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La territorialité de la laïcité

 | 
Hiam Mouannès

Première partie : La laïcité française dans son application "située"

L’assistance médicale à la procréation (l’AMP), un enjeu de société entre droit et religion

Laura Barbier

Texte intégral

  • 1 Cécile Marchal, Lucette Khaïat, « Les procréations médicalement assistées interrogent l’éthique et (...)
  • 2 Jean Carbonnier, « Religion, fondement du droit ? », Archives de philosophie du droit, tome 38 : D (...)

1Les débats actuels en matière de bioéthique pourraient se résumer ainsi : « La maîtrise de la vie appartient-elle à Dieu, à l’État, au législateur ? »1. Selon le Doyen Carbonnier : « le droit n’est jamais qu’une intégration, en partie inconsciente, des préceptes religieux »2. Cette affirmation est-elle d’actualité et peut-elle être envisagée dans l’élaboration des lois bioéthiques et plus précisément l’accès à l’AMP ?

2La procréation médicalement assistée dite PMA ou AMP est autorisée en France depuis la loi bioéthique n° 94-654 du 29 juillet 1994 et strictement encadrée aux articles L. 141-1 et suivants du Code de la santé publique : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Le caractère pathologique de l’infertilité doit être médicalement diagnostiqué. L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination ». La filiation par procréation médicalement assistée repose ainsi sur l’altérité sexuelle et la conjugalité pour tenter d’imiter la procréation naturelle. Elle n’est donc pas ouverte aux couples homosexuels et aux femmes célibataires.

3La PMA et son accès à tous3 fait partie des débats législatifs français actuels et à venir. Selon l’Église catholique, il n’y a rien de plus identitaire que la question de la PMA. Justement quelle est la place de l’Église catholique dans les débats sur les lois bioéthiques et principalement l’accès à l’AMP dans un État laïque, républicain et démocratique comme la France ? La procréation, la vie (conception et fin) sont les domaines de prédilection de l’Église qui n’hésite pas à le faire savoir comme en témoignent les manifestations diverses dans les médias et la société4. Au regard de la forte mobilisation du culte catholique sur cette question, l’AMP est-elle un enjeu de société, au cœur de la laïcité, se situant entre conceptions juridiques et religieuses ? Comment la laïcité est-elle prise en compte et appliquée en ce domaine ? Le droit et le religieux peuvent-ils s’entremêler dans l’élaboration du droit positif d’un État laïque ?

  • 5 Loi concernant la séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905, (JO 11 décembre 1905).

4Les lois bioéthiques ont été élaborées en 1994 puis révisées en 2004 et 2011 et font actuellement l’objet d’une consultation via les États généraux de la bioéthique en vue d’une nouvelle révision. Même si la loi du 9 décembre 19055 exige que l’État ne reconnaisse ni ne subventionne aucun culte ainsi qu’elle impose une stricte séparation sur les plans juridiques et politiques entre l’État et les religions, ces dernières restent présentes dans les débats précédant l’élaboration des normes juridiques. En effet, l’élaboration des lois sur la procréation sont un exemple parfait de la participation du religieux aux côtés du politique et ceci dans le cadre de la loi de 1905. Certains détracteurs à cette démarche pourraient y voir un manquement au principe de laïcité lié à l’incapacité de l’État de légiférer seul sur des questions aussi délicates que l’AMP.

5Plus que jamais ce sujet est d’actualité puisqu’il a suscité de vives réactions suite au discours de l’actuel président de la République, Emmanuel Macron, devant la Conférence des évêques le 9 avril 2018 où il a indiqué « vouloir "réparer" le lien "abîmé" entre l’Église et l’État »6. Assisterons-nous à une version moderne de l’alliance du Trône et de l’Autel ? La consultation et la participation des autorités religieuses à la production de la norme est-elle une entorse au principe de laïcité ?7

6Telles sont les nombreuses interrogations auxquelles nous essaierons d’apporter des réponses à travers cette modeste contribution en réalisant une analyse réflexive relative au contexte particulier de l’élaboration du droit de l’AMP au cœur même du principe de laïcité de l’État français (I) puis en élaborant une analyse prospective de l’AMP, véritable objet de confrontation des conceptions laïques et religieuses placé sur l’autel de la Cour européenne des droits de l’homme (ici Cour EDH) (II).

7Au regard de la forte présence de la religion catholique dans les débats et les médias, la présente étude sera donc axée uniquement sur les positions de l’Église catholique concernant l’élaboration de la prochaine loi autorisant l’accès à la PMA à toutes les femmes.

I. L’Élaboration du droit de l’AMP au cœur du principe de laïcité de l’État français

8La République française a mis en place des mécanismes et des institutions permettant aux autorités religieuses d’être consultées pour avis sur des questions de société. Or, en vertu de la loi de Séparation de 1905, la République Française n’a aucune obligation de mettre en place des organismes institutionnels afin de permettre la participation, même indirecte, des autorités religieuses à l’élaboration d’une norme juridique. Le principe de séparation interdit toute ingérence des religions dans l’élaboration et le contenu des règles juridiques. A quel titre les religions peuvent-elles participer au processus de formation du droit et le cas échéant, comment est respectée la laïcité de L’État ? L’influence religieuse sur la norme laïque est difficile à mesurer à travers les débats actuels relatifs à l’accès à l’AMP. Il faudra donc s’interroger dans un premier temps sur la possible participation de l’Église aux débats (A) et sur l’organisation de cette intervention faite par l’État (B).

A. Le refus d’une laïcité exclusive et sélective : la conciliation du principe de laïcité avec la consultation des autorités religieuses

  • 8 Patrice Rolland, « L’influence des convictions religieuses et éthiques sur la production du droit (...)
  • 9 Francis Messner, Pierre-Henri Prélot, Jean-Marie Woehrling, Droit français des religions, 2ème édi (...)

9« La production de la norme juridique est au cœur de la souveraineté de l’État. Concevoir que, dans un pays comme la France, les religions puissent participer ou influer sur l’élaboration de la norme juridique est tout sauf une question anodine »8. En France ce n’est que depuis la loi de Séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 que les religions ont « progressivement accepté le principe d’une législation et d’une juridiction civiles de droit commun. Elles n’en restent pas moins de leur point de vue, dépositaires et administratrices d’une vérité révélée, de sorte qu’elles ne peuvent accepter la légitimité des règles civiles, étatiques que lorsque celles-ci respectent les commandements religieux. Dans la hiérarchie des sources du droit, du point de vue religieux, la volonté de Dieu l’emporte sur la volonté des hommes »9 et doit régir la société humaine. Or, le principe de séparation de l’Église et de l’État interdit fermement toute ingérence des religions dans l’élaboration de la norme juridique. En effet, la loi étant l’expression de la volonté générale, une volonté particulière ne saurait influencer le contenu de la loi.

101°) En pratique, en vertu de plusieurs principes républicains et laïques et notamment au nom des droits et libertés d’expression et de conscience, on s’aperçoit que des autorités religieuses sont invitées à participer au processus d’élaboration de la loi. Trois principes s’entrecroisent alors : le principe de laïcité de la République éjecte la religion de l’espace public et de la production des normes juridiques, politiques, sociales et les principes de liberté d’expression et de convictions qui permettent aux cultes de participer à des consultations organisées par les institutions de l’État, revendiquer, protester publiquement, contester une loi au même titre que n’importe quel citoyen.

  • 10 Droit, Ethique et Religion : de l’âge théologique à l’âge bioéthique, collection Droit et Religion(...)

11Avec l’invitation des cultes à participer, de manière uniquement consultative, aux orientations des lois Bioéthiques, la scission du laïc et du religieux, du public et du privé peut paraître floue. En effet, dans le processus de production de la norme, la consultation citoyenne est composée d’une part de l’autonomie de la volonté du citoyen, expression de la volonté générale et d’autre part de l’autonomie de la volonté de l’individu, expression de sa liberté de conscience. Dès lors, pêle-mêle ces deux modes d’expression, qui finalement n’en font qu’un, doivent aboutir à l’expression de la volonté générale, pierre angulaire de la démocratie participative et représentative et de l’élaboration de la norme. Quant aux religions, « du point de vue processuel, la République, contre sa propre tradition, leur ménage une capacité d’intervention jusque dans l’espace d’État, à condition certes qu’elles acceptent de souscrire aux règles de la démocratie constitutionnelle et de s’exprimer dans la raison du langage public »10.

  • 11 Mgr. Bernard Lagoutte, « L’action en justice et l’exemple de l’association Croyances et liberté », (...)

12L’analyse du processus actuel de production de la norme juridique en matière d’AMP montre une volonté du législateur de ne plus travailler seul à l’élaboration des règles de droit et d’y associer d’autres acteurs dont les autorités religieuses. C’est spécifiquement dans la diversité des intervenants que réside le respect de la laïcité qui loin d’exclure le religieux invite au contraire à l’expression du pluralisme au sein de la société. Les institutions religieuses sont invitées pour des consultations politiques ou administratives et ce dans certains champs spécifiques comme le bio‑droit. L’Église n’hésite pas à s’organiser structurellement afin d’intervenir publiquement via la presse, les médias, les réseaux sociaux, les manifestations publiques… voire contester par voie judiciaire des normes étatiques qui contreviendraient au dogme catholique11. Toutefois, il est permis de s’interroger sur la fonction consultative et informative des autorités religieuses. N’est-ce pas concrètement bien plus complexe en matière de production de norme bioéthique ? N’y a t-il pas un risque de consensus voire d’accommodement forcé par les interactions régulières du droit laïc et de la doctrine religieuse ?

  • 12 Patrice Rolland : « L’influence des convictions religieuses et éthiques sur la production du droit (...)
  • 13 La négociation raisonnée, ou méthode gagnant/gagnant est fondée sur la coopération. Elle a été mis (...)
  • 14 La théorie des accommodements raisonnables est issue des débats canadiens au sujet d’une « laïcité (...)

13Alors que la loi doit demeurer l’expression de la volonté générale mais aussi la manifestation de la souveraineté de l’État et de l’application stricte de la laïcité, Patrice Rolland pose la question de « l’hypothèse de cogestion de la norme juridique ? »12. En invitant l’Église à intervenir dans les réflexions et orientations de la loi sur l’AMP, l’État ne prépare t-il pas les assises d’une négociation raisonnée13 avec l’Église voire d’une médiation dont le point de convergence serait un consensus ou des accommodements parfois qualifiés de « raisonnables » ?14

142°) L’argument de l’expertise religieuse doit être exploré afin de bien comprendre la possible conciliation entre le principe de laïcité de l’État et celle de la participation des cultes au processus législatif. Il faut inévitablement distinguer la différence entre expertise, consultation initiée de manière démocratique et lobbying à vocation prosélyte et politique. Le respect du principe de laïcité résidera dans le caractère temporaire et non automatique de la démarche étatique de dialoguer avec les cultes. L’argument de l’expertise religieuse est la seule justification acceptable mais pas forcément légitime en matière de laïcité de l’État. L’Église catholique a produit une véritable rhétorique de « l’expertise en humanité » et une doctrine sociale15 dépassant tous les champs de compétences scientifiques ou juridiques. C’est l’essence même du principe de laïcité de ne reconnaître aucun culte mais toutefois de laisser la liberté d’expression à ces cultes sans pour autant mélanger les genres du point de vue législatif. L’État français peut recevoir des informations émanant des cultes mais il ne saurait se soumettre à leurs autorités.

  • 16 Un comité citoyen composé de vingt-deux personnes a été consulté de manière inédite et a rendu un (...)

15L’État organise la consultation des divers acteurs sociétaux16 en vue d’avoir une grille de lecture exhaustive des enjeux de la PMA. Pour bien correspondre aux exigences de la séparation des Églises et de l’État, les religions doivent canaliser et intérioriser des filtres lors de leur expression dans l’espace public. A notre sens, l’expertise est plus du domaine de l’éthique et n’a aucune portée morale et religieuse sur l’élaboration de la norme. Par ailleurs, le pouvoir normatif de l’État doit respecter les convictions des citoyens mais aussi des agents et représentants de l’État. L’État ne prend pas en considération les intérêts des cultes. La seule exception d’ingérence temporaire de l’État dans le domaine religieux serait de rétablir la protection et le respect à l’ordre public. La sécularisation du droit renvoie l’Église exclusivement au culte rendu à Dieu.

  • 17 Jean Léonetti est un homme politique français connu pour son appartenance au culte catholique et i (...)
  • 18 Christine Boutin est une femme politique française connue pour défendre ses valeurs puisées dans l (...)

16La spécificité de la République laïque tend en théorie à l’exclusion du religieux dans l’espace public qui se concrétise par son éviction au niveau de l’élaboration des lois. Or, dans la pratique, cette éviction n’est pas verrouillée car certains acteurs du processus législatif ont et revendiquent parfois leurs convictions religieuses qu’ils mettent au service de la production de la norme. A titre d’exemple il suffit de citer des élus comme Monsieur Jean Léonetti17, ou Madame Christine Boutin18, tous deux catholiques mais qui tantôt adoptent des positions fidèles tantôt bien plus nuancées que le dogme catholique. Tel est le défi réussi de la laïcité : la possibilité et la liberté d’expression et la neutralité laïque dans une société qui n’est pas entièrement laïque et dont les représentants des citoyens peuvent avoir des convictions religieuses qu’ils assument ou qu’ils laissent au vestiaire lorsqu’il s’agit d’élaborer les lois.

B. L’organisation institutionnelle de la participation de l’Église catholique 

17Il s’agira ici, d’examiner comment l’État français organise la participation de l’Église catholique au processus d’élaboration de la norme et si cela est conforme à la loi de séparation de 1905.

Doit-on craindre que le magistère ne se substitue au législateur ? Selon Philippe Portier19 s’inspirant de la thèse d’Isiaih Berlin, il y aurait « une reconnaissance négative » du religieux par l’État qui se caractériserait par la possibilité donnée aux religions de s’exprimer dans l’espace public mais de manière non étatique. Il ne s’agit pas ici d’un concordat mais d’un appel à la réflexivité religieuse, à une sorte d’expertise religieuse. Il y aurait également une « reconnaissance positive » de l’Église par l’État qui ferait intervenir cette dernière à l’étape de l’élaboration des normes. C’est bien à ce degré que nous nous interrogeons sur le respect du principe de laïcité de l’État. En effet, l’article 2 de la loi de 1905 pose le principe que « La République ne reconnaît, ne subventionne, ni ne salarie aucun culte » alors que la participation de l’Église à l’élaboration des lois bioéthiques est organisée institutionnellement par l’État. Effectivement, « la République ne reconnaît plus juridiquement aucun culte, mais elle les connaît tous, sans aucun privilège, ni aucune discrimination, sur un pied d’égalité20. C’est donc de manière démocratique et respectueuse du principe de laïcité que l’Église catholique a été invitée à la consultation citoyenne21.

181°) Le Comité consultatif national d’éthique (CCNE)22 créé en 1983 est un organisme indépendant qui « a pour mission de donner son avis sur les problèmes moraux qui sont soulevés par la recherche dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé, que ces problèmes concernent l’homme, des groupes sociaux ou la société tout entière »23. Sur quarante membres issus des domaines scientifique, philosophique, religieux, « cinq sont des personnalités désignées par le Président de la République appartenant aux « principales familles philosophiques et spirituelles »24.

19Cent-dix-sept avis ont été émis par le CCNE en trente ans mais ils n’ont pas toujours été suivis par le législateur. Dans son avis public du 27 juin 2017, le CCNE s’est dit défavorable à la GPA et favorable à l’ouverture de la PMA à toutes les femmes25. Selon Claude Burlet26, ancien membre du CCNE, « il y avait un pouvoir catholique très majoritaire au niveau du CCNE », mais l’actuel président du CCNE, Jean-Claude Ameisen souligne que « notamment sur la question de la recherche sur l’embryon, la position n’est pas celle de l’Église catholique, ni d’ailleurs celle du législateur » et que « le comité se renouvelle pour moitié à intervalles réguliers, et qu’indépendamment de ces renouvellements, il se repose les questions, en prenant bien sûr en compte ses réflexions passées, mais en recommençant à réfléchir, comme si c’était la première fois ».

  • 27 Afin de participer aux états généraux de la bioéthique, il suffisait à chaque citoyen de se connec (...)

20A travers ces avis rendus par le CCNE, nous pouvons constater que l’Église catholique même si elle est omniprésente dans ces débats ne parvient pas à imposer ses positions. Il y a donc des échanges, un véritable dialogue qui se fait dans le respect du pluralisme et du principe de laïcité de l’État et de ses institutions. Ce n’est donc pas au niveau de la consultation nationale de tous les acteurs sociétaux que l’on pourrait trouver une suprématie religieuse au détriment de la laïcité. En effet, la consultation nationale était ouverte à chaque citoyen via une plateforme internet spécialement dédiée aux votes et avis de tous27. Par ailleurs, quid de l’avis qui aurait été en tout point conforme aux préceptes catholiques ? Comment le législateur pourrait-il s’extirper de potentielles accusations relatives à l’influence manifeste de l’Église sur la production normative ?

Au regard de la composition du CCNE, il est possible de dire que l’Église est un intervenant parmi d’autres dans la consultation nationale sur les lois bioéthiques, son rôle est uniquement réflexif.

  • 28 Sur les concepts de laïcité positive ou laïcité ouverte : Dominique Foyer, « Une notion en débat : (...)

212°) Aussi, de manière générale on constate l’instauration de « rituels » établis de consultation des autorités religieuses par les institutions de l’État. En témoignent par exemple, les rendez-vous de Matignon instaurés depuis 2002 entre le Premier ministre et les représentants de la Conférence des évêques de France. Aussi, les autorités religieuses sont auditionnées par des commissions parlementaires ou extra-parlementaires. Il n’existe aucune obligation de l’État à entendre les religions, tout dépendra de la volonté politique d’ouverture. En fonction de l’interprétation faite du principe de laïcité28, l’intervention de quelque nature que ce soit du religieux dans la production normative est inadmissible ou alors tolérée voire organisée. Peut-on dire que le domaine bioéthique autoriserait un contournement masqué de la laïcité ? C’est sur la base de l’échange des points de vue et de l’information que la participation du religieux est possible et tout est encadré afin que cela ne se transforme pas en démarche prosélyte visant à orienter le droit.

22Les autorités religieuses doivent en effet s’adapter aux circonstances en respect du principe de laïcité. L’actuel président de la République a affirmé à l’égard des cultes : « Il est naturel que le président de la République s’entretienne régulièrement avec vous parce que vous participez de la vie de la nation »29. Il est envisagé des rencontres régulières sur le modèle de la Conférence des responsables des cultes en France (CRCF)30. Inviter les cultes est-elle une démarche justifiée et conciliable avec la loi de 1905 ? On trouve plusieurs exemples qui illustrent cette justification. Le cas de la CRCF « justifiée par la volonté des responsables de culte en France d’approfondir leur connaissance mutuelle, par le sentiment de contribuer ensemble à la cohésion de la société française dans le respect des autres courants de pensée, et par la reconnaissance de la laïcité comme fondement de la République »31. Mais aussi l’exemple du Comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution, associant la réflexion religieuse en vue de la réécriture du Préambule de la Constitution, démarche justifiée dans un État laïque par le fait que : « la plus grande diversité d’approche et d’opinion a été recherchée »32.

  • 33 Philippe Greiner, » Y-at-il un rapport d’accommodement de l’Église catholique aux droits séculier  (...)

23Il est aisé de comprendre, à travers un regard rétrospectif sur l’histoire de notre pays et la construction de son droit, que l’Église catholique a joué un rôle politique, régulateur et normatif important jusqu’à la loi de 1905. Ainsi, afin de continuer d’exister dans l’espace public et de promouvoir ses idéologies tout en s’adaptant aux exigences actuelles, on peut dire que des accommodements ont été opérés de la part de l’Église envers l’État. La posture de l’Église catholique dans sa participation aux débats le prouve. Ces accommodements sont soit positifs car discutés, acceptés en amont de la fabrique de la norme juridique soit négatifs car ils seront alors refusés catégoriquement ou subis une fois la norme achevée par le législateur. Mais qu’en est-il de l’État ? Pour reprendre l’interrogation de Philippe Greiner : « y a-t-il eu réciproquement, démarche d’accommodement de la part de l’État français ? »33. Cet accommodement résiderait dans le fait de permettre automatiquement la consultation des autorités religieuses. Toutefois, cet argument est réfutable car la consultation des cultes tient davantage du respect des droits et libertés d’expression et de convictions des cultes dans le pluralisme en vue d’un objectif commun que de l’accommodement. Dès lors, il faudrait explorer la piste de l’accommodement de l’État en recherchant dans la substance de son droit de l’AMP les traces d’une éventuelle influence religieuse.

II. Analyse prospective : l’AMP, objet de confrontation des conceptions laïques et religieuses sur l’autel de la Cour EDH

24L’AMP est au cœur de l’Humain mais aussi des débats entre le législateur français laïc, la société française et le Vatican. Qui sortira vainqueur ? La question est bien plus subtile, elle ne se résume pas à une laïcité de combat et dépasse largement le cadre de la loi et des frontières françaises. Afin de pouvoir efficacement réaliser une analyse prospective, il sera nécessaire d’examiner la substance du droit français et son esprit en vue de réaliser une rapide comparaison avec la doctrine sociale de l’Église. Ceci permettra de cerner la présence de l’éventuel référentiel religieux dans la norme juridique (A). Toutefois, comment réaliser une analyse complète sans appréhender le mastodonte européen ? Quelles sont les conceptions européennes en matière d’AMP et quels en sont les impacts sur les conceptions et le droit français ? Comme nous allons le voir, sous l’influence de la Cour EDH, de nombreux paradigmes sont bouleversés (B). Il sera alors intéressant de déterminer si l’AMP est réellement un enjeu de société, tiraillé entre droit et religion.

A. L’AMP entre droit et religion : un droit sous influence religieuse ?

25Afin de déterminer si le droit français est influencé par le dogme catholique, il conviendra de présenter un rapide aperçu des positions respectives de l’Église catholique et du législateur français et ainsi de mieux cerner un éventuel référentiel religieux dictant les conditions à l’accès à la PMA.

  • 34 Instruction Donum Vitae sur le respect de la vie humaine naissante et la dignité de la procréation (...)
  • 35 Lettre encyclique Evangelium vitae de Jean-Paul II du 25 mars 1995 sur la valeur et l’inviolabilit (...)
  • 36 « La procréation d’une personne humaine doit être poursuivie comme le fruit de l’acte conjugal spé (...)
  • 37 Luc Onambele, « Loi naturelle et procréation médicalement assistée », Questions fondamentales de b (...)
  • 38 « L’Église promeut les techniques d’aide à la fertilité (traitement hormonal, restauration ou désob (...)
  • 39 Exhortation apostolique post-synodale Amoris Laetitia du Pape François du 8 avril 2016.

261°) L’Église catholique romaine, dans la lignée de sa réprobation de la contraception et de l’avortement, s’oppose à la procréation médicale assistée, notamment au travers de l’instruction Donum vitae de 198734. Pour l’Église, un enfant doit être uniquement le fruit de la relation sexuelle d’un couple marié composé d’un homme et d’une femme. C’est ce qu’affirme en 1995 la lettre encyclique Evangelium vitae35. Pour ce qui est de la PMA et de la GPA, il faut se référer à l’instruction Dignitas personae36. L’Église catholique considère qu’au nom du respect de la loi naturelle37il est interdit de dissocier l’union de la procréation, ainsi le don anonyme de gamète et la GPA sont prohibés38. Faisant un rappel de ces prises de position dans ses fiches sur les débats de bioéthique, l’Église souligne par ailleurs qu’il serait « illégitime » de légaliser la « naissance d’enfants sans mère », dans le cas des couples d’hommes. Sur la question de l’homosexualité le Vatican estime qu’ « il n’y a aucun fondement pour assimiler ou établir des analogies, même lointaines, entre les unions homosexuelles et le dessein de Dieu sur le mariage et la famille »39.

  • 40 Brigitte Feuillet-Liger et Philippe Portier (dir.), 2012, op. cit., pp. 343-376.

Du point de vue historique en France, L’Église catholique a jusque dans les années 1970 eu une place prégnante dans la vie des français. Que ce soit de l’ordre de l’organisation sociale ou de l’intimité des existences, les préceptes religieux se retrouvent dans l’esprit des lois françaises. En effet, si l’on pense de manière rétrospective à l’évolution de notre législation en matière de divorce, de dépénalisation de l’adultère et de l’homosexualité, de droit à l’avortement, de mariage pour tous, il est aisé de constater que notre droit a longtemps été imprégné de la rigueur morale religieuse. A partir des années 1970, l’émergence des libertés individuelles contribue à une sécularisation du droit français et particulièrement en matière bioéthique40.

272°) Contrairement au dogme catholique, le législateur français a autorisé l’AMP tout en laissant subsister des conditions d’accès restrictives dont on se pose encore aujourd’hui la question de savoir si cela est une empreinte laissée par le droit canon. En tout état de cause serait-ce pour autant une atteinte au principe de laïcité s’il y avait convergence du droit canon et du droit positif laïc en matière d’AMP ?

  • 41 Séverine Mathieu, « Religion et assistance médicale à la procréation », Sociologie, 2012/3 (Vol. 3 (...)
  • 42 Emile Durkheim, De la division du travail social (1893), Paris, PUF, 2007, p. 276.

Ce n’est pas tant la convergence des idéologies qui importe ici mais le fait de savoir si elle est fortuite ou concertée. La frontière est très mince et ce qui sépare ou alors pourrait concilier L’État et la religion, c’est l’éthique. En effet, l’éthique peut être à la fois laïque ou/et religieuse mais elle a pour finalité objective le respect de la personne humaine. Il est donc évident, que l’éthique et la bioéthique se retrouve à la croisée des chemins entre laïcité et religion. D’une façon générale, « les débats qui entourent le développement de l’AMP constituent un très puissant révélateur des dilemmes éthiques qui traversent les sociétés contemporaines ». Dans ces dilemmes, comment se forgent les règles morales, et sur quels repères se fondent-elles ? Peut-on faire de l’éthique sans tenir compte de la variable religieuse, notamment dans l’espace laïque ? Est-elle régie par des principes moraux empruntant aux normes religieuses ?41 Selon Emile Durkheim, on ne peut dissocier le fait moral et le fait juridique qu’il considérait comme les « forces régulatrices de la société », « les deux domaines sont trop intimement unis pour pouvoir être radicalement séparés (…) le droit ne saurait être détaché des mœurs qui en sont le substrat, ni les mœurs du droit qui les réalise et les détermine »42. Ainsi, il serait erroné de penser que le droit français est exempt de l’influence du dogme religieux car il s’est nourri à travers les époques du droit romain, du droit canon et de diverses idéologies afin d’évoluer.

  • 43 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 (JO 18 mai 2013).

Pour savoir si le législateur français est influencé par l’Église catholique, il est possible d’y voir plus clair en analysant les positions actuelles du droit français. Au grand dam de l’Église catholique, la loi du 17 mai 2013 a autorisé le mariage entre personnes de même sexe en impliquant des conséquences sur le droit de la filiation et de ce fait sur la question de l’accès à l’AMP43.

Est-ce au législateur et à l’Église catholique d’encadrer la procréation ?

  • 44 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010.
  • 45 Gérard Cornu, Droit de la famille, Domat-Montchrestien, 2006, 8ème édition, p. 435.
  • 46 Élodie Mulon, « Mariage pour tous, enfants pour tous ? », Gazette du Palais, 2-5 janvier 2013, n°  (...)

283°) La jurisprudence du Conseil constitutionnel est constante pour souligner la compétence du législateur sur ces sujets de société44. En effet, le Conseil a jugé en octobre 2010 « qu’il en va de l’"homoparentalité" comme il en allait, en janvier 1975, de l’interruption volontaire de grossesse ou, en juillet 1994, de la sélection des embryons : cette question constitue l’archétype de la question de société dont la réponse, en France, appartient au législateur ». Dans sa décision du 17 mai 2013, le Conseil a repris le sens de cette jurisprudence en jugeant « qu’en ouvrant aux couples de personnes de même sexe l’accès à l’institution du mariage, le législateur a estimé que la différence entre les couples formés d’un homme et d’une femme et les couples de personnes de même sexe ne justifiait plus que ces derniers ne puissent accéder au statut et à la protection juridique attachés au mariage ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation ». L’orientation sexuelle est donc une différence de situation au regard du droit. Ainsi, comme le souligne le doyen Cornu, « l’adoption épouse le modèle d’un mariage uni »45 et en permettant le mariage des personnes de même sexe, la loi Taubira rend possible l’application à ces couples des dispositions sur l’adoption46.

  • 47 Alexis Posez, « Le mariage pour tous ou l’impossible égalité », Recueil Dalloz, 15 nov. 2012, n° 3 (...)

Dans sa décision du 17 mai 2013 le Conseil constitutionnel a dissocié les sujets du mariage et de l’ouverture de la PMA aux couples de lesbiennes : « Les couples formés d’un homme et d’une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe ». À situation différente, droits différents. Le Conseil a ainsi précisé « qu’aucune exigence constitutionnelle n’imposait que cette réforme soit accompagnée d’une modification des dispositions du Code de la santé publique relative à la procréation médicalement assistée, laquelle a pour objet de pallier l’infertilité pathologique, médicalement constatée, d’un couple formé d’un homme et d’une femme, qu’ils soient ou non mariés ». Alexis Posez soutient que le mariage pour tous est une impossible égalité car « le législateur ne peut pas tout lorsque l’inégalité ne résulte pas de la loi, mais des choses de la vie »47. En matière d’AMP, il semblerait qu’au-delà du droit il s’agisse d’un débat idéologique.

294°) Ainsi, au regard de notre thématique, il s’agira d’identifier les fondements et les moyens utilisés par le législateur au sujet de l’accès à la PMA aux personnes homosexuelles voire à la gestation pour le compte d’autrui et de relever les potentielles références à la doctrine sociale de l’Église.

  • 48 Maintenue par l’ordonnance du juillet 2005 à travers l’article 312 du code civil afin d’affirmer l (...)
  • 49 Aline Cheynet de beaupré, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », Mélanges en l’ho (...)
  • 50 De même pour l’établissement de la filiation d’un enfant issu d’un couple non marié, l’ordonnance (...)
  • 51 Cass. avis, 22 septembre 2014, D., 2014, 2031, note Leroyer. Avec la Convention internationale sur (...)
  • 52 Aline Cheynet de beaupre, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », op. cit., p. 452
  • 53 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, JO 18 mai ; D., 2013, 1643, note Dieu.

L’admission du mariage entre personnes de même sexe a profondément changé la donne en dissociant sexualité et mariage, sexualité et procréation mais aussi en matière d’établissement de la filiation en confirmant d’une certaine façon la laïcité présente dans l’esprit des lois françaises en ce domaine. Le lien entre filiation et sexualité reste toujours consacré par l’institution du mariage entre personnes de même sexe. La présomption de paternité48 « Pater is est quem nuptia demonstrant traverse ainsi les millénaires au-delà de l’égalité des filiations et des couples »49 mais aussi de l’évolution des mœurs de notre société50. La loi du 17 mai 2013 permettant l’adoption aux époux de même sexe a permis d’établir l’établissement d’une filiation à la fois maternelle et paternelle pour les enfants rattachés à ces couples. L’altérité sexuelle sans être pour autant effacée du droit français semble être un concept élastique permettant tantôt d’être gommé tantôt revendiqué en fonction des circonstances de la conception de l’enfant et toujours dans l’intérêt de ce dernier. Selon la Cour de cassation la PMA avec donneur est légale en France, elle ne heurte aucun principe essentiel du droit et « ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant »51. Le fait que la Cour de cassation émette des avis ne fait que confirmer la difficulté d’appréhender ces problématiques d’un point de vue uniquement juridique, tant les données factuelles échappent au droit mais aussi qu’une certaine hypocrisie idéologique paralyse cette délicate réflexion. En effet, comment admettre pour l’heure, que les couples de même sexe masculin ne soient pas traités de manière égalitaire au regard de leurs homologues féminines ? Des différences entre GPA et AMP sont flagrantes notamment dans les conséquences qu’elles emportent. Issues toutes deux d’une volonté délibérée de remédier à l’impossibilité naturelle de concevoir un enfant au sein d’un couple de même sexe, ces procédés construisent de facto « une filiation amputée d’un branche génétique »52 à savoir du côté du partenaire ou conjoint de l’homme ayant fourni son sperme à une mère porteuse en vue de la GPA ou de la conjointe ou partenaire de la femme ayant effectué l’IAD. En matière de filiation, le Conseil constitutionnel s’est prononcé et a considéré que le « caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle » ne pouvait pas être retenu en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République et surtout qu’aucun principe constitutionnel ne garantissait « le droit de tout enfant de voir sa filiation concurremment établie à l’égard d’un père et d’une mère »53.

  • 54 Jean Hauser, « Le projet de loi sur le mariage des personnes de même sexe – Le paradoxe de la tort (...)
  • 55 Jean-Pierre Rosenczveig et Claude Roméo, « L’adoption : droit de l’enfant et non pas droit à l’enf (...)

30Pour Jean HAUSER, « ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe implique de revoir entièrement le lien entre le mariage et le droit de la filiation. On sort d’une filiation biologique, ou copiée largement sur le lien biologique classique, pour entrer dans une filiation largement volontaire »54. « À juste titre le Conseil d’État l’a affirmé : « La sexualité affichée de l’adulte peut certes dérouter un enfant, mais sauf à tomber dans l’homophobie, il se doit de tenir l’homosexualité comme un fait tout aussi respectable que l’hétérosexualité »55.

31Il semblerait que le législateur veuille étendre l’accès à toutes les femmes sans prendre en considération leur orientation sexuelle et leur statut conjugal. Dans le mariage homosexuel, les deux mariés de même sexe pourront accéder à la parenté soit par la voie de la PMA avec don de sperme anonyme s’il s’agit d’un couple de femme soit par l’adoption s’il s’agit d’un couple d’hommes. Ces dernières réflexions sont aux antipodes des positions et souhaits de l’Église catholique et démontrent de facto le caractère laïc des positions du législateur français.

B. La mise en balance des paradigmes par la CEDH

32Les sujets principaux de confrontation entre l’État français et La Cour EDH sont quasi identiques à ceux qui opposent le législateur français à l’Église catholique à savoir la préservation idéologique de l’altérité sexuelle et de la vérité biologique en passant par une réflexion sur l’orientation sexuelle des demandeurs et ses impacts quant à l’accès à la PMA. C’est en matière d’appréciation de la marge nationale de l’État français que pourrait s’envisager les enjeux de la laïcité.

  • 56 CEDH, 3 nov. 2011, S. H. et autres c. Autriche, n° 57813/00 (en l’espèce, le droit autrichien n’op (...)
  • 57 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013 : « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législ (...)
  • 58 Le CCNE s’est prononcé en faveur de l’ouverture de la PMA aux femmes seules et en couple, mais con (...)

331°) Concernant l’AMP, la Cour européenne des droits de l’homme considère que les États signataires disposent d’une marge d’appréciation dans l’accès aux techniques de procréation médicalement assistée56. Dès lors, il n’est pas à exclure que le droit français, refusant la PMA aux femmes célibataires et surtout aux couples homosexuels, puisse être considéré comme discriminatoire et contraire aux articles 8 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ici CESDH). Cependant, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 17 mai 2013 n’a pas jugé l’encadrement de la PMA française contraire au principe d’égalité devant la loi, au sens de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 1789 (ici DDHC)57. Si l’accès à la PMA venait à être ouvert aux femmes célibataires et aux couples de femmes, il est à se demander si une nouvelle atteinte à l’égalité des droits n’apparaîtrait pas entre les hommes et les femmes d’une part, et entre les couples homosexuels de femmes et d’hommes, d’autre part. En effet, l’homme seul ou les couples d’hommes ne peuvent, par nature, pratiquer une procréation médicalement assistée. La seule voie qui leur est offerte pour combler leur désir de parenté réside dans la gestation pour autrui. Or, une telle pratique demeure prohibée en France58.

  • 59 CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, Mennesson c. France, n° 65192/11 ; CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, Lab (...)
  • 60 Claire Neirinck, « Quand les droits de l’Homme, pour servir l’intérêt de l’enfant, privilégient le (...)
  • 61 CEDH, 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c. France, n° 9063/14 et 10410/14 ; CEDH, 19 janvier 2017, (...)
  • 62 CEDH, 8 juillet 2014, D. et autres c. Belgique, n° 29176/13 (décision partiellement rayée du rôle (...)
  • 63 CEDH, 27 janvier 2015, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12, et Grande Chambre, 24 janvie (...)
  • 64 Consultable sur le site de l’Institut Européen de Bioéthique, https://www.ieb-eib.org/fr/document/a (...)
  • 65 CEDH, 3 novembre 2011 (Grande Chambre), S.H. et autres c. Autriche, n° 57813/00.
  • 66 CEDH, 2 octobre 2012, Knecht c. Roumanie, n° 10048/10.

34Dans les affaires Labassée et Mennesson59, la France a été condamnée par la Cour de Strasbourg en raison d’une violation de la vie privée des enfants, rebaptisée « intérêt supérieur de l’enfant » qui permet aux droits de l’Homme d’écraser les conceptions et les motifs d’ordre public du droit positif français60 voire d’annihiler complètement tous débats philosophiques et religieux en ce domaine. La Cour a aussi constaté que ce qui portait atteinte à l’identité des enfants au sein de la société française allait au-delà de ce que permet la marge d’appréciation laissée aux États dans leurs décisions en matière gestation pour autrui61. L’affaire D. et autres c. Belgique62 concernait le refus d’établir la filiation d’un enfant né d’une gestation pour autrui en Ukraine, alors que le lien biologique n’étaient pas établi à l’égard des requérants. Afin d’éluder l’application de l’article 8 de la CESDH, la Cour a posé le principe que les États sont en droit d’utiliser leur marge de manœuvre pour contrôler l’effectivité de la prohibition en matière de gestation pour autrui. Pareillement, dans l’affaire Paradiso et Campanelli c. Italie63 au sujet d’une GPA où les requérants n’avaient aucun lien biologique avec l’enfant, la Grande Chambre a estimé qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 8 de la CESDH et a jugé légitime la volonté des autorités italiennes de réaffirmer la compétence exclusive de l’État pour reconnaître un lien de filiation et a rappelé qu’ « en l’absence de tout lien biologique, l’État n’est pas obligé de reconnaître une filiation légale pour les couples ayant recouru à la GPA. (…) la Convention « ne consacre aucun droit de devenir parent et pose que l’intérêt général prime sur le désir de parentalité (…). Accepter de laisser l’enfant avec les requérants serait revenu à légaliser la situation créée par eux en violation de règles importantes du droit italien »64. Dans l’affaire S. H. et autres c. Autriche65, la Cour estime en effet qu’il faut laisser en cette matière une large marge d’appréciation aux États, étant donné que la fécondation in vitro avec donneur « continue à susciter de délicates interrogations d’ordre moral, éthique et sociétales dans lesquelles il faut faire entrer la dignité humaine, le bien-être des enfants ainsi que la prévention des abus possibles ». Elle a toutefois souligné que les évolutions scientifiques et juridiques rapides dans le domaine de la procréation artificielle appelaient un examen permanent de la part des États contractants. La Cour a aussi précisé que « les préoccupations fondées sur des considérations morales ou sur l’acceptabilité sociale ne sont pas en elles-mêmes des raisons suffisantes pour une interdiction totale d’une technique spécifique ». Enfin, dans l’affaire, Knecht c. Roumanie66, la CEDH rappelle qu’elle « n’a pas pour tâche de se substituer aux autorités nationales compétentes pour déterminer la politique la plus appropriée en matière de règlementation des questions de procréation assistée, en particulier compte tenu du fait que le recours aux différentes techniques soulève des questions de morale et d’éthique sensibles dans un contexte d’évolution rapide de la médecine et de la science : il s’agit d’un domaine dans lequel en principe les États contractants jouissent d’une large marge d’appréciation tant dans la décision d’intervenir que dans la manière de mettre en place le cadre règlementaire approprié ».

  • 67 Effectivement, la Cour de cassation, conformément à l’article 365 du code civil, considère que l’a (...)
  • 68 CEDH, 22 janvier 2008, E.B. c. France, n° 43546/02 ; RTD civ., 2008, 249, obs., Marguénaud, 287, o (...)
  • 69 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, au sujet de l’adoption de l’enfant au sein d’un couple (...)
  • 70 CEDH, 15 mars 2012, Gas c/ France, n° 25951/07, RTD civ., 2012, 275, obs. Marguénaud, 306, obs. Ha (...)
  • 71 Laurence Burgorgue-Larsen, « Actualité de la convention européenne des droits de l’homme » (janvie (...)
  • 72 Xavier Bioy, « La Cour européenne des droits de l’Homme et l’assistance médicale à la procréation. (...)
  • 73 CEDH 12 janvier 2017, Saumier c. France, n° 74734/14, § 51.
  • 74 CEDH 24 juin 2010, Schalk, Kopf c. Autriche, n° 30141/04, RTD civ., 2010. 738, obs. J.‑P. Marguéna (...)
  • 75 CEDH 20 juin 2017, Bayev et autres c/ Russie, n° 67667/09.

352°) Quant aux effets de l’AMP, les jurisprudences françaises résistent aux conceptions européennes. La Cour de Cassation continue d’affirmer la conception traditionnelle du droit français en matière d’adoption de l’enfant par le conjoint de son parent biologique67 et ce, malgré la condamnation de la France par la Cour EDH pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle68. La question de la constitutionnalité de cette disposition a été soulevée sous la forme d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC)69. Le Conseil constitutionnel a considéré que la différence de situation entre les couples mariés et non mariés pouvait justifier une différence de traitement quant à l’établissement de la filiation adoptive à l’égard des enfants mineurs. C’est ainsi que la position de la Cour de cassation a pu résister à l’application de l’article 8 de la CESDH du fait que les concubins homosexuels ne sont pas l’objet d’un traitement différent par rapport aux concubins hétérosexuels en ce domaine70. En plein débat sociétal sur fond de respect de la laïcité sur cette question, le législateur français devra s’harmoniser avec le droit européen notamment sur la non discrimination basée sur l’orientation sexuelle des couples71. Comme le rappelle le Professeur Xavier Bioy : « en matière d’assistance médicale à la procréation, cela signifie que l’individu a la liberté de faire connaître son désir d’enfant et d’y être aidé par la puissance publique, à la fois en autorisant, sur un plan légal, l’accès le plus libre possible aux techniques médicales et en s’assurant parfois des conditions matérielles et financières à cet accès »72. L’approche de la Cour EDH en matière de lutte contre les discriminations nécessite pour l’application de l’article 14 de la CESDH, qu’il y ait « une différence dans le traitement de personnes placées dans des situations analogues ou comparables » ; si ce n’est pas le cas, il ne sera pas question de traitement discriminatoire73. Au motif invoqué par un État qui consisterait à refuser l’accès à l’AMP aux couples homosexuels, afin de maintenir les valeurs familiales incompatibles avec l’acceptation sociale de l’homosexualité, la Cour a affirmé qu’elle ne voyait aucune incompatibilité en la matière en rappelant une évolution croissante tendant à l’inclusion des relations de personnes de même sexe dans le concept de « vie familiale »74. La CEDH va jusqu’à suggérer le mode opératoire en affirmant qu’il « revenait à l’État, dans le choix de ses moyens pour protéger la famille, de prendre en considération les développements au sein des sociétés et les changements dans la perception des questions sociales, relationnelles et de statut civil en incluant le fait qu’il n’y a pas qu’une seule manière ou un seul choix quand il s’agit d’appréhender la vie privée ou familiale »75.

Toutefois, à travers l’affaire Costa et Pavan c/ Italie, la CEDH précise qu’au regard du consensus européen, à plus ou moins long terme, la marge nationale laissée à l’État ne pourra plus être maximale car tributaire de l’obligation d’harmoniser les droits des États membres de l’Union européenne (ici UE).

  • 76 Cour européenne des droits de l’Homme, Fiche thématique-Droits en matière de procréation, avril 20 (...)

36Dès lors, l’application de la Convention EDH amène-t-elle l’État français vers un changement de paradigmes ? Tels sont les débats actuels où s’invitent les droits de l’Homme, l’Église, et la société. Au regard de l’analyse de la jurisprudence de la Convention EDH nous assistons à une évolution voire un basculement des conceptions ayant un impact sur la vie de l’individu mais aussi sur les prérogatives de l’État, notamment sa marge nationale d’appréciation76. La décision de devenir parent et de recourir aux techniques de l’AMP relève de la notion de « vie privée » (article 8 CESDH). Là où le droit français et l’Église catholique érigent la famille en institution l’article 8 de la CESDH préfère promouvoir le droit au bonheur, corollaire au droit à fonder une famille et à avoir une vie familiale normale. Il semblerait que ces droits se définissent de manière très subjective et en fonction de l’évolution de la société voire parfois de sa religiosité. C’est ainsi, que ce débat de société se retrouve en plein cœur de la laïcité à la française car cela permet de voir si le législateur français reste fidèle à la tradition catholique ou du moins à un esprit conservateur et moralisateur qu’il a pu avoir parfois tout en restant pleinement laïque et s’il aura la volonté de s’harmoniser aux conceptions européennes.

  • 77 Pierre Bréchon, « Laïcité et religions dans l’Union européenne », Laïcité et religions dans l’Unio (...)
  • 78 Cf. supra, pp. 190-196.

373°) Vers la fin du solipsisme laïque français ? L’article I-52 du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe était favorable « à la contribution spécifique » des cultes dans certains domaines. En vertu de l’article 16-c du Traité de Lisbonne, l’UE respecte les Églises et organisations religieuses, ce qui implique la neutralité religieuse de l’UE et « maintient un dialogue ouvert, transparent et régulier avec ces Églises et organisations » fondamentales au titre d’une « contribution spécifique ». Ne serait-ce pas une reconnaissance tacite d’une potentielle nécessité de faire appel au religieux et d’en accepter l’influence même indirecte dans la production des lois européennes et nationales ? Or, pour ce qui concerne l’État français, le statut des cultes résulte d’un droit national extrêmement particulier émanant de la loi du 9 décembre 1905. On ne peut changer du jour au lendemain des institutions qui collent aussi fortement aux histoires nationales. Il n’y a pas de compétence religieuse communautaire, comme le reconnaît la Déclaration n° 11, annexée au traité d’Amsterdam (en vigueur depuis le 1er mai 1999) : « L’Union européenne respecte et ne préjuge pas le statut dont bénéficient, en vertu du droit national, les Églises et les associations ou communautés religieuses dans les États membres ». Les États doivent respecter les libertés religieuses fondamentales et l’Europe n’a pas d’intentions perçues de réguler le religieux77. A ce sujet, l’État français a déjà démontré sa capacité à concilier le principe de séparation des Églises et de l’État avec la possible consultation des autorités religieuses78.

*

*         *

38Le droit de la bioéthique et de l’AMP montre clairement que les interactions droit et religion sont réelles, actuelles et en constante évolution. L’État français, véritable équilibriste, affirme subtilement sa souveraineté mais aussi son habileté à composer une œuvre commune, respectueuse de la loi de 1905 et des diversités.

39Le respect de la laïcité non exclusive et non sélective peut être concilié avec la participation des autorités religieuses au processus de production de la norme juridique à condition que ces dernières redéfinissent le cadre, la signification et la portée de leurs interventions. L’expertise religieuse sollicitée par le législateur français dans des domaines touchant à la dignité de la personne humaine ne doit servir ni de prétexte ni de tremplin au rétablissement d’un magistère sur l’ensemble de la société au sujet de l’encadrement de la procréation, de la vie, de l’orientation sexuelle et de la filiation. C’est cela qui sonnerait le glas du principe de séparation des Églises et de l’État. Tant que l’expression des cultes résidera dans la construction commune d’une réflexion pluraliste, les valeurs démocratiques et laïques de la République resteront solides. Une démocratie est contrainte par ses propres principes d’accepter les convictions religieuses dans les débats bioéthiques au même titre que les convictions de n’importe quel citoyen.

40Du point de vue substantiel, une analyse anthropologique du droit démontre qu’encore aujourd’hui, le droit positif de l’ancienne « fille aînée de l’Église », reste imprégné mais surtout fortement attaché à des traditions bien ancrées dans les mœurs. Tout ce qui touche à la famille et à la vie nécessite des ressources réflexives de tous horizons. Il est évident qu’actuellement, les lois bioéthiques françaises essaient de rester fidèles à des schémas familiaux et de filiation traditionnels qui se traduisent par des conditions restrictives d’accès à l’AMP et qui vont dans le sens de la doctrine sociale de l’Église catholique en ce qui concerne le respect de l’altérité sexuelle, la vérité biologique et le respect de la dignité humaine. Ceci est paradoxal car d’un côté notre société recherche des libertés individuelles exponentielles liées à l’évolution des mœurs et des mentalités et de l’autre côté nous constatons un droit français très soucieux de conserver des valeurs éthiques et morales dont beaucoup trouvent leur source dans la religion catholique. Quelle est l’origine de cette « éthicisation » voire « moralisation » de l’AMP ? Alors que 63% des Français ne se revendiquent d’aucune religion, parallèlement un nouvel épiscopat offensif et omniprésent dans les médias mais aussi dans les cercles intellectuels et politiques contribuent à entretenir un discours d’alerte et de rappel à ce que l’être humain est en devoir de respecter.

41L’analyse de l’élaboration des normes bioéthiques en France soulève l’existence indéniable d’une relation droit et religion. Cette interaction presque forcée au regard de l’histoire de la France connaît des évolutions liées à la déthéologisation du droit français depuis la loi de 1905 mais aussi une éthicisation du droit qui a été complétée par la laïcisation du religieux. Les lois bioéthiques sont les témoins de l’émancipation du droit positif par rapport au dogme religieux de par les positions retenues par le législateur français.

42Malgré les apparences, la laïcité est loin d’être mise à l’épreuve, bien au contraire. A travers les lois bioéthiques et l’accès à l’AMP qui touchent au vivant, au cœur et à l’intimité des vies, certes la laïcité est éprouvée mais elle l’emporte largement sur les poussées religieuses les plus pugnaces. En permettant la production de normes juridiques pluridisciplinaires, ouvertes et attentives au monde actuel, le législateur français réussit ce challenge armé des impératifs de séparation des Églises et de l’État et de neutralité. Quant à la question du solipsisme laïc, même si les conceptions européennes sèment parfois le trouble en insinuant subtilement un remaniement des relations politico-religieuses des États membres de l’UE, plus que jamais les religions ne font plus parties de l’État français ni ne sont ses alliées, elles font partie de la société et y jouent un rôle maîtrisé par l’État républicain et laïque qu’est la France.

  • 79 Au tout début du XXe siècle dans une note sous le célèbre arrêt du Tribunal des conflits Canal de (...)

43Enfin, en ce qui concerne les changements de paradigmes initiés par l’application de la Convention EDH, sommes-nous acteurs de la construction des bases d’un nouvel édifice sociétal où émerge la reconnaissance des droits à la vie privée et familiale des citoyens en fonction de leur orientation sexuelle ? : « On nous change notre État », s’exclamait Maurice Hauriou79. Les enjeux de l’accès à la PMA aux couples homosexuels mettent en exergue tantôt les antagonismes tantôt, les rejets voire les difficiles conciliations entre les conceptions éthiques, juridiques, sociales et religieuses de la société française.

  • 80 Aline Cheynet de beaupre, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », précité

44La jurisprudence de la Cour EDH aggrave les confusions et la perte de repères en annihilant le plus souvent les conceptions du droit français. « L’affectif de la possession d’état, « les filiations autrement » ont leur place dans le cœur du droit, mais ils ne doivent pas chercher à nier ou à détruire le plus grand nombre qui obéit à la Nature, dans son principe et dans son cœur »80.

  • 81 Différence des sexes et reconnaissance de cette sexualité comme fondement de la procréation.
  • 82 Xavier Dijon, « Quel avenir pour l’altérité sexuelle ? Les préalables d’un discernement social », (...)
  • 83 A ce propos, Irène Théry, http://www.lemonde.fr/idees/article/2012/11/08/l-alterite-sexuelle-survi (...)

45Le nœud gordien de ces débats, au-delà du droit à l’enfant repose sur le respect de l’altérité sexuelle81 en matière de procréation. Les conceptions laïques et religieuses s’imbriquent afin de pouvoir dégager le sort de l’altérité sexuelle82. « Est-on en train de nous dire qu’il n’y a plus ni père ni mère, mais du “parent” en quelque sorte asexué ? (…) Mais cela taraude aussi ceux qui, attachés à promouvoir les droits des familles homoparentales, découvrent qu’elles interrogent nécessairement ces catégories qu’on croyait si simples : le père, la mère »83.

  • 84 Le Conseil de Paris a adopté jeudi 22 mars 2018 un vœu pour remplacer les mentions « père » et « m (...)

46A titre d’exemple, au quotidien, la suppression des mots père et mère au profit du concept de parentalité répondant à la prégnance du choix de l’orientation sexuelle sur la vérité biologique et l’altérité sexuelle dans les actes d’état civil marquerait un tournant significatif dans l’histoire de notre société84 et sans équivoque quant à la laïcité du législateur français. Enfin, la difficile question à laquelle aura à répondre le législateur français, indépendamment de l’orientation sexuelle, restera : peut-on concevoir et élever un enfant en défiant les lois biologique, humaine voire divine ?

Notes

1 Cécile Marchal, Lucette Khaïat, « Les procréations médicalement assistées interrogent l’éthique et le droit », La maîtrise de la vie, Eres, Coll. Enfance & parentalité, 2012, pp. 3-6.

2 Jean Carbonnier, « Religion, fondement du droit ? », Archives de philosophie du droit, tome 38 : Droit et Religion, p. 17.

3 Ici, ce dont il est question c’est de l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes homosexuelles et à toutes les femmes.

4 Sur ce sujet : https://www.la-croix.com/Religion/Catholicisme/PMA-GPA-dit-lEglise-catholique-2017-06-25-1200857862

5 Loi concernant la séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905, (JO 11 décembre 1905).

6 Sur ce sujet : http://www.lemonde.fr/religions/article/2018/04/10/macron-veut-reparer-le-lien-entre-l-eglise-catholique-et-l-etat_5283135_1653130.html https://www.francetvinfo.fr/societe/religion/laicite/laicite-une-phrase-d-emmanuel-macron-fait-polemique_2699660.html

7 Les États généraux, organisés par le Comité consultatif national d’éthique, sont une phase préalable à la révision de la loi de bioéthique prévue fin 2018. En France, cette loi est révisée tous les sept ans au moins.

8 Patrice Rolland, « L’influence des convictions religieuses et éthiques sur la production du droit en France (le dispositif institutionnel) », in Droit, Ethique et Religion : de l’âge théologique à l’âge bioéthique (Brigitte Feuillet-Liger et Philippe Portier dir.), Collection Droit et Religion, éditions Bruylant, 2012, pp. 205-225.

9 Francis Messner, Pierre-Henri Prélot, Jean-Marie Woehrling, Droit français des religions, 2ème édition LexisNexis, p. 94.

10 Droit, Ethique et Religion : de l’âge théologique à l’âge bioéthique, collection Droit et Religion, op. cit., p. 375.

11 Mgr. Bernard Lagoutte, « L’action en justice et l’exemple de l’association Croyances et liberté », in Religions, droit et société dans l’Europe communautaire, PUAM, Droit et Religion, 2000.

12 Patrice Rolland : « L’influence des convictions religieuses et éthiques sur la production du droit en France (le dispositif institutionnel) » ; in Droit, Ethique et Religion : de l’âge théologique à l’âge bioéthique, op. cit., p. 215.

13 La négociation raisonnée, ou méthode gagnant/gagnant est fondée sur la coopération. Elle a été mise au point par les professeurs Fisher et Ury de Harvard. Cette méthode s’attache au fond, aux avantages mutuels, à retenir des critères justes, objectifs, pour trouver un accord.

14 La théorie des accommodements raisonnables est issue des débats canadiens au sujet d’une « laïcité ouverte ». Sur ce sujet : Léon Ouaknine, « Laïcité et accommodements raisonnables au Québec », septembre 2007 (http://sisyphe.org/spip.php?article2752). 

15 Définition présente sur le site https://www.doctrine-sociale-catholique.fr/ : « La doctrine sociale de l’Église est née des préoccupations et des initiatives de chrétiens. Nourris de l’Evangile et de l’expérience de leurs frères, ils ont cherché à répondre aux questions de la société dans laquelle ils étaient engagés. Doctrine vivante, elle témoigne de la diversité des problématiques sociales abordées depuis le XIXème siècle. Des textes magistériels en balisent régulièrement le développement ».

16 Un comité citoyen composé de vingt-deux personnes a été consulté de manière inédite et a rendu un avis le 5 juin 2018 sur les lois bioéthiques en cours d’examen.

17 Jean Léonetti est un homme politique français connu pour son appartenance au culte catholique et impliqué dans les questions d’éthique ayant donné son nom à la loi du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie.

18 Christine Boutin est une femme politique française connue pour défendre ses valeurs puisées dans le catholicisme. L’adoption de la loi Veil en 1975, dépénalisant l’avortement et qu’elle compare « à un coup de poignard dans le cœur », est à l’origine de son engagement en politique.

19 Philippe Portier, « L’essence religieuse de la modernité politique », in La religion contre la modernité ? (Jacqueline Lagrée et Philippe Portier, dir.), Rennes, PUR, 2010, p. 25 et s.

20 Alain Boyer, « Comment l’État laïque connaît-il les religions ? », Archives de sciences sociales des religions, n° 129, 2005, pp. 37-49.

21 Sur ce sujet : https://www.francetvinfo.fr/sante/decouverte-scientifique/bioethique-l-eglise-s-invite-dans-les debats_2702702.html et http://www.lefigaro.fr/vox/societe/2014/10/17/31003-20141017ARTFIG00405-pma-gpa-les-arguments-de-l-eglise-sont-ils-valables-dans-la-france-laique.php

22 Création intervenue afin d’encadrer les suites à accorder à la naissance du premier bébé éprouvette en 1982.

23 A propos du CCNE : http://www.lemonde.fr/sciences/article/2013/02/08/quel-est-le-role-du-comite-consultatif-national-d-ethique_1829240_1650684.html

24 Article 4 § 1° du décret n° 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, article 2 § 1° du décret n° 97-555 mai 1997 relatif au Comité Consultatif National d’Ethique pour les sciences de la vie et de la santé, article 1er de la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique et codifiée à l’article L. 1412-2 du Code de la santé publique).

25 Sophie Tardy-Joubert, « Le CCNE se prononce pour ouvrir la PMA aux femmes seules et en couple, mais contre l’autoconservation ovocytaire et la GPA », LPA, n° 181, p. 3. 

26 Cf. https://www.francetvinfo.fr/societe/mariage/mariage-et-homoparentalite/pma-trois-questions-non-academiques-sur-le-comite-consultatif-national-d-ethique_219227.html

27 Afin de participer aux états généraux de la bioéthique, il suffisait à chaque citoyen de se connecter au lien suivant : https://etatsgenerauxdelabioethique.fr/projects

28 Sur les concepts de laïcité positive ou laïcité ouverte : Dominique Foyer, « Une notion en débat : la "laïcité positive" », Revue d’éthique et de théologie morale, vol. 250, n° 3, 2008, pp. 39-61. De même au sujet de l’étude des rapports entre l’ordre étatique français et les ordres confessionnels suggérant les termes de « neutralité bienveillante » et de « tolérance sympathique » parfois employés pour qualifier les relations entre les Églises et l’État en France : Elsa Forey, État et institutions religieuses, Contribution à l’étude des relations entre ordres juridiques, Presses Universitaires de Strasbourg, PUS, Collections de l’Université Robert Schuman.

29 Cf. https://www.la-croix.com/Religion/Laicite/Emmanuel-Macron-souhaite-dialogue-regulier-responsables-religieux-2018-01-04-1200903599

30 La CRCF est une instance informelle réunissant les représentants des cultes. Elle a été créée le 23 novembre 2010.

31 Définition présente sur le site http://lacrcf.fr/

32 Comité de réflexion sur le Préambule de la Constitution, Rapport au président de la République, Décembre 2008, consultable sur :
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/084000758/index.shtml

33 Philippe Greiner, » Y-at-il un rapport d’accommodement de l’Église catholique aux droits séculier ? », in Droit, Ethique et Religion : de l’âge théologique à l’âge bioéthique, (B. Feuillet‑Ligier et Ph. Portier dir.), op. cit., p. 187-200.

34 Instruction Donum Vitae sur le respect de la vie humaine naissante et la dignité de la procréation, Congrégation pour la Doctrine de la Foi, 22 février 1987.

35 Lettre encyclique Evangelium vitae de Jean-Paul II du 25 mars 1995 sur la valeur et l’inviolabilité de la vie humaine.

36 « La procréation d’une personne humaine doit être poursuivie comme le fruit de l’acte conjugal spécifique de l’amour des époux » et les techniques qui apparaissent comme une aide à la procréation « ne sont pas à rejeter parce qu’artificielles. Mais elles sont à évaluer moralement par référence à la dignité de la personne humaine » in Instruction Dignitas personae sur certaines questions de bioéthique, Congrégation pour la doctrine de la Foi, 2008.

37 Luc Onambele, « Loi naturelle et procréation médicalement assistée », Questions fondamentales de bioéthique et d’éthique biomédicale, éditions L’Harmattan, 2016, p. 205 et s.

38 « L’Église promeut les techniques d’aide à la fertilité (traitement hormonal, restauration ou désobstruction des trompes, traitement de l’endométriose) mais s’oppose à l’assistance médicale à la procréation, soit parce qu’elle « réalise une totale dissociation entre la procréation et l’acte conjugal » (insémination), soit parce qu’elle suppose une destruction d’embryons surnuméraires (fécondation in vitro). « Les techniques qui apparaissent comme une aide à la procréation « ne sont pas à rejeter parce qu’artificielles. Mais elles sont à évaluer moralement par référence à la dignité de la personne humaine ».

39 Exhortation apostolique post-synodale Amoris Laetitia du Pape François du 8 avril 2016.

40 Brigitte Feuillet-Liger et Philippe Portier (dir.), 2012, op. cit., pp. 343-376.

41 Séverine Mathieu, « Religion et assistance médicale à la procréation », Sociologie, 2012/3 (Vol. 3), pp. 267-281 (https://www.cairn.info/revue-sociologie-2012-3-page-267.htm).

42 Emile Durkheim, De la division du travail social (1893), Paris, PUF, 2007, p. 276.

43 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 (JO 18 mai 2013).

44 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010.

45 Gérard Cornu, Droit de la famille, Domat-Montchrestien, 2006, 8ème édition, p. 435.

46 Élodie Mulon, « Mariage pour tous, enfants pour tous ? », Gazette du Palais, 2-5 janvier 2013, n° 2 à 5, p. 3 et s.

47 Alexis Posez, « Le mariage pour tous ou l’impossible égalité », Recueil Dalloz, 15 nov. 2012, n° 39, p. 2616 et s.

48 Maintenue par l’ordonnance du juillet 2005 à travers l’article 312 du code civil afin d’affirmer le principe d’indivisibilité de la filiation inhérent au mariage entre l’homme et la femme.

49 Aline Cheynet de beaupré, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », Mélanges en l’honneur du Pr. C. Neirinck, Lexis Nexis, 2015, pp. 443-459.

50 De même pour l’établissement de la filiation d’un enfant issu d’un couple non marié, l’ordonnance de 2005 consacre la filiation dans l’altérité sexuelle et l’impossibilité de l’enfant d’avoir plusieurs filiations paternelles ou maternelles en même temps. Aujourd’hui, la reconnaissance d’un enfant n’exige pas la réalité biologique mais peut reposer sur les liens affectifs et sociaux reconnus sous la forme de la possession d’état. Pour ce qui est de l’établissement de l’enfant né de PMA, les articles 331-19 et 311-20 du code civil tentent de calquer les effets d’une filiation charnelle.

51 Cass. avis, 22 septembre 2014, D., 2014, 2031, note Leroyer. Avec la Convention internationale sur les droits de l’enfant (CIDE), la France a souscrit un engagement international visant à privilégier l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 3).

52 Aline Cheynet de beaupre, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », op. cit., p. 452.

53 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, JO 18 mai ; D., 2013, 1643, note Dieu.

54 Jean Hauser, « Le projet de loi sur le mariage des personnes de même sexe – Le paradoxe de la tortue d’Achille », La Semaine juridique – Édition générale, n° 44-45, 29 octobre 2012, p. 2000.

55 Jean-Pierre Rosenczveig et Claude Roméo, « L’adoption : droit de l’enfant et non pas droit à l’enfant », Journal du droit des jeunes, vol. 239, n° 9, 2004, pp. 15-16.

56 CEDH, 3 nov. 2011, S. H. et autres c. Autriche, n° 57813/00 (en l’espèce, le droit autrichien n’opérait aucune discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et sur la conjugalité en matière de PMA à la différence de la France). Dans le même sens voir Gas et Dubois c. France (CEDH, 15 mars 2012, n° 25951/07). Dans l’affaire Gas et Dubois c. France, la Cour EDH a jugé que la France n’a pas violé l’article 14 de la CESDH en refusant à une femme homosexuelle la faculté d’adopter l’enfant de sa partenaire et en limitant l’accès à la procréation médicalement assistée avec donneur aux couples hétérosexuels.

57 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013 : « le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes dès lors que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; que, par suite, ni le principe d’égalité ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi n’imposaient qu’en ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de personnes de même sexe, le législateur modifie la législation régissant ces différentes matières »

58 Le CCNE s’est prononcé en faveur de l’ouverture de la PMA aux femmes seules et en couple, mais contre l’autoconservation ovocytaire et la GPA excluant de facto, les hommes seuls ou en couple homosexuel. Toutefois, Le président de la République est favorable à une évolution de la reconnaissance juridique des enfants nés après une GPA à l’étranger.

59 CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, Mennesson c. France, n° 65192/11 ; CEDH, 5e sect., 26 juin 2014, Labassée c. France, n° 65941/11.

60 Claire Neirinck, « Quand les droits de l’Homme, pour servir l’intérêt de l’enfant, privilégient les pères, ignorent les mères et favorisent la gestation pour autrui ! », Droit de la famille, septembre 2014, n° 9.

61 CEDH, 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c. France, n° 9063/14 et 10410/14 ; CEDH, 19 janvier 2017, 5ème sect., Laborie c. France, n° 44024/13.

62 CEDH, 8 juillet 2014, D. et autres c. Belgique, n° 29176/13 (décision partiellement rayée du rôle ; partiellement déclarée irrecevable).

63 CEDH, 27 janvier 2015, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12, et Grande Chambre, 24 janvier 2017.

64 Consultable sur le site de l’Institut Européen de Bioéthique, https://www.ieb-eib.org/fr/document/affaire-paradiso-et-campanelli-c-italie-gpa-470.html

65 CEDH, 3 novembre 2011 (Grande Chambre), S.H. et autres c. Autriche, n° 57813/00.

66 CEDH, 2 octobre 2012, Knecht c. Roumanie, n° 10048/10.

67 Effectivement, la Cour de cassation, conformément à l’article 365 du code civil, considère que l’adoption simple réalisée par le partenaire ou le conjoint du parent biologique de l’enfant n’est pas conforme à l’intérêt de ce dernier car cela impliquerait le transfert de l’autorité parentale du parent biologique au profit de l’adoptant simple.

68 CEDH, 22 janvier 2008, E.B. c. France, n° 43546/02 ; RTD civ., 2008, 249, obs., Marguénaud, 287, obs. Hauser ; Dalloz 2008, 2038, note Hennion-Jacquet, pan.1786, obs. Lemouland et Vigneau.

69 Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010, au sujet de l’adoption de l’enfant au sein d’un couple non marié ; D., 2010, 2744, note Chénédé, pan.1585, obs. Granet.

70 CEDH, 15 mars 2012, Gas c/ France, n° 25951/07, RTD civ., 2012, 275, obs. Marguénaud, 306, obs. Hause.

71 Laurence Burgorgue-Larsen, « Actualité de la convention européenne des droits de l’homme » (janvier-juillet 2017), AJDA, 2017, p. 1768.

72 Xavier Bioy, « La Cour européenne des droits de l’Homme et l’assistance médicale à la procréation. Jusqu’où ne pas aller trop loin ? » in Mélanges en l’honneur du professeur Claire Neirinck, éditions, LexisNexis, pp. 429-442.

73 CEDH 12 janvier 2017, Saumier c. France, n° 74734/14, § 51.

74 CEDH 24 juin 2010, Schalk, Kopf c. Autriche, n° 30141/04, RTD civ., 2010. 738, obs. J.‑P. Marguénaud.

75 CEDH 20 juin 2017, Bayev et autres c/ Russie, n° 67667/09.

76 Cour européenne des droits de l’Homme, Fiche thématique-Droits en matière de procréation, avril 2018, pp. 9-11.

77 Pierre Bréchon, « Laïcité et religions dans l’Union européenne », Laïcité et religions dans l’Union européenne, mai 2011, Grenoble, France, pp. 1-26.

78 Cf. supra, pp. 190-196.

79 Au tout début du XXe siècle dans une note sous le célèbre arrêt du Tribunal des conflits Canal de Gignac, notes sous décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits, publiées au Recueil Sirey de 1892 à 1928 Tome 1.

80 Aline Cheynet de beaupre, « Les liens du sang (Filiation et vérité biologique) », précité

81 Différence des sexes et reconnaissance de cette sexualité comme fondement de la procréation.

82 Xavier Dijon, « Quel avenir pour l’altérité sexuelle ? Les préalables d’un discernement social », Nouvelle revue théologique, tome 137, n° 3, 2015, pp. 371-387.

83 A ce propos, Irène Théry, http://www.lemonde.fr/idees/article/2012/11/08/l-alterite-sexuelle-survivra_1787902_3232.html#IkGWyIq6UIhqJ431.99 ; https://www.famillechretienne.fr/politique-societe/droit-de-la-famille/masculin-feminin-l-alterite-sexuelle-au-coeur-du-projet-de-dieu-55865

84 Le Conseil de Paris a adopté jeudi 22 mars 2018 un vœu pour remplacer les mentions « père » et « mère » par les termes "parent 1" et "parent 2", sur les formulaires de demandes d’acte d’état civil.

Auteur

Doctorante, chargée d’enseignement à l’Université Toulouse Capitole

Institut Maurice Hauriou

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

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