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Les professions (dé)réglementées

 | 
Hélène Simonian-Gineste
, 
Sarah Torricelli-Chrifi

Partie 1 : Approche transversale

Les plateformes de l’économie numérique, facteur de rupture des activités des professions réglementées

Céline Castets-Renard

Texte intégral

1Définition des professions réglementées. - L’ouvrage étant consacré aux professions réglementées, il convient en préambule de préciser ce dont il s’agit. Une profession réglementée est une profession dont l’exercice en est réglementé, c’est-à-dire soumis à une autorisation délivrée par une autorité compétente désignée par l’État d’accueiL. Outre la nationalité des personnes, la nationalité du diplôme doit également être prise en compte. Les professions juridiques et judiciaires (avocats, huissiers, notaires…) appartiennent aux professions réglementées mais sont loin d’être les seules à devoir respecter des règles particulières d’installation. Il existe en effet plusieurs centaines de métiers dont l’exercice est soumis à l’obtention de diplômes spécifiques, d’agrément ou d’inscriptions à des ordres. L’avocat, le médecin, le coiffeur ou encore le charcutier en sont autant d’exemples.

2Il existe deux grandes catégories de professions réglementées :

  • les professions libérales et officiers ministériels, considérés comme des missions du service public. On y trouve, entre autres, les notaires, les avocats, huissiers, architectes, médecins, pharmaciens, ambulanciers…
  • les professions commerciales et artisanales regroupant notamment les métiers liés à la voiture (réparateurs, vendeurs), à la construction (gros œuvres, menuiseries), aux soins aux personnes (coiffeur, opticien, masseur).

3La loi du n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dite « loi Macron » a posé de nouvelles dispositions relatives aux activités économiques réglementées, en vue de réduire les obligations imposées.

4Définition des plateformes numériques. - Si les plateformes prospérant sur l’internet ne sont pas en elles-mêmes des professions réglementées, leur mode de fonctionnement vient perturber certaines activités du monde réel qui le sont. Les plateformes du numérique jouent en effet un rôle majeur aujourd’hui, potentiellement sur toutes les activités économiques. De formes et tailles diverses, les plateformes continuent d’évoluer à une rapidité inégalée dans les autres secteurs économiques. Elles recouvrent actuellement un large éventail d’activités, parmi lesquelles on trouve : les plateformes publicitaires, les places de marché, les moteurs de recherche, les médias sociaux et boutiques de contenu créatif, les plateformes de distribution d’applications, les services de communication, les systèmes de paiement et les plateformes de l’économie collaborative.

  • 1 Pour un plaidoyer contre l’usage du terme « uberisation », voir l’économiste Philippe Askenazy : h (...)

5Grâce à la technologie de l’internet, en particulier de l’internet mobile, elles permettent une mise en relation directe entre l’offre et la demande. Les professionnels et consommateurs sont directement reliés en temps réel via une plateforme, de façon à permettre l’exécution immédiate d’une prestation de services. Une relation tripartite s’installe alors entre un professionnel, gérant un service offert via une plateforme d’intermédiation, un autre professionnel, offrant un service visible sur la plateforme, et enfin des consommateurs, exprimant une demande auprès du service offert via la plateforme. Ce modèle d’affaire fait naître une nouvelle concurrence à l’encontre des professions réglementées, en court-circuitant les contraintes imposées à ces dernières. À titre d’exemple, le transport individuel de personnes, auparavant réservé essentiellement aux chauffeurs de taxi, peut désormais être assuré par des véhicules avec chauffeur. Ce dernier sera mis en relation avec ses clients via une société gérant une plateforme de type Uber ou Lyft. De façon générale, l’atteinte au modèle économique des professions réglementées est d’ailleurs couramment nommée « ubérisation »1, référence ici faite à la rupture imposée par la société Uber à la profession réglementée des taxis.

  • 2 B. Stiegler, Dans la disruption, Comment ne pas devenir fou ? Les Liens qui Libèrent, 2016.

6Caractéristiques des plateformes numériques. - Ces activités de plateformes créent en effet des « disruptions »2, dans la mesure où elles engendrent une concurrence nouvelle, tout en s’extrayant de l’application des règles professionnelles, sociales et fiscales des secteurs règlementés concernés. La rupture est donc double et révèle parfois une certaine mauvaise foi du positionnement de ces nouveaux acteurs du numérique : prétendre remettre en cause le modèle économique et les réglementations sectorielles applicables aux professions réglementées traditionnelles, tout en ne se soumettant pas aux règles afférentes. S’ajoute en outre le fait que la plupart de ces opérateurs sont des entreprises américaines, souvent peu soucieuses de respecter le droit européen, en particulier les règles fiscales, poussant à son paroxysme la stratégie d’optimisation fiscale.

  • 3 Voir la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et (...)

La Commission européenne3 a ainsi relevé plusieurs caractéristiques importantes et spécifiques aux plateformes :

  • elles permettent de créer et façonner de nouveaux marchés, de remettre en cause les marchés traditionnels et d’organiser de nouvelles formes de participation ou d’exercer une activité sur la base de la collecte, du traitement et de la mise en forme de gros volumes de données ;
  • elles fonctionnent sur des marchés multi-faces mais avec des degrés variables de contrôle sur les interactions entre groupes d’utilisateurs ;
  • elles bénéficient d’un effet de réseau en vertu duquel, globalement, la valeur des services augmente en fonction du nombre d’utilisateurs ;
  • elles font souvent appel aux technologies de l’information et des communications pour atteindre instantanément et facilement leurs utilisateurs ;
  • elles jouent un rôle essentiel dans la création de valeur numérique, notamment en acquérant une valeur significative (y compris par l’accumulation de données), en facilitant de nouveaux projets d’entreprise et en créant de nouvelles dépendances stratégiques.
  • 4 Voir J.-Ch. Rochet et J. Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the Europea (...)

7Si les marchés bifaces ou multi-faces ne sont pas nouveaux (exemple de la carte bancaire)4, leurs effets sont dupliqués ici, d’autant que la face du marché qui s’adresse aux usagers propose des services, soit disant gratuits, en échange de la collecte de leurs données personnelles. Il faut en outre ajouter que les effets de réseaux sont dupliqués par le fait que le coût marginal est quasiment nul, si bien qu’il sera de plus en plus difficile aux nouveaux entrants de pénétrer les marchés au fur et à mesure que grossit le premier entrant (« the winner takes all »). La détention massive de données peut parfois constituer une barrière à l’entrée, comme pour les activités de moteurs de recherche ou de réseaux sociaux.

  • 5 Voir C. Castets-Renard, « Des biens aux services numériques : de l’ère de la propriété à l’âge de (...)
  • 6 Voir : « Google et les nouveaux services en ligne : impact sur l’économie du contenu et questions (...)
  • 7 Rapport du Conseil National du Numérique, « Neutralité des plateformes : réunir les conditions d’u (...)

8Egalement, les modèles économiques de ces plateformes réalisent un basculement d’une logique de propriété à une logique de partage ou d’usage5. Par exemple, tel est le cas de Spotify, Deezer ou Netflix proposant de la musique ou des vidéos en streaming (simple droit d’accès) et non pas en téléchargement (droit de propriété sur les fichiers)6. Dans le même sens, on assiste au développement de « l’économie collaborative », selon laquelle des plateformes servent de place de marché permettant aux particuliers de partager ou échanger des biens (voir LeBonCoin, AirBnB pour les logements, Drivy pour les voitures) ou encore des services (par exemple Blablacar pour le covoiturage). On passe donc d’un échange de biens à la prestation de services, de la propriété à l’usage, du droit des biens au droit des contrats d’accès et de services. Enfin, les plateformes numériques se caractérisent souvent par une intégration verticale, par laquelle elles vont chercher de la valeur en amont ou en aval de leur activité première, de sorte que la loyauté et neutralité de leurs activités puissent être interrogée7 (exemple de Google et ses multiples services comme la vidéo (Youtube), la géolocalisation (Google Maps), le commerce électronique (Google Shopping), en plus de l’activité de base de moteur de recherche). Ce modèle de développement engendre la création de véritables écosystèmes très puissants et rapidement dominants.

  • 8 Voir la Communication de la Commission. Op. cit., note 3.

9Réglementation des activités des plateformes numériques. - Dans ce contexte, la nécessité de réglementer ces acteurs s’est imposée en France et en Europe. L’Union européenne devrait également adopter prochainement des règles8. En effet, les plateformes appartiennent à la catégorie générale et très peu régulée des services de la société de l’information. Dès lors, le cadre d’une éventuelle régulation des plateformes est intégralement à construire au plan européen et français. Le législateur français a commencé à le faire ces derniers mois en imposant le respect de règles sociales et fiscales traditionnelles ou nouvelles. Une pluralité de normes a ainsi été consacrée. Compte tenu de la variété et de la multitude des activités concernées, ces règles se trouvent éclatées au sein de différentes branches du droit. Ainsi, les branches du droit concernées sont essentiellement : le droit de la consommation (Loi pour une République numérique / art. L. 111‑7 Code de la consommation consacrant la définition des plateformes et les principes de transparence et loyauté), le droit du travail (art. 60 loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels dite El Khomri / art. L. 7341‑1. C. trav. concernant le régime des travailleurs « indépendants » et la responsabilité sociale des plateformes), le droit fiscal (loi de finances du 2 décembre 2015 / art. 242bis CGI donnant également une définition des plateformes et posant des obligations fiscales), le droit de la concurrence (Livre IV du Code de commerce), le droit des données personnelles (loi n° 78‑17 du 6 janvier 1978). Ont été adoptées des dispositions générales, applicables à toutes les plateformes, ou, à l’inverse, des dispositions sectorielles visant seulement certaines d’entre elles, en considération des activités exercées.

10Ambiguïtés de la ratio legis. - À la pluralité de la réponse législative, s’ajoute l’ambiguïté de la ratio legis. En effet, on ne peut que constater la diversité, voire la contradiction, des objectifs poursuivis par le législateur : d’un côté, volonté d’encadrer et taxer les activités numériques, afin de préserver les anciens marchés et rééquilibrer le partage de la valeur ; d’un autre côté, à l’inverse, volonté d’encourager l’innovation pour faire émerger des champions nationaux du numérique, ainsi que d’obtenir la coopération de ces plateformes. L’encouragement de nouveaux acteurs nationaux suppose alors de pas les soumettre à des contraintes trop fortes. De même, la coopération des plateformes, en particulier des réseaux sociaux, est indispensable pour lutter contre les contenus illicites, tels la contrefaçon, le terrorisme ou encore, plus récemment, les « fake news » et la manipulation d’opinions.

11Définition légale des plateformes numériques. - Dès lors, on comprend la complexité du sujet et la nécessité première de s’entendre sur ce que sont les plateformes du numérique et les activités économiques actuellement ou potentiellement visées, afin d’appréhender leur impact sur les professions réglementées. Or, force est de constater que la définition législative donnée est particulièrement large. L’article 49 de la loi n° 2016‑1321 Pour une République numérique du 7 octobre 2016, codifié à l’article L. 111-7 C. cons., dispose que :

12« I.- Est qualifiée d’opérateur de plateforme en ligne toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication au public en ligne reposant sur :
1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ;
2° Ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ».

  • 9 L. D. Godefroy, « Vers une régulation juridique des places de marché de commerce en ligne entre pa (...)
  • 10 Dir. N. Martial‑Braz et C. Zolynski, La gratuité : un concept aux frontières de l’économie et du d (...)

13Diversité des activités des plateformes numériques. - En conséquence, sont concernées : les activités de classement ou référencement, telles celles exercées par exemple par la société Google ; les activités de mise en relation des médias sociaux, tels Facebook, Twitter, Instagram ou Pinterest, ou encore à des fins commerciales dites places de marché9, comme eBay, Leboncoin, Amazon. En d’autres termes, de nombreux acteurs entrent aujourd’hui dans la catégorie des plateformes, ce qui pose une première difficulté touchant à la variété des activités concernées. De ce fait, on peut douter qu’il soit pertinent de les soumettre à des règles communes, en l’absence d’identité de situation. Il faut en outre noter que si l’activité doit être exercée à titre professionnel, il n’est pas nécessaire qu’elle soit directement rémunérée par les usagers des services numériques. Cette précision est essentielle car la gratuité apparente10 caractérise de nombreux services, en réalité rémunérés par la collecte plus ou moins volontaire et consciente des données personnelles de leurs clients. Eu égard à ce modèle d’affaire pas toujours compris des usagers des services, il est donc d’autant plus nécessaire de les encadrer. Par ailleurs, certaines plateformes d’intermédiation ne font payer que l’une des deux parties à la relation, aussi ne faudrait-il pas non plus, à l’inverse, que ces dernières soient exclues de toute réglementation pour cette raison.

14Cette première appréhension large des plateformes ne doit pas cacher, par ailleurs, la consécration de règles sectorielles plus spécifiques. Il paraît dès lors pertinent d’analyser les règles générales (I) et spéciales (II) qui leur sont applicables, afin de rechercher leur impact sur les professions réglementées et d’en mesurer leur pertinence.

I. Analyse de la réglementation générale des plateformes numériques et impact sur les professions réglementées

15Les règles communes encadrant les plateformes concernent principalement le principe de transparence et loyauté algorithmique (A), ainsi que les règles générales sociales et fiscales (B).

A. Les règles consacrant un principe de transparence et loyauté algorithmique

16Obligation légale de transparence et loyauté algorithmique. Outre la définition des plateformes, la loi « pour une république numérique » pose tout d’abord un principe général de transparence et loyauté, codifié à l’article L. 111-7 II du code de la consommation : « Tout opérateur de plateforme en ligne est tenu de délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente sur :
1° Les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation qu’il propose et sur les modalités de référencement, de classement et de déréférencement des contenus, des biens ou des services auxquels ce service permet d’accéder ;
2° L’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération à son profit, dès lors qu’ils influencent le classement ou le référencement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne ;
3° La qualité de l’annonceur et les droits et obligations des parties en matière civile et fiscale, lorsque des consommateurs sont mis en relation avec des professionnels ou des non-professionnels.

Un décret précise les conditions d’application du présent article en tenant compte de la nature de l’activité des opérateurs de plateforme en ligne. ».

17Conditions d’une transparence algorithmique. Le décret n° 2017-1434 relatif aux obligations d’information des opérateurs de plateformes numériques a été pris le 29 septembre 2017. L’article D. 111-7.-I. du code de la consommation dispose désormais que : « Tout opérateur de plateforme en ligne mentionné au I de l’article L. 111-7 précise dans une rubrique spécifique les modalités de référencement, déréférencement et de classement. Cette rubrique est directement et aisément accessible à partir de toutes les pages du site. Elle comporte les informations suivantes :
1° Les conditions de référencement et de déréférencement des contenus et des offres de biens et services, notamment les règles applicables pour être référencé et les obligations dont le non-respect conduit à être déréférencé ;
2° Les critères de classement par défaut des contenus et des offres de biens et services, ainsi que leur principaux paramètres ;
3° Le cas échéant, l’existence d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur de plateforme et les offreurs référencés dès lors que ce lien ou que cette rémunération exercent une influence sur le référencement ou le classement des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne. ». Le II ajoute que « pour chaque résultat de classement, à proximité de l’offre ou du contenu classé, tout opérateur de plateforme en ligne fait apparaître, par tout moyen distinguant ce résultat, l’information selon laquelle son classement a été influencé par l’existence d’une relation contractuelle, d’un lien capitalistique ou d’une rémunération entre l’opérateur de plateforme et l’offreur référencé (…) ». Enfin, « Tout opérateur de plateforme en ligne fait apparaître, de manière lisible et aisément accessible, sur chaque page de résultats, le critère de classement utilisé ainsi que la définition de ce critère. ».

  • 11 Une mission de coordination d’une plateforme scientifique explorant l’enjeu éthique des algorithme (...)
  • 12 http://www.cada.fr/admission-post-bac-le-code-source-est,20162730.html

18Ce décret d’application précise ainsi les règles de transparence algorithmique11. Le thème de la transparence algorithmique est crucial aujourd’hui, comme l’a prouvé l’ouverture du logiciel dit APB (Admission post Bac), ordonnée par la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA)12. Les activités des plateformes se traduisent en effet par le recours à des algorithmes particulièrement performants et leur compétitivité repose amplement sur l’efficacité de ces outils. La disruption avec les activités traditionnelles réglementées se caractérise précisément par l’usage de programmes de nature à gérer et générer des données massives (big data), permettant de rendre un service pertinent aux usagers par les fonctionnalités des algorithmes de plus en plus performants et intégrant parfois des systèmes d’apprentissage profond (deep learning) intégrant de l’intelligence artificielle par des systèmes d’auto-apprentissage. Un algorithme est donc susceptible de conférer un avantage compétitif remarquable, aussi doit-il être loyal et transparent, afin de ne pas porter atteinte au libre jeu de la concurrence, ni discriminer les utilisateurs.

19En ce sens, l’article 50 de la loi République numérique, codifié à l’article L. 111‑7‑1 du Code de la consommation, prévoit que « les opérateurs de plateformes en ligne dont l’activité dépasse un seuil de nombre de connexions défini par décret élaborent et diffusent aux consommateurs des bonnes pratiques visant à renforcer les obligations de clarté, de transparence et de loyauté mentionnées à l’article L. 111‑7 ». Le décret n° 2017‑1435 du 29 septembre 2017 (art. 1er), codifié à l’article D. 111‑15 C. cons. fixe ce seuil à cinq millions de visiteurs uniques par mois, par plateforme, calculé sur la base de la dernière année civile. Un opérateur de plateforme en ligne dont le nombre de connexions dépasse le seuil mentionné au premier alinéa dispose d’un délai de six mois pour se mettre en conformité avec l’article L. 111-7‑1.

20Contrôle de la transparence algorithmique. L’autorité administrative compétente pour contrôler la transparence algorithmique semble être la Direction générale de la concurrence, consommation et répression des fraudes (DGCCRF). Elle peut procéder à des enquêtes, afin d’évaluer et de comparer les pratiques des opérateurs de plateformes en ligne. Elle peut aussi recueillir, auprès de ces opérateurs, les informations utiles à l’exercice de cette mission. Enfin, elle diffuse périodiquement les résultats de ces évaluations et de ces comparaisons et rend publique la liste des plateformes en ligne qui ne respectent pas leurs obligations au titre de l’article L. 111‑7.

21Effectivité du contrôle de la transparence algorithmique. Si les principes de loyauté et de transparence algorithmique emportent l’adhésion en leur principe, les conditions concrètes de leur mise en œuvre sont difficiles à élaborer. Ainsi, on peut douter que les règles posées par la loi et son décret d’application puissent garantir une transparence effective. Outre la difficulté de poser les conditions d’une transparence algorithmique, toute l’efficacité du dispositif reposera sur la capacité de l’État à les vérifier. Or, le contrôle risque d’être problématique, lorsqu’il s’agira de grandes entreprises du numérique dont les algorithmes sont très complexes et évolutifs, à l’image de l’algorithme de référencement de Google. En outre, la complexité tient au fait que le recours à des procédés d’intelligence artificielle rend impossible le contrôle des concepteurs eux-mêmes (système d’apprentissage autonome). Au demeurant, le régulateur en charge du contrôle des algorithmes n’est pas encore clairement désigné : peut-il s’agir de l’ARCEP, la CNIL, l’ANSSI, la DGCCRF, l’Autorité de la concurrence ? Ou encore une nouvelle autorité administrative indépendante dédiée ? Quelle que soit la solution retenue, ce régulateur ne parviendra à bien exercer son contrôle que s’il dispose de moyens humains et financiers suffisants de le faire et s’il est doté d’un véritable pouvoir de sanction dissuasif. En outre, son champ d’intervention doit être le plus large possible, eu égard au rôle joué par les algorithmes dans les activités économiques des plateformes, en particulier au sein des entreprises disruptives.

B. Les règles sociales et fiscales générales applicables aux plateformes

22Dépendance économique des fournisseurs de service professionnels des plateformes. En droit du travail, toute la difficulté est d’appréhender la situation des professionnels offrant leurs services directement à des consommateurs, via une plateforme d’intermédiation. En effet, les consommateurs sont le plus souvent les clients de la plateforme et non pas du professionnel lui-même, personnellement identifié. De son côté, le professionnel peut se trouver en situation de dépendance économique, alors même qu’il serait juridiquement indépendant. Autrement dit, le professionnel n’est en principe pas le salarié de la plateforme mais toute son activité professionnelle peut dépendre exclusivement d’elle.

23Responsabilité sociale des plateformes. Afin de remédier, au moins partiellement, à cette difficulté, la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, codifié à l’article L. 7341-1 du code du travail, a posé quelques principes. L’article 60 vise les travailleurs indépendants recourant, pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plateformes de mise en relation par voie électronique définies à l’article 242 bis du Code général des impôts. Le législateur crée des obligations aux plateformes, dans le souci de protéger un minimum les professionnels. La responsabilité sociale de ces plateformes est ainsi posée. L’article L. 7342‑1 prévoit en effet que « Lorsque la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, elle a, à l’égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale (…) ».

24Plus concrètement, l’article L. 7342‑2 prévoit que « Lorsque le travailleur souscrit une assurance couvrant le risque d’accidents du travail ou adhère à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail, la plateforme prend en charge sa cotisation, dans la limite d’un plafond fixé par décret ». Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le travailleur adhère à un contrat collectif souscrit par la plateforme et comportant des garanties au moins équivalentes à l’assurance volontaire en matière d’accidents du travail et que la cotisation à ce contrat est prise en charge par la plateforme.

25Également, l’article L. 7342-3 pose que le travailleur bénéficie du droit d’accès à la formation professionnelle continue et la contribution est prise en charge par la plateforme. Le travailleur bénéficie aussi, à sa demande, de la validation des acquis de l’expérience. La plateforme prend également en charge les frais d’accompagnement et lui verse une indemnité dans des conditions définies par décret. Ces mesures ont été précisées par le décret n° 2017‑774 du 4 mai 2017 relatif à la responsabilité sociale des plateformes de mise en relation par voie électronique.

26Droit de grève et de se syndiquer. Enfin, l’article L. 7342‑5 organise le refus concerté de fournir les services organisés par les travailleurs en vue de défendre leurs revendications professionnelles. Ces mouvements de grève ne peuvent, sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l’exercice de leur activité. Au droit de grève, l’article L. 7342-6 ajoute le droit de se syndiquer. Les travailleurs mentionnés à l’article L. 7341-1 bénéficient du droit de constituer une organisation syndicale, d’y adhérer et de faire valoir par son intermédiaire leurs intérêts collectifs.

  • 13 Cass. Soc., 17 avril 1991, Bull. 1991, V, n° 200.
  • 14 Cass. Soc., 13 novembre 1996, Bullciv., V, n° 386 ; pourvoi n° 94‑13187.

27Troisième statut. Si on analyse l’ensemble de ces dispositions, on peut entrevoir la volonté du législateur de créer un troisième statut entre le salarié et le travailleur indépendant, sans vraiment le parachever. La troisième voie se traduit ici par le fait que le travailleur, juridiquement indépendant mais souvent économique dépendant, va bénéficier de certaines protections, en principe réservées au salarié. Pour autant, ce professionnel restera en réalité dans une situation précaire, au point que le juge puisse être, en certaines circonstances, tenté d’aller plus loin. En principe, sauf à démontrer que la plateforme exerce sur l’activité de ses membres un pouvoir de direction tel, qu’elle puisse être assimilée à un employeur, les utilisateurs seront des travailleurs indépendants qui bénéficient de la protection sociale associée à ce statut. Concrètement, dès lors qu’une activité est professionnelle, la personne physique doit s’affilier au régime de protection sociale des travailleurs indépendants. Ces formalités sont obligatoires, sous peine de constituer une infraction pour travail dissimulé (C. trav., art. L. 8221-3). Le contournement du statut de salarié par celui d’indépendant est sanctionné par l’inspection du travail ou les services de l’URSSAF. La Cour de cassation contrôle la qualification juridique du contrat litigieux : l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais se caractérise par les conditions de faits dans lesquelles s’exerce l’activité professionnelle13. La chambre sociale utilise ainsi la méthode du faisceau d’indices pour requalifier le contrat d’auto entrepreneur en contrat de travail14. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination, lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travaiL. En conséquence, la professionnalisation de l’activité sur les plateformes peut révéler un travail dissimulé ou des situations de salariat déguisé.

  • 15 Y Aslam, J. Farrar, c/ Uber BV, Uber London Ltd, Uber Britania Ltd.
  • 16 Superior Court of California, County of San Francisco, Case Number CGC‑15‑546378.

28Requalification en contrat de travaiL. Au-delà de la France, les juges de plusieurs Etats sont saisis par les professionnels offrant leurs services sur les plateformes, afin d’obtenir la requalification des contrats les liant à ces dernières en contrat de travaiL. Une décision du Tribunal du Travail de Londres du 28 octobre 2016 a admis une telle requalification concernant la société Uber, au profit de deux chauffeurs indépendants15. Le juge a estimé que ces derniers sont en réalité des salariés et a ordonné à Uber de payer le salaire minimum, les congés payés et l’octroi de pauses. Aux États Unis, dans une décision Uber Technologies Inc. c/ Barbara Berwick rendue le 16 juin 2015, un Tribunal de San Francisco a jugé dans le même sens16. Mais dans une autre affaire regroupant 385000 chauffeurs des États de Californie et Massachusetts dans une class action, Uber réussit à obtenir une transaction et faire admettre le statut d’indépendant des chauffeurs en échange de concessions à hauteur de 100 millions de dollars.

29En France, l’URSSAF de l’Ile de France a aussi lancé contre Uber des actions devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS) pour le paiement des charges sociales en présence d’un salariat déguisé et devant les juridictions pénales pour travail dissimulé. Le TASS a annulé fin 2016 pour vice de forme le redressement de cotisations de 5 millions d’euros et la requalification de milliers de chauffeurs en salariés que réclamait l’URSSAF. Cette dernière a interjeté appel.

30Impact sur les professions réglementées. Ces exemples ne concernent pas directement les professions réglementées mais montrent la tendance actuelle des juges à rechercher les moyens d’empêcher les entreprises de plateformes de se soustraire à la réglementation sociale. En outre, ils révèlent toute l’ambiguïté de ces modèles d’affaire à l’égard des professions réglementées. La concurrence ne vient pas des plateformes elles-mêmes mais des professionnels y proposant leurs services. Or, ces derniers sont, de fait, soustraits aux obligations des professions réglementées mais se trouvent dans une situation précaire, tant d’un point de vue juridique qu’économique.

31Obligation loyale d’information à la charge des plateformes sur les règles fiscales et sociales. Quant à la matière fiscale, le même constat peut être fait. Pour préciser les obligations des plateformes, l’article 242 bis du Code général des impôts prévoit que les entreprises, quel que soit leur lieu d’établissement, qui mettent en relation à distance, par voie électronique, des personnes en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service, sont tenues de fournir, à l’occasion de chaque transaction, une information loyale, claire et transparente sur les obligations fiscales et sociales qui incombent aux personnes réalisant des transactions commerciales par leur intermédiaire. En outre, ces entreprises adressent à leurs utilisateurs, en janvier de chaque année, un document récapitulant le montant brut des transactions dont elles ont connaissance et qu’ils ont perçu, par leur intermédiaire, au cours de l’année précédente. Ces obligations s’appliquent à l’égard des utilisateurs résidant en France ou qui réalisent des ventes ou des prestations de services en France. Les entreprises font certifier chaque année, avant le 15 mars, par un tiers indépendant, le respect, au titre de l’année précédente, des obligations définies aux I et II. Un décret en Conseil d’État fixe les conditions d’application. Si les plateformes ne sont pas elles-mêmes redevables des charges fiscales relevant des activités pour lesquelles elles permettent l’intermédiation en ligne et doivent contribuer au respect par leurs clients de cette réglementation.

32Plateforme mandatée. Enfin, l’article L. 133‑11 du code de la sécurité sociale dispose que les travailleurs indépendants exerçant leur activité par l’intermédiaire d’une personne dont l’activité consiste à mettre en relation par voie électronique plusieurs parties, en vue de la vente d’un bien ou de la fourniture d’un service, peuvent autoriser par mandat cette personne à réaliser par voie dématérialisée les démarches déclaratives de début d’activité auprès du centre de formalités des entreprises compétent, conformément aux dispositions du code de commerce. Ils peuvent aussi autoriser par mandat la plateforme à procéder à la déclaration du chiffre d’affaires ou de recettes réalisés au titre de cette activité par son intermédiaire, ainsi qu’au paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale dues.

33Les professionnels, utilisant les plateformes en ligne pour se mettre en relation avec leurs clients, proposent des services directement en concurrence avec les professions réglementées. Le législateur prévoit alors des règles sectorielles pour protéger les secteurs traditionnels.

II. Analyse de la réglementation sectorielle des plateformes numériques et impact sur les professions réglementées

34Deux exemples emblématiques de réglementations sectorielles peuvent être pris en matière de location immobilière saisonnière (A) et de voiture de transport avec chauffeur (VTC) (B).

A. Réglementation sectorielle des activités de location immobilière saisonnière

35Location de biens par les particuliers et paiement de charges sociales. Si on prend d’abord l’exemple concret de plateformes comme Airbnb permettant à ses membres d’offrir des logements à la location, la loi impose en principe le respect de règles spéciales nouvelles, posées par la loi n° 2016‑1827 du 23 décembre 2016 de financement de la sécurité sociale pour 2017. Elle prévoit désormais le paiement de charges sociales en cas de location par les particuliers de leurs biens. Au-delà d’un certain niveau de revenus annuels retirés de la location de leur logement (plus de 23 000 euros annuels) ou de biens meubles, comme les voitures (plus de 7 720 euros par an), les particuliers devront s’acquitter de charges sociales. Initialement le texte prévoyait que les personnes se trouvant dans cette situation devaient relever du régime social des indépendants (RSI), mais dans cette hypothèse les offrants sont des particuliers et non des professionnels, aussi a-t-il été finalement admis qu’ils dépendent du régime généraL. On retrouve ici encore la volonté du législateur de créer une sorte de troisième statut, comme en droit du travail.

36Déclaration préalable des particuliers enregistrée auprès de la commune. Par ailleurs, l’article 51 de la loi République numérique, codifié à l’article L. 324‑1‑1 C. du tourisme, prévoit une obligation supplémentaire à l’égard des particuliers offrant leurs biens immobiliers à la location. Il est ainsi prévu qu’une délibération du conseil municipal du lieu de situation du bien puisse décider de soumettre à une déclaration préalable enregistrée auprès de la commune, toute location pour de courtes durées d’un local meublé, en faveur d’une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile.

37Obligation des plateformes. Du côté des plateformes, des obligations ont été posées par la loi Pour une République numérique. L’article 51 dispose que toute personne qui se livre ou prête son concours contre rémunération, par une activité d’entremise ou de négociation ou par la mise à disposition d’une plateforme numérique, à la mise en location d’un local meublé, publie dans l’annonce relative au local, son numéro de déclaration. Elle veille à ce que le logement proposé à la location ou à la sous-location ne soit pas loué plus de cent vingt jours par an par son intermédiaire, lorsque le logement constitue la résidence principale du loueur. Au-delà, l’offrant ne peut plus mettre son bien à la location jusqu’à la fin de l’année en cours.

38Enfin, les plateformes comme Airbnb se sont engagées à faire respecter des règles s’imposant aux professions réglementées de l’hôtellerie en collectant la taxe de séjour pour plus de 200 villes dans le monde. En France, sont par exemple concernées les villes de Paris, Chamonix, Ajaccio, Aix, Avignon.

  • 17 Après une enquête sur place, un visa de conformité est délivré, suivi d’un arrêté préfectoral d’ou (...)

39Au final, le cas des biens loués mis en location est difficile à réglementer car si certaines règles applicables aux activités d’hôtellerie, telle la collecte de la taxe de séjour, s’appliquent aussi aux activités générées via une plateforme numérique, tel n’est pas le cas de l’intégralité des règles, notamment de l’autorisation d’ouverture délivrée par la préfecture du département17, ce qui créé une distorsion de concurrence, d’autant que les biens mis en location peuvent être proposés très ponctuellement par des particuliers, mais aussi par des professionnels.

B. Réglementation sectorielle des activités de véhicule de transport avec chauffeur (VTC)

40Activités de transport des particuliers via une plateforme. Quant aux activités de voitures de transport avec chauffeur (VTC), les services Uber et Uber Pop ont été lancés en février 2014 à Paris par le groupe américain Uber, sans considération des règles applicables à ce secteur et des obligations qui pèsent notamment sur les activités des taxis. En particulier, le service Uber Pop s’est engouffré dans le flou de la législation en matière de transport payant entre particuliers non professionnels. Ce service fut dès l’origine considéré comme illégal par le gouvernement et suspendu par Uber. La loi n° 2014-1104 relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur du 1er octobre 2014 dite « loi dite Thévenoud » est venue préciser le droit applicable à ces activités, notamment en vue de poser des sanctions pénales contre les activités de transport payant entre particuliers non professionnels. Le service Uber Pop fut donc clairement interdit à partir de janvier 2015. Mais la société Uber porta une QPC devant le Conseil Constitutionnel en estimant que la rédaction trop floue de ce texte constitue une entrave à la liberté d’entreprendre. Dans une Décision n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015, le Conseil constitutionnel décida que le premier alinéa de l’article L. 3124-13 du code des transports est conforme à la Constitution. Il s’agit ici de réprimer pénalement ceux qui se livrent « aux prestations de transport routier de personnes effectuées à titre onéreux » sans être ni des taxis, ni des voitures de transport avec chauffeur (VTC). Le Conseil constitutionnel confirme donc l’illégalité du service proposé par Uber Pop. Par ailleurs, les mesures adoptées ne concernent pas le covoiturage (ex. Blablacar). Ce modèle économique se caractérise en effet par un simple partage des frais et fait l’objet d’une définition dans un autre article de la loi.

41Obligations légales des chauffeurs de VTC. La loi Thévenoud pose ainsi des règles propres au transport par VTC. Elle a été modifiée par la loi n° 2016-1920 du 29 décembre 2016 relative à la régulation, à la responsabilisation et à la simplification dans le secteur du transport public particulier de personnes. Si ces mesures ne visent pas seulement les plateformes numériques d’intermédiation proposant de telles activités, leur adoption a été provoquée par l’ampleur prise par cette activité dans un environnement numérique. L’article L. 3122‑1 C. transports définit cette activité comme étant le fait pour des entreprises de mettre à la disposition de leur clientèle une ou plusieurs voitures de transport avec chauffeur, dans des conditions fixées à l’avance entre les parties. Ces entreprises sont, soit des exploitants de voitures de transport avec chauffeur, soit des intermédiaires qui mettent en relation des exploitants et des clients.

  • 18 Ce registre est public et l’inscription est renouvelable tous les cinq ans. Elle est subordonnée a (...)

42L’article L. 3122‑3 C. transports prévoit que les chauffeurs soient inscrits sur un registre régional dont les modalités de gestion sont définies par voie réglementaire18. L’article L. 3120‑2‑1 C. des transports dispose que « Les conducteurs des véhicules qui exécutent les prestations mentionnées à l'article L. 3120‑1 répondent, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État, à des conditions d'aptitude et d'honorabilité professionnelles ». L’article L. 3122‑9 C. transports ajoute que dès l’achèvement de la prestation commandée au moyen d’une réservation préalable, le conducteur d’un VTC est tenu de retourner au lieu d’établissement de l’exploitant ou dans un lieu, hors de la chaussée, où le stationnement est autorisé, sauf s’il justifie d’une réservation préalable ou d’un contrat avec le client finaL. Une telle obligation règlementaire trouve directement sa source dans la volonté de protéger l’activité des taxis.

43Nouvelle réglementation. On voit donc, une fois encore, que le législateur réagit en ajoutant des règles pour faire face à l’émergence d’activités nouvelles qui s’exerceraient en dehors de tout cadre. La réponse législative est ici de contraindre les activités de transport générées via le numérique par de nouvelles règles, pour que la concurrence avec les activités traditionnelles, soumises à des règles contraignantes, ne soient plus faussée. La violation de ces nouvelles règles est d’ailleurs sévèrement sanctionnée. L’article L. 3124‑11 prévoit des sanctions administratives : en cas de violation par un conducteur de VTC, l’autorité administrative peut lui donner un avertissement ou procéder au retrait, temporaire ou définitif, de sa carte professionnelle. L’article L. 3124‑12 ajoute des sanctions pénales : est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende le fait de contrevenir aux articles L. 3122‑3 et L. 3122‑5. Les personnes physiques reconnues coupables encourent également les peines complémentaires : 1° la suspension, pour une durée maximale de cinq ans, du permis de conduire ; 2° l’immobilisation, pour une durée maximale d’un an, du véhicule qui a servi à commettre l’infraction ; 3° la confiscation du véhicule qui a servi à commettre l’infraction. Dès lors, sont renforcées les obligations afférentes à une profession réglementée, afin de s’aligner sur celles applicables aux taxis.

  • 19 Asociación Profesional Elite Taxi c/ Uber Systems SpainSL, aff. C‑434/15. La Cour a décidé qu’un s (...)
  • 20 Affaire C-320/16 concernant Uber France. Saisie de l’interprétation de l’article 1er et de l’artic (...)

44Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé le 20 décembre 2017 que les activités de ces plateformes, en l’occurrence la société Uber Spain, sont soumises aux dispositions des entreprises de transport et non à celles de services19, ce qu’elle a confirmé pour Uber France le 10 avril 201820. En conséquence, les dispositions relatives aux services ne sont pas applicables puisque les activités de transport sont exclues de leur champ d’application. En revanche, les États sont libres de réglementer les activités de transport.

45Place de la réglementation. En résumé, s’agissant des activités de location immobilière comme de transport VTC, la réaction législative fut de leur imposer des règles et contraintes, afin de se rapprocher de la législation applicable aux professions réglementées. Ces contraintes s’appliquent essentiellement aux fournisseurs de services mais les plateformes numériques doivent aussi contribuer au respect des règles et déclarations auprès de l’État.

46En conséquence, on constate un mouvement contradictoire : d’un côté, les professions réglementées sont menacées par des activités nouvelles qui viennent perturber leur modèle d’affaire et le modèle organisationnel encadré par l’État mais, d’un autre côté, ces activités nouvelles vont se retrouver aussi réglementées. Le législateur cherche en partie à se rapprocher du modèle des professions réglementées en imposant des obligations comparables par des règles sectorielles mais crée également des obligations générales nouvelles, en raison des spécificités du contexte de l’exploitation numérique, comme le prouve la consécration de l’obligation de transparence algorithmique. En tout état de cause, la réglementation est fragmentée, sans pour autant garantir une protection suffisante des consommateurs et des professions réglementées.

Conclusion critique

47Approche réactive et sectorielle versus approche proactive et générale. Bien que récentes, il convient de prendre du recul sur ces nouvelles règles, afin d’apprécier leur pertinence et la méthode choisie. Tout d’abord, soulignons la fragmentation des normes, éclatées au sein de différents corpus juridiques. Au moment même de l’adoption d’une loi « pour une République Numérique », il aurait été aisément possible de les rassembler. Au-delà de la forme et de la méthode de production de la norme choisie, cette fragmentation révèle au fond une vision parcellaire des difficultés. En effet, l’éclatement ne permet pas de considérer ces dernières dans leur globalité. Au-delà, cette façon de faire la norme révèle une approche réactive et postérieure à la survenance de difficultés dans l’application du droit. Certes, un certain nombre de difficultés sont apparues avec de nouveaux acteurs, marchés, modes opératoires qui n’ont pu être anticipés par le législateur. Mais si les premiers modèles d’affaires des plateformes d’intermédiation fondant leur valeur sur leur algorithme et la collecte des données personnelles ont pu surprendre, il ne faudrait désormais plus s’en étonner à l’avenir. Tout secteur d’activité est désormais susceptible de subir une disruption, aussi devrait-on commencer à réfléchir à des normes plus globales permettant une meilleure anticipation des difficultés. Il paraît aussi nécessaire d’éviter de prendre des normes pour lutter contre le modèle d’affaire de tel ou tel opérateur. Telle qu’elle est conçue aujourd’hui, la règle de droit est trop personnalisée. Il est temps de sortir des législations consacrant des dispositions « anti Google » ou « anti Airbnb », au risque de devoir créer des normes à chaque nouvel entrant venant perturber un marché. En résumé, une approche transversale et préventive doivent être doit être privilégiées.

48Droit de la concurrence à promouvoir. Par ailleurs, il semble que le droit commun puisse répondre à une grande partie des difficultés soulevées par les plateformes, quitte à l’adapter à certaines de leurs spécificités. En particulier, le droit de la concurrence présente un potentiel intéressant21, même s’il ne pourra pas tout résoudre. Les atouts du droit de la concurrence sont en effet de plusieurs ordres : les articles 101 et 102 du TFUE, ainsi que les articles L. 4201‑1 et L. 420‑2 C. commerce posent des règles générales de concurrence applicables à l’ensemble des activités de production, de distribution et de services. Tous les secteurs d’activité sont donc concernés et le champ d’application territorial étendu à l’ensemble du marché unique européen. Ainsi, les règles sur les ententes et abus de position dominante permettent de sanctionner les comportements excessifs sur un marché qui viendraient fausser la concurrence. Ces outils semblent constituer un bon moyen de réguler les activités de l’ancienne et de la nouvelle économie. En outre, les notions de « domination » et de « contrats » permettent d’appréhender tout type de marchés et comportements. En effet, la détention d’une position dominante est liée à la possibilité, pour une entreprise, d’adopter des « comportements indépendants dans une mesure appréciable vis‑à‑vis de ses concurrents, de ses clients et in fine des consommateurs »22. Le cadre conceptuel de la domination est stable et permet de tenir compte des évolutions du marché23, y compris du marché numérique et des activités des plateformes. L’affaire Google Shopping par laquelle la Commission européenne a sanctionné en juin 2017 des pratiques d’abus de position domination en est l’illustration24.

49Avantages du droit de la concurrence. Au demeurant, le droit de la concurrence a un caractère mondial, permettant un rapprochement des définitions à travers le monde. Il est souvent mieux compris et redouté des opérateurs, en particulier américains, que les réglementations nationales spécifiques et propres aux seuls marchés nationaux.

  • 25 V. B. Lasserre, op. cit.

50Par ailleurs, le droit de la concurrence n’est pas seulement punitif mais aussi curatif. Il peut être demandé aux acteurs de prendre des mesures pour remédier aux atteintes. Les mesures conservatoires et les procédures négociées sont adaptées à un contexte numérique où les activités nouvelles émergent rapidement et pour lesquelles il n’est pas toujours aisé de déterminer leur impact sur le marché ni leur pérennité, lors même qu’il ne faudrait pas tuer l’innovation. S’ajoute le fait que l’Autorité de la concurrence peut mener une action universelle et s’attaquer aux situations de fait qui exigent son intervention, sans que sa compétence ne dépende de la nature des services (édition ? Distribution ? Hébergement ?), du lieu d’établissement des entreprises (application de la théorie des effets) ou du secteur en cause. L’Autorité est ainsi en mesure d’appréhender les enjeux concurrentiels de manière globale en dépassant les préoccupations d’un écosystème particulier25.

51Adaptations du droit de la concurrence au contexte numérique. Néanmoins, si le droit de la concurrence présente un potentiel utile, quelques ajustements s’imposent. Tout d’abord, la notion essentielle de « marché pertinent » qui fonde l’application de nombreuses normes est à ajuster. Les nouveaux modèles d’affaire reposent en effet sur les marchés bifaces, multi-faces, aussi est-il difficile de définir le marché pertinent. Les économistes ont bien décrit ces marchés et les juristes doivent désormais en tenir compte dans leur interprétation du droit de la concurrence. Par ailleurs, se pose aussi la question de l’adaptation des critères d’examen des opérations de concentration, actuellement définis en fonction du seul chiffre d’affaires. Ce critère ne permet pas d’appréhender des entreprises disposant d’un potentiel de croissance non encore monétisé assis sur la collecte et le traitement d’un grand nombre de données à caractère personnel et une base d’utilisateurs importante susceptibles d’engendrer d’importants effets de réseau. Ces effets de réseau directs et indirects devraient être mieux pris en compte.

52Plus globalement, on peut constater des difficultés à prouver un abus à l’égard de modèles économiques où les acteurs sont en situation monopolistique. En particulier, la preuve est particulièrement difficile à rapporter lorsqu’elle repose sur de potentiels abus de position dominante dans l’utilisation d’algorithmes (ex. Google Shopping). Exiger une transparence algorithmique ne suffira pas, d’autant que certains algorithmes peuvent, a contrario, être protégés par des droits de propriété intellectuelle (droit d’auteur sur les logiciels, droit sui generis sur les bases de données) ou par le secret des affaires, renforcé par la directive UE 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Quant aux modes opératoires, il est constaté que les mesures d’urgence unilatérales, telles les mesures conservatoires après un examen prima facie et l’identification de risques immédiats pour la concurrence, ne sont pas suffisamment utilisées dans les faits par les autorités nationales de concurrence en Europe. Sans recours à ces outils, les mesures prises ex post risquent d’être trop tardives, lors même que l’atteinte à la concurrence aura pu supprimer toute concurrence.

53Application transversale du droit de la concurrence et des données personnelles. Pour finir, il paraît souhaitable de s’écarter d’une approche « en silo » au profit d’une vision transversale des règles applicables aux plateformes numériques. En particulier, le droit de la concurrence doit être complétée par l’application de la réglementation sur les données personnelles. Un rapport de l’Autorité française de la concurrence et de son homologue allemand, le Bundeskartellamt, rendu le 10 mai 201626 explore les liens entre ces deux législations dans l’activité des plateformes numériques. Force est alors de constater que les données constituent une source de pouvoir de marché qui rend difficile, voire impossible, l’arrivée d’un nouvel entrant. Cependant, les pratiques d’utilisations croisées des données (cross‑selling), c’est-à-dire l’utilisation de données personnelles déjà détenues sur un marché pour se développer sur un autre marché, peuvent être sanctionnées par l’Autorité de la concurrence lorsque la détention de ces données constitue un avantage non réplicable et que leur utilisation présente un réel risque d’éviction27. Ces pratiques peuvent être aussi sanctionnées par la CNIL pour violation du principe de finalité imposé par la loi n° 78‑17 du 6 janvier 1978 dite « informatique et libertés »28. On comprend dès lors bien la pertinence de relier ces deux législations pour encadrer l’activité des plateformes numériques.

54Ainsi, si les plateformes de l’économie numérique sont facteurs de rupture des activités des professions réglementées, les disruptions engendrées vont bien au-delà de ces dernières et affectent ou sont susceptibles d’affecter une grande partie de l’économie traditionnelle. Pour répondre à l’ampleur du phénomène, l’encadrement de ces activités ne doit pas seulement passer par l’adoption de règles sectorielles très ciblées, mais aussi par une application transversale du droit commun, essentiellement droit de la concurrence et droit des données personnelles. Sous réserve d’ajustements, le droit de la concurrence est susceptible d’apporter de nombreuses réponses. Mais s’il est nécessaire d’appréhender globalement et de façon transversale la règle de droit, il en est de même des régulateurs qui, à l’heure actuelle, sont trop nombreux et ont chacun une compétence trop parcellaire : autorité de la concurrence, DGCCRF, ARCEP, CNIL, ANSSI, Autorité de la concurrence. Il serait sans doute pertinent de mener une réflexion pour rassembler les compétences, afin de mieux contrôler les activités numériques.

Notes

1 Pour un plaidoyer contre l’usage du terme « uberisation », voir l’économiste Philippe Askenazy : http://abonnes.lemonde.fr/idees/article/2016/06/28/renoncons-au-terme-uberiser_4959334_3232.html

2 B. Stiegler, Dans la disruption, Comment ne pas devenir fou ? Les Liens qui Libèrent, 2016.

3 Voir la Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, du 25 mai 2016 sur « Les plateformes en ligne et le marché unique numérique – Perspectives et défis pour l’Europe », COM (2016) 288 final.

4 Voir J.-Ch. Rochet et J. Tirole, Platform Competition in Two-Sided Markets, Journal of the European Economic Association, Vol. 1, n° 4, p. 990-1029, 2003. La théorie économique des marchés bi-faces place la notion de plateforme au cœur de la réflexion et s’intéresse à la formation des prix sur les différentes faces du marché et aux effets dits d’externalités de réseau entre chacune des faces.

5 Voir C. Castets-Renard, « Des biens aux services numériques : de l’ère de la propriété à l’âge de l’accès » in Les biens numériques, dir. E. Netter et A. Chaigneau, CEPRISCA, collec. Colloques, 2015. Voir aussi : J. Rifkin, « L’âge de l’accès : la nouvelle culture du capitalisme », Editions Pocket, 2002. Spéc. p. 12 : « pendant la plus grande partie de l’ère industrielle, l’important était de vendre des produits et le service gratuit au consommateur représenté par la garantie qui était attachée à ces produits n’était qu’un argument de vente supplémentaire. Cette relation est aujourd’hui inversée : de plus en plus d’entreprises font littéralement cadeau de leurs produits aux consommateurs dans l’espoir de s’attacher leur fidélité à long terme en leur fournissant toutes sortes de services ».

6 Voir : « Google et les nouveaux services en ligne : impact sur l’économie du contenu et questions de propriété intellectuelle », dir. A. Strowel et J.‑P. Triaille, Larcier, 2008.

7 Rapport du Conseil National du Numérique, « Neutralité des plateformes : réunir les conditions d’un environnement numérique ouvert et soutenable » (mai 2014).

8 Voir la Communication de la Commission. Op. cit., note 3.

9 L. D. Godefroy, « Vers une régulation juridique des places de marché de commerce en ligne entre particuliers », Recueil Dalloz 2015, p. 2513.

10 Dir. N. Martial‑Braz et C. Zolynski, La gratuité : un concept aux frontières de l’économie et du droit, LGDJ Lextenso éditions, 2013.

11 Une mission de coordination d’une plateforme scientifique explorant l’enjeu éthique des algorithmes (Transalgo) a été confiée à l’INRIA (Institut national de recherche dédié au numérique) sur la base d’un rapport établi par Illarion Pavel et Jacques Serris en mai 2016 et rendu à la secrétaire d’état à l’époque en charge du numérique, Axelle Lemaire, sur les « Modalités de régulation des algorithmes de traitement des contenus » :
http://www.cada.fr/admission-post-bac-le-code-source-est,20162730.html
Le Conseil National du Numérique recueille les initiatives sans prétendre à l’exhaustivité : https://contribuez.cnnumerique.fr/loyaute/fr/initiatives

12 http://www.cada.fr/admission-post-bac-le-code-source-est,20162730.html

13 Cass. Soc., 17 avril 1991, Bull. 1991, V, n° 200.

14 Cass. Soc., 13 novembre 1996, Bullciv., V, n° 386 ; pourvoi n° 94‑13187.

15 Y Aslam, J. Farrar, c/ Uber BV, Uber London Ltd, Uber Britania Ltd.

16 Superior Court of California, County of San Francisco, Case Number CGC‑15‑546378.

17 Après une enquête sur place, un visa de conformité est délivré, suivi d’un arrêté préfectoral d’ouverture.

18 Ce registre est public et l’inscription est renouvelable tous les cinq ans. Elle est subordonnée au paiement préalable, auprès du gestionnaire du registre, de frais dont le paiement intervient au moment du dépôt de la demande ou de la demande de renouvellement. Les modalités d’application, notamment le contenu du dossier d’inscription, sont définies par voie réglementaire

19 Asociación Profesional Elite Taxi c/ Uber Systems SpainSL, aff. C‑434/15. La Cour a décidé qu’un service d’intermédiation, tel que celui en cause au principal, qui a pour objet, au moyen d’une application pour téléphone intelligent, de mettre en relation, contre rémunération, des chauffeurs non professionnels utilisant leur propre véhicule avec des personnes qui souhaitent effectuer un déplacement urbain, doit être considéré comme étant indissociablement lié à un service de transport et comme relevant, dès lors, de la qualification de « service dans le domaine des transports », au sens de l’article 58, paragraphe 1, TFUE. Un tel service doit, partant, être exclu du champ d’application des activités de services au sens l’article 56 TFUE, de la directive 2006/123 et de la directive 2000/31.

20 Affaire C-320/16 concernant Uber France. Saisie de l’interprétation de l’article 1er et de l’article 8§1 de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, telle que modifiée par la directive 98/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 juillet 1998 ainsi que de l’article 2§2, sous d), de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, la Cour de justice décide que ces dispositions doivent être interprétés en ce sens qu’une réglementation nationale qui sanctionne pénalement le fait d’organiser un système de mise en relation de clients et de personnes qui fournissent des prestations de transport routier de personnes à titre onéreux avec des véhicules de moins de dix places, sans disposer d’une habilitation à cet effet, porte sur un « service dans le domaine des transports » en tant qu’elle s’applique à un service d’intermédiation fourni au moyen d’une application pour téléphone intelligent et qui fait partie intégrante d’un service global dont l’élément principal est le service de transport. Un tel service est exclu du champ d’application de ces directives.

21 Voir les propos de Monsieur Bruno Lasserre, président de l’autorité de la concurrence : http://www.editionmultimedia.fr/wp-content/uploads/2015/11/Régulation-des-plateformes-Internet-par-Bruno-Lasserre-Autorité-de-la-concurrence-2015.pdf Voir également les conclusions du Rapport d’information déposé par la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge du numérique, co-présidents et co-rapporteurs M. Christian Paul et Mme Christiane Féral-Schuhl, 2015.

22 CJUE, 13 fév. 1979, Hoffmann Laroche, aff. C-85/76.

23 V. B. Lasserre, op. cit.

24 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm

25 V. B. Lasserre, op. cit.

26 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/rapport-concurrence-donnees-vf-mai2016.pdf

27 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=367&id_article=1412

28 La CNIL a sanctionné Google pour la fusion de ses services via l’adoption d’une seule politique de confidentialité : https://www.cnil.fr/fr/la-formation-restreinte-de-la-cnil-prononce-une-sanction-pecuniaire-de-150-000-eu-lencontre-de-la

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