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La spécialisation des juges

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Catherine Ginestet

Titre 1. La répartition des fonctions au sein d’une juridiction

L’évolution du rôle du juge de la mise en état

Lionel Miniato

Texte intégral

  • 1 A la suite du décret de codification no 75-1123 du 5 déc. 1975. Le nouveau Code de procédure civil (...)
  • 2 Le juge de la mise en état a été consacré dans le premier décret réformant la procédure civile (le (...)
  • 3 V. Solus, Les pouvoirs du juge chargé de suivre la procédure à l’effet d’ordonner des mesures d’in (...)
  • 4 Le juge chargé de suivre la procédure ne pouvait pas contraindre directement les avoués à conclure (...)
  • 5 V. Motulsky, La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les princi (...)
  • 6 V. C. Parodi, L’esprit général et les innovations du nouveau code de procédure civile, op. cit, sp (...)

1Le juge de la mise en état est né avec le nouveau Code de procédure civile - lequel est entré en vigueur en 19761 -, et a connu depuis cette date de nombreuses transformations2. Ce juge est lui-même le fruit d’une lente maturation : il est en effet l’héritier du juge chargé de suivre la procédure, qui avait été instauré par un décret-loi du 30 octobre 19353, mais dont les pouvoirs étaient limités4, puis du juge des mises en état des causes qui avait été crée à titre expérimental grâce au décret du 13 octobre 19655, et dont les prérogatives, plus étendues, étaient celles du juge de la mise en état lorsque ce dernier fut mis en place6.

  • 7 Art. 750 et s. du CPC.
  • 8 Art. 899 et s. du CPC.
  • 9 V. notamment : S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile. Droit interne et droit de (...)
  • 10 V. l’intitulé de la sous-section 3, avant l’Art. 763 du CPC : “Instruction devant le juge de la mi (...)
  • 11 V. cependant A. Bouzon-Roulle, Impact de la mise en état dite “intellectuelle” des causes sur l’of (...)

2Afin de connaître le rôle du juge de la mise en état et ses évolutions depuis l’avènement du Code de procédure civile, il convient au préalable de définir rapidement le cadre procédural dans lequel ce juge est amené à exercer ses prérogatives. Ce cadre est la procédure ordinaire en matière contentieuse devant le tribunal de grande instance7 ainsi que la procédure contentieuse avec représentation obligatoire devant la cour d’appel8 (toutes deux des procédures écrites), où il est prévu trois circuits possibles avant d’aboutir à l’audience des plaidoiries : un circuit court, un circuit moyen et enfin un circuit long pour les affaires les plus complexes9. C’est ce circuit long qui va permettre une instruction devant le juge de la mise en état (ou son homologue en appel : le conseiller de la mise en état). Pour rendre compte du rôle et des évolutions du juge de la mise en état, il est par ailleurs indispensable de définir l’instruction, la mise en état elle-même. A cet égard, notons que le Code de procédure civile, s’il parle bien de juge de la mise en état, (ou de conseiller de la mise en état) préfère par ailleurs utiliser l’expression d’instruction10. Par conséquent, il convient de s’interroger sur ce qu’est l’instruction en matière civile11.

3La définition de l’instruction est double, et cette double définition traduit précisément, on va le voir, le rôle et les prérogatives du juge de la mise en état.

4En premier lieu, l’instruction fait référence à la phase procédurale qui fait suite à la demande introductive d’instance, à la saisine du juge et à l’orientation du dossier, et qui précède sa clôture, l’audience des plaidoiries, le délibéré et le jugement. L’instruction est donc un moment de l’instance. En second lieu, lorsqu’on évoque l’instruction, cela fait référence à l’objet même de cette phase procédurale, à savoir la mise en état d’être jugée de l’affaire. Cette double définition de l’instruction - à la fois étape procédurale et objet de cette étape - reflète d’ailleurs très bien la terminologie utilisée par le Code de procédure civile dont il vient d’être question : le code parle en effet d’instruction (ce qui est censée évoquer la phase procédurale) et de juge de la mise en état (ce qui est censé évoquer l’objet même de cette procédure).

5Cependant, qu’il s’agisse de l’instruction en tant que phase procédurale ou qu’il s’agisse de l’objet de cette phase procédurale, on constate que l’instruction ne se confond pas avec le juge de la mise en état ; elle n’en est pas indissociable.

  • 12 JO, 3 oct. 2010, p. 17986.
  • 13 L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, rapport remis au garde des Sceaux le 30 juin 2008, La d (...)
  • 14 Sur ce décret, v. notamment : H. Croze et C. Laporte, Décret no 2010-1165 du 1er octobre 2010 rela (...)
  • 15 V. les Art. 861 et s. du CPC.

6En effet, s’agissant d’une part de l’instruction en tant que phase procédurale, il est à noter que, depuis le décret n ° 2010-1165 du 1er octobre 201012, une instruction s’inspirant de celle qui se déroule devant le tribunal de grande instance ou devant la cour d’appel peut être organisée devant les juridictions d’exception où la procédure est en principe orale, dès lors que les débats sont renvoyés à une audience ultérieure (art. 446-2 al. 1 du CPC). Et la réforme prévoit par ailleurs, à la suite des préconisations du rapport Guinchard13, une place plus importante accordée aux écritures (art. 446-1 al. 2 du CPC)14. Notons toutefois qu’avant même cette réforme de 2010, il existait déjà une phase d’instruction devant le tribunal de commerce se rapprochant de celle du tribunal de grande instance et de celle de la cour d’appel, lorsque la formation de jugement du tribunal de commerce décide de confier la mise en état à un juge rapporteur (lequel, malgré tout, ne dispose pas de pouvoirs aussi étendus que ceux du juge de la mise en état)15.

7Concernant d’autre part l’objet de l’instruction (la mise en état de l’affaire), celui-ci ne se confond pas non plus avec le juge de la mise en état, car les autres juridictions civiles disposent également de prérogatives permettant de mettre l’affaire en état d’être jugée : qu’il s’agisse d’ordonner des mesures d’instruction ou des mesures provisoires, d’ordonner la production de tous documents ou de toutes pièces utiles, d’inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence parait nécessaire à la solution du litige, d’inviter les parties à fournir des explications de fait et de droit, ou bien encore de statuer sur les exceptions et incidents de procédure…

8Autrement dit, et pour résumer, le juge de la mise en état n’est pas le juge spécialisé en matière d’instruction civile, mais un juge spécialisé du tribunal de grande instance et de la cour d’appel chargé de l’instruction devant ces juridictions, et ce pour les litiges les plus complexes. Cela étant précisé, c’est donc au regard de cette double définition de l’instruction (étape procédurale et mise en état de l’affaire) que peut être défini le rôle du juge de la mise en état.

9D’abord, le juge de la mise en état dispose de prérogatives lui permettant de contrôler la bonne marche de l’instruction, c’est lui qui est maître du temps de cette phase de la procédure et du respect par les parties des délais qu’il aura fixés et du respect du principe de la contradiction et de la loyauté des débats. Il revient certes aux parties de conduire l’instance et d’accomplir les actes de procédure (art. 2 du CPC) mais le juge doit veiller au bon fonctionnement du service public de la justice, en évitant la lenteur des procédures et l’encombrement des rôles des juridictions.

10Ensuite, le juge de la mise en état dispose de prérogatives lui permettant de mettre l’affaire en état d’être jugée, c’est-à-dire qu’il peut prendre des mesures d’instruction ou des mesures provisoires en attendant le jugement définitif. Mais il peut également, pour permettre la mise en état de l’affaire, statuer sur les exceptions et incidents de procédure, afin que le dossier en soit purgé et que le tribunal (ou la cour) se consacre uniquement au fond du dossier. Cet objectif de purge des incidents de procédure au stade de l’instruction existait dès l’avènement du Code de procédure civile, de sorte que, dès l’origine, on a permis au juge de la mise en état d’empiéter sur la compétence du tribunal (ou de la cour) en venant trancher non pas le fond de l’affaire mais une partie tout de même de la matière litigieuse ; et cet empiètement sur la compétence de la formation de jugement a été accentué au fil des réformes, ainsi que nous le verrons plus loin.

11Les prérogatives du juge de la mise en état qui intéressent la bonne marche de l’instruction et celles qui intéressent la mise en état de l’affaire, sont évidemment liées, elles sont indissociables. L’affaire, en effet, ne pourrait pas être mise en état si le juge ne contrôlait pas la bonne marche de l’instruction ; et à l’inverse, si le juge n’usait pas de ses prérogatives permettant la mise en état de l’affaire, l’instruction elle-même ne pourrait pas avancer, elle serait parfaitement inutile.

  • 16 Décret no 98-1231, JO, 30 déc. 1998, p. 19904 ; S. Guinchard, L’ambition d’une justice civile réno (...)
  • 17 Décret no 2004-836, JO, 22 août 2004, p. 15032 ; v. R. Perrot, H. Croze, Commentaire du décret no (...)
  • 18 Décret no 2005-1678, JO, 29 déc. 2005, p. 20350 ; v. N. Fricero, Le décret 2005-1678 du 28 décembr (...)
  • 19 Décret no 2009-1524, JO, 11 déc. 2009, p. 21386 ; v. D. d’Ambra et A.-M. Boucon, Le décret no 2009 (...)
  • 20 Décret no 2010-1647, JO, 29 déc. 2010, p. 22919 ; V. N. Fricero, Procédure d’appel : la réforme de (...)
  • 21 V. les Art. 748-1 et s. du CPC issus du décret du 28 déc. 1998 ; la procédure est entièrement déma (...)

12Qu’il s’agisse de la bonne marche de l’instruction ou de la mise en état de l’affaire, des réformes successives ont vu une augmentation des pouvoirs du juge de la mise en état, à la suite principalement des décrets du 28 décembre 199816, 20 août 200417, 28 décembre 200518 et, s’agissant de la procédure d’appel avec représentation obligatoire (donc en ce qui concerne plus particulièrement le conseiller de la mise en état), à la suite du décret du 9 décembre 200919 (et celui du 28 décembre 2010)20. Et l’on peut dire sans réserves que cette augmentation des pouvoirs du juge se fonde sur une exigence et un impératif devenus essentiels : l’exigence de célérité et l’impératif de gestion des flux judiciaires. Cette augmentation des pouvoirs du juge suit les évolutions générales de la justice civile : à savoir le passage d’une justice artisanale où les parties disposaient d’une grande liberté dans la conduite de l’instance, où la parole prédominait dans le procès et où l’audience tenait la place principale ; à une justice managériale où les parties ne sont plus tout à fait libres de conduire le procès comme bon leur semble, et où l’écrit - aujourd’hui l’écrit électronique21 - a pris le pas sur la parole et les plaidoiries. Seront ainsi envisagées l’augmentation des pouvoirs du juge de la mise en état relativement à la bonne marche de l’instruction (I) ; puis l’augmentation des pouvoirs du juge de la mise en état relativement à la mise en état de l’affaire (II).

I – L’AUGMENTATION DES POUVOIRS DU JUGE DE LA MISE EN ÉTAT RELATIVEMENT À LA BONNE MARCHE DE L’INSTRUCTION

  • 22 Demande qui s’impose au juge dès lors qu’elle est motivée : Civ. 2, 17 fév. 2011, no 10-14863, Pro (...)

13Mise à part la possibilité qui lui est offerte, depuis le décret du 20 août 2004, d’ordonner le retrait du rôle lorsque les parties en font la demande (art. 763 du CPC)22, les prérogatives nouvelles du juge de la mise en état, celles qui ont été ajoutées depuis l’entrée en vigueur du Code de procédure civile, ont trait essentiellement à la fixation des délais de procédure au cours de l’instruction d’une part (A), et aux sanctions qui peuvent être prononcées en cas de non-respect de ces délais d’autre part (B).

A – De nouvelles prérogatives pour fixer les délais de procédure

14Le contrôle de la bonne marche de l’instruction et la fixation des délais par le juge de la mise en état se fondent sur l’article 3 du Code de procédure civile, au sein des principes directeurs du procès, qui dispose que “le juge veille au bon déroulement de l’instance ; il a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires”.

15Dans cette perspective, l’article 764 du Code de procédure civile avait prévu initialement que le juge de la mise en état fixe les délais de procédure au fur et à mesure de l’instruction de l’affaire, en tenant compte de la nature, de l’urgence et de la complexité de celle-ci, et après avoir provoqué l’avis des avocats. Cette modalité de fixation des délais n’a pas disparu, mais il est désormais prévu, depuis le décret du 28 décembre 2005, que le juge peut, cette fois-ci avec l’accord des avocats, fixer un calendrier de la mise en état. Il s’agit de prévoir dès le seuil de l’instruction le nombre prévisible d’échanges de conclusions, la date de clôture, celle des débats et enfin celle de la décision. Les délais prévus sont censés être obligatoires à la fois pour les avocats et pour la juridiction, mais ces délais peuvent être prorogés en cas de cause grave et dûment justifiée.

  • 23 Célérité et qualité de la justice : la gestion du temps dans le procès, remis au garde des Sceaux l (...)
  • 24 V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, PUF, coll. thémis, 2010, sp (...)
  • 25 En ce sens, v. O. Salati, Après le décret du 28 décembre 2005, trois ans de mise en état dans la j (...)

16Cette nouvelle modalité de fixation des délais avait été mise en place à l’origine devant le tribunal de grande instance de Paris, sous l’impulsion de son président de l’époque Jean-Claude Magendie, qui avait ensuite préconisé dans son rapport de 200423 la généralisation du calendrier de la mise en état, lequel participe de la contractualisation de la justice civile24. Malgré sa consécration dans le code, le calendrier de la mise en état ne rencontre pas, semble-t-il, un succès considérable25, ce qui est paradoxal puisque ce calendrier est né d’une pratique judiciaire…

B – De nouveaux pouvoirs de sanction en cas de non-respect des délais

17Les pouvoirs de sanction du juge de la mise en état, ainsi que ceux spécifiques au conseiller de la mise en état en appel, ont été augmentés à la suite des décrets du 28 décembre 2005 et 9 décembre 2009.

  • 26 Il existe une autre sanction à la disposition du juge de la mise en état : la radiation de l’affai (...)

18Le décret du 28 décembre 2005 a instauré la clôture partielle de l’instruction (art. 780 al. 1 du CPC), c’est-à-dire la possibilité, si l’une des parties n’a pas accompli les actes de procédure dans le délai imparti, d’ordonner d’office ou à la demande d’une autre partie la clôture de l’instruction à son égard. Ce qui aura pour conséquence que l’instruction pourra se poursuivre, mais la partie défaillante, elle, ne pourra plus, produire de conclusions, sauf si le juge, par la suite, rétracte son ordonnance de clôture partielle en cas de cause grave et dûment justifiée ou pour permettre à la partie sanctionnée de répliquer à des conclusions déposées postérieurement par une autre partie - respect du contradictoire oblige (art. 780 al. 2 du CPCP)26.

  • 27 O. Salati, Après le décret du 28 décembre 2005, trois ans de mise en état dans la jurisprudence de (...)

19La clôture partielle est, comme le calendrier de la mise en état évoqué ci-dessus, très peu pratiquée27, ce qui s’explique notamment par le fait que, s’il n’y a que deux parties au procès et que l’une d’elles n’a pas respecté le délai imparti, le juge ordonne tout simplement la clôture totale de l’instruction et le renvoi de l’affaire devant le tribunal (art. 780 al. 3 du CPC). La clôture partielle ne se conçoit donc réellement que lorsqu’il y a plus de deux parties à la procédure, et que l’une d’elles disposent d’un délai supplémentaire pour conclure : ainsi en cas d’intervention d’un tiers devenant partie à l’instance. Dans ce cas, si avant que la partie intervenante ait eu le temps de conclure, une partie originaire laisse passer le délai qu’il lui était imparti, le juge pourra alors, du moins en théorie, prononcer contre la partie originaire la clôture partielle.

20Le décret du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel a instauré deux sanctions spécifiques à cette procédure : la caducité de la déclaration d’appel et l’irrecevabilité des conclusions de l’intimé.

21La caducité de la déclaration d’appel, avec d’autres règles issues du décret de 2009, notamment celle qui prévoit des délais plus courts pour conclure (trois mois pour l’appelant, deux mois pour l’intimé), est destinée à renforcer l’exigence de célérité de la procédure d’appel. Cette sanction sera prononcée par le conseiller de la mise en état dans deux cas. En premier lieu, le décret de 2009 prévoit que si l’intimé n’a pas constitué avoué dans le délai d’un mois ou en cas de retour au greffe de la notification de la déclaration d’appel, l’appelant, dans le mois suivant l’avis donné par le greffe de la non-constitution d’avoué, devra signifier la déclaration d’appel à l’intimé, et ce - sanction nouvelle - à peine de caducité de celle-ci pouvant être prononcée par le conseiller de la mise en état (art. 902 al. 3 du CPC). En second lieu, le décret de 2009 prévoit que si l’appelant ne respecte pas le délai de trois mois pour conclure à compter de la déclaration d’appel, le conseiller de la mise en état prononcera la caducité de la déclaration d’appel (art. 908 CPC) ; alors que, avant la réforme, la sanction applicable en cas de non-respect par l’appelant du délai de quatre mois pour conclure était - hormis la perte de l’effet suspensif de l’appel - la radiation de l’affaire, avec possibilité, sauf péremption de l’instance, de reprendre la procédure, puisque l’instance n’était que suspendue. La caducité de la déclaration d’appel est une sanction beaucoup plus radicale, car elle aura pour conséquence l’extinction de l’instance et la déchéance du droit de faire appel.

22S’agissant de l’irrecevabilité des conclusions, elle concerne l’intimé qui ne respecterait pas le nouveau délai de deux mois qui lui est imparti pour répliquer aux conclusions de l’appelant ou pour former le cas échéant un appel incident (art. 909 du CPC).

II – L’AUGMENTATION DES POUVOIRS DU JUGE DE LA MISE EN ÉTAT RELATIVEMENT À LA MISE EN ÉTAT DE L’AFFAIRE

  • 28 Art. 768-1 (décret no 84-618 du 13 juill. 1984).
  • 29 Art. 765 (décret du 28 déc. 1998).
  • 30 Art. 772 (décret du 28 déc. 2005).

23L’augmentation des pouvoirs du juge de la mise en état relativement à la mise en état de l’affaire a concerné au fil des réformes : la possibilité pour le juge d’inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige28 ; la possibilité pour le juge de la mise en état de demander aux avocats de mettre leurs écritures en conformité avec l’article 753, lequel prévoit l’exigence de conclusions qualificatives et récapitulatives29 ; enfin la possibilité pour le juge de la mise en état de statuer non plus simplement sur les dépens mais également sur les demandes formées en application de l’article 70030.

  • 31 Rapport au Premier Ministre, JO, 14 oct. 1965, p. 9077, cité par Motulsky in La réforme du code de (...)

24Hormis ces règles, l’augmentation des pouvoirs du juge de la mise en état a surtout concerné les exceptions et incidents de procédure, avec pour objectif que le dossier soit purgé de ces exceptions et incidents au stade de l’instruction, et que le tribunal ne statue que sur le fond du dossier, que la discussion devant lui soit utile et qu’elle porte sur les “vrais problèmes”31. Autrement dit, il s’est agi de faire du juge de la mise en état le juge de l’accessoire, et du tribunal ou de la cour celui - exclusivement - du principal.

25A l’origine, cet objectif de purge des incidents et exceptions était limité à deux égards : d’une part, en effet, le juge de la mise en état ne connaissait pas de toutes les exceptions et incidents ; d’autre part les parties n’avaient pas l’obligation de soumettre l’exception ou l’incident devant le juge de la mise en état et, si elles le faisaient malgré tout, l’ordonnance du juge n’ayant pas autorité de la chose jugée au principal, le tribunal (ou la cour) pouvaient à nouveau en connaître. On est donc passé, en la matière, d’une compétence limitée du juge de la mise en état et partagée avec le tribunal ou la cour (A), à une compétence élargie et exclusive du juge de la mise en état (B).

A – D’une compétence limitée et partagée avec celle du tribunal (ou celle de la cour)…

26Lors de l’entrée en vigueur du Code de procédure civile, il était prévu que le juge de la mise en état statue uniquement sur les exceptions dilatoires et les exceptions de nullité pour vice de forme. Il ne pouvait donc pas connaître des autres exceptions de procédure (exceptions d’incompétence, de litispendance et de connexité et exceptions de nullité pour irrégularité de fond). S’agissant plus particulièrement du conseiller de la mise en état en appel, le nouveau code prévoyait qu’il peut également déclarer l’appel tardif, c’est-à-dire statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel.

27La compétence du juge chargé de l’instruction était donc limitée. De plus, il s’agissait d’une compétence partagée avec la formation de jugement. En effet, les parties avaient la possibilité de soulever l’exception ou la fin de non-recevoir pour la première fois au sein des écritures soumises au tribunal ou à la cour ; les parties n’étaient pas obligées de soulever l’exception ou la fin de non-recevoir devant le juge de la mise en état à peine d’irrecevabilité. Par ailleurs, si le juge de la mise en état (ou le conseiller) était malgré tout saisi de l’exception de procédure ou de la fin de non-recevoir, le Code de procédure civile énonçait que les ordonnances du juge n’ont pas autorité de la chose jugée au principal. Ce qui voulait dire que le tribunal (ou la cour) pouvait être saisi à nouveau de la question tranchée par le juge de la mise en état. En outre, et c’est lié, un recours immédiat contre l’ordonnance (appel ou déféré) n’était pas possible, sauf si celle-ci avait eu pour effet de mettre fin à l’instance (par exemple lorsque l’exception de nullité ou la fin de non-recevoir avait été accueillie par le juge).

28A la suite de plusieurs réformes, la compétence du juge de la mise en état a été élargie et elle est devenue exclusive.

B –… A une compétence élargie et exclusive

29Tout d’abord, le décret du 28 décembre 1998 a consacré la compétence du juge de la mise en état (et du conseiller) pour connaître de toutes les exceptions de procédure. Ensuite, le décret du 20 août 2004 a prévu que le juge peut connaître également des incidents mettant fin à l’instance, expression qu’il faut comprendre comme étant les incidents susceptibles de mettre fin à l’instance, car le juge peut évidemment rejeter le moyen soulevant l’incident, ce qui n’aura pas pour effet, dans ce cas, d’éteindre l’instance.

  • 32 Art. 384 : “En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l’instance s’éteint accessoirement (...)
  • 33 V. supra

30Mais à la suite de décret de 2005 qui, on va le voir, prévoit l’obligation pour les parties de soulever un incident mettant fin à l’instance au cours de l’instruction à peine d’irrecevabilité devant la formation de jugement, la question s’était posée de savoir si les incidents mettant fin à l’instance comprenaient les fins de non-recevoir, sachant que celles-ci, si elles sont accueillies, ont effectivement pour conséquence de mettre fin à l’instance. La Cour de cassation a répondu par la négative en affirmant que seuls étaient visées les causes d’extinction de l’instance des articles 384 et 385 du Code de procédure civile32. Cela signifie donc que seul le tribunal (ou la cour) peut connaître des fins de non-recevoir, sauf en ce qui concerne le conseiller de la mise en état et la compétence qui lui a toujours été reconnue pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel (et, depuis le décret de 2009, cette compétence a été étendue à d’autres cas, puisque le conseiller de la mise en état peut désormais prononcer la caducité de la déclaration d’appel ainsi que l’irrecevabilité des conclusions de l’intimé)33.

31A été réalisé, avec ces deux réformes de 1998 et 2004, un élargissement des compétences du juge chargé de la mise en état de l’affaire. Cependant, cette compétence élargie continuait à l’époque d’être partagée avec le tribunal ou la cour, et c’est le décret du 28 décembre 2005 qui, dans un premier temps, a consacré la compétence exclusive du juge de la mise en état, et donc l’obligation pour les parties, en principe, de soulever l’exception ou l’incident pendant l’instruction, à peine d’irrecevabilité devant le tribunal ou la cour (sauf si l’exception ou l’incident survient ou est révélé postérieurement au dessaisissement du juge : art. 771 1° du CPC). Dans un second temps, c’est le décret du 9 décembre 2009 qui, s’agissant de la procédure d’appel, a consacré la compétence exclusive du conseiller de la mise en état à propos de la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou de la caducité de la déclaration d’appel, ou celle tirée du non-respect du délai de deux mois par l’intimé pour conclure ou former le cas échéant un appel incident (art. 914 al. 1 du CPC).

32Cette compétence exclusive du juge chargé de la mise en état a son corollaire : les décisions qu’il rend ont, par exception ici, autorité de la chose jugée au principal (art. 775 et 914 al. 2 du CPC) ; le tribunal (ou la cour d’appel) ne peut donc plus en connaître et, en conséquence, la partie pourra intenter un recours immédiat (appel ou déféré) contre l’ordonnance du juge (art. 776 et 916 al. 2 du CPC).

  • 34 . Civ., 2, 13 mars 2008, no 07-11384 : “Mais attendu que c’est seulement lorsque, en statuant sur u (...)
  • 35 Cass., avis, 2 avril 2007, no 07-00006 : “L’ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclar (...)
  • 36 V. J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, coll. domat droit privé, 4ème éd., (...)

33Ainsi, l’objectif de purge des exceptions et incidents de procédure de toutes sortes au stade de l’instruction a été pleinement consacré, du moins dans les textes. En effet, et de façon discutable, la Cour de cassation n’admet pas que l’ordonnance a autorité de la chose jugée au principal34 et, partant, elle n’admet pas non plus le recours immédiat contre elle35, lorsque l’ordonnance ayant statué sur l’exception ou l’incident n’a pas mis fin effectivement à l’instance, donc lorsque le moyen a été rejeté par le juge. Cette jurisprudence va à l’encontre de l’objectif de purge des incidents de procédure au stade de l’instruction, puisque la partie pourra à nouveau soulever le moyen devant le tribunal ou la cour d’appel. La position de la Cour de cassation est d’autant plus critiquable qu’elle méconnait semble-t-il la lettre des textes36. En effet, l’article 775 du Code de procédure civile énonce que les décisions n’ont pas autorité de la chose jugée au principal, sauf celles statuant sur les exceptions de procédure et les incidents mettant fin à l’instance, qu’il faut comprendre, on l’a dit plus haut, comme étant les incidents susceptibles de mettre fin à l’instance. Il n’est pas dit par le texte que c’est uniquement lorsque la décision statuant sur l’exception ou l’incident a effectivement mis fin à l’instance que celle-ci a autorité de la chose jugée au principal. Il en est de même de l’article 914 alinéa 2 issu du décret de 2009, qui, sans distinguer, énonce que les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910 ont autorité de la chose jugée au principal. De plus, s’agissant des cas dans lesquels un recours immédiat (appel ou déféré) est possible contre l’ordonnance du juge, les articles 776 et 916 du Code de procédure civile ne prévoient pas que ce recours est ouvert uniquement dans les hypothèses où la décision du juge a mis fin à l’instance. Ainsi, si par exemple, selon les termes mêmes de l’article 776 du Code de procédure civile, un appel immédiat est ouvert lorsque l’ordonnance du juge de la mise en état « statue sur une exception de procédure”, cela signifie que le recours peut être intenté même si le juge rejette l’exception et que l’instance se poursuit (par exemple, l’ordonnance qui rejette une exception de nullité). Et si l’article 776 admet dans ce cas l’appel immédiat, c’est-à-dire l’appel inter jeté au cours de l’instruction, c’est évidemment pour éviter que le tribunal ne se prononce plus tard sur la même exception, car on imagine mal un plaideur qui pourrait épuiser toutes les voies de recours pendant l’instruction, puis qui pourrait soumettre à nouveau l’exception à la formation de jugement ! L’objectif de purge des incidents de la procédure au stade de l’instruction et l’exigence de célérité de la procédure seraient alors gravement mis à mal. C’est donc bien que la décision du juge de la mise en état, même si elle ne met pas fin à l’instance, doit avoir autorité de la chose jugée au principal, en lien avec la possibilité d’intenter un recours immédiatement contre elle.

  • 37 V. en ce sens S. Guinchard affirmant “qu’il est probable que l’accroissement des pouvoirs du juge (...)
  • 38 V. S. Amrani-Mekki, L’avenir du nouveau code de procédure civile en France, in De la commémoration (...)

34Il est temps, pour terminer, après avoir retracé à grands traits les évolutions du rôle du juge de la mise en état depuis 1976, d’imaginer quelles peuvent être les évolutions futures, allant vers encore plus de pouvoirs, car tel semble être le sens de l’histoire37… Ainsi, pourrait-on imaginer trois évolutions possibles renforçant encore les prérogatives du juge de la mise en état dans un souci de célérité et d’efficacité de la procédure, et permettant de faire de ce juge une juridiction quasi autonome par rapport au tribunal ou la cour38. La spécialisation allant ainsi de pair avec l’autonomie.

35La première évolution a été évoquée plus haut et pourrait résulter de la jurisprudence qui, contrairement à la situation actuelle, appliquerait les textes existants à la lettre : il s’agirait de prévoir que les ordonnances du juge de la mise en état et du conseiller statuant sur les exceptions de procédure, les incidents susceptibles de mettre fin à l’instance et les fins de non-recevoir aient autorité de la chose jugée au principal quel que soit le sens de la décision, que celle-ci ait ou non mis fin à l’instance. Ce qui aurait pour conséquence que l’appel ou le déféré pourrait être exercé immédiatement en tout état de cause, et que le tribunal (ou la cour) ne pourrait plus connaître de l’incident procédural une fois celui-ci réglé définitivement au stade de l’instruction.

  • 39 V. J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., spéc. p. 118 : « … il n’existe pas de d (...)

36La deuxième réforme pourrait consister dans la possibilité pour le juge de la mise en état et le conseiller en appel de statuer sur l’ensemble des fins de non-recevoir. En effet, les fins de non-recevoir peuvent être englobées dans les incidents de procédure entendus au sens large, dès lors en effet qu’elles ne concernent pas le fond de l’affaire et qu’elles permettent de sanctionner le défaut du droit d’agir en rendant la demande de l’adversaire irrecevable (art. 122 du CPC)39.

37La troisième réforme, enfin, pourrait consacrer la possibilité pour le juge de la mise en état et le conseiller de tenir seul l’audience des plaidoiries, et ce de façon systématique, sans la condition posée par le texte actuel, à savoir l’absence d’opposition des avocats (art. 786 du CPC). Cette réforme, ajoutée d’une part à la règle selon laquelle le juge de la mise en état peut, à la demande des avocats, autoriser le dépôt des dossiers au greffe quand il lui apparaît que l’affaire ne requiert pas de plaidoiries (art. 779 al. 3 du CPC) ; d’autre part à la règle prévoyant que le jugement qui n’est pas prononcé sur-le-champ peut être prononcé par sa mise à disposition au greffe (art. 450 al. 2 du CPC) ; permettrait encore davantage de simplifier et donc d’accélérer, non pas la phase d’instruction elle-même, mais la phase ultime du procès civil au cours de laquelle le juge de la mise en état intervient également, pour faire un rapport oral de l’affaire à l’audience (art. 785 du CPC) et pour délibérer avec les autres juges.

  • 40 V. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., spéc. p. 683.
  • 41 Diminution à la suite de la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 lui retirant le pouvoir de placer la p (...)

38On le voit, bien que les pouvoirs du juge de la mise en état aient été constamment augmentés depuis 1976, il existe des possibilités de les augmenter encore, ce qui nous amène en dernier lieu à cette comparaison inévitable avec son homologue en matière pénale, le juge d’instruction (bien que leur rôle ne soit pas tout à fait identique)40, lequel, à l’inverse, a vu ses pouvoirs diminuer au fil du temps41, jusqu’à sa possible disparition un jour. Mais c’est un autre débat…

Notes

1 A la suite du décret de codification no 75-1123 du 5 déc. 1975. Le nouveau Code de procédure civile est devenu officiellement, le 1er janvier 2008, le Code de procédure civile, grâce à l’abrogation complète de l’ancien code de 1806 par la loi no 2007-1787 du 20 déc. 2007 (JO, 21 déc., p. 20643).

2 Le juge de la mise en état a été consacré dans le premier décret réformant la procédure civile (le décret no 71-740 du 9 septembre 1971 précédant le décret de codification de 1975).

3 V. Solus, Les pouvoirs du juge chargé de suivre la procédure à l’effet d’ordonner des mesures d’instruction, JCP, 1939, I, 82.

4 Le juge chargé de suivre la procédure ne pouvait pas contraindre directement les avoués à conclure dans un délai déterminé. Il revenait en effet à l’avoué lui-même de sommer son confrère de conclure dans les 15 jours. Si ce dernier s’abstenait, son adversaire pouvait lui impartir un nouveau délai de 15 jours, passé lequel le tribunal était tenu de trancher le litige (v. C. Parodi, L’esprit général et les innovations du nouveau code de procédure civile, Répertoire du notariat Defrénois, Préf. G. Cornu, Avant-propos P. Francon, spéc. p. 63).

5 V. Motulsky, La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès civil, in Ecrits et notes de procédure civile, Dalloz, 2010, préf. G. Bolard, p. 130 et s., spéc. p. 136 et s.

6 V. C. Parodi, L’esprit général et les innovations du nouveau code de procédure civile, op. cit, spéc. p. 65.

7 Art. 750 et s. du CPC.

8 Art. 899 et s. du CPC.

9 V. notamment : S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, Dalloz, coll. précis, 30ème éd., 2010, spéc. p. 1214 et s.

10 V. l’intitulé de la sous-section 3, avant l’Art. 763 du CPC : “Instruction devant le juge de la mise en état”.

11 V. cependant A. Bouzon-Roulle, Impact de la mise en état dite “intellectuelle” des causes sur l’office du JME, PA, 31 mars 2011, no 64, p. 4, spéc. note 2 : préfère utiliser l’expression de “mise en état”, plus civiliste que celle “d’instruction”.

12 JO, 3 oct. 2010, p. 17986.

13 L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, rapport remis au garde des Sceaux le 30 juin 2008, La doc. française, 2008.

14 Sur ce décret, v. notamment : H. Croze et C. Laporte, Décret no 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale : modifications des pratiques procédurales devant les différentes juridictions, Procédures, fév. 2011, no 2, p. 8 ; C. Bléry, Conciliation et procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. A propos du décret du 1er octobre 2010, JCP, G, 2010, 1044.

15 V. les Art. 861 et s. du CPC.

16 Décret no 98-1231, JO, 30 déc. 1998, p. 19904 ; S. Guinchard, L’ambition d’une justice civile rénovée. Commentaire du décret no 98-1231 du 28 décembre 1998 et de quelques aspects de la loi no 98-1163 du 18 décembre 1998, D. 1999, p. 65 ; J. Héron, Réflexions sur le décret no 98-1231 du 28 décembre 1998…, RGDP, 1999, no 1, p. 80.

17 Décret no 2004-836, JO, 22 août 2004, p. 15032 ; v. R. Perrot, H. Croze, Commentaire du décret no 2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile, Procédures, oct. 2004, p. 6 ; N. Fricero, Le décret du 20 août 2004 : une adaptation du procès civil aux exigences modernes d’une justice de qualité, Droit et procédures, janv.- fév. 2005, no 1, p. 4.

18 Décret no 2005-1678, JO, 29 déc. 2005, p. 20350 ; v. N. Fricero, Le décret 2005-1678 du 28 décembre 2005 : pour un nouveau procès civil ?, Droit et procédures, mars 2006, no 3, p. 68 ; R. Perrot, Décret no 2005-1678 du 28 décembre 2005, Procédures, janv. 2006, no 1, p. 4 ; J. Villaceque, A propos du décret no 2005-1678 du 28 décembre 2005 réformant la procédure civile. Perspectives et regrets, D. 2006, p. 539 ; v. également le bilan de la réforme de 2005 à propos de la procédure d’appel : Modifications de la procédure civile devant la cour d’appel. Bilan et perspectives, GP, no spéc., 3-4 oct. 2008, spéc. p. 2 à 26.

19 Décret no 2009-1524, JO, 11 déc. 2009, p. 21386 ; v. D. d’Ambra et A.-M. Boucon, Le décret no 2009-1524 du 9 décembre 2009 réformant la procédure d’appel et la gestion des flux de contentieux judiciaire, D. 2010, p. 1093 ; N. Fricero, L’appel nouveau est arrivé !, Procédures, mai 2010, p. 3 ; O. Salati, Présentation des principales dispositions du décret du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile, Droit et procédures, janv. 2010, p. 3 ; J. Villacèque, Le nouveau procès civil devant la cour d’appel : la technique et les hommes, paradoxes d’une réforme, D. 2010, p. 663.

20 Décret no 2010-1647, JO, 29 déc. 2010, p. 22919 ; V. N. Fricero, Procédure d’appel : la réforme de la réforme !, A propos du décret du 28 décembre 2010, JCP, G, 17 janv. 2011, 37, p. 80 ; à cette série de réformes, il convient d’y ajouter celle résultant de la mise en place de la question prioritaire de constitutionnalité (loi constitut. no 2008-724 du 23 juill. 2008 : JO, 24 juill., p. 11890 ; loi organique no 2009-1523 du 10 déc. 2009 : JO,... 11 déc. 2009, p. 21379 ; et décret no 2010-148 du 16 fév. 2010 : JO, 18 fév. 2010, p. 2969) : l’Art. 126-3 al. 2 du CPC issu du décret de 2010 prévoit que le juge de la mise en état et le conseiller en appel statuent par ordonnance sur la transmission de la QPC soulevée devant eux. Mais si la question le justifie, le juge peut également renvoyer l’affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur la transmission. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire.

21 V. les Art. 748-1 et s. du CPC issus du décret du 28 déc. 1998 ; la procédure est entièrement dématérialisée devant la Cour de cassation depuis le 1er juillet 2008 (v. l’arrêté du 17 juin 2008, JO, 26 juin 2008, p. 10259). En appel (procédure avec représentation obligatoire), le décret du 9 déc. 2009 prévoit que la déclaration d’appel doit être remise au greffe par voie électronique ; le point de départ de la réforme a été fixé au 1er sept. 2011 (arrêté du 30 mars 2011, JO, 31 mars 2011, p. 5600) ; en 2013, ce sont également les écritures postérieures qui devront être produites sous forme électronique.

22 Demande qui s’impose au juge dès lors qu’elle est motivée : Civ. 2, 17 fév. 2011, no 10-14863, Procédures, mai 2011, p. 23, note R. Perrot.

23 Célérité et qualité de la justice : la gestion du temps dans le procès, remis au garde des Sceaux le 6 sept. 2004, La doc. française, 2004.

24 V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, PUF, coll. thémis, 2010, spéc. p. 192.

25 En ce sens, v. O. Salati, Après le décret du 28 décembre 2005, trois ans de mise en état dans la jurisprudence de la Cour de cassation, Droit et procédures, juillet-août 2009, no 4, p. 192 et s., spéc. p. 199.

26 Il existe une autre sanction à la disposition du juge de la mise en état : la radiation de l’affaire (Art. 381 et 781 du CPC). Mais cette sanction, qui entraîne la suspension de l’instance, joue dans l’hypothèse où ce sont toutes les parties qui ne respectent pas le délai imparti par le juge.

27 O. Salati, Après le décret du 28 décembre 2005, trois ans de mise en état dans la jurisprudence de la Cour de cassation, op. cit., spéc. p. 199.

28 Art. 768-1 (décret no 84-618 du 13 juill. 1984).

29 Art. 765 (décret du 28 déc. 1998).

30 Art. 772 (décret du 28 déc. 2005).

31 Rapport au Premier Ministre, JO, 14 oct. 1965, p. 9077, cité par Motulsky in La réforme du code de procédure civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès civil, op. cit., spéc. p. 134 ; v. dans le même sens : G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, coll. thémis, 3ème éd., 1996, spéc. p. 686.

32 Art. 384 : “En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l’instance s’éteint accessoirement à l’action par l’effet de la transaction, de l’acquiescement, du désistement d’action ou, dans les actions non transmissibles, par le décès d’une partie…” ; Art. 385 : “L’instance s’éteint à titre principal par l’effet de la péremption, du désistement d’instance ou de la caducité de la citation…”

33 V. supra

34 . Civ., 2, 13 mars 2008, no 07-11384 : “Mais attendu que c’est seulement lorsque, en statuant sur une exception de procédure, l’ordonnance du conseiller de la mise en état met fin à l’instance que cette ordonnance a, au principal, l’autorité de la chose jugée ; que l’ordonnance du 31 mai 2006 ayant rejeté l’exception de nullité de l’assignation, la... validité de l’acte pouvait être remise en cause devant la cour d’appel” ; Civ. 2, 18 déc. 2008, no 07-20599 : “Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. X... dans lesquelles celui-ci soulevait à nouveau l’irrecevabilité de l’appel et alors qu’elle était tenue de statuer sur cette fin de non-recevoir, peu important qu’elle ait été écartée par le conseiller de la mise en état par une ordonnance qui, n’ayant pas mis fin à l’instance, était dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal…”

35 Cass., avis, 2 avril 2007, no 07-00006 : “L’ordonnance du conseiller de la mise en état qui déclare l’appel recevable n’est pas susceptible d’être déférée à la cour d’appel dès lors qu’elle ne met pas fin à l’instance”.

36 V. J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, coll. domat droit privé, 4ème éd., 2010, spéc. p. 480.

37 V. en ce sens S. Guinchard affirmant “qu’il est probable que l’accroissement des pouvoirs du juge de la mise en état sera l’un des traits marquants de notre procédure civile au cours du XXIème siècle” (in Procédure civile. Droit interne et droit de l’Union européenne, op. cit., spéc. p. 1195).

38 V. S. Amrani-Mekki, L’avenir du nouveau code de procédure civile en France, in De la commémoration d’un code à l’autre : 200 ans de procédure civile en France, L. Cadiet (dir.), Litec, 2006, spéc. p. 254 ; L. Cadiet, Les tendances contemporaines de la procédure civile en France, in Mélanges en l’honneur du Doyen G. Wiederkehr. De code en code, Dalloz, 2009, p. 65, spéc. p. 75 ; M. Douchy-Oudot, La scission des phases de l’instance : la mise en état, in Mélanges en l’honneur du Doyen G. Wiederkehr. De code en code, op. cit., p. 233, spéc. p. 235.

39 V. J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., spéc. p. 118 : « … il n’existe pas de différence de nature entre les deux types de défense procédurale que sont les fins de non-recevoir et les exceptions de procédure”.

40 V. G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., spéc. p. 683.

41 Diminution à la suite de la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 lui retirant le pouvoir de placer la personne mise en examen en détention provisoire ; diminution de fait également, puisque le nombre d’affaires faisant l’objet d’une information judiciaire ne cesse de baisser (sur ce point, v. S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, Litec, 6ème éd., 2010, spéc. p. 27 et p. 918).

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