Version classiqueVersion mobile

Regards sur le droit au procès équitable

 | 
Benjamin Lavergne
, 
Mehdi Mezaguer

Deuxième partie. Droit public

Le rapporteur public et le droit au procès équitable

Sylvain Caylet

Texte intégral

  • 1 G. Éveillard, “L’application de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme à la (...)

1Etablir les relations entre les exigences liées au “label”1 du droit à un procès équitable et le rapporteur public des juridictions administratives de droit commun, anciennement dénommé commissaire du gouvernement, paraît de prime abord ne présenter aucun intérêt spécifique.

  • 2 Article L. 7 du code de justice administrative (CJA).

2En effet, “membre de la juridiction”2 administrative, le rapporteur public semble devoir être l’objet des mêmes protections et sujétions qu’imposent droits national et européen, à l’égard de n’importe quel autre magistrat administratif, afin d’établir l’équité de la procédure contentieuse. L’étude particulière du rapporteur public au travers de cette exigence d’équité paraît alors inutile et devrait donc se confondre avec celle touchant plus globalement l’ensemble des magistrats administratifs.

3Un tel a priori se vérifie d’ailleurs, à un double titre en droit interne.

  • 3 Loi des 24 et 31 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat : D. 1872, 4e partie, pp. 88-10 (...)
  • 4 Conseil constitutionnel, 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs, no 80-119 (...)
  • 5 Ibid., 6e considérant.
  • 6 Cf. pour le Conseil d’Etat, l’article R. 122-5 CJA selon lequel “les rapporteurs publics sont dési (...)
  • 7 C. Maugüé, “Le rapporteur public”, JurisClasseur Administratif, Fascicule 1031, 12 mai 2009, § 30 (...)

4D’une part, les rapporteurs publics bénéficient des garanties découlant du principe constitutionnel d’indépendance de la juridiction administrative. Consacré sur le fondement de la loi du 24 mai 18723, par la décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 19804, ce principe fondamental reconnu par les lois de la République implique qu’“il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence.”5 A cet égard, il n’est d’ailleurs pas anodin que les modalités de désignation des rapporteurs publics aient évolué de telle sorte que ces magistrats soient nommés, en l’état actuel du droit, en dehors de tout agrément du pouvoir exécutif ou législatif6. Il faut noter, d’autant plus, que même lorsque cette désignation s’effectuait par le biais d’un décret du Président de la République, “en pratique une règle coutumière et qui n’a jamais été transgressée voulait que […] le choix d’un commissaire du gouvernement relevait […] au Conseil d’État, du président de la section du contentieux”, et aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, du président de la juridiction dans laquelle ce magistrat allait exercer ses fonctions7.

5D’autre part, l’indépendance vis-à-vis des fonctions étatiques législative et exécutive est complétée par la soumission des rapporteurs publics à une constante obligation d’indépendance envers les parties. Toute hypothèse de parti pris personnel d’un de ces magistrats est donc également proscrite.

  • 8 D. Chauvaux, concl. sur CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, (...)

6Structurellement et individuellement assurée au regard du droit interne, comme elle le serait à l’égard de tout magistrat administratif, l’indépendance du rapporteur public assure la constance de la position française vis-à-vis de l’influence de la fonction de cette institution sur l’équité du procès administratif : cette fonction “respecte l’équité du procès administratif. Elle contribue efficacement à l’établir”8.

  • 9 A. Barlerin, “Rapporteur public : chronique d’une controverse annoncée”, AJDA 2010, pp. 1574-1577 (...)

7En somme, le droit interne non seulement traite indifféremment rapporteur public et autres membres des juridictions administratives à l’égard de l’exigence d’équité du procès, mais également assimile ce premier magistrat à un “acteur éminent”9 de la procédure contentieuse administrative dont il promeut l’équité.

  • 10 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, req. no 39594/98 : AJDA 2001, pp. 675-684, note F. (...)

8En revanche, le point de vue de la Cour européenne sur ces derniers points est totalement différent. Ainsi, à l’occasion du fameux arrêt Kress10, le juge européen va établir l’iniquité du procès administratif en se basant spécifiquement sur les modalités d’exercice de la fonction de rapporteur public. L’explication d’une telle condamnation trouve alors sa source dans la lecture faite de l’exigence dite d’“impartialité objective”.

  • 11 O. Gohin, Contentieux administratif, LexisNexis – Litec, coll. Manuel, 5e édition, Paris, 2007, p. (...)
  • 12 Pour des exemples de rejet d’un tel doute ayant conduit à une reconnaissance de la régularité de l (...)

9Parallèlement à l’“impartialité subjective” dont il est difficile d’établir la véracité, puisqu’elle tient à des convictions ou connivences personnelles que le magistrat peut ne pas exprimer publiquement, droits européen et interne condamnent également les situations relevant d’un “manquement à l’impartialité objective [qui] est appréciée en dehors de la conduite personnelle du [magistrat] et repose donc sur des faits vérifiables”11. Plus facilement identifiable, la méconnaissance d’une telle impartialité est retenue dès lors qu’existe un doute sur une possible interférence des activités annexes ou précédentes d’un magistrat sur sa mission juridictionnelle12.

  • 13 B. Pacteau, Traité de contentieux administratif, PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 334.

10De prime abord, juridictions administratives et européennes semblent répondre sur ce point à une même finalité de prévention des manquements à cette “impartialité dubitable”13 des magistrats administratifs.

  • 14 C. Maugüé, op. cit., § 31.
  • 15 Ibid.
  • 16 CE, Sect., 4 mai 1973, Sieur X., req. no 79979.
  • 17 CE, 10 mars 1995, Vogt, req. no 112859.
  • 18 A cet égard, peut être mis en exergue l’alignement de la jurisprudence administrative (CE, 27 févr (...)
  • 19 Article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fond (...)

11En effet, le Conseil d’Etat réaffirme de façon constante, qu’“afin d’éviter tout risque de manquement et tout risque de suspicion à son égard, une affaire dont un magistrat a eu à connaître ne peut pas lui être confiée dans ses fonctions de commissaire du gouvernement”14. Ainsi, comme a pu le souligner la conseiller d’Etat Christine Maugüé15, dans l’hypothèse où un “conseiller de tribunal administratif ayant présidé la commission départementale des impôts directs lors de l’examen d’une affaire […] conclu[t] sur la réclamation formée ensuite par le contribuable devant le tribunal contre la même imposition16”, la procédure contentieuse est frappée d’irrégularité en raison des doutes sur la partialité du rapporteur public. Il en est de même dans le cas où “à la date du jugement attaqué [le magistrat], qui avait présenté, en sa qualité de commissaire du gouvernement, ses conclusions devant le tribunal administratif de Strasbourg sur le pourvoi formé notamment par le centre hospitalier régional dont le maire de Strasbourg préside le conseil d’administration, faisait partie du cabinet du maire de cette ville”17. La jurisprudence administrative entend donc garantir l’impartialité objective des magistrats18 dont les manquements, conformément à la position européenne, remettent en cause le caractère “indépendant et impartial”19 de la juridiction administrative.

12Cependant, l’interprétation effectuée par le juge européen de la partialité objective du rapporteur public, alors encore commissaire du gouvernement, ne trouvera pas cette fois-ci acquiescement de la part des autorités publiques nationales. Réside donc en cette opposition tout l’intérêt de cette mise en relation entre le rapporteur public et le droit à un procès équitable.

13Alors même qu’elle confirme le rôle réel du commissaire du gouvernement dans l’établissement et la permanence de l’équité de la procédure contentieuse administrative, la Cour européenne, sur la base de la théorie des apparences, considère ces magistrats comme étant structurellement inadaptés à l’équité du procès (I). Devant faire face à ce paradoxe qui tient à une apparence d’iniquité et plus spécifiquement à une apparence de partialité, les autorités nationales sont contraintes de modifier, malgré leur résistance, certaines des modalités de l’intervention du commissaire du gouvernement dans la procédure contentieuse administrative.

14Cette soumission à l’apparence d’équité du procès s’avère logiquement préjudiciable pour la pérennité de ce magistrat, du fait de la suppression de certaines de ses fonctions. Or, cette adaptation pourrait être davantage pernicieuse pour l’institution du rapporteur public, notamment en raison de choix mal évalués et opérés par les autorités nationales afin de la mettre en œuvre (II).

I – LA PARADOXALE INADAPTATION DU COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT AU DROIT À UN PROCÈS ÉQUITABLE

15Le commissaire du gouvernement, en dépit d’une certaine partialité originelle, participe indéniablement à l’établissement et à la permanence de l’équité de la procédure contentieuse administrative (A). Pourtant, la Cour européenne va affirmer, sur la base d’une contestable théorie des apparences, que ce magistrat est une source d’iniquité de la procédure mise en œuvre devant les juridictions administratives françaises (B). Dès lors, le commissaire du gouvernement apparaît comme étant inadapté à l’effectivité du droit à un procès équitable, et cela paradoxalement à son apport réel à l’équité du procès.

A – L’action indéniable du commissaire du gouvernement sur l’équité du procès administratif

  • 20 R. Odent, Contentieux administratif, Dalloz, Tome I, réédition du Cours de contentieux administrat (...)

16“A l’origine destinés, comme leur titre semble l’indiquer, à soutenir au sein du Conseil [d’Etat] les thèses gouvernementales et, peut-être même, à surveiller le loyalisme de leurs collègues”20, les commissaires du gouvernement devaient alors contrebalancer les avantages octroyés aux justiciables et aux juges administratifs. Du fait d’une telle partialité, le commissaire du gouvernement ne pouvait alors participer qu’indirectement à l’établissement de l’équité du procès administratif (1).

  • 21 J. N. S. P. de Chasseloup-Laubat, concl. sur CE, 5 décembre 1833, Perret et consorts cité par M. B (...)

17Cependant, cette exigence de parti pris demeura lettre morte et le commissaire du gouvernement se libéra rapidement de son rôle de représentant du Gouvernement afin de développer sa propre impartialité. Attestant une telle émancipation, Chasseloup-Laubat, l’un des trois premiers commissaires du gouvernement, décrit ainsi, moins de trois ans après l’institution du commissariat au contentieux, sa conception du rôle de ces magistrats : “Nous n’avons pas à défendre le système que soutient l’administration. Notre opinion indépendante n’est jamais que l’expression d’une conviction profonde ; nous ne nous adressons jamais qu’au droit strict”21.

18Dès lors, cette impartialité n’a de cesse de rejaillir sur le contenu de leurs observations. Ces dernières permettent alors aux commissaires du gouvernement de promouvoir notamment le développement de l’équité du procès administratif, faisant de ces magistrats l’un des principaux facteurs de l’établissement d’une procédure équitable devant les juridictions administratives (2).

1) La partialité théorique du commissaire du gouvernement, facteur indirect d’équité du procès administratif

  • 22 Ordonnance royale du 12 mars 1831 modifiant l’ordonnance royale du 2 février 1831 sur la publicité (...)
  • 23 Renversement faisant suite à la révolution dite des “Trois glorieuses” (27, 28 et 29 juillet 1830) (...)
  • 24 Pour une description détaillée de la “crise subie par la juridiction administrative” au cours de l (...)

19Institué par l’ordonnance royale du 2 mars 183122, le commissaire du Gouvernement apparaît au lendemain du renversement de la monarchie de la Restauration23. Cette période ayant été largement marquée par les critiques politiques et juridiques à l’encontre du Conseil d’Etat24, le changement de régime constitue une occasion de réformer la justice administrative en attribuant notamment davantage de garanties aux citoyens impliqués dans une procédure contentieuse administrative.

  • 25 Qui en fait ne conduira qu’à essentiellement confirmer les principaux apports des mesures urgentes (...)
  • 26 É. LaferriÈre, op. cit., p. 235.
  • 27 Ordonnance royale du 2 février 1831 concernant les affaires contentieuses portées au Conseil d’Eta (...)
  • 28 É. LaferriÈre, op. cit., p. 235

20Conjointement à la préparation d’une profonde réforme des juridictions administratives25, sont alors adoptées dans l’urgence, “au moyen d’ordonnances dites provisoires, des réformes qui pouvaient désarmer les critiques les plus pressantes de l’opinion libérale”26. Ainsi, par le biais des ordonnances du 2 février27 et du 12 mars 1831, “les séances du Conseil d’Etat délibérant au contentieux devinrent des audiences publiques où les avocats des parties furent admis à présenter des observations orales”28 parallèlement à celles qui seront désormais effectuées, sur toutes les affaires, par un ministère public composé de trois maîtres des requêtes.

  • 29 Expression consacrée par les articles 28 à 30 de l’ordonnance du Roi du 18 septembre 1839 sur l’or (...)
  • 30 Expression apparue dans CE, 1er juin 1849, De Crozant, req. no 20392 : Rec. CE 1849, pp. 252-254 e (...)
  • 31 Ordonnance royale du 12 mars 1831 précitée : S. 1831, IIe partie, p. 130.

21Ces derniers qualifiés de “commissaires du Roi”29 puis “du gouvernement”30 sont alors conçus comme un “contrepoids” à l’établissement de règles d’équité du procès administratif. Le préambule de l’ordonnance du 2 mars 1831 souligne d’ailleurs “qu’au moment où les parties obtiennent les avantages de la publicité et de la discussion orale, il est convenable que l’administration et l’ordre public trouvent des moyens de défense analogues à ceux qui leur sont assurés devant les tribunaux ordinaires”31. Ainsi, le commissaire du gouvernement permet l’acceptation d’une extension des droits processuels des justiciables qu’il est censé “compenser” par son parti pris en faveur de l’administration.

  • 32 N. Rainaud, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat, LGDJ, coll. Bibliothèque de dro (...)
  • 33 S.-Ch.-T. Mongalvy, Du Conseil d’Etat mis en harmonie avec les principes de la Charte constitution (...)
  • 34 L.-M. de Lahaye Cormenin, Du Conseil d’Etat envisagé comme conseil et comme juridiction sous notre (...)
  • 35 Ibid.
  • 36 R. Guillien, “Les commissaires du gouvernement près les juridictions administratives et, spécialem (...)

22De plus, “lors de l’établissement d’un contrôle juridictionnel de l’administration, les instigateurs de ce contrôle avaient au départ conçu le rôle de ce ministère public comme une “garantie de sécurité” destiné à surveiller le juge administratif fraîchement institué”32. Cette conception est notamment développée par des auteurs tels que Mongalvy33 ou Cormenin34. Ce dernier prône en effet, l’instauration d’“un procureur général ou commissaire du roi, chargé spécialement de défendre les intérêts de l’Etat [… et qui] serait l’œil du Gouvernement, œil sans cesse ouvert sur les entreprises du Tribunal administratif”35. Le commissaire du gouvernement envisagé en tant que tel, peut alors être considéré “comme le symbole et l’organe apparent de [la] justice […] retenue”36.

  • 37 Une assimilation absolue du commissaire du gouvernement à la justice retenue ne peut d’ailleurs qu (...)
  • 38 Art. 6 de la loi organique du Conseil d’Etat du 3 mars 1949 : Rec. Duvergier 1849, pp. 50-66 et sp (...)

23Cependant, plus qu’un élément de persistance de cette justice37, ce magistrat peut être perçu comme un facteur d’accroissement de l’indépendance des juges, voire de transition vers un système de justice déléguée. En effet, par son “infiltration” au sein de la juridiction administrative au bénéfice de l’administration active, le commissaire du gouvernement apparaît comme pouvant également contrebalancer l’octroi de règles émancipatrices au profit de la formation de jugement, et plus particulièrement la suppression de l’approbation des décisions juridictionnelles par le pouvoir Exécutif. Il n’est d’ailleurs pas anodin à cet égard que, seulement dix-huit ans après sa création, fut instauré pour la première fois un système de justice déléguée par la loi du 3 mars 184938.

24Ainsi, même si la mise en place de ce “ministère public” ne peut être considérée comme le seul facteur d’évolution vers une plus grande indépendance des juges administratifs, elle fait apparaître un deuxième apport du commissaire du gouvernement à l’égard de l’équité du procès administratif : ce magistrat fait office de “diversion” face à l’émancipation de la juridiction administrative.

  • 39 L. Aucoc, concl. sur CE, 8 février 1868, Jousseame, req. no 38271 : Rec. CE 1868, pp. 137-144 et s (...)

25La double participation indirecte du commissaire du gouvernement au développement de l’équité du procès administratif, en permettant par la compensation de ses fonctions, l’extension des droits processuels des justiciables et l’accroissement des possibilités d’émancipation de la juridiction administrative, ne doit pas néanmoins faire oublier la nature théoriquement partiale du commissaire du gouvernement. Présenter un tel magistrat, alors même qu’il fait partie de la juridiction administrative, comme étant l’un des facteurs d’équité de la procédure engagée devant cette juridiction peut dès lors paraître particulièrement inadapté. Cependant, en adoptant dès l’origine une “parole désintéressée et impartiale”39, et en prenant ainsi le contrepied des objectifs initiaux pour lesquels il est institué, ce magistrat développe précocement sa propre impartialité. Or, cette dernière va lui permettre d’exercer ses fonctions en promouvant l’équité de la procédure contentieuse administrative.

2) L’impartialité factuelle du commissaire du gouvernement, facteur direct d’équité du procès administratif

26Le contexte troublé dans lequel a été mis en place le commissaire du gouvernement va permettre à ce dernier de rapidement s’émanciper de l’emploi pour lequel il a été instauré.

  • 40 T. Sauvel, “Les origines des Commissaires du Gouvernement auprès du Conseil d’Etat statuant au con (...)
  • 41 Ainsi, au cours des années qui suivirent, la plupart des textes faisant suite à ces ordonnances se (...)

27En effet, l’avènement de la Monarchie de Juillet ne s’est pas fait sans une certaine précipitation. Celle-ci s’est répercutée sur l’établissement des réformes succédant à ce changement de régime, et particulièrement sur la construction du statut du commissaire du gouvernement. Ainsi, “né d’un texte laconique et sans débats préparatoires”40 dont aucune règlementation ultérieure ne vient combler la plupart des lacunes41, ce magistrat ne peut se confondre totalement au modèle du ministère public des juridictions judiciaires sur lequel il est conçu.

  • 42 Ainsi, un commissaire du gouvernement auprès d’un Conseil de préfecture ne pouvait demander pourvo (...)

28Tout d’abord, n’étant pourvu textuellement ni de la possibilité d’exercer des voies de recours42, ni de celle de mettre en mouvement l’action publique qui caractérisent pourtant le ministère public agissant en tant que partie principale, le commissaire du gouvernement se détache dès l’origine de cette fonction.

  • 43 T. Sauvel, op. cit., p. 15.
  • 44 Art. 21 de la loi des 19 et 21 juillet 1845 sur le Conseil d’Etat : D. 1845, 3e partie, pp. 177-17 (...)

29Il se rapproche alors naturellement du rôle de partie jointe. Conformément à une telle mission, le commissaire du gouvernement a “dès le premier jour pris la parole non pas au début de l’audience, avant les avocats, comme un procureur quant il est partie principale, mais en fin d’audience, après les avocats, même ceux de la défense, comme un procureur quand il est partie jointe.”43 Le terme de “conclusions” consacré par la loi du 19 juillet 184544 pour désigner ses observations sur l’affaire, figure d’ailleurs un tel comportement.

  • 45 O. Dupeyroux, “Le ministère public auprès des juridictions administratives”, in L’évolution du dro (...)

30Néanmoins, l’assimilation au ministère public partie jointe ne peut être que partielle. “En droit judiciaire le ministère public est organisé en un corps autonome de magistrats, corps hiérarchisé et placé sous la dépendance directe du gouvernement”45, et plus particulièrement du Garde des Sceaux. Or, le laconisme des textes relatifs aux commissaires du gouvernement s’étend également à une telle organisation.

  • 46 Cette liberté de parole existe au sein de tout parquet judiciaire et est notamment garantie actuel (...)
  • 47 D. Chauvaux, concl. sur CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, (...)
  • 48 S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, Institutions juridictionnelles, Dalloz, coll. Précis, 9e(...)

31Ainsi, l’inexistence d’un “corps” de commissaires du gouvernement et l’absence de hiérarchisation de ces derniers rendent, en toute logique, non à propos le devoir d’obéissance à l’égard du supérieur hiérarchique. Or, un tel devoir qui s’applique à tout membre d’un ministère public judiciaire implique nécessairement un caractère écrit des conclusions. En effet, l’obligation de dépôt de conclusions écrites permet un contrôle du contenu de ces dernières par un supérieur hiérarchique et le cas échéant, leur censure. “Historiquement, cette absence d’obligation a contribué à faire échapper le commissaire du gouvernement aux sujétions qui pèsent sur d’autres ministères publics dont la parole est libre46 mais dont la plume est serve”47. Le caractère exclusivement oral de ses conclusions permet alors au commissaire du gouvernement de se détacher de toute “pensée officielle”48.

  • 49 Cette “non-interchangeabilité” n’a été remise en cause qu’en une seule circonstance, au cours du S (...)

32Cette émancipation est d’autant plus importante que l’absence de hiérarchisation et d’unité du commissariat au contentieux entraîne également l’inapplication en cours d’instance, du principe d’interchangeabilité des membres d’un même parquet par décision du chef de ce dernier. Dès lors, un commissaire du gouvernement ne peut être remplacé et donc démis de ses fonctions en raison de son opinion sur un litige49.

33Cet autre biais du développement de l’impartialité du commissaire du gouvernement trouve au surplus consolidation dans l’absence totale de relation hiérarchique entre ce magistrat et le Gouvernement. Contrairement aux membres d’un ministère public judiciaire, le commissaire du gouvernement ne peut recevoir aucune instruction générale ou individuelle du Garde des Sceaux.

  • 50 Les premières conclusions contraires à l’administration connues seraient celles prononcées par le (...)
  • 51 J.-C. Richard, “Le commissaire du gouvernement doit respecter le principe du contradictoire”, Gaz. (...)
  • 52 CE, 10 juillet 1957, Sieur Gervaise, req. no 26517 : Rec. CE 1957, pp. 466-477 et spécialement p.  (...)

34Dès 1831, des conclusions contraires à l’administration sont donc prononcées par les commissaires du gouvernement50. Totalement libéré de la fonction de “plaideur institutionnel”51 de l’administration, le commissaire du gouvernement peut alors être qualifié de magistrat ayant “pour mission d’exposer […] les questions que présentent à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction”52.

  • 53 N. Rainaud, op. cit., pp. 50 et 51.
  • 54 B. Genevois, “Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat statuant au contentieux ou l (...)

35Cette “émergence coutumière”53 de l’impartialité du commissaire du gouvernement va permettre à ce dernier de développer, notamment dans l’intérêt des justiciables, des conclusions visant à “atténuer la portée ou […] déjouer [les contraintes du bloc de légalité] en incitant la formation de jugement à faire évoluer le contenu de la règle de droit”54.

  • 55 N. Rainaud, op. cit., p. 168.

36Ainsi, et y compris antérieurement à l’entrée en vigueur de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, tout un “courant jurisprudentiel exprimé par les conclusions”55 de ces légistes impartiaux engage la procédure contentieuse administrative vers davantage d’équité.

  • 56 L.-F. Corneille, concl. sur CE, 20 juin 1913, Gustave Téry, req. no 41854 : S. 1920, IIIe partie, (...)

37Dès 1913, à l’occasion de l’affaire Téry, alors même qu’un texte existant suffisait en l’espèce à emporter de telles garanties, le commissaire du gouvernement Corneille expose “les principes de droit commun”56 touchant à la procédure à observer devant une juridiction administrative disciplinaire afin d’assurer notamment les droits de la défense des justiciables.

  • 57 N. Rainaud, op. cit., p. 167.
  • 58 M. Gentot, concl. sur CE, ass., 4 octobre 1974, Dame David, req. no 88930 : Rec. CE 1974, pp. 465- (...)
  • 59 Ibid., p. 475.
  • 60 En dépit de réserves en matière disciplinaire.
  • 61 D. Labetoulle, concl. sur CE, sect., 27 octobre 1978, Debout, req. no 7103 : Rec. CE 1978, pp. 395 (...)

38Par suite, des “conclusions en écho”57 aux observations de ce magistrat poursuivent ce mouvement de développement d’une pensée constructive de l’équité du procès administratif. En effet, alors que le texte de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme “ne peut être directement invoqué pour trancher le […] litige”58, Michel Gentot propose la reconnaissance d’un principe général du droit de publicité des débats systématiquement “applicable à toutes les juridictions”59. Suivi par la formation de jugement uniquement en matière de débats judiciaires, le raisonnement du magistrat trouve finalement consécration60 quelques années plus tard, sous l’impulsion du commissaire du gouvernement Labetoulle. Ce dernier reprend alors la logique de son prédécesseur contenant “en germe l’abandon de la jurisprudence traditionnelle relative à la publicité des débats devant les juridictions administratives”61.

  • 62 G. Éveillard, op. cit., p. 532.
  • 63 M. Franc, concl. sur CE, ass., 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et au (...)

39Dans le prolongement de cette dynamique, le principe du contradictoire, élément cardinal du “label”62 d’équité d’un procès, est également qualifié de “principe général du droit applicable à toutes les juridictions administratives”63, en écho aux observations de Michel Franc.

  • 64 F. Lamy, concl. sur CE, ass., 28 juin 2002, Ministre de la Justice c/ Magiera, req. no 239575 : RF (...)
  • 65 A. Seban, concl. sur CE, ass., 6 avril 2001, SA Entreprise Razel Frères et Le Leuch, req. no 20676 (...)

40Parallèlement, les commissaires du gouvernement, par le biais de leurs conclusions, ont pu conduire les formations contentieuses à reconnaître que “le délai raisonnable est […] une obligation, et même un principe qui gouverne le fonctionnement des juridictions administratives”64, ou encore, que “le principe d’impartialité est un principe général du droit”65 applicable à toutes les juridictions administratives.

  • 66 cf. notamment sur ce point N. Rainaud, op. cit., pp. 6-8.
  • 67 Art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

41Ainsi, même si l’influence déterminante des commissaires du gouvernement sur la décision des juges peut être nuancée66, ces exemples imposent un constat : le commissaire du gouvernement conforte, si ce n’est impulse, directement un certain nombre d’avancées jurisprudentielles afin que “toute personne […] soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial”67.

  • 68 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, “Le commissaire, le délibéré, et l’équité du procès”, AJDA 2005, pp. 211 (...)

42Néanmoins, malgré cette “contribution précieuse à la transparence de la justice à l’équité du procès”68, le commissaire du gouvernement est assimilé de façon paradoxale et discutable par le juge européen, à un acteur partial de la procédure contentieuse administrative.

B – L’implication contestable du commissaire du gouvernement dans l’iniquité du procès administratif

43Il peut être étonnant, au regard de la précédente démonstration, que le commissaire du gouvernement puisse être considéré comme une cause d’iniquité de la procédure contentieuse administrative. Pourtant, en jugeant de manière discutable, que la contradiction du commissaire du gouvernement est nécessaire afin d’assurer l’équité de la procédure contentieuse administrative (1), la Cour européenne conclut, dans le prolongement de cette logique, à une violation du droit à un procès équitable du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré (2). Cette condamnation, contestable en raison du fondement fragile de la possibilité de répliquer aux observations du commissaire du gouvernement, l’est alors d’autant plus que la violation de la règle d’équité n’est qu’apparente.

1) La contradiction du commissaire du gouvernement, nécessité discutable de l’équité du procès administratif

  • 69 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.
  • 70 CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, req. no 15764/89, § 31 ; et CEDH, 20 février 1996 (...)

44Alors que “conformément au bon sens, […] le principe du contradictoire ne s’applique pas entre les juges et les parties”69, la Cour européenne considère que l’équité d’un procès nécessite une introduction dans le champ de la contradiction de “toute pièce ou observation présentée au juge […] par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision, et de la discuter”70. Cette position conduit donc à soumettre à la réplique des justiciables, les observations des magistrats assistant la formation de jugement dans sa prise de décision.

  • 71 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, req. no 12005/86 ; abjurant CEDH, 17 janvier (...)
  • 72 D. Chabanol, “Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? – Humeurs autour de l’arrêt Kress”, (...)
  • 73 M. Storme, Opinion dissidente sur l’arrêt Borgers c/ Belgique, § 11.

45Dès l’origine, cette jurisprudence initiée par un arrêt Borgers71 de 1991 ne manque pas d’être critiquée, en raison de ses fondements tenant à une “conception extrême de la théorie de l’apparence”72. En effet, alors que cette dernière “sert à sanctionner celui qui attribue des qualités à certaines choses, dont il sait ou devrait savoir qu’elles ne les ont pas […], la Cour européenne veut appliquer la théorie de l’apparence en sens inverse [… et] attribue[r] des défauts apparents à un système judiciaire, dont elle sait pertinemment bien et dont elle dit explicitement que ces défauts n’existent pas en réalité”73.

  • 74 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc., § 26.
  • 75 Ibid., § 26.
  • 76 Ibid., § 24.

46Ainsi, peu importe que les magistrats présentant des observations aux juges en vue d’influencer leur décision soient réellement impartiaux. Le fait qu’ils puissent recommander le rejet de la requête d’un justiciable suffit à la Cour européenne pour considérer qu’ils revêtent une apparente partialité “du point de vue des parties à l’instance”74. Or, cette partialité, même si elle n’est que de façade, doit impliquer, selon le juge européen, la possibilité pour le justiciable d’y répliquer au moment où elle se manifeste. Il en va “du respect des droits de la défense et du principe de l’égalité des armes”75, “éléments de la notion plus large de procès équitable”76. La Cour européenne ne condamne donc pas uniquement les atteintes réelles à l’équité du procès, mais également les violations apparentes de ce droit.

  • 77 Issu de l’adage de Lord Hewart : “Justice should not only be done, but should manifestly and undou (...)
  • 78 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc., § 24.

47Justifiée par le principe selon lequel la justice ne doit pas seulement être rendue, mais qu’il doit être visible qu’elle a été rendue77, l’importance attribuée par cette jurisprudence “aux apparences et à la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice”78 permettrait d’assurer une confiance croissante des justiciables en la justice.

  • 79 Le principe du secret du délibéré permet notamment la non-divulgation de l’opinion des juges afin (...)

48Cependant, cette idée semble perdre de son sens dans l’hypothèse où la recherche de l’apparence d’équité engendre une restriction majeure de la qualité de la justice rendue. L’arrêt Borgers est d’ailleurs une parfaite illustration de ce cas. Alors qu’en réalité, une des missions du parquet de la Cour de cassation belge consiste, par sa participation experte au délibéré, à assurer la cohérence de la jurisprudence, le juge européen opte, en se basant sur la seule apparence de partialité, pour une condamnation de cette intervention du fait de sa non-soumission à la contradiction. Cette dernière ne pouvant être mise en place au cours du délibéré, régi à l’égard des parties par le secret79, la présence du ministère public au cours de cette séance devient donc prohibée. En conséquence, l’effectivité d’une jurisprudence cohérente semble sacrifiée au profit d’une simple apparence d’équité.

  • 80 cf. notamment sur cette uniformisation, J. Andriantsimbazovina, “Le commissaire du gouvernement pr (...)
  • 81 cf. notamment, CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc.
  • 82 cf. notamment, CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, préc. et CEDH, 20 février 1996, Ve (...)
  • 83 cf. notamment, CEDH, 18 février 1997, Nideröst-Huber c/ Suisse, req. no 18990/91.
  • 84 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, coll. Domat Droit public, 13e éditio (...)

49Basée sur une lecture inversée de la théorie des apparences, cette solution est donc d’autant plus contestable qu’elle ne prend pas en compte les effets négatifs en matière de qualité de la justice rendue. Appliquée uniformément80 à une catégorie d’institutions hétérogènes regroupant ministère public des juridictions pénales81 et civiles82 et juridictions indépendantes83, cette position de la Cour européenne laisse craindre une disparition au profit de simples apparences, de certaines spécificités de ces magistrats-“jurisconsultes”84 participant réellement à la qualité et l’équité du procès.

  • 85 R. Abraham, J.-C. Bonichot, “Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et (...)
  • 86 CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, Jurisprudence, pp. 85-8 (...)
  • 87 CE, 28 décembre 1901, Communauté des sœurs de la Visitation de Sainte-Marie-de-Bourg, req. no 8816 (...)
  • 88 CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, préc., p. 89.

50L’application de cette jurisprudence au commissaire du gouvernement est donc logiquement combattue par le Conseil d’Etat. Ce dernier, appuyé par la doctrine85, s’attache alors à établir un “dialogue des juges” afin de convaincre la Cour européenne d’une non-transposition de sa jurisprudence Borgers aux observations du commissaire du gouvernement. Ainsi, à l’occasion d’un arrêt Esclatine86, la Haute juridiction française réaffirme le principe traditionnel selon lequel il ne peut être répliqué à ce magistrat87 qui “n’est pas soumis au principe du contradictoire”88.

  • 89 cf. supra (I. A. 2.)
  • 90 J.-L. Autin, F. Sudre, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – (...)
  • 91 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.

51Cette solution est alors essentiellement fondée sur la place du commissaire au sein de la juridiction administrative. En effet, à la différence des membres d’un parquet89 ou a fortiori d’une juridiction indépendante, les commissaires du gouvernement ne constituent pas un “corps” organiquement séparé des juges délibérant. “Dans” la juridiction administrative et non “près” de cette dernière90, ce magistrat “est membre non seulement de la juridiction, mais également de la formation qui, au sein de celle-ci, a instruit les affaires sur lesquelles il doit conclure”91.

52Une telle “intériorité” à la juridiction alimente ainsi la confusion entre les attributions de commissaire du gouvernement et celles de juge, tout en proscrivant la qualification de ministère public.

  • 92 Commission EDH, 3 septembre 1991, Bazerque c/ France, req. no 13672/88.
  • 93 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 57.
  • 94 Commission EDH, 3 septembre 1991, Bazerque c/ France, préc.

53Arguant de ce rapprochement avec les fonctions de juge pour conclure à la non-contradiction du commissaire du gouvernement, le juge administratif semble d’autant plus trouver confirmation de sa position dans la jurisprudence européenne. Par le biais d’une décision Bazerque92, la Commission européenne des Droits de l’Homme y conclut, à l’unanimité de ses membres, à une non-soumission des conclusions à la contradiction, alors même que “l’audience dans l’affaire Borgers, au cours de laquelle elle avait invité la Cour à retenir la violation de l’article 6 § 1 de la Convention, avait déjà eu lieu”93. En effet, présentant selon cette même commission “seulement le caractère d’un document de travail interne [à la] juridiction […] et mis à la disposition des juges appelés à se prononcer sur une affaire”94, les conclusions n’ont pas à être communiquées aux parties aux fins de contradiction.

  • 95 Principe consacré par CE, 17 novembre 1922, Légillon, Rec. pp. 848-859 et repris par l’article L.8 (...)
  • 96 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2117.

54Néanmoins, il est également acceptable de considérer qu’une totale assimilation à un juge doit être écartée en raison de l’oralité et de la publicité des conclusions du commissaire du gouvernement. En effet, en exprimant publiquement ses observations, ce dernier ne peut disposer, sans contrevenir au secret du délibéré95, d’une voix délibérative à l’occasion de celui-ci. Or, le propre de la formation de jugement étant de “rendre la décision au terme d’une discussion à huis clos qui se termine, si la solution n’est pas consensuelle, par un vote”96, le commissaire du gouvernement ne peut être un juge à proprement parler.

55Cette identité “hybride”, à mi-chemin entre le ministère public et le juge, va alors engager juridictions européennes et françaises dans une opposition nette à l’égard de la contradiction du commissaire du gouvernement.

  • 97 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 69.
  • 98 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.
  • 99 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc.

56Contrairement aux autorités nationales, la Cour européenne en reconnaissant le “caractère sui generis97 du commissaire du gouvernement, exclut tout amalgame à un juge et l’assimile alors à un magistrat-jurisconsulte. Malgré ses fondements théoriques discutables et les “conséquences particulièrement redoutables”98 qu’elle est susceptible d’occasionner à la qualité des fonctions de commissaire du gouvernement, la nécessité d’une contradiction de ce magistrat fait donc son apparition à l’occasion du fameux arrêt Kress99. Cette nécessité conduira alors de façon contestable, à une condamnation de la France pour iniquité de la procédure contentieuse administrative en raison de la participation au délibéré du commissaire du gouvernement.

2) La nécessité d’une contradiction du commissaire du gouvernement, cause d’iniquité apparente de la participation au délibéré

57L’introduction du commissaire du gouvernement dans le champ de la contradiction entraîne, à l’occasion de l’arrêt Kress, une remise en cause de l’intervention de ce magistrat aussi bien au moment de l’audience qu’à celui du délibéré.

  • 100 Ibid., § 74.

58Ainsi, en prononçant des conclusions sur une affaire appelée à être jugée, le commissaire du gouvernement figure en application de la jurisprudence relative aux magistrats-jurisconsultes, parmi les institutions dont “toute pièce ou observation soumise au juge […] en vue d’influencer sa décision, et de la discuter”100 doit être communiquée et contredite le cas échant par les parties à l’instance. Etant rendues en cours d’audience, il revient donc au juge européen de contrôler que les conclusions peuvent non seulement être communiquées aux parties avant cette phase du procès, mais également faire l’objet d’une réplique à la suite de leur lecture.

  • 101 cf. supra (I. B. 1)
  • 102 D. Chabanol, “Le contradictoire et le commissaire du gouvernement”, RFDA 2001, pp. 327-331 et spéc (...)
  • 103 Auxquelles s’ajoute, en cas de moyens d’ordre public soulevés pour la première fois dans les concl (...)
  • 104 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 76.

59La jurisprudence administrative101 insérant alors l’intervention du commissaire du gouvernement “hors de la phase contradictoire du procès”102, il aurait été logique qu’aucun dispositif contemporain à l’arrêt Kress n’existe en droit positif français afin de satisfaire à de telles exigences de la contradiction. Pourtant, une lecture étonnante des pratiques de la note en délibéré et de la communication à la demande du sens des conclusions103 vont permettre à la Cour européenne d’estimer qu’en ce qui concerne le prononcé de conclusions en cours d’audience, “la procédure suivie devant le Conseil d’Etat offre suffisamment de garanties au justiciable et qu’aucun problème ne se pose sous l’angle du droit à un procès équitable pour ce qui est du respect du contradictoire”104.

60Il n’en demeure pas moins que note en délibéré et communication du sens des conclusions ne sont alors que des usages procéduraux offerts aux justiciables dans des finalités prosaïques et très éloignées de la recherche de la contradiction.

  • 105 Opinion concordante des juges Rozakis, Tulkens et Casadevall de l’arrêt Kress, préc.
  • 106 cf. CE, 6 juin 1923, Sieur Agnès, req. no 62791 : Rec. CE 1923, pp. 447-450.
  • 107 D. Chauvaux, concl. préc., p. 87.

61En effet, la possibilité de répondre aux conclusions par une note en délibéré, “n’a pas vocation, en tant que telle, à garantir le respect du contradictoire”105. Cette tolérance, apparue au cours de la première moitié du XXème siècle106, est en réalité un moyen pour les parties à l’instance de signaler au commissaire du gouvernement les erreurs grossières qu’il aurait pu effectuer dans son examen de l’affaire. La note en délibéré est donc un “usage pragmatique [permettant aux parties] de souligner un oubli ou une inexactitude”107 du magistrat. Dès lors, elle s’inscrit dans un souci de bonne administration de la justice administrative, et non de contradiction.

  • 108 R. Chapus, op. cit., p. 905.
  • 109 Ibid.

62Il en est de même de la possibilité d’obtenir communication avant l’audience et sur demande d’une partie ou de son représentant, du sens général des conclusions. Assimilable à une “pratique de bon voisinage”108 entre juges et justiciables, cette communication permet uniquement à la partie qui en fait la demande de savoir si le commissaire du gouvernement se prononce ou non en faveur du rejet de sa requête. Sans connaissance détaillée du traitement par ce magistrat des moyens soumis au juge, cette information succincte correspond donc au “privilège de connaître l’avenir”109, et non à celui de pouvoir influer sur ce dernier par la contradiction.

63Quoi qu’il en soit, l’apparente possibilité de réplique qu’offrent, aux yeux de la Cour européenne, note en délibéré et communication du sens des conclusions, suffit à contenter cette juridiction quant à l’équité du procès administratif.

  • 110 B. Genevois, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – Réconfort (...)
  • 111 Article 28 de l’ordonnance du Roi du 18 septembre 1839 sur l’organisation du Conseil d’Etat : Rec. (...)

64“Le satisfecit délivré par l’arrêt Kress à la procédure contentieuse administrative n’est cependant pas total. La Cour de Strasbourg […] a estimé qu’il y a eu violation de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention, du fait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré”110. Une telle présence pourtant probablement consacrée dès 1839111, est également remise en cause, à l’aune du droit à un procès équitable, sur la base de la théorie des apparences, et plus spécifiquement de la partialité objective du commissaire du gouvernement.

  • 112 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 81.
  • 113 Ibid., § 82.

65En effet, pour “un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative”112, en assistant à ce délibéré, le commissaire du gouvernement, y compris s’il demeure muet, peut sembler obtenir “une occasion supplémentaire d’appuyer ses conclusions […], à l’abri de la contradiction”113.

  • 114 cf. supra (I. B. 1.)

66Or, à l’image de ce qui a pu être relevé à l’occasion de la critique de l’arrêt Borgers114, le secret du délibéré ne peut se concilier avec la présence d’une partie. Le justiciable ne peut donc exercer au cours de cette séance délibérative son droit de discuter tout élément présenté par le commissaire du gouvernement au juge en vue de l’influencer. L’impossibilité pour une partie d’accéder au délibéré apparaît alors clairement inconciliable avec son droit de répliquer aux observations du commissaire du gouvernement au cours de cette partie du procès. Face à cette situation d’incompatibilité, seule la solution de l’exclusion d’une participation du magistrat-jurisconsulte au délibéré semble pouvoir satisfaire les exigences de l’équité.

  • 115 R. Odent, op. cit., p. 978.

67Ainsi, alors que classiquement le droit interne considère que “le commissaire du gouvernement assiste au délibéré ; il peut y intervenir ; il est d’usage qu’il le fasse avec une grande modération”115, la position de la Cour européenne implique une remise en cause de la présence séculaire du commissaire du gouvernement au délibéré des formations contentieuses des juridictions administratives.

68Plus généralement, bien que le commissaire du gouvernement soit un vecteur majeur du développement d’une équité effective de la procédure contentieuse administrative, cette condamnation de l’assistance du magistrat au délibéré est l’occasion d’une adaptation du régime de l’intervention du commissaire du gouvernement aux exigences de l’établissement d’une apparence d’équité.

69Cependant, une fois cette occasion saisie, les modalités de l’établissement d’une procédure contentieuse administrative d’apparence équitable s’avèrent en fait partiellement pernicieuses pour le commissaire du gouvernement, devenu en 2009 rapporteur public.

II – L’ADAPTATION PRÉJUDICIABLE DU RAPPORTEUR PUBLIC À L’APPARENCE D’UN PROCÈS ÉQUITABLE

70Qualifier de préjudiciable l’adaptation du régime de l’intervention du désormais rapporteur public aux exigences européennes en matière d’apparence d’équité du procès n’est pas chose exagérée.

71En effet, d’une part, afin de satisfaire le juge européen en ce qui concerne le recul de l’iniquité apparente du procès que véhicule le rapporteur public, cette adaptation va conduire à la proscription de certaines fonctions majeures du magistrat (A).

72D’autre part, le renforcement de la contradiction du rapporteur public opéré par les autorités internes, afin notamment d’afficher en cours d’audience davantage d’équité, pourrait bien insidieusement nuire à l’institution du rapporteur public, en l’affublant paradoxalement d’une plus grande apparence de partialité qui est pourtant le facteur de la disparition de certaines de ses fonctions (B).

A – L’affaiblissement fonctionnel du rapporteur public, résultat du recul imposé de l’iniquité apparente du procès

73Devant faire face à la jurisprudence européenne condamnant l’apparente partialité du commissaire du gouvernement, les autorités françaises ont été amenées, en dépit d’une certaine résistance, à exclure le commissaire du gouvernement du délibéré des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (1). Devenu rapporteur public entre-temps, sa présence muette au Conseil d’Etat sera finalement acceptée, sauf “récusation” sur demande d’une partie à l’instance. Si cet affaiblissement du rapporteur public dans ses fonctions de compréhension de la jurisprudence administrative et donc de facteur de cohérence des décisions juridictionnelles a pu être contenu, il pourrait bien au contraire s’accentuer à l’égard de ses fonctions de “second rapporteur” du dossier. Une fois de plus, l’iniquité apparente du magistrat est à l’origine de cette dénaturation de sa mission. Elle pourrait en effet conduire à une condamnation de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au rapporteur public, communication nécessaire à ce dernier magistrat pour remplir pleinement ses fonctions (2).

1) L’exclusion du rapporteur public du délibéré des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel

74Alors que l’arrêt Kress qualifie la présence du commissaire du gouvernement au délibéré de violation du droit à un procès équitable, deux éléments principaux justifient au contraire cette participation au regard des autorités nationales.

  • 116 J. Massot, T. Girardot, Le Conseil d’Etat, La documentation française, Paris, coll. Notes et étude (...)
  • 117 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2122.
  • 118 Ibid., p. 2117.

75Tout d’abord, fin connaisseur du dossier pour lequel il effectue le rôle de “rapporteur public de la séance publique”116, les éclaircissements sur l’affaire qu’il est susceptible d’apporter peuvent permettre à la formation de jugement de délibérer avec la meilleure compréhension possible du dossier. De plus et surtout, cette présence est nécessaire à “sa propre information. S’il était coupé du délibéré, qui constitue la source vive de la jurisprudence, il ne pourrait plus accomplir pleinement”117 “sa principale mission, qui consiste à avoir de la jurisprudence une connaissance intime afin d’être en mesure de l’exposer et d’œuvrer à ce qu’elle soit appliquée conformément à son esprit ou bien, au besoin, à ce qu’elle soit amendée ou revue”118.

76Eu égard à de tels intérêts, les autorités françaises ont donc légitimement pensé devoir atténuer les conséquences d’une application de la jurisprudence Kress.

  • 119 F. Rolin, “Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification de la jurisprudence Kress – l’arrêt Ma (...)

77Ainsi, dans un premier temps, leur “résistance s’est faite par une interprétation volontairement restrictive de la prohibition faite par la Cour […], de la “participation” du commissaire du gouvernement au délibéré des séances de jugement”119.

  • 120 cf. notamment CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 80 et 81.
  • 121 Ibid., article 2 du dispositif.
  • 122 cf. J.-F. FLAUSS, “Retour sur la participation du commissaire du gouvernement au délibéré”, AJDA 2 (...)

78En effet, alors que l’arrêt Kress comporte dans la formulation de ses motifs tout aussi bien le terme d’“assister” que celui de “participer”120, seul ce dernier est employé dans le dispositif de la décision121. Or, conformément aux principes d’interprétation de la jurisprudence européenne, si une ambigüité existe au sein des motifs, le dispositif doit être privilégié pour l’écarter. Soulignant donc que le dispositif de l’arrêt en question condamne uniquement la “participation” au délibéré et que ce terme renvoie à une présence active du commissaire du gouvernement, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat dans une instruction du 23 novembre 2001122, complétée par une note interne du 13 novembre 2002, conclut donc qu’une assistance muette est au contraire toujours possible.

  • 123 cf. notamment, CEDH, 10 octobre 2002, Théraube c/ France, req. no 44565/98 ; CEDH, 5 juillet 2005, (...)
  • 124 Secrétariat général du Conseil de l’Europe, document d’information CM/ inf (2003) 1, 31 mars 2003  (...)
  • 125 Décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice admin (...)
  • 126 Ancien article R. 731-7 CJA.

79Ainsi, en dépit de la réaffirmation par la Cour européenne123 et par le Secrétariat général du Conseil de l’Europe de la position européenne selon laquelle “le commissaire du gouvernement ne [peut] plus dorénavant être présent au délibéré de la formation de jugement”124, le pouvoir règlementaire français, par le biais du décret du 19 décembre 2005125, assied la thèse de la possibilité d’une participation passive du commissaire du gouvernement au délibéré126.

  • 127 cf. notamment CEDH, Grande ch., 12 avril 2006, Martinie c/ France, req. no 58675/00 ; CEDH, 20 jui (...)
  • 128 F. Rolin, op. cit., p. 989.

80Cependant, face à la permanence de la condamnation européenne d’une quelconque présence de ce magistrat au délibéré127, le pouvoir réglementaire ne peut qu’abandonner “la résistance interprétative”128 initiée par le Conseil d’Etat.

  • 129 B. Genevois, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – Réconfort (...)
  • 130 Décret no 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administr (...)
  • 131 Article R. 732-2 CJA.
  • 132 Article R. 733-3 CJA.

81Il opte alors pour une stratégie plus consensuelle, dans l’optique de sauvegarder le principe d’une présence muette du commissaire du gouvernement aux délibérés des formations contentieuses du Conseil d’Etat. Une telle participation passive, contrairement à ce qu’il en est au sein des juridictions administratives du fond, présente l’intérêt supplémentaire d’assurer “l’unité et la cohérence de l’état du droit” dont est en charge le Conseil d’Etat, en tant que juridiction suprême de l’ordre juridictionnel administratif. En effet, “la connaissance des motivations des juges [que le commissaire du gouvernement acquiert lors du délibéré] lui permettra dans des conclusions ultérieures de rendre fidèlement compte de la jurisprudence, ou s’il n’a pas été convaincu, de proposer à l’avenir son infléchissement”129. Ainsi, ce magistrat participe pleinement par ce biais à l’évolution et à la cohérence de l’édifice jurisprudentiel administratif. Dès lors, un décret du 1er août 2006130 proscrit toute présence des commissaires du gouvernement aux délibérés des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel131, en la maintenant, en revanche, sauf demande contraire d’une des parties, au sein du Conseil d’Etat132.

  • 133 R. Chapus, op. cit., p. 289.

82Une telle présence muette du commissaire du gouvernement au délibéré de la Haute juridiction, sauf “récusation” à l’initiative des parties, ne se justifie pas uniquement en raison “des pouvoirs généraux de régulation de l’ordre juridictionnel administratif dont le Conseil d’Etat est investi”133. Elle trouve également et surtout son fondement dans la jurisprudence même de la Cour européenne.

  • 134 CEDH, 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, req. no 17358/90, § 34 : RTDH 1996, pp. 627-656, note P. (...)

83En effet, le juge européen considère qu’un “requérant ne saurait prétendre avoir eu des motifs légitimes de douter de l’impartialité du tribunal qui l’a jugé alors qu’il pouvait en récuser la composition mais s’en est abstenu”134. Ainsi, un justiciable ne peut dénoncer une violation du droit à un procès équitable telle que celle générée par la présence du commissaire du gouvernement au délibéré, si, alors qu’il pouvait s’y opposer, il y a renoncé.

  • 135 cf. notamment CEDH, 23 mai 1991, Oberschlick c/ Autriche, req. no 11662/85, § 51 ; ou encore CEDH, (...)

84Toutefois, dans les cas où la renonciation n’est pas exprimée expressément, la Cour européenne ne valide ce type d’abandon implicite d’un droit fondamental que sous réserve de l’existence d’un caractère non équivoque135 de cette renonciation.

  • 136 B. Adam-Ferreira, “La renonciation est-elle compatible avec la protection des droits fondamentaux  (...)

85Ainsi, “la Cour effectue un contrôle portant sur l’information du requérant : dès lors que le requérant était correctement informé de la pratique et des textes en vigueur, ainsi que de la faculté d’exercer un droit et qu’il ne l’a pas utilisée, il est possible de considérer qu’il y a renoncé de façon tacite, et non équivoque”136.

  • 137 CE, 27 mai 2007, Courty, req. no 296327 : AJDA 2007, pp. 1424-1427, concl. R. Keller.
  • 138 Article R. 712-1, 4e alinéa CJA.
  • 139 CE, 27 mai 2007, Courty, préc., p. 1427.

86Le Conseil d’Etat, à l’occasion d’un arrêt Courty137, adopte alors ce raisonnement pour valider le mécanisme de renonciation tacite au droit à un procès équitable mis en place par le décret de 2006. En effet, même si la présence du commissaire du gouvernement au délibéré constitue une atteinte à l’équité de la procédure contentieuse, “dès lors qu’il a prévu la possibilité pour le justiciable, informé par l’avis d’audience138, d’être mis à même d’exercer effectivement son droit en s’opposant à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré, le décret [du 1er août 2006], loin de porter atteinte aux garanties prévues par l’article 6 § 1er de la convention tel qu’interprété par la Cour européenne des Droits de l’Homme, a contribué à les renforcer”139.

  • 140 Résolutions CM/Res DH (2007) 44 du 20 avril 2007 et CM/Res DH (2007) 161 du 19 décembre 2007. Sur (...)

87Cette logique est d’ailleurs dans un premier temps confortée implicitement par deux résolutions du Comité des ministres du Conseil de l’Europe140. En effet, Ces dernières retiennent le dispositif mis en place par le décret de 2006 parmi les mesures générales mises en œuvre par la France, afin de pallier aux condamnations relatives à la présence du commissaire du gouvernement au délibéré et prononcées par une quinzaine d’arrêts de la Cour européenne.

  • 141 CEDH, 15 septembre 2009, Yvonne Etienne c/ France, req. no 11396/08 : AJDA 2009, p. 2249, tribune (...)
  • 142 Pour une illustration d’une délibération de la formation de jugement hors de la présence du commis (...)

88Finalement, par le biais d’une décision du 15 septembre 2009, Etienne contre France141, la Cour européenne consacrera définitivement l’euro-compatibilité de la présence muette du désormais rapporteur public au délibéré du Conseil d’Etat, sauf demande contraire de l’une des parties142.

  • 143 Dès lors, se développe l’idée – semble-t-il légitime – selon laquelle la présence du rapporteur pu (...)

89Ainsi, si une réduction du champ des fonctions du commissaire du gouvernement résultant de son exclusion du délibéré a bien été effectuée dans le but contestable de satisfaire les exigences de la seule apparence d’équité du procès, une telle restriction a pu être valablement contenue au sein du Conseil d’Etat143.

90Cependant, cette raison de satisfaction pourrait être rapidement oubliée. En effet, le droit européen semble pouvoir potentiellement entraîner la disparition du rôle de second rapporteur de l’affaire qu’exerce également le rapporteur public. Cette suppression qui serait alors légitimée par l’iniquité apparente que revêt la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au rapporteur public, est alors d’autant plus à redouter que ses conséquences se répercuteraient également sur la qualité de la justice rendue.

2) La condamnation latente de la communication exclusive du rapport au rapporteur public

  • 144 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France, req. nos 23043/93 et 22921/93.

91Dans la continuité de sa jurisprudence basée sur la théorie des apparences, la Cour européenne, dans un arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd144, considère qu’un justiciable, non seulement doit être mis en état de pouvoir répliquer aux observations de toute personne qui paraît à ses yeux exercer une influence déterminante sur l’opinion de la formation de jugement, mais également est en droit de se voir communiquer les mêmes informations que cette personne.

  • 145 Ibid., § 105.

92Ainsi, lorsqu’un magistrat indépendant tel que l’avocat général de la Cour de cassation française rend des observations qui ont pour but d’assister les juges dans leur prise de décision, les parties à l’instance sont en droit de se voir communiquer les mêmes documents que ce magistrat. Le juge européen, selon cette logique, ne peut alors que censurer le fait que la note du juge rapporteur d’une formation de jugement de la Cour de cassation n’a été communiquée dans son intégralité qu’au seul avocat général, alors que les parties n’ont pu être informées que du sens global de ce rapport. En effet, “étant donné l’importance du rapport du conseiller rapporteur, […] le déséquilibre ainsi créé, faute de communication identique du rapport aux conseils des requérants, ne s’accorde pas avec les exigences du procès équitable”145.

93Or, au sens de la jurisprudence européenne, avocat général et commissaire du gouvernement appartiennent à la même catégorie des magistrats qui, au moyen de leurs observations, paraissent pouvoir influencer la décision des juges dans un sens défavorable au justiciable. Le couperet d’une condamnation analogue de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur au désormais rapporteur public menace donc également de s’abaisser.

  • 146 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 46 ; CEDH, 21 mars 2006, Flament c/ Franc (...)

94Il existe cependant des raisons de penser qu’une telle transposition ne soit pas opérée. En effet, il est de conception européenne constante que le rapport ne constitue qu’un “simple résumé des pièces”146. Dès lors, ne fournissant pas plus d’informations que les pièces elles-mêmes, les parties en possession de celles-ci ne sauraient se prévaloir d’un quelconque désavantage, et donc d’une transmission de ce document.

  • 147 R. Chapus, op. cit., p. 897.
  • 148 Ibid.

95Néanmoins, une telle conception est erronée. En effet, le rapport du conseiller rapporteur se décompose en trois parties147 : les visas mentionnant les textes applicables en l’espèce et les demandes des parties ; la note “dans laquelle le rapporteur étudie de façon complète et approfondie les questions posées par le litige et recherche les solutions que, selon lui, elles appellent”148 ; et un projet de décision. Ce document comprend donc en plus d’un simple rappel des pièces, l’opinion du conseiller rapporteur. Ainsi, par une communication complète exclusivement opérée au profit du rapporteur public, ce dernier bénéficie d’informations supplémentaires et importantes dont ne disposent pas les parties.

96L’appréhension d’une condamnation analogue à celle de l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd de la communication exclusive du rapport du conseiller rapporteur ne peut donc pas être totalement écartée. La Cour européenne pourrait en effet profiter d’une requête à venir pour mettre fin à une telle inexactitude de sa jurisprudence.

  • 149 CEDH, 30 juin 2009, Union fédérale des consommateurs “Que Choisir ? “de la Côte d’Or c/ France, re (...)

97Dernièrement, une requête introduite par l’Union fédérale des consommateurs (UFC) “Que Choisir ?” de la Côte d’Or invoquant une violation du droit à un procès équitable en raison de cette communication exclusive, a d’ailleurs ravivé cette crainte d’une condamnation. Cependant, prenant acte d’un surprenant désistement de ce moyen qui était pourtant le plus pertinent de cette requête, la Cour européenne l’exclut de son examen. De plus, elle conclut à l’irrecevabilité des prétentions de l’association sur la base de ses autres griefs149.

98Si la condamnation de cette communication du rapport au rapporteur public a donc pu être momentanément éloignée, elle n’en demeure pas moins latente. Dans l’hypothèse où elle interviendrait, et cela quelque soit la solution à laquelle il serait opté afin de s’y conformer, une dégradation importante de la qualité de la procédure contentieuse administrative en résulterait.

  • 150 cf. dans ce sens B. Genevois, “Conserver l’apport du commissaire du gouvernement tout prenant en c (...)

99Ainsi, une première réponse à la potentielle condamnation européenne de cette communication exclusive du rapport au rapporteur public pourrait résider dans la fin du prononcé des conclusions en séances publiques150. N’exerçant plus en apparence le rôle du magistrat dont les observations sont rendues dans l’optique d’influencer la décision de la formation de jugement, le rapporteur public non seulement ne serait alors plus soumis à la contradiction, mais également n’aurait plus de fonctions incompatibles avec le secret du délibéré au cours duquel il pourrait alors s’exprimer, voire voter. La juridiction pourrait y gagner un juge, et qui plus est un second conseiller rapporteur.

  • 151 D. Chauvaux, concl. préc. p. 88.
  • 152 Cette expression renvoie au laconisme que les juridictions administratives cultivent dans la rédac (...)

100Cependant deux apports essentiels de l’intervention du rapporteur public seraient alors définitivement perdus. Tout d’abord, disparaitrait l’avantage qu’apportent les conclusions “pour les parties de constater que l’affaire a été sérieusement étudiée, que tous les arguments ont été entendus, et de connaître les raisonnements du juge sous une forme plus complète que ce que révélera la lecture de l’arrêt”151 qui est dominé par l’exigence de l’imperatoria brevitas152. Ainsi, paradoxalement, au nom du recul de l’iniquité de la procédure contentieuse administrative, serait mis fin à la prise de parole de ce magistrat qui offre aux justiciables le sentiment d’être au mieux entendus, et donc qui renforce l’apparence d’équité.

  • 153 T. Sauvel, op. cit., p. 6.

101De plus, au-delà des justiciables directement concernés par l’espèce jugée, serait réduite la participation de ces observations à la compréhension générale du système juridique administratif. En effet, bien qu’aucun texte n’en impose le caractère écrit, ces conclusions sont régulièrement publiées ou transmises sur demande. Ainsi, “maintes conclusions, dépassant de très loin les cas d’espèce, sont des pages de doctrine” auxquels les plaideurs et commentateurs vont régulièrement se reporter153. En devenant un rapport analogue à celui du conseiller rapporteur, les conclusions verraient ce type de diffusion en principe inhibé par le secret du délibéré.

  • 154 J. Massot, T. Girardot, op. cit., p. 169.

102En somme, une telle solution serait synonyme d’une suppression de ce qui a fait la spécificité du rapporteur public vis-à-vis du conseiller rapporteur. Le rapporteur public apparaitrait donc toujours “comme un dédoublement fonctionnel du rapporteur”154, mais ses fonctions se réduiraient à cela. Pour ainsi dire, la juridiction administrative comporterait donc davantage de juges rapporteurs, mais l’institution du commissaire du gouvernement disparaitrait.

103Pourrait donc être envisagée une deuxième solution consistant à ce que le rapport du conseiller rapporteur soit désormais communiquée, complètement et systématiquement aux parties et au rapporteur public. Force est de constater qu’une telle réaction serait tout aussi préjudiciable pour la qualité de la justice rendue, et plus particulièrement pour celle des fonctions de conseiller rapporteur.

  • 155 Abjurant alors CEDH, 27 août 2002, Jean-Louis Didier c/ France, req. no 58188/00.

104En effet, le rapport de ce magistrat comporte des éléments marquant son opinion sur l’affaire à juger. La communication complète de ce document aux parties entrainerait donc a fortiori la transmission de la motivation du rapporteur sur l’issue juridique au litige qu’il propose. Ce magistrat ne pourrait plus alors, sans contrevenir au secret du délibéré, voter au cours de cette phase du procès. Ainsi, il perdrait sa qualité de juge. Qui plus est, au regard de ce qui a pu être décidé par la Cour européenne à l’égard du rapporteur public, il ne pourrait même plus assister à cette séance délibérative155, réserve faite d’une assistance muette “récusable” par les parties. En somme, le conseiller rapporteur serait amené à remplir les mêmes fonctions qu’un rapporteur public, diminuées de la participation orale de celui-ci. Le rapporteur ne présentant alors aucun des avantages du rapporteur public compensant le fait qu’il ne peut faire partie à proprement parler de la formation de jugement, une telle solution entraînerait donc également une réduction sensible de la qualité de la procédure contentieuse administrative.

  • 156 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France, préc.

105Enfin, pourrait être retenue une solution comparable à celle choisie par la Cour de cassation, suite à l’arrêt Reinhardt et Slimane-Kaïd156. Aucune partie du rapport contenant l’avis personnel du conseiller rapporteur n’est transmise ni aux parties, ni à l’avocat général. Par transposition, le rapporteur public n’aurait alors plus accès à la note et au projet de décision. Une telle lacune l’obligerait à réaliser un examen du dossier de façon totalement autonome par rapport à celui effectué par le juge rapporteur.

  • 157 D. Chauvaux, “De la contradiction entre les juges – Réflexions sur le délibéré”, in Juger l’admini (...)
  • 158 R. Abraham, J.-C. Bonichot, op. cit., p. 1949.
  • 159 En effet, comme le souligne Geneviève Gondouin, le président d’une chambre d’un tribunal administr (...)

106Or, les interventions successives de ces deux magistrats “aident chacun à se déterminer à la fois positivement et négativement. Elles mettent en lumière des aspects de la question demeurés inaperçus et avancent des éléments de solution auxquels on n’avait pas songé.”157 Supprimer, ou tout au moins contenir jusqu’au prononcé des conclusions, cette sorte de contradiction entre rapporteur et rapporteur public affecterait donc la qualité du traitement de l’affaire. Seraient alors particulièrement touchées les conclusions du rapporteur public qui, dans la méconnaissance d’une éventuelle divergence du point de vue du rapporteur, ne pourraient exposer les raisons d’un non-ralliement à une telle opinion et donc “parfaire l’examen du dossier”158. Le justiciable s’en trouverait lésé, d’autant plus lorsque l’on sait qu’au sein des juridictions administratives du fond, l’examen individuel réalisé par le rapporteur public est dans la plupart des cas la seule autre analyse complète du dossier en parallèle de celle du conseiller rapporteur159.

107Une telle non-communication de certaines parties du rapport conduirait donc elle aussi à un appauvrissement de la qualité de la justice rendue.

108Ainsi, si la pression exercée par la Cour européenne afin de voir reculer l’apparence d’iniquité dont est porteuse la procédure contentieuse administrative a conduit d’ores et déjà à un affaiblissement fonctionnel du rapporteur public au moment du délibéré ; elle pourrait bien accentuer une telle “dégénérescence”, cette fois-ci en matière d’instruction des affaires. En effet, sans réelles marges de manœuvres satisfaisantes afin d’éviter – ou même s’adapter à – une condamnation de la communication exclusive du rapport au rapporteur public, ce mouvement serait alors inévitablement facteur d’un bouleversement profond de la procédure contentieuse administrative.

  • 160 Ou tout au moins ne pas en tirer de conséquences en matière d’iniquité apparente justifiant une co (...)

109A cet égard le renforcement de la contradiction du rapporteur public opéré par les autorités nationales, pourtant non exigé dans de telles proportions, peut sembler faire office de concession afin de satisfaire la Cour européenne en matière d’apparence d’équité, et ainsi l’amener à ne pas revenir sur sa conception erronée du rapport du conseiller rapporteur160.

B – Le renforcement de la contradiction du rapporteur public, facteur d’un développement nuisible de l’apparence d’équité ?

110Clairement considérées comme répondant aux exigences du droit à un procès équitable, et cela malgré la lecture erronée que le juge européen en a effectuées, note en délibéré et communication du sens des conclusions à la demande d’une des parties, constituent pour la Cour européenne des instruments satisfaisants à la nécessaire contradiction des conclusions du commissaire du gouvernement. En dépit de ce satisfecit, les autorités nationales ont pourtant renforcé de tels dispositifs au delà de ce qui a pu être imposé par le droit européen. Le renforcement effectué parait alors partiellement superflu (1).

111Par le développement de l’apparence d’équité qu’il véhicule, ce renforcement “zélé” peut cependant s’expliquer dans le cadre d’une politique de concession visant, par une sorte de compensation, à favoriser l’acceptation par le juge européen de l’apparente iniquité de la présence au délibéré et de la communication exclusive du rapport dont bénéficie le rapporteur public. Mais paradoxalement, il pourrait bien constituer un élément nourrissant davantage l’apparente partialité du commissaire du gouvernement pourtant à l’origine de son affaiblissement fonctionnel (2). Ainsi, plus que superflu, ce renforcement de la contradiction du rapporteur public en deviendrait nuisible pour le magistrat.

1) Un renforcement partiellement superflu au regard des exigences européennes du droit à un procès équitable

  • 161 L. Sermet, “Faut-il, enfin, retirer l’arrêt Kress du GAJA ?”, AJDA 2007, p. 1433.
  • 162 CEDH, Ch. Grande, 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 80.

112Une lecture attentive des motifs de l’arrêt Kress ne laisse apparaître aucune réserve quant au “brevet de compatibilité”161 attribué par la Cour européenne à la note en délibéré et à la communication du sens des conclusions, en tant que “garanties procédurales en vue d’assurer le respect du principe du contradictoire”162 à l’égard des observations prononcées en cours d’audience par le commissaire du gouvernement.

113Le droit à un procès équitable tel qu’interprété par la Cour européenne ne semble donc imposer aucun renforcement de la contradiction du commissaire du gouvernement en cours d’audience. Tout au plus, en travestissant les pratiques de la note en délibéré et de la communication du sens des conclusions en procédés de réplique aux observations du commissaire du gouvernement, le juge européen n’invite qu’implicitement les autorités françaises à faire évoluer ces tolérances pragmatiques en outils de contradiction.

114Ainsi, à la suite de l’arrêt Kress, les autorités nationales s’attachent à généraliser note en délibéré et communication du sens des conclusions.

  • 163 CE, 8 janvier 1993, M. et Mme Ferquin, req. no 105948 ; dans le même sens, CE, 9 décembre 1970, Da (...)
  • 164 G. Pellissier, “L’obligation d’informer les parties, à leur demande et avant l’audience, du sens d (...)
  • 165 CE, 5 mai 2006, SA Müllerhof, req. no 259957 : Rec. CE 2006, pp. 233 et 234.

115Tout d’abord, alors que traditionnellement “aucune disposition législative ou règlementaire, ni aucun principe général n’impose que le texte des conclusions prononcées par le commissaire du Gouvernement […] soit communiqués aux parties”163, l’usage de communiquer le sens général des conclusions avant l’audience devient donc, lorsqu’il est demandé par une partie à l’instance, une obligation “dont la méconnaissance entache le jugement d’irrégularité et entraîne son annulation”164. De plus, afin de donner effectivité à cette obligation, si une fois communiqué le sens général des conclusions est modifié, le commissaire du gouvernement se doit également d’en tenir informer avant l’audience la partie ou son représentant l’ayant demandé165.

  • 166 CE, 12 juillet 2002, Leniau, req. no 236125 : RFDA 2003, pp. 307-311, concl. D. Piveteau.
  • 167 É. Gherardi, “La note en délibéré dans le contentieux administratif – De la filiation de la décisi (...)
  • 168 CE, 12 juillet 2002, Leniau, préc.

116Selon la même logique, par le biais d’un arrêt Leniau166, le Conseil d’Etat “généralise l’usage de la note en délibéré et ouvre donc, pour les parties, la possibilité d’intervenir auprès du juge jusqu’au prononcé de la décision”167, et cela tout aussi bien pour demander la rectification d’une erreur de fait que pour apporter des moyens nouveaux ou complémentaires utiles à la résolution du litige. Les juges administratifs ont donc l’obligation de prendre connaissance d’une telle note. En revanche, ils ne doivent obligatoirement en tenir compte, et donc ne sont contraints de rouvrir l’instruction, que “si cette note contient soit l’exposé d’une circonstance de fait dont la partie qui l’invoque n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d’une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d’office”168. Dans tout autre cas, cette réouverture pour soumettre à la contradiction les éléments figurant dans la note en délibéré, demeure une faculté des juges en tant que “maîtres” de l’instruction du fait du caractère inquisitorial de la procédure contentieuse administrative.

  • 169 CEDH, 21 mars 2002, APBP c/ France, req. no 38436/97 et SA Immeubles du groupe Kosser, req. no 387 (...)
  • 170 Ibid., respectivement § 27 et § 26.

117Quoi qu’il en soit, parallèlement à ce mouvement de mutation vers une finalité de contradiction de la communication du sens des conclusions et de la note en délibéré, cette dernière va tout de même, en dépit de la déférence qui lui est portée par la Cour européenne dans l’arrêt Kress, faire l’objet de quelques réserves formulées par les décisions APBP et SA Immeubles du groupe Kosser169. Il ne faut cependant pas en exagérer la portée. Les conditions posées par ces deux arrêts s’avèrent peu contraignantes. En effet, il s’agit pour les justiciables d’avoir la possibilité de déposer leur note en délibéré “indépendamment de la décision éventuelle du président d’ajourner l’affaire, tout en disposant d’un délai suffisant pour la rédiger […]. Par ailleurs, afin d’éviter tout litige quant à sa prise en compte par la haute juridiction administrative, la Cour estime que l’arrêt devrait expressément viser l’existence d’une note en délibéré”170.

  • 171 Implicitement dans l’ancien article R. 731-5 CJA. issu du décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 (...)
  • 172 Article R. 741-2, 4e alinéa CJA issu du décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 préc. Pour une app (...)
  • 173 F. Sudre, “Vers la normalisation des relations entre le Conseil d’Etat et la Cour européenne des D (...)

118Une fois ces éléments pris compte, notamment par la codification de la possibilité de déposer une note en délibéré indépendamment d’une décision du président d’ajourner l’affaire171 et de l’obligation de mentionner aux visas une telle note172, “la conventionnalité de l’exercice par le commissaire du gouvernement de sa fonction, durant [la phase de la procédure précédant le délibéré], n’est donc plus sujette à discussion”173.

119Il aurait donc pu en rester ainsi. En effet, au vu de la reconnaissance implicite de l’euro-compatibilité suffisante de leurs modalités d’exercice, seule semble s’imposer l’obligation d’activer ces mécani smes si une partie en manifeste la volonté. Ceci effectué, un renforcement ultérieur de la contradiction des interventions du commissaire du gouvernement apparaît superflu au regard des exigences européennes du droit à un procès équitable.

  • 174 Décret no 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives (...)
  • 175 Vice-président du Conseil d’Etat (J. -M. SAUVÉ), Intervention au colloque “Les 60 ans de la Conven (...)

120En dépit d’une telle inutilité apparente au regard du droit européen, le décret du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions174 établit tout de même une série de mesures étendant les droits processuels des parties en matière de contradiction du rapporteur public. Ce renforcement du contradictoire peut cependant s’expliquer, notamment par la volonté des autorités internes d’atténuer une partie des multiples zones d’ombre pesant sur les modalités de la mise en œuvre de la communication des conclusions du rapporteur public. Il est également l’occasion pour ces mêmes autorités de s’inspirer “de la Convention pour créer, au-delà des exigences qui découlent de son application même, dans un cadre national, un système de protection renforcée des droits et libertés fondamentaux”175.

  • 176 Articles R. 711-3 et R. 712-1 5e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux tribunaux a (...)
  • 177 cf. P.-O. CAILLE, “Commissaire (du Gouvernement) et contradiction(s) – A propos des évolutions du (...)
  • 178 Articles R. 711-2 2e alinéa et R. 712-1 5e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux t (...)
  • 179 Vice-président du Conseil d’Etat (J.-M. Sauvé), note du 9 janvier 2009 (source : Syndicat de la ju (...)

121Ainsi, le décret du 7 janvier 2009 codifie et systématise176 cette transmission des conclusions afin d’éviter la situation antérieure dans laquelle la communication sur demande d’une des parties pouvait être considérée comme contrevenant au principe de l’égalité des armes à l’égard de la partie adverse177. De même, afin de donner pleine effectivité à la finalité de contradiction de cette communication, ce texte prévoit que les modalités d’accès aux conclusions figureront dans l’avis d’audience178. De plus, complétant ces dispositions règlementaires, le Vice-président du Conseil d’Etat précise le contenu de la notion de “sens des conclusions” jusqu’alors quelque peu obscur : seront donc transmis non seulement le dispositif de la solution retenue par le rapporteur public, “mais encore l’indication du ou des moyens qui lui paraissent, à titre principal, devoir fonder cette solution”179.

  • 180 Article 1, 1° du décret du 7 janvier 2009 préc. pouvant être édicté suite à la délégalisation, en (...)

122Parallèlement à ces éclaircissements sur le statut de la communication du sens des conclusions, le décret du 7 janvier 2009 substitut la dénomination de “commissaire du gouvernement” par celle moins équivoque de “rapporteur public”180. En optant pour ce choix, ce décret écarte toute idée de subordination au pouvoir réglementaire à laquelle renvoyait la dénomination de “commissaire du gouvernement”. Il permet ainsi d’atténuer l’apparente partialité que la Cour européenne rattache à l’institution, et qui avait conduit à la condamnation de sa présence au délibéré.

  • 181 Articles R. 732-1 5e alinéa et R. 733-1 2e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux t (...)
  • 182 P. Idoux, “Vers un redéploiement de la contradiction en droit administratif français”, AJDA 2009, (...)
  • 183 et dans les juridictions autorisées par un arrêté du 27 janvier 2009 du Vice-président du Conseil (...)
  • 184 Article 2 du décret du 7 janvier 2009 préc.
  • 185 P. Idoux, op. cit., p. 641.

123Ce texte offre également la possibilité pour les parties de “présenter de brèves observations orales après le prononcé des conclusions du rapporteur public”181. Toutefois, bien que novatrice, cette réplique orale “ne renforce pas sensiblement les possibilités de dialogue qui sont offertes [entre le rapporteur public et les parties], tant la discussion ainsi permise s’avère d’une portée limitée pour être véritablement jugée contradictoire”182. A cet égard, seule la généralisation de l’expérimentation permise par ce décret et opérée du 1er février 2009 jusqu’au 31 décembre 2011 visant à l’inversion du déroulement de l’audience semble pouvoir exercer un effet réellement bénéfique en termes de qualité de la justice rendue. Au cours de cette période183, le rapporteur public prononce ses conclusions dès la fin de l’intervention du conseiller rapporteur, permettant ainsi d’éviter la double prise de parole du justiciable ayant certainement tendance dès la fin de l’intervention du rapporteur à anticiper les critiques qu’il souhaite émettre à l’encontre des conclusions dont il connaît désormais le sens. Mais surtout, et il n’est pas anodin que dans le cadre de cette expérimentation les “observations orales”184 qui sont formulées ne soient plus qualifiées de “brèves”, sa généralisation pourrait permettre “la tenue d’un véritable débat contradictoire oral durant l’audience”185.

  • 186 Ibid., p. 638.

124Quoi qu’il en soit, que la portée effective des procédés non expérimentaux en matière de contradiction soit plus ou moins limitée, “il est permis de penser qu’il s’agit là d’éléments d’ordre essentiellement symbolique, réalisant une concession aux apparences, en changeant la dénomination du commissaire du gouvernement et prenant l’apparence d’une concession, pour ce qui est de la consolidation d’un dialogue entre les parties et le rapporteur public déjà pratiquée et qui demeure d’une porté limitée.”186

125En somme, la réforme portée par le décret de 2009 vise, par le renforcement de la contradiction, à développer davantage l’apparence d’équité du procès administratif que l’effectivité de cette dernière. Cette attitude peut alors être rattachée à la volonté de contrebalancer l’apparence d’iniquité retenue par la Cour européenne pour exclure le commissaire du gouvernement au délibéré et pour potentiellement proscrire la communication exclusive du rapport au rapporteur public. Ce comportement, à cet égard louable, va pourtant de façon regrettable et paradoxale, participer également à accroître la partialité apparente du rapporteur public, nuisant ainsi à la pérennité de cette institution.

2) Un renforcement partiellement regrettable au regard de l’apparence de partialité du rapporteur public

126Le renforcement de la contradiction amorcé par la consolidation du statut de la note en délibéré et de la communication du sens des conclusions préalablement à l’audience, n’est pas uniquement la manifestation d’un processus initié par le juge européen dès lors qu’il eut assimilé ces deux procédés à des outils de contradiction du rapporteur public. Il paraît également s’insérer dans une logique de concession envers la Cour européenne.

127En effet, en renforçant l’apparence d’équité de la procédure contentieuse administrative par l’accroissement de la contradiction du rapporteur public, les autorités nationales semblent penser que mécaniquement le juge européen pourrait considérer comme compensée l’apparence cette fois-ci d’iniquité résultant notamment de la communication exclusive du rapport au rapporteur public. Ainsi, pourrait être évitée la condamnation européenne de cette transmission du rapport.

  • 187 CE, communiqué de presse, 17 novembre 2008 : www.conseil-etat.fr/cde/fr/communiques-de-presse/-la- (...)
  • 188 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2121.

128Dans cette optique, il n’est d’ailleurs pas anodin que la réforme devant être opérée par le biais du décret du 7 janvier 2009 ait été présentée dès novembre 2008 à une délégation de la Cour européenne187. De même, si “la question de l’intitulé des fonctions n’est pas essentielle”188 en matière d’équité du procès, le changement de l’appellation de “commissaire du gouvernement” pour celle de “rapporteur public” permet de mettre un terme à l’apparence de partialité au bénéfice du pouvoir Exécutif à laquelle renvoyait faussement cette dénomination séculaire.

  • 189 cf. supra (II. B. 1.).

129Les changements et nouveautés apportés par le décret de 2009, présentés précédemment comme superflus189, apparaissent alors louables à un double titre. Tout d’abord, il ne peut être regretté que les parties aient le sentiment d’être mieux jugées quand ce sentiment n’a pas été acquis par une réduction de la qualité de la justice rendue. Mais surtout, si les objectifs qui lui sont alloués sont atteints, à savoir notamment éviter une condamnation de la communication exclusive du rapport au rapporteur public, loin d’être superflue, cette réforme devient salutaire.

130Cependant, en analysant davantage cette stratégie, peut y être décelé un aspect à long terme totalement “contre-productif” au regard de l’apparence d’équité telle qu’exigée par la jurisprudence européenne. Il est vrai que si le renforcement de la contradiction effectué à l’égard du rapporteur public peut éventuellement permettre de contrebalancer l’iniquité apparente de ses fonctions, il va surtout alimenter la partialité objective de ce magistrat.

  • 190 CEDH, Ch. Grande, 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 81.

131En effet, l’accroissement de la contradiction du rapporteur public implique, insidieusement mais nécessairement pour “un justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative”190, que ce magistrat soit un acteur partial du procès administratif. Il paraît logique que s’il est permis à ce justiciable de contredire le rapporteur public, c’est bien que ce dernier s’oppose à sa requête. Les autorités françaises en optant pour un renforcement du contradictoire, ont donc conforté l’apparence de partialité du rapporteur public qui est pourtant à l’origine de l’affaiblissement fonctionnel de ce magistrat.

  • 191 O. Gohin, “Rapporteur public et réorganisation de l’audience dans le contentieux administratif : u (...)

132L’erreur stratégique est d’autant plus regrettable qu’elle s’insère dans un contexte normatif pris dans une “spirale inflationniste d’une contradiction sans fond ni fin”191. Dès lors, contredisant sans cesse davantage cette institution, le justiciable l’assimilera de plus en plus à un magistrat partial. Plus cet amalgame sera important, plus les parties tendront vers davantage de contradiction, accroissant d’autant plus l’apparence de partialité.

133Certes, il peut être espéré que la jurisprudence européenne, même en admettant qu’un justiciable puisse être abusé par cette apparence de partialité renforcée, considère ce cercle vicieux des apparences d’iniquité compensé par le développement corrélatif de la contradiction.

  • 192 D. Chabanol, “Le contradictoire et le commissaire du gouvernement”, RFDA 2001, pp. 327-331 et spéc (...)
  • 193 E. Costa, “Des chiffres sans les lettres – La dérive managériale de la juridiction administrative” (...)

134Toutefois, un tel “engrenage”192 offrirait des arguments supplémentaires à la thèse de la suppression de l’intervention du rapporteur public. En effet, non seulement ce magistrat perdrait aux yeux des justiciables tout crédit d’équité, mais surtout ses fonctions seraient d’autant plus associées à une perte de temps du fait de la lourdeur de sa contradiction. Sur la base de ce dernier point, la crainte d’une marginalisation de l’intervention du rapporteur public prend tout son sens au regard du mouvement de rationalisation des juridictions administratives engagé depuis quelques années et visant à “accroître [leur] capacité productive”193.

  • 194 Article L. 522-1 3e alinéa CJA.
  • 195 Article L. 213-9 4e alinéa du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.
  • 196 Article L. 512-2 4e alinéa du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.
  • 197 Article L. 441-2-3-1 I. 5e alinéa du code de la construction et de l’habitation.

135En effet, dans la cadre de ce processus, se multiplient les cas de matières contentieuses dispensées de conclusions du rapporteur public. Ainsi, “sauf renvoi à une formation collégiale, l’audience [des procédures de référés en urgence] se déroule sans conclusions du rapporteur public”194. De même, sont exemptés notamment de telles conclusions, les contentieux des décisions de refus d’entrée sur le territoire français opposées aux demandeurs d’asile195, ceux des arrêtés de reconduite à la frontière196, ou encore ceux relatifs au droit au logement opposable197.

  • 198 Décret no 80-438 du 17 juin 1980 modifiant ou abrogeant certaines dispositions du code des tribuna (...)
  • 199 Loi no 86-14 du 6 janvier 1986 fixant les règles garantissant l’indépendance des membres des tribu (...)
  • 200 Loi no 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, JORF du (...)

136A ces hypothèses, et cela malgré l’abandon d’une solution analogue mise en place entre 1980198 et 1986199, s’ajoute dorénavant la dispense de conclusions introduite par l’article 188 de la loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011200. Cette disposition “relayée” par un nouvel article L. 732-1 du code de justice administrative, permettra devant les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, “dans les matières énumérées par décret en Conseil d’Etat, [au] président de la formation de jugement [de] dispenser le rapporteur public, sur sa proposition, d’exposer à l’audience ses conclusions sur une requête, eu égard à la nature des questions à juger.”

  • 201 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réform (...)
  • 202 cf. notamment l’intervention du sénateur Saugey reproduite dans le compte rendu des débats au Séna (...)
  • 203 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réform (...)
  • 204 Ibid.
  • 205 Ibid.

137Envisagé notamment en matière de “contentieux des refus de séjour accompagnés d’une obligation de quitter le territoire français et celui du permis à points”201, un tel mécanisme est présenté comme un moyen permettant d’accélérer le traitement de contentieux abondants et redondants202, tout en recentrant le rapporteur public “sur son cœur de métier”203. Visant à ce que ce magistrat “ne soit plus contraint de se disperser, voire de s’épuiser, sur des dossiers qui posent des questions récurrentes dans un cadre juridique parfaitement déterminé”204, cette dispense peut en effet constituer, à cet égard, le biais d’une “promotion du rôle du rapporteur public et [d’un] renforcement de l’attractivité de cette fonction”205.

  • 206 Touchant à une matière visée par le décret de dispense édicté sur la base du futur article L. 732- (...)
  • 207 Avec au surplus une sorte de second contrôle du caractère superflu de ces conclusions constitué pa (...)

138Ainsi, une fois la “contre-analyse” du dossier effectuée, le rapporteur public se trouvera face à une option : soit il considèrera qu’il y a en l’espèce206 inutilité de perdre un temps précieux à préparer puis prononcer des conclusions n’établissant qu’une application non équivoque de règles juridiques existantes et constantes207, soit il estimera que doit être établie une évolution juridique ou résolue une difficulté particulière qui mérite alors d’être exposée publiquement.

  • 208 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réform (...)
  • 209 Cette inquiétude a d’ailleurs été exprimée notamment par un mouvement de grève de certains magistr (...)

139Les modalités d’une telle approche de la réforme initiée par le vice-président du Conseil d’Etat en personne208, dès lors convaincantes, n’en demeurent pas moins sujettes à certaines inquiétudes209.

  • 210 Sur la performance et le juge administratif, cf. notamment in Performance et droit administratif – (...)
  • 211 A. Barlerin, op. cit., p. 1574.

140La juridiction administrative étant de manière croissante soumise à des exigences de performance210, il est craint en effet que les matières contentieuses dispensées de conclusions ne le soient qu’afin essentiellement de faire face à un nombre de litiges trop important. Le rapporteur public serait donc “réduit au rang de simple variable d’ajustement face aux contentieux de masse”211.

  • 212 E. Costa, op. cit., p. 1628.

141“Présentée comme un “recentrage” et une “revalorisation” du rapporteur public, cette réforme [pourrait alors ouvrir] en réalité la voie à une “justice à deux vitesses”, où les contentieux dits “de masse” seront traités avec des garanties juridictionnelles toujours plus réduites, au détriment de la qualité des décisions rendues et de l’égalité devant la justice”212.

  • 213 Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du dro (...)
  • 214 Une telle remise en cause pourrait s’effectuer tout d’abord par le biais de recours devant une jur (...)

142Le Conseil constitutionnel a cependant entendu prévenir une telle dérive. D’une part, les matières dispensées devront l’être sur la base de décrets en Conseil d’Etat fondés sur des “critères objectifs”213. Une telle objectivité pourra alors être garantie par le biais de recours remettant en cause la légalité de ce type de décrets214.

  • 215 Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du dro (...)
  • 216 “Saisine par 60 sénateurs” préalable à Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification (...)
  • 217 “Observations du gouvernement” préalables à Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplific (...)
  • 218 Caractères de la solution véhiculés auprès des juges par la proposition de dispense du rapporteur (...)

143D’autre part, la dispense de conclusions ne pourra intervenir que si “la solution de l’affaire paraît s’imposer ou ne soulève aucune question de droit nouvelle”215. Cette condition permet alors d’écarter la “part de pouvoir discrétionnaire [liée à] l’idée que le rapporteur public et le président de la formation de jugement se feront de la “nature des questions à juger””216, et impliquant ou non le prononcé des conclusions. De plus, le gouvernement ayant affirmé que “les dispositions règlementaires qui seront prises pour l’application de l’article L. 732-1 du code de justice administrative prévoiront naturellement que les parties seront informées de la décision de dispense, et ce avant l’audience”217, les parties ou leurs représentants, par le biais de leurs observations orales en cours d’audience, seront alors en mesure d’établir le cas échant, leur désaccord en ce qui concerne l’absence de nouveauté ou difficulté juridiques inhérentes à la solution de l’espèce218.

144Quoi qu’il soit, la synergie créée entre le cercle vicieux de l’apparente partialité du rapporteur public et la volonté d’accélérer le traitement de certains contentieux, nourrit indéniablement un mouvement de marginalisation, si ce n’est de suppression, de l’intervention du rapporteur public. Qui plus est, en dépit notamment des garanties fixées par le juge constitutionnel, ce “repli” laisse craindre légitimement une réduction de la qualité de la justice rendue.

145Dès lors, alors même que le commissaire du gouvernement a pris part à l’établissement d’une équité réelle et satisfaisante de la procédure contentieuse administrative, cette équité, de par la lecture qui en fut faite par la Cour européenne et l’extension qui en est opérée par les autorités françaises, pourrait donc bien causer la propre disparition du rapporteur public. Plus qu’intéressantes, les interactions entre le droit à un procès équitable et ce magistrat sont alors déterminantes pour la pérennité de ses fonctions, et plus généralement pour la qualité de la justice administrative.

Notes

1 G. Éveillard, “L’application de l’article 6 de la Convention européenne des Droits de l’Homme à la procédure administrative non contentieuse”, AJDA 2010, pp. 531-539 et spécialement p. 532.

2 Article L. 7 du code de justice administrative (CJA).

3 Loi des 24 et 31 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d’Etat : D. 1872, 4e partie, pp. 88-101.

4 Conseil constitutionnel, 22 juillet 1980, Loi portant validation d’actes administratifs, no 80-119 DC.

5 Ibid., 6e considérant.

6 Cf. pour le Conseil d’Etat, l’article R. 122-5 CJA selon lequel “les rapporteurs publics sont désignés par arrêté du vice-président du Conseil d’Etat pris sur proposition du président de la section du contentieux” ; pour les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, les articles R. 222-23 CJA et R. 222-32 CJA qui prévoient que “un ou plusieurs premiers conseillers ou conseillers sont chargés, par arrêté du vice-président du Conseil d’Etat pris sur proposition du président de la juridiction et après avis conforme du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, d’exercer les fonctions de rapporteur public”.

7 C. Maugüé, “Le rapporteur public”, JurisClasseur Administratif, Fascicule 1031, 12 mai 2009, § 30 (cf. également “Du commissaire du gouvernement au rapporteur public”, JurisClasseur Justice administrative, Fascicule 70-12, 12 mai 2009, § 30).

8 D. Chauvaux, concl. sur CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, Jurisprudence, pp. 85-89 et spécialement p. 88.

9 A. Barlerin, “Rapporteur public : chronique d’une controverse annoncée”, AJDA 2010, pp. 1574-1577 et spécialement p. 1574.

10 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, req. no 39594/98 : AJDA 2001, pp. 675-684, note F. Rolin ; D. 2001, Jurisprudence, pp. 2611-2618, note J. Andriantsimbazovina et pp. 2619-2627, note R. Drago ; JCP Edition générale 2001, II – Jurisprudence, no 10578, pp. 1568-1573, note F. Sudre ; LPA 3 octobre 2001, no 197, pp. 13-21, note J.-F. Flauss ; RDP 2001, pp. 895-911, note C. Maubernard et pp. 983-1002, note X. Prétot ; RFDA 2001, pp. 991-999, note B. Genevois et pp. 1000-1010, note J.-L. Autin, F. Sudre ; AJDA 2002, pp. 9-12, note D. Chabanol.

11 O. Gohin, Contentieux administratif, LexisNexis – Litec, coll. Manuel, 5e édition, Paris, 2007, p. 74.

12 Pour des exemples de rejet d’un tel doute ayant conduit à une reconnaissance de la régularité de la composition de la formation de jugement : CE, 24 novembre 2010, Commune de Lyon, req. no 325195 : AJDA 2010, p. 2289, obs. C. Biget ; CE, 26 novembre 2010, Société Paris Tennis, req. no 344505 : JCP Edition Adm. et Collectivités territoriales 13 décembre 2010, no 50, pp. 3-5, actualité no 922.

13 B. Pacteau, Traité de contentieux administratif, PUF, coll. Droit fondamental, 2008, p. 334.

14 C. Maugüé, op. cit., § 31.

15 Ibid.

16 CE, Sect., 4 mai 1973, Sieur X., req. no 79979.

17 CE, 10 mars 1995, Vogt, req. no 112859.

18 A cet égard, peut être mis en exergue l’alignement de la jurisprudence administrative (CE, 27 février 2006, Association Alcaly, req. no 257688 et CE, 11 juillet 2007, Union syndicale des magistrats administratifs et autres, req. no 302040) sur la solution européenne consistant à ne condamner le dualisme fonctionnel des juges administratifs pour partialité objective que lorsqu’il existe une confusion des fonctions consultatives et contentieuses sur “la même décision” ou sur “la même affaire” (CEDH, 9 novembre 2006, Sacilor-Lormines c/ France, req. no 65411/01, initié par CEDH, 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg, req. no 14570/89 et CEDH, Grande Ch., 6 mai 2003, Kleyn et autres c/ Pays-Bas, req. no 39343/98 et autres).

19 Article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales (ci-après Convention européenne des Droits de l’Homme).

20 R. Odent, Contentieux administratif, Dalloz, Tome I, réédition du Cours de contentieux administratif, Paris, 2007, p. 74.

21 J. N. S. P. de Chasseloup-Laubat, concl. sur CE, 5 décembre 1833, Perret et consorts cité par M. Bouvet, “Les commissaires du gouvernement auprès du Conseil d’Etat statuant au contentieux (1831-1872)”, in G. Bigot, M. Bouvet (dir.), Regards sur l’histoire de la justice administrative – Journées d’études du Centre d’histoire du droit de l’Université de Rennes I (7 mai 2003 et 16 janvier 2004), Litec, coll. Colloques & Débats, Paris, 2006, pp. 129-181 et spécialement p. 146.

22 Ordonnance royale du 12 mars 1831 modifiant l’ordonnance royale du 2 février 1831 sur la publicité des séances du Conseil d’Etat et le mode de décision des affaires contentieuses et des conflits : S. 1831, IIe partie, pp. 130 et 131.

23 Renversement faisant suite à la révolution dite des “Trois glorieuses” (27, 28 et 29 juillet 1830) et permettant l’instauration de la Monarchie de Juillet.

24 Pour une description détaillée de la “crise subie par la juridiction administrative” au cours de la Restauration : É. LaferriÈre, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrault, Tome Premier, 2e édition, Paris, 1896, pp. 226-231.

25 Qui en fait ne conduira qu’à essentiellement confirmer les principaux apports des mesures urgentes prises en 1831.

26 É. LaferriÈre, op. cit., p. 235.

27 Ordonnance royale du 2 février 1831 concernant les affaires contentieuses portées au Conseil d’Etat : S. 1831, IIe partie, p. 130.

28 É. LaferriÈre, op. cit., p. 235

29 Expression consacrée par les articles 28 à 30 de l’ordonnance du Roi du 18 septembre 1839 sur l’organisation du Conseil d’Etat : Rec. Duvergier (Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil d’Etat par Jean-Baptiste Duvergier) 1839, pp. 284-292 et spécialement p. 291.

30 Expression apparue dans CE, 1er juin 1849, De Crozant, req. no 20392 : Rec. CE 1849, pp. 252-254 et spécialement p. 253 ; et consacrée par l’article 18 du décret organique du 25 janvier 1852 sur le Conseil d’Etat : S. 1852, IIIe partie, pp. 24 et 25 et spécialement p. 25.

31 Ordonnance royale du 12 mars 1831 précitée : S. 1831, IIe partie, p. 130.

32 N. Rainaud, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public (Tome 181), Paris, 1996, p. 60.

33 S.-Ch.-T. Mongalvy, Du Conseil d’Etat mis en harmonie avec les principes de la Charte constitutionnelle, P. Roret Editeur, Paris, 1828, pp. 65 et 66.

34 L.-M. de Lahaye Cormenin, Du Conseil d’Etat envisagé comme conseil et comme juridiction sous notre monarchie constitutionnelle, Imprimerie Mme Hérissant Le Doux, Paris, 1818, pp. 165 et 166.

35 Ibid.

36 R. Guillien, “Les commissaires du gouvernement près les juridictions administratives et, spécialement près le Conseil d’Etat français”, RDP 1955, pp. 281-303 et spécialement p. 293.

37 Une assimilation absolue du commissaire du gouvernement à la justice retenue ne peut d’ailleurs qu’être écartée. Ne serait-ce qu’au regard des lois du 3 mars 1849 et du 24 mai 1872 qui, bien qu’établissant un système de justice déléguée, ne remettent pas en cause l’existence du commissaire du gouvernement.

38 Art. 6 de la loi organique du Conseil d’Etat du 3 mars 1949 : Rec. Duvergier 1849, pp. 50-66 et spécialement p. 53. Ce système fut cependant supprimé au profit de celui de la justice retenue à la suite de la proclamation du Second Empire en 1852.

39 L. Aucoc, concl. sur CE, 8 février 1868, Jousseame, req. no 38271 : Rec. CE 1868, pp. 137-144 et spécialement p. 138. Cf. également L. Aucoc, Conférences sur l’administration et le droit administratif faites à l’Ecole des Ponts et Chaussées, Dunod, Tome Premier, 2e édition, Paris, 1878, pp. 414-416.

40 T. Sauvel, “Les origines des Commissaires du Gouvernement auprès du Conseil d’Etat statuant au contentieux”, RDP 1949, pp. 5-20 et spécialement p. 16.

41 Ainsi, au cours des années qui suivirent, la plupart des textes faisant suite à ces ordonnances se borne pour l’essentiel à reprendre les règles mises en place par les ordonnances de 1831.

42 Ainsi, un commissaire du gouvernement auprès d’un Conseil de préfecture ne pouvait demander pourvoi auprès du Conseil d’Etat d’un jugement de la juridiction à laquelle il faisait partie et qu’il estimait mal fondé : CE, 1er mai 1931, Elections d’adjoints au maire d’Alger, req. no 12889 : Rec. CE 1931, p. 460.

43 T. Sauvel, op. cit., p. 15.

44 Art. 21 de la loi des 19 et 21 juillet 1845 sur le Conseil d’Etat : D. 1845, 3e partie, pp. 177-179 et spécialement p. 179.

45 O. Dupeyroux, “Le ministère public auprès des juridictions administratives”, in L’évolution du droit public – Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Sirey, 1956, pp. 179-192 et spécialement p. 183.

46 Cette liberté de parole existe au sein de tout parquet judiciaire et est notamment garantie actuellement par l’article 33 du code de procédure pénale disposant que si un membre du parquet doit “prendre des réquisitions écrites conformes aux instructions qui lui sont données”, il peut “développe[r] librement les observations orales qu’il croit convenables au bien de la justice”.

47 D. Chauvaux, concl. sur CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, Jurisprudence, pp. 85-89 et spécialement p. 88.

48 S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard, Institutions juridictionnelles, Dalloz, coll. Précis, 9e édition, Paris, 2007, p. 869.

49 Cette “non-interchangeabilité” n’a été remise en cause qu’en une seule circonstance, au cours du Second Empire, par le dessaisissement du commissaire Emile Reverchon s’opposant à la confiscation par l’Etat des biens de la famille d’Orléans (sur cette affaire, cf. V. Wright, “Le Conseil d’Etat et l’affaire de la confiscation des biens d’Orléans en 1852”, EDCE 1968, no 21, pp. 232-249).

50 Les premières conclusions contraires à l’administration connues seraient celles prononcées par le commissaire du gouvernement Philippe Antoine Moiroud sur l’arrêt CE, 3 juin 1831, Saint-Brix c/ Ministre de la marine, req. no 9531 : Rec. CE 1831, pp. 223-228 (cf. M. Bouvet, “Les commissaires du gouvernement auprès du Conseil d’Etat statuant au contentieux (1831-1872)”, in G. Bigot, M. Bouvet (dir.), Regards sur l’histoire de la justice administrative – Journées d’études du Centre d’histoire du droit de l’Université de Rennes I (7 mai 2003 et 16 janvier 2004), Litec, coll. Colloques & Débats, Paris, 2006, pp. 129-181 et spécialement p. 146).

51 J.-C. Richard, “Le commissaire du gouvernement doit respecter le principe du contradictoire”, Gaz. Pal. 1997, 2e semestre, Doctrine, p. 1570.

52 CE, 10 juillet 1957, Sieur Gervaise, req. no 26517 : Rec. CE 1957, pp. 466-477 et spécialement p. 466.

53 N. Rainaud, op. cit., pp. 50 et 51.

54 B. Genevois, “Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat statuant au contentieux ou la stratégie de la persuasion”, RFDA 2000, pp. 1207-1218 et spécialement p. 1208.

55 N. Rainaud, op. cit., p. 168.

56 L.-F. Corneille, concl. sur CE, 20 juin 1913, Gustave Téry, req. no 41854 : S. 1920, IIIe partie, pp. 13-16 et spécialement p. 14.

57 N. Rainaud, op. cit., p. 167.

58 M. Gentot, concl. sur CE, ass., 4 octobre 1974, Dame David, req. no 88930 : Rec. CE 1974, pp. 465-475 et spécialement, p. 470.

59 Ibid., p. 475.

60 En dépit de réserves en matière disciplinaire.

61 D. Labetoulle, concl. sur CE, sect., 27 octobre 1978, Debout, req. no 7103 : Rec. CE 1978, pp. 395-406 et spécialement p. 397.

62 G. Éveillard, op. cit., p. 532.

63 M. Franc, concl. sur CE, ass., 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, req. nos 1857, 1905, 1948 à 1951 : JCP Edition générale 1980, II – Jurisprudence, no 19288 (8 p.), spécialement fin de la 5e colonne.

64 F. Lamy, concl. sur CE, ass., 28 juin 2002, Ministre de la Justice c/ Magiera, req. no 239575 : RFDA 2002, pp. 756-761 et spécialement p. 759.

65 A. Seban, concl. sur CE, ass., 6 avril 2001, SA Entreprise Razel Frères et Le Leuch, req. no 206764 : RFDA 2001, pp. 1299-1311 et spécialement p. 1301.

66 cf. notamment sur ce point N. Rainaud, op. cit., pp. 6-8.

67 Art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

68 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, “Le commissaire, le délibéré, et l’équité du procès”, AJDA 2005, pp. 2116-2123 et spécialement p. 2116.

69 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.

70 CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, req. no 15764/89, § 31 ; et CEDH, 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique, req. no 19075/91, § 33.

71 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, req. no 12005/86 ; abjurant CEDH, 17 janvier 1970, Delcourt c/ Belgique, req. no 2689/65.

72 D. Chabanol, “Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? – Humeurs autour de l’arrêt Kress”, AJDA 2002, pp. 9-12 et spécialement p. 9. Voir également P. MARTENS, “La tyrannie des apparences”, RTDH 1996, pp. 640-656 (note sous CEDH, 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, req. no 17358/90 : RTDH 1996, pp. 627-639).

73 M. Storme, Opinion dissidente sur l’arrêt Borgers c/ Belgique, § 11.

74 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc., § 26.

75 Ibid., § 26.

76 Ibid., § 24.

77 Issu de l’adage de Lord Hewart : “Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done”.

78 CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc., § 24.

79 Le principe du secret du délibéré permet notamment la non-divulgation de l’opinion des juges afin d’éviter toute immixtion dans l’élaboration de leur décision. Il est donc une garantie d’indépendance des juges.

80 cf. notamment sur cette uniformisation, J. Andriantsimbazovina, “Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’Etat et l’article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme”, D. 2001, Doctrine, pp. 1188-1193 ; “L’européanisation forcée de l’organisation et du fonctionnement des juridictions des comptes et des juridictions administratives : la méthode en question”, JCP Edition Adm. et Collectivités territoriales 12 juin 2006, no 24, pp. 799-802, comm. no 1131.

81 cf. notamment, CEDH, plénière, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, préc.

82 cf. notamment, CEDH, 20 février 1996, Lobo Machado c/ Portugal, préc. et CEDH, 20 février 1996, Vermeulen c/ Belgique, préc.

83 cf. notamment, CEDH, 18 février 1997, Nideröst-Huber c/ Suisse, req. no 18990/91.

84 R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, coll. Domat Droit public, 13e édition, 2008, p. 903.

85 R. Abraham, J.-C. Bonichot, “Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention européenne des Droits de l’Homme”, JCP Edition générale 1998, I – Doctrine, no 176, pp. 1945-1953.

86 CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, req. nos 179635 et 180208 : D. 1999, Jurisprudence, pp. 85-89.

87 CE, 28 décembre 1901, Communauté des sœurs de la Visitation de Sainte-Marie-de-Bourg, req. no 88166 : Rec. CE 1901, p. 954.

88 CE, 29 juillet 1998, Laure Esclatine, préc., p. 89.

89 cf. supra (I. A. 2.)

90 J.-L. Autin, F. Sudre, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – Juridiquement fragile, stratégiquement correct”, RFDA 2001, pp. 1000-1010 et spécialement p. 1000.

91 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.

92 Commission EDH, 3 septembre 1991, Bazerque c/ France, req. no 13672/88.

93 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 57.

94 Commission EDH, 3 septembre 1991, Bazerque c/ France, préc.

95 Principe consacré par CE, 17 novembre 1922, Légillon, Rec. pp. 848-859 et repris par l’article L.8 CJA.

96 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2117.

97 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 69.

98 D. Chauvaux, concl. préc., p. 88.

99 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc.

100 Ibid., § 74.

101 cf. supra (I. B. 1)

102 D. Chabanol, “Le contradictoire et le commissaire du gouvernement”, RFDA 2001, pp. 327-331 et spécialement p. 330.

103 Auxquelles s’ajoute, en cas de moyens d’ordre public soulevés pour la première fois dans les conclusions du commissaire du gouvernement, la possibilité pour le président de la formation de jugement d’ajourner l’affaire afin de permettre aux parties d’en débattre.

104 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 76.

105 Opinion concordante des juges Rozakis, Tulkens et Casadevall de l’arrêt Kress, préc.

106 cf. CE, 6 juin 1923, Sieur Agnès, req. no 62791 : Rec. CE 1923, pp. 447-450.

107 D. Chauvaux, concl. préc., p. 87.

108 R. Chapus, op. cit., p. 905.

109 Ibid.

110 B. Genevois, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – Réconfortant et déconcertant”, RFDA 2001, pp. 991-999 et spécialement p. 996.

111 Article 28 de l’ordonnance du Roi du 18 septembre 1839 sur l’organisation du Conseil d’Etat : Rec. Duvergier 1839, pp. 284-292 et spécialement p. 291. Cet article dispose que les commissaires du roi “assistent aux séances du comité du contentieux”, sans distinguer entre séances d’instruction et séances de délibéré. Ainsi, une interprétation extensive de cette disposition dont la substance se retrouve dans les textes ultérieurs, peut tout à fait légitimer cette assistance au délibéré.

112 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 81.

113 Ibid., § 82.

114 cf. supra (I. B. 1.)

115 R. Odent, op. cit., p. 978.

116 J. Massot, T. Girardot, Le Conseil d’Etat, La documentation française, Paris, coll. Notes et études documentaires, janvier 1999, p. 167.

117 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2122.

118 Ibid., p. 2117.

119 F. Rolin, “Ni revirement, ni cantonnement, ni clarification de la jurisprudence Kress – l’arrêt Martinie c/ France, une occasion manquée”, AJDA 2006, pp. 986-992 et spécialement p. 990.

120 cf. notamment CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 80 et 81.

121 Ibid., article 2 du dispositif.

122 cf. J.-F. FLAUSS, “Retour sur la participation du commissaire du gouvernement au délibéré”, AJDA 2005, p. 1593.

123 cf. notamment, CEDH, 10 octobre 2002, Théraube c/ France, req. no 44565/98 ; CEDH, 5 juillet 2005, Marie-Louise Loyen et autre c/ France, no 55929/00 ; ou encore CEDH, 4 octobre 2005, Maisons Traditionnelles c/ France, req. no 68397/01.

124 Secrétariat général du Conseil de l’Europe, document d’information CM/ inf (2003) 1, 31 mars 2003 : wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=15005&Site=COE”,“Comité des Ministres - CM/Inf (2003)15F”

125 Décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative, JORF du 20 décembre 2005, p. 19578.

126 Ancien article R. 731-7 CJA.

127 cf. notamment CEDH, Grande ch., 12 avril 2006, Martinie c/ France, req. no 58675/00 ; CEDH, 20 juin 2006, Malquarti c/ France, req. no 39369/02 ; ou encore CEDH, 13 juillet 2006, Farange SA c/ France, req. no 77575/01.

128 F. Rolin, op. cit., p. 989.

129 B. Genevois, “L’arrêt Kress de la Cour européenne des Droits de l’Homme du 7 juin 2001 – Réconfortant et déconcertant”, RFDA 2001, pp. 991-999 et spécialement p. 998.

130 Décret no 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative, JORF du 3 août 2006, p. 11570.

131 Article R. 732-2 CJA.

132 Article R. 733-3 CJA.

133 R. Chapus, op. cit., p. 289.

134 CEDH, 22 février 1996, Bulut c/ Autriche, req. no 17358/90, § 34 : RTDH 1996, pp. 627-656, note P. Martens.

135 cf. notamment CEDH, 23 mai 1991, Oberschlick c/ Autriche, req. no 11662/85, § 51 ; ou encore CEDH, 25 février 1992, Pfeifer et Planckl c/ Autriche, req. no 10802/84, § 37.

136 B. Adam-Ferreira, “La renonciation est-elle compatible avec la protection des droits fondamentaux ? – La renonciation aux droits procéduraux dans la jurisprudence du Conseil d’Etat et de la Cour européenne des Droits de l’Homme”, RFDA 2007, pp. 744-753 et spécialement p. 752.

137 CE, 27 mai 2007, Courty, req. no 296327 : AJDA 2007, pp. 1424-1427, concl. R. Keller.

138 Article R. 712-1, 4e alinéa CJA.

139 CE, 27 mai 2007, Courty, préc., p. 1427.

140 Résolutions CM/Res DH (2007) 44 du 20 avril 2007 et CM/Res DH (2007) 161 du 19 décembre 2007. Sur ce point, cf. notamment L. Sermet, “Faut-il, enfin, retirer l’arrêt Kress du GAJA ?”, AJDA 2007, p. 1433.

141 CEDH, 15 septembre 2009, Yvonne Etienne c/ France, req. no 11396/08 : AJDA 2009, p. 2249, tribune L. Sermet et pp. 2468-2473, note S. El Boudouhi ; RFDA 2009, pp. 900 et 901, obs. P. Delvolvé.

142 Pour une illustration d’une délibération de la formation de jugement hors de la présence du commissaire du gouvernement suite à la demande d’une partie : CE, 24 septembre 2007, M. Grégory A., req. no 297333.

143 Dès lors, se développe l’idée – semble-t-il légitime – selon laquelle la présence du rapporteur public au délibéré des tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel devrait être rétablie sous condition d’une telle “récusation” (cf. D. BOULARD, “La place du rapporteur public”, AJDA 2011, pp. 601-603 et spécialement p. 603).

144 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France, req. nos 23043/93 et 22921/93.

145 Ibid., § 105.

146 CEDH, Grande Ch., 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 46 ; CEDH, 21 mars 2006, Flament c/ France, req. no 28584/03, § 2 ; CEDH, 14 février 2008, Association Avenir d’Alet c/ France, req. no 13324/04, § 34 : DA avril 2008, pp. 34-36, comm. no 59 F. Melleray. D’ailleurs, en apparence, cette conception est défendable. En effet, le rapporteur ne fait état en cours d’audience, et donc au regard des justiciables, que des seuls textes applicables en l’espèce et des demandes des parties.

147 R. Chapus, op. cit., p. 897.

148 Ibid.

149 CEDH, 30 juin 2009, Union fédérale des consommateurs “Que Choisir ? “de la Côte d’Or c/ France, req. no 39699/03 : AJDA 2009, pp. 2458-2473, note S. El Boudouhi ; RFDA 2009, pp. 885-889, note B. Pacteau ; R.J.E.P. nov. 2009, pp. 1-2, repère no 10 D. Labetoulle.

150 cf. dans ce sens B. Genevois, “Conserver l’apport du commissaire du gouvernement tout prenant en compte la jurisprudence européenne”, AJDA 2006, pp. 900-901 et spécialement p. 901.

151 D. Chauvaux, concl. préc. p. 88.

152 Cette expression renvoie au laconisme que les juridictions administratives cultivent dans la rédaction de leurs décisions et qui rend ainsi si utile l’exhaustivité de l’examen de l’affaire effectué par le biais des conclusions du rapporteur public.

153 T. Sauvel, op. cit., p. 6.

154 J. Massot, T. Girardot, op. cit., p. 169.

155 Abjurant alors CEDH, 27 août 2002, Jean-Louis Didier c/ France, req. no 58188/00.

156 CEDH, 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane-Kaïd c/ France, préc.

157 D. Chauvaux, “De la contradiction entre les juges – Réflexions sur le délibéré”, in Juger l’administration, administrer la justice – Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, Paris, 2007, pp. 175-184 et spécialement p. 182.

158 R. Abraham, J.-C. Bonichot, op. cit., p. 1949.

159 En effet, comme le souligne Geneviève Gondouin, le président d’une chambre d’un tribunal administratif ne peut être matériellement réviseur que d’un nombre très restreint de dossiers. cf. G. Gondouin, “Il faut sauver le commissaire du gouvernement… ou son successeur”, AJDA 2007, pp. 2068-2075.

160 Ou tout au moins ne pas en tirer de conséquences en matière d’iniquité apparente justifiant une condamnation de la communication exclusive du rapport au rapporteur public.

161 L. Sermet, “Faut-il, enfin, retirer l’arrêt Kress du GAJA ?”, AJDA 2007, p. 1433.

162 CEDH, Ch. Grande, 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 80.

163 CE, 8 janvier 1993, M. et Mme Ferquin, req. no 105948 ; dans le même sens, CE, 9 décembre 1970, Dame veuve Jame, req. no 79282 : Rec. CE 1970, pp. 739-740 ; ou encore CE, 26 janvier 1990, Vincent, req. no 104236.

164 G. Pellissier, “L’obligation d’informer les parties, à leur demande et avant l’audience, du sens des conclusions du commissaire du gouvernement”, AJDA 2006, pp. 912-916 et spécialement p. 912 (note sur CAA Versailles, 28 mars 2006, Mme Schrempp, req. no 03VE004291). cf. pour une confirmation du Conseil d’Etat de cette obligation après sa codification opérée par le décret du 7 janvier 2009, mais pour des faits antérieurs à ce texte : CE, 18 décembre 2009, Société Sogedame, req. no 305568.

165 CE, 5 mai 2006, SA Müllerhof, req. no 259957 : Rec. CE 2006, pp. 233 et 234.

166 CE, 12 juillet 2002, Leniau, req. no 236125 : RFDA 2003, pp. 307-311, concl. D. Piveteau.

167 É. Gherardi, “La note en délibéré dans le contentieux administratif – De la filiation de la décision Leniau au statut des conclusions du commissaire du gouvernement”, AJDA 2003, pp. 2243-2248 et spécialement p. 2244.

168 CE, 12 juillet 2002, Leniau, préc.

169 CEDH, 21 mars 2002, APBP c/ France, req. no 38436/97 et SA Immeubles du groupe Kosser, req. no 38748/97.

170 Ibid., respectivement § 27 et § 26.

171 Implicitement dans l’ancien article R. 731-5 CJA. issu du décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 préc. et devenu par le biais du décret no 2006-964 du 1er août 2006 préc., article R. 731-3 CJA.

172 Article R. 741-2, 4e alinéa CJA issu du décret no 2005-1586 du 19 décembre 2005 préc. Pour une application de cette obligation sous peine d’irrégularité du jugement, cf. CE, 30 mai 2007, M. Copede, req. no 292741.

173 F. Sudre, “Vers la normalisation des relations entre le Conseil d’Etat et la Cour européenne des Droits de l’Homme – Le décret du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative”, RFDA 2006, pp. 286-299 et spécialement p. 292.

174 Décret no 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions, JORF du 8 janvier 2009, p. 479 : AJDA 2009, pp. 637-644, étude P. IDOUX ; JCP Edition Adms. et Collectivités territoriales 15 juin 2009, no 25, pp. 23-27, étude. no 2146 O. GOHIN ; RFDA 2009, pp. 67-72, étude B. PACTEAU.

175 Vice-président du Conseil d’Etat (J. -M. SAUVÉ), Intervention au colloque “Les 60 ans de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales” organisé par l’Université de Paris 3 Sorbonne nouvelle, Paris (Sénat), 9 avril 2010.

176 Articles R. 711-3 et R. 712-1 5e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel, d’autre part, au Conseil d’Etat. La jurisprudence a d’ailleurs d’ores et déjà pris acte de cette systématisation. Ainsi, même si sa position n’est pas définitivement arrêtée, le rapporteur public doit communiquer le sens de ses conclusions sous peine d’irrégularité de la procédure suivie devant la formation de jugement (CAA Paris, 29 juin 2010, Mme Creveau, req. no 09PA02821 : AJDA 2010, p. 2277). De même, est considéré comme irrégulier le jugement d’un tribunal administratif n’ayant pas été précédé d’une transmission des codes électroniques “Sagace” permettant aux parties d’accéder avant l’audience au sens des conclusions du rapporteur public (cf. CE, 2 février 2011, Mme Marchesini, req. no 330641 : AJDA 2011, p. 248, obs. M.-C. DE MONTECLER, pp. 743-746, concl. S.-J. LIEBER).

177 cf. P.-O. CAILLE, “Commissaire (du Gouvernement) et contradiction(s) – A propos des évolutions du statut du commissaire et de celui de ses conclusions”, JCP Edition Adm. et Collectivités territoriales 28 mai 2007, no 22, pp. 23-29 et spécialement p. 25, étude. no 2132.

178 Articles R. 711-2 2e alinéa et R. 712-1 5e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel, d’autre part, au Conseil d’Etat.

179 Vice-président du Conseil d’Etat (J.-M. Sauvé), note du 9 janvier 2009 (source : Syndicat de la juridiction administrative). Semblant aller dans ce sens : CAA Nantes, 10 février 2011, Association de défense de Montesquieu-Balzac, req. no 10NT00095 : AJDA 2011, pp. 790-793, note S. Degommier.

180 Article 1, 1° du décret du 7 janvier 2009 préc. pouvant être édicté suite à la délégalisation, en vertu de l’article 37 al. 2 de la Constitution, des dispositions législatives du CJA fixant la qualification de “commissaire du gouvernement” (Conseil Constitutionnel, 30 novembre 2006, Nature juridique des dispositions du code de justice administrative, no 2006-208 L).

181 Articles R. 732-1 5e alinéa et R. 733-1 2e alinéa CJA respectivement applicables d’une part, aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel, d’autre part, au Conseil d’Etat.

182 P. Idoux, “Vers un redéploiement de la contradiction en droit administratif français”, AJDA 2009, pp. 637-644 et spécialement p. 639.

183 et dans les juridictions autorisées par un arrêté du 27 janvier 2009 du Vice-président du Conseil d’Etat à expérimenter ce système : trois cours administratives d’appel (Douai, Marseille et Paris), onze tribunaux administratifs pour l’ensemble de leurs chambres (Bastia, Besançon, Grenoble, Montpellier, Nancy, Nîmes, Pau, Poitiers, Strasbourg, Toulon et Toulouse), les 1ère, 4e et 5e chambres du tribunal administratif de Melun, et la 6e chambre du tribunal administratif de Nice.

184 Article 2 du décret du 7 janvier 2009 préc.

185 P. Idoux, op. cit., p. 641.

186 Ibid., p. 638.

187 CE, communiqué de presse, 17 novembre 2008 : www.conseil-etat.fr/cde/fr/communiques-de-presse/-la-cedh-et-le-ce-renforcent-leur-collaboration.html

188 D. Chauvaux, J.-H. Stahl, op. cit., p. 2121.

189 cf. supra (II. B. 1.).

190 CEDH, Ch. Grande, 7 juin 2001, Kress c/ France, préc., § 81.

191 O. Gohin, “Rapporteur public et réorganisation de l’audience dans le contentieux administratif : une réforme en trompe-l’œil ? – A propos du décret du 7 janvier 2009”, JCP Edition Adm. et Collectivités territoriales 15 juin 2009, no 25, pp. 23-27 et spécialement p. 26, étude. no 2146.

192 D. Chabanol, “Le contradictoire et le commissaire du gouvernement”, RFDA 2001, pp. 327-331 et spécialement p. 330.

193 E. Costa, “Des chiffres sans les lettres – La dérive managériale de la juridiction administrative”, AJDA 2010, pp. 1623-1628 et spécialement p. 1623.

194 Article L. 522-1 3e alinéa CJA.

195 Article L. 213-9 4e alinéa du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

196 Article L. 512-2 4e alinéa du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile.

197 Article L. 441-2-3-1 I. 5e alinéa du code de la construction et de l’habitation.

198 Décret no 80-438 du 17 juin 1980 modifiant ou abrogeant certaines dispositions du code des tribunaux administratifs, JORF du 21 juin 1980, p. 1528.

199 Loi no 86-14 du 6 janvier 1986 fixant les règles garantissant l’indépendance des membres des tribunaux administratifs, JORF du 7 janvier 1986, p. 332.

200 Loi no 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, JORF du 18 mai 2011, p. 8537.

201 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réforme pourrait mettre en péril l’institution du rapporteur public””, AJDA 2011, pp. 412-413 et spécialement p. 412.

202 cf. notamment l’intervention du sénateur Saugey reproduite dans le compte rendu des débats au Sénat lors de la séance du 14 décembre 2010 sur la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (JO Sénat du 15 décembre 2010, p. 12355).

203 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réforme pourrait mettre en péril l’institution du rapporteur public””, AJDA 2011, pp. 412-413 et spécialement p. 412.

204 Ibid.

205 Ibid.

206 Touchant à une matière visée par le décret de dispense édicté sur la base du futur article L. 732-1 CJA.

207 Avec au surplus une sorte de second contrôle du caractère superflu de ces conclusions constitué par l’autorisation de dispense accordée par le président de la formation de jugement.

208 J.-M. Sauvé, “Questions à Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’Etat – “L’absence de réforme pourrait mettre en péril l’institution du rapporteur public””, AJDA 2011, pp. 412-413 et spécialement p. 412.

209 Cette inquiétude a d’ailleurs été exprimée notamment par un mouvement de grève de certains magistrats administratifs le 9 février 2011. cf. notamment J. Waline, “Une révolution silencieuse”, AJDA 2011, p. 409 ; ou encore “Justice administrative : la révolte des magistrats”, JCP Edition Adm. et Collectivités territoriales 14 février 2011, no 7, p. 14, actualité no 118. Voir aussi, S. Brondel, “L’USMA dénonce une frénésie de réformes contre-productives dans la juridiction administrative”, AJDA 2011, p. 930.

210 Sur la performance et le juge administratif, cf. notamment in Performance et droit administratif – Actes du colloque organisé à l’Université François-Rabelais de Tours par le Laboratoire d’études des réformes administratives et de la décentralisation des 29 et 30 janvier 2009, sous la dir. de N. Albert, LexisNexis Litec, coll. Colloques & Débats, no 29, Paris, 2010 : H. Pauliat, “Célérité de la justice administrative et qualité de la décision juridictionnelle”, pp. 247-267 ; C. Jeangirard-Dufal, “Quelle performance attendre du juge administratif ?”, pp. 269-283 ; É. Geffray, “Le juge administratif et l’évaluation du temps”, pp. 285-291.

211 A. Barlerin, op. cit., p. 1574.

212 E. Costa, op. cit., p. 1628.

213 Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, no 2011-629 DC, considérant 22.

214 Une telle remise en cause pourrait s’effectuer tout d’abord par le biais de recours devant une juridiction française. Des recours devant la Cour européenne seraient également possibles sur la base d’une violation du droit à l’accès à un tribunal sans discrimination (issu des articles 6 et 14 de la Convention européenne des droit de l’homme) qui résulterait de l’absence de critères objectifs justifiant un accès différencié à un tribunal pour des justiciables dans une situation analogue (dans ce sens CEDH, 12 juin 2010, Paroisse gréco-catholique Sâmbata Bihor c/ Roumanie, req. no 48107/99). Des condamnations répétées des juges européens imposeraient alors une suppression du décret introduisant la dispense de conclusions basée sur des critères non objectifs.

215 Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, no 2011-629 DC, considérant 22.

216 “Saisine par 60 sénateurs” préalable à Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, no 2011-629 DC.

217 “Observations du gouvernement” préalables à Conseil constitutionnel, 12 mai 2011, Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, no 2011-629 DC.

218 Caractères de la solution véhiculés auprès des juges par la proposition de dispense du rapporteur public et l’acceptation de celle-ci par le président de la formation de jugement.

Auteur

Doctorant en droit, Université Toulouse 1 Capitole, Membre de l’Institut du droit de l’espace, des Territoires et de la Communication (IDETCOM)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search