493. Sous l’influence du néo-libéralisme qui a cru après le choc pétrolier, le financement public a beaucoup évolué. Convaincu de la capacité du marché libre d’atteindre l’équilibre général et de sa propre inefficience, l’Etat a souhaité réduire son intervention dans l’économie et a libéralisé, entre autres, l’activité financière. En plus de permettre l’équilibre général, cette politique devait avoir pour mérite de permettre aux agents en recherche de financement, de trouver plus de capitaux, plus facilement, et au prix juste. Pour ne pas nuire à l’évolution naturelle des marchés financiers vers l’équilibre et profiter de ses bienfaits, l’Etat qui voulait emprunter, devait satisfaire une condition : ressembler, autant que possible, à un débiteur ordinaire. Pour ce faire, la France – dans un mouvement européen général – s’est départie des méthodes de financement dérogatoires dont elle jouissait jusqu’à lors. Ainsi, elle s’est interdite, comme tous les autres membres de la zone euro, de recourir aux avances de la Banque de France ou de se financer indirectement par le biais de la création monétaire. L’Etat a aussi abandonné ses contrats de dette exorbitants du droit. A la place, il a contractualisé son financement puis il s’est tourné de plus en plus vers les marchés de capitaux. Cette financiarisation progressive s’est observée pour toutes les administrations nationales. Elles émettent toutes, et de plus en plus, des titres de créance négociables. Pour se rassurer, elles ont émis leurs titres sur les segments réglementés desdits marchés. Ce sentiment de sécurité est encore renforcé par le constat que la formation de dette publique est toujours valide. Comme tout contrat, ceux conclus par les administrations doivent respecter l’article 1128 du C. Civ.. Ainsi, il faut vérifier la réalité du « consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans l’obligation ». En plus, les collectivités territoriales les plus vulnérables bénéficient du statut de « client non averti ».

494. L’arsenal juridique encadrant la formation de la dette publique est supposé permettre aux personnes publiques de contracter beaucoup de dette, au meilleur prix, de manière simple et facile et, bien sûr, en toute sécurité pour les débiteurs, les emprunteurs et l’ensemble des marchés financiers. Ainsi dépeinte, la situation paraît idéale. Pourtant, derrière cette simplicité se cache une très grande complexité. L’accroissement de la technicité s’observe sur le terrain financier et sur le terrain juridique. La complexification financière de la dette publique tient à la multiplication des possibilités d’endettement sur les marchés de capitaux. Toutes ces variables ont un impact sur le prix que les émetteurs peuvent demander. Les personnes publiques élaborent donc un « mix d’endettement » qui vise à répondre simultanément à plusieurs demandes, parfois contradictoires. Leur stratégie intègre des objectifs de liquidité pour attirer les investisseurs, de diversification pour limiter leur risque, et de baisse de coûts pour réduire les charges futures. Ces décisions multi-factorielles sont éminemment complexes, aussi les personnes publiques se sont-elles entourées de soutiens, qu’il s’agisse de l’AFT, de la CADES, de l’ACOSS, de l’AFL, de la CDP ou encore de la Banque de France. Malgré ces soutiens, la définition de la politique d’endettement des personnes publiques reste compliquée. Les méthodes employées sont faillibles tant pour estimer les coûts des financements contractés que pour prévoir les fluctuations à venir du marché. A toutes ces difficultés de type financier, s’ajoutent celles qui sont de nature juridique. La dette publique a tellement changé dans la période récente que certaines questions basiques n’ont pas encore trouvé de réponse. Le plus souvent, le droit français est applicable à la dette publique nationale, et par là même, les normes du droit de l’UE le sont. Cependant, les parties sont libres d’en décider autrement. Puisque l’AFT ne publie pas de prospectus, aucune certitude n’existe quant au corps de règles qui régit la dette étatique. Il est très probable que le droit national soit applicable mais ceci ne peut être déduit que d’un faisceau d’indices. Et même si les contrats de dette publique sont soumis au droit national, les financements pourraient être régis par le droit public ou le droit privé. En plus de ces interrogations nationales, une dernière hésitation relative au droit international doit être soulevée. Si une administration française faisait défaut, la question de la mobilisation des traités internationaux d’investissement ratifiés par la France se poserait. En effet, les créanciers étrangers pourraient vouloir s’en servir pour obtenir réparation. Pour que les créanciers puissent accéder aux tribunaux arbitraux du CIRDI, il faut que les titres de créance publics soient considérés comme des « investissements » par le traité. Or, ils ne sont pas définis dans la convention du CIRDI, il faut donc regarder chaque convention. En revanche, il est certain que le droit international est applicable à la dette d’un Etat quand il a renégocié ses engagements ou qu’il a demandé une aide à une organisation internationale. Il n’a pour l’instant pas été mobilisé dans le cas français parce qu’il n’y a eu ni restructuration, ni soutien financier.