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La loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations…

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Sébastien Saunier

La transparence financière

Les dispositions procédurales relatives à la transparence financière

Sophie Raimbault de Fontaine

Texte intégral

1La loi de 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations – dénommée ci-après loi DCRA - comprend en son titre I relatif à « l’accès aux règles de droit et à la transparence » un chapitre spécifiquement consacré à la transparence financière au sein duquel se trouve un certain nombre de dispositions procédurales particulièrement disparates.

  • 1 Même si la réforme constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 a donné valeur constitutionnell (...)
  • 2 Fonds monétaire international, Manuel sur la transparence des finances publiques, 2007, p. 8.

2Ce principe de transparence financière, utilisé par le législateur comme élément fédérateur, n’avait, et n’a d’ailleurs toujours pas à ce jour, reçu de consécration formelle1. On peut cependant le définir comme l’obligation qui est faite aux autorités publiques de produire « une information exhaustive et fiable sur les activités passées, présentes et futures des administrations publiques »2. Les dispositions procédurales de l’article 10 de la loi DCRA se rattachent ainsi directement à ces exigences d’information en ce qu’elles confirment et élargissent une obligation de mise à disposition et de communication des documents comptables et budgétaires à la charge des autorités administratives et des organismes privés ayant bénéficié de concours publics.

  • 3 Voir sur les apports de ce texte, le commentaire sous l’article L. 111-7 du CJF : Code des juridict (...)

3Pour autant, l’information financière n’est pas une fin en soi. Elle a d’abord une finalité décisionnelle puisqu’elle permet aux autorités publiques de prendre des décisions a priori plus pertinentes parce que plus éclairées. Elle permet ensuite une amélioration des contrôles : contrôle préventif, par la surveillance citoyenne permanente qu’elle rend possible ; contrôle a posteriori au besoin accompagné de sanctions. Vus sous cet angle, les articles 11 à 15 de la loi DCRA sont indubitablement rattachables aux exigences de la transparence financière. L’article 11 se propose ainsi d’étendre la compétence de la Cour de comptes aux organismes qui « sont habilités à recevoir des taxes parafiscales, des impositions de toute nature et des cotisations légalement obligatoires, de même que sur les organismes habilités à percevoir des versements libératoires d’une obligation légale de faire »3. Les articles 12 et 13 concernent quant à eux les échanges de pièces de procédure entre parquet judicaire et juridictions financières, alors que les articles 14 et 15 étendent la procédure de l’autorisation de plaider aux contribuables départemental et régional.

4Ceci étant, si le dénominateur de la transparence financière a permis d’assurer une certaine unité du texte législatif, force est de reconnaître que l’analyse simultanée des différentes dispositions aurait abouti à un ensemble par trop hétéroclite et à un inévitable effet catalogue. Le choix a donc été fait de ne traiter que des dispositions procédurales dont l’étude diachronique révélait un certain lien de cohérence. Ce choix forcément partiel, et peut être artificiel, s’est donc porté sur les deux derniers dispositifs. Il est en effet apparu que la question de la coordination des juridictions financières et pénales et celle de l’autorisation de plaider au nom d’une collectivité comportaient quelques convergences.

5Une première convergence d’abord, plutôt négative : alors que chacun des dispositifs portait en germe la possibilité d’un meilleur contrôle des gestions publiques, leur contribution réelle a été très modeste (I). Une seconde confluence a ensuite été mise au jour par les débats qui, dans l’après loi DCRA, ont porté sur la définition de modalités plus appropriées pour le contrôle des gestions publiques. Que ce soit sous l’angle des rapports parquets financier et judiciaire, objets des articles 12 et 13 de la loi DCRA, ou sous celui de l’autorisation de plaider visée aux articles 14 et 15, il est en effet apparu que les frontières entre répression pénale et répression financière n’étaient pas satisfaisantes. Des propositions seront donc envisagées pour rééquilibrer, par delà la loi DCRA, l’intervention respective de chaque juge (II).

I – La loi DCRA : une contribution modeste à l’amélioration des procédures de contrôle de la gestion publique

6La contribution de la loi DCRA à l’amélioration des procédures de contrôle de la gestion publique comporte deux volets distincts : tandis que ses articles 12 et 13 tendent à faciliter la coopération entre parquets judiciaire et financier pour la répression des irrégularités commises par les gestionnaires publics, les articles 14 et 15 ouvrent la voie de l’autorisation de plaider à deux nouvelles catégories de contribuables. Mais sous ces deux aspects, l’apport n’est en fait que très limité.

A – Le perfectionnement de la coopération entre parquets judiciaire et financier

  • 4 G. Miller, Les relations entre les juridictions financières et judiciaires, Rev. Trésor 1995, no 6, (...)
  • 5 Circulaire CRIM 96-13 G/25-06-1996 et CRIM 97-14-G3/27-11-1997.

7Il est relativement fréquent que les juges financier et judiciaire, notamment pénal, puissent être amenés à connaître de mêmes faits sous des angles différents. Les agissements d’un gestionnaire public peuvent, en effet, constituer une irrégularité financière dans la mesure où ils ont porté atteinte aux règles de protection des deniers publics et un délit pénal, - par exemple concussion, prise illégale d’intérêt, favoritisme, trafic d’influence - lorsque l’auteur s’est en même temps affranchi des règles de probité. Pour autant, si dans nombre de cas la double procédure, pénale et financière, est juridiquement envisageable, d’aucuns s’accordent à reconnaître que bien souvent elle n’est pas pertinente. Outre qu’elle ne garantit pas une meilleure adaptation de la sanction, elle n’assure pas obligatoirement une bonne allocation des moyens de la justice. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice4, le législateur a donc prévu que les deux ordres de juridictions amenés à connaître de ces faits sous deux angles différents puissent collaborer. Ces passerelles sont antérieures à la loi DCRA. Des procédures d’échange d’informations et de documents étaient déjà décrites par deux circulaires de 1996 et 1997 de la Direction des affaires criminelles et des grâces5. Les dispositions de la loi DCRA ne sont en fait que la réponse législative à la nécessité juridique de sécuriser certains de ces échanges (1). Pour autant, elles auraient pu être l’instrument utile d’une réhabilitation de la voie financière pour la sanction des irrégularités commises dans la gestion des deniers publics, ce qu’elles n’ont pas été (2).

1 – La sécurisation des échanges d’informations entre parquets judiciaire et financier

  • 6 Article D. 145-2 du CJF.
  • 7 Articles D. 247-1 al 4 et 5 du CJF
  • 8 Circulaire CRIM 96-13 G/25-06-1996
  • 9 D. Lamarque, G. Miller, Les chambres régionales des comptes et le juge judiciaire, AJDA 2000, p. 51 (...)
  • 10 CE, 14 juin 1999, Baumet, req. no 196215, 196216, 196217, Rev. Trésor 2001, p. 199 rendu en cassati (...)

8Il doit être rappelé que la communication sur demande de l’autorité judiciaire de pièces justificatives détenues par le juge des comptes était déjà organisée et ses modalités décrites pour la Cour des comptes6, comme pour les Chambres régionales des comptes7. A cet effet, le Code des juridictions financières prévoyait d’ailleurs que ces pièces justificatives sont conservées pendant un délai de quatre ans à partir de la clôture de l’exercice auquel elles se rattachent. La réciproque, à savoir la communication au juge financier de pièces issues de procédures pénales - des rapports d’enquête préliminaire par exemple - était admise mais non prévue par les textes. La circulaire de 1996, déjà citée, admettait explicitement la pratique en la fondant sur la théorie du secret partagé développée par la Cour de cassation8. Pour autant, s’il était admis que le procureur de la République doive, sur la base de l’article 41 du code de procédure pénale, informer le parquet financier de l’existence de procédures pénales de nature à mettre en évidence des faits constitutifs de délits financiers, la communication, à des fins probatoires, aux juridictions financières de pièces issues d’une procédure pénale en cours avait été contestée au motif qu’elle serait contraire au secret de l’instruction consacré à l’article 11 du code de procédure pénale9. Amené à se prononcer sur la question, le Conseil d’Etat avait considéré que le moyen était inopérant et ne pouvait utilement être invoqué pour faire constater l’irrégularité de la procédure suivie devant une Chambre régionale des comptes10. Néanmoins l’argument aurait pu prospérer devant la juridiction pénale et entraîner l’irrégularité des procédures pénales concernées.

  • 11 L’article L. 141-2 CJF pour la Cour des comptes, les articles L. 241-2-1 et L. 262-45-1 pour les ch (...)
  • 12 Circulaire CRIM 2003-09 G3/11-06-2003 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les jur (...)
  • 13 Voir par exemple, C. Comptes, arrêt no 29 630, 5 juillet 2001, arrêt no 33 865, 17 octobre 2002, dé (...)

9La loi DCRA a mis fin à ces incertitudes en légalisant la possibilité pour le procureur de la République de transmettre, spontanément ou sur demande, des documents au parquet de la juridiction financière11. Ce faisant, elle donne à ces échanges de pièces des bases légales incontestables. Une nouvelle circulaire du Garde des Sceaux en date du 1er avril 2003 est d’ailleurs venue en commenter les dispositions12. Le Ministre de la justice y rappelle, que sur un plan probatoire, l’appui du juge pénal au juge financier est primordial puisque le premier dispose d’importants moyens coercitifs d’investigation qui font défaut au second. Cette collaboration permet dans certains cas, au juge financier de disposer d’éléments utiles à la qualification financière d’opérations, éléments qui ne lui seraient pas forcément accessibles autrement13.

  • 14 Pour autant, on peut s’étonner de ce que, si la loi DECRA a correctement sécurisé les transmissions (...)

10Dans un second temps, la sécurisation juridique des communications des pièces de procédure entre parquets étant désormais assurée14, les dispositions de la loi DCRA auraient pu être interprétées comme marquant la volonté législative de dynamiser la collaboration entre le ministère public de la juridiction financière et le parquet judiciaire.

2 – L’occasion manquée d’encourager l’effacement du juge pénal au profit du juge financier

11En effet, par delà la simple communication de documents, les échanges d’informations ou signalements d’affaires entre juridictions pénales et juridictions financières auraient pu se trouver encouragés en ce qu’ils sont indispensables à une bonne régulation des sanctions appliquées aux irrégularités financières.

  • 15 L’article R. 135-3 du CJF instaure une obligation de révélation à charge de la Cour des comptes en (...)
  • 16 Matériellement cette révélation n’est pas opérée par les magistrats qui, liés par le secret des dél (...)
  • 17 L’article 40 du Code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier pub (...)
  • 18 Cour des comptes, Rapport public annuel 2010, février 2010, p. 658.
  • 19 Pour autant, ce chiffre est globalement en net recul par rapport à la fin des années 90 puisqu’il s (...)
  • 20 Ph. Seguin, Petit déjeuner de l’Institut Français de l’audit et du contrôle interne, 14 décembre 20 (...)
  • 21 Pour exemple, J. CL Gaudin, député maire de Marseille mis en cause par la CRC pour une gestion « ha (...)

12De ce point de vue, les transmissions d’informations de la juridiction financière à destination du juge pénal sont classiques et pratiquées. Les dispositions procédurales du CJF les organisent15 : elles sont décidées par la formation de délibéré16, plus rarement par le parquet financier sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale17. Dans tous les cas, l’échange d’informations se faisant de parquet à parquet, le procureur de la République reste totalement libre de qualifier les faits et d’engager ou non des poursuites. En pratique, pour les années 2003 à 2006, il apparaît que le flux des affaires potentiellement délictuelles transmises à la juridiction pénale est relativement faible et stable. La moyenne s’établit à trois affaires par an pour la Cour des comptes et à une vingtaine pour les Chambres régionales des comptes18. Ce chiffre est en net recul par rapport à la fin des années 9019. Les examens de gestion des CRC semblent donc avoir porté leurs fruits, les cas où l’ordonnateur est « assez bête pour traduire dans ses comptes ses folies » se font donc apparemment de plus en plus rares20. Pour autant, le risque de transmission au parquet constitue pour les gestionnaires, et notamment pour les élus locaux, une véritable crainte21.

  • 22 Articles R. 212-19, L141-2 CJF.
  • 23 H. Gisserot, La pénalisation nuit-elle à la démocratie ?, PA, 27 janvier 1997, no 12, p. 14.

13S’agissant de la réciproque, c’est-à-dire de la possibilité pour le procureur de la République d’informer les membres du parquet financier d’agissements relevant potentiellement de l’une des missions répressives des juridictions financières, le CJF prévoit que les procureurs de la République peuvent signaler au parquet financier des faits constitutifs de gestion de fait22. Il désigne même le procureur de la République parmi les personnes habilitées à saisir la Cour des comptes. En revanche, étonnamment, les textes ne visent pas les membres du parquet judiciaire au titre des autorités autorisées à saisir la Cour de discipline budgétaire et financière. Pourtant, la loi DCRA est intervenue à un moment où chacun s’accordait à reconnaître que le signalement d’affaires du juge pénal au juge financier n’était pas suffisamment pratiqué, alors même que cela aurait pu permettre de réduire la pénalisation de certaines irrégularités financières. Singulièrement en 1997, Hélène Gisserot, Procureur général près la Cour des comptes en appelait même à la « dépénalisation par le juge ». Elle souhaitait que l’autorité chargée des poursuites, face à une irrégularité financière susceptible des deux voies répressives, choisisse, entre la voie financière ou la voie pénale, la plus appropriée23. Elle proposait que le procureur de la République saisi d’irrégularités financières renonce à mettre en oeuvre l’action publique dans les cas où il n’y avait pas eu d’enrichissement personnel ou lorsque l’intentionnalité n’était pas évidente.

  • 24 Circulaire CRIM 2003-09 G3/11-06-2003 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les jur (...)
  • 25 M. Mbouhou, Les gestions de fait à coloration pénale, AJDA 2003, p. 1478.
  • 26 Cf seconde partie

14Mais les dispositions de la loi DCRA ne mettent aucune obligation en ce sens à la charge du procureur de la République. Il n’est d’ailleurs même pas certain que la légalisation des communications vers les parquets financiers ait favorisé ces échanges. Pourtant, le Garde des Sceaux souligne, dans la circulaire précitée du 11 juin 200324, « l’intérêt que peut revêtir la transmission à une juridiction financière des pièces d’une procédure classée sans suite, en raison soit de la prescription des faits, soit de leur moindre gravité ». Mais alors qu’il confirme « qu’une telle transmission est en effet de nature, le cas échéant, à permettre à la juridiction financière de saisir la Cour de discipline budgétaire et financière, afin que des comportements, tels des irrégularités purement formelles au code des marchés publics, ne justifiant pas l’application de la loi pénale, soient néanmoins sanctionnés de façon appropriée », les commentateurs sont beaucoup plus circonspects. Ainsi pouvait-on lire, en 2003, sous la plume de l’un d’entre eux : « jusqu’aux débuts des années 1990, l’information des juridictions financières, présumées moins efficaces en matière de répression, ne constituait pas une priorité dans l’action des parquets judiciaires. Il n’est pas évident que la situation change du jour au lendemain. C’est précisément sur ce terrain que des efforts doivent être entrepris. Il faut transformer cette faculté instaurée par la loi du 12 avril 2000 en une véritable obligation de sorte que le juge des comptes ait les moyens de lutter efficacement contre les irrégularités survenant dans la gestion des finances publiques »25. Certains aspects des débats actuels sur la réforme des juridictions financières laissent à penser que la réserve était justifiée….26

B – L’extension de la procédure de l’autorisation de plaider aux contribuables régionaux et départementaux

15Les articles 14 et 15 de la loi DCRA qui généralisent la procédure de l’autorisation de plaider à tous les contribuables locaux n’ont, à première lecture, pas grand rapport avec ce qui vient d’être décrit (1). Cette absence d’unité n’étonne guère puisque ces dispositions ne figuraient pas au projet initial mais ont été introduites par voie d’amendements déposés en première lecture devant l’assemblée nationale. Pourtant, à l’analyse, l’extension à laquelle a procédé la loi DCRA présente avec ce qui précède deux points de convergence : d’une part, la modification n’a eu qu’une portée pratique très limitée (2), d’autre part, elle ne s’avère pas sans lien avec la question de la pénalisation de la répression des irrégularités commises par des gestionnaires publics (3).

1 – Une procédure désormais offerte à tous les contribuables locaux

  • 27 Article. L. 2132 – 5 à L. 2132-7 Code général des collectivités territoriales.

16La procédure dite de l’autorisation de plaider a été introduite sous la Monarchie de Juillet par la loi municipale du 10 avril 1937. Elle a été maintenue depuis lors, notamment par la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et liberté des communes qui ne l’a pas modifiée. Ce mécanisme permet alors à un contribuable communal de se substituer, sur autorisation de la juridiction administrative, aux instances municipales pour exercer une action en justice en lieu et place de sa collectivité, lorsque celles-ci, préalablement appelées à en délibérer, ont refusé ou négligé d’exercer la dite action27. Les articles 14 et 15 de la loi DCRA ont offert cette faculté aux contribuables départementaux et régionaux qui peuvent donc désormais demander au tribunal administratif de les autoriser à ester en justice pour défendre les intérêts financiers de leur département ou de leur région.

  • 28 Voir sur l’ensemble de cette procédure, Ch. Maugüe, Autorisation de plaider, Jurisclasseur Administ (...)
  • 29 L’affaire des emplois de complaisance de la mairie de Paris, dont les retombées judiciaires sont to (...)
  • 30 Décret 92-180 relatif à l’exercice, par un contribuable, des actions en justice appartenant à la co (...)

17Cette extension participe en fait d’un long processus de maturation de la procédure de l’autorisation de plaider largement décrit par Ch. Maugüe et B. Pacteau28 dans les études récentes qu’ils ont consacrées à ce sujet. Après une phase d’oubli et de stabilité juridique, la procédure avait en effet connu un regain d’intérêt pratique dans les années 1990, certains contribuables y ayant trouvé moyen de faire croisade contre l’utilisation des finances locales aux fins de financement des partis politiques29. Au plan juridique, cette redécouverte s’était accompagnée de la première modification de la procédure. Un décret du 26 février 199230 avait en effet dépolitisé la procédure en supprimant l’intervention du premier ministre dans le processus d’autorisation. Désormais donc, les contestations des refus ou autorisations de plaider arrêtés par tel ou tel tribunal administratif sont portées directement devant le Conseil d’Etat dans le cadre d’un recours juridictionnel de plein contentieux.

  • 31 Loi no 99-586 du 12juillet1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération in (...)
  • 32 CE, 7 janvier 2000, Le Boulaire et autres, précité.
  • 33 Le texte, adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale, prévoyait la convocation d’une réun (...)
  • 34 Désormais et de manière plus cohérente, pour toutes les collectivités, le mémoire doit être soumis (...)
  • 35 Loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (no 200 (...)

18Les modifications ultérieures en revanche ne devaient plus concerner que la liste des personnes publiques auxquelles les contribuables locaux peuvent être autorisés à se substituer. Ainsi, la procédure a d’abord été étendue, en 1999, aux actions appartenant aux établissements publics de coopération intercommunale31. Le Conseil d’Etat a ensuite par une décision « Le Boulaire et autres » du 7 janvier 2000 déclaré irrecevable la demande de substitution formulée par contribuable départemental en l’absence de disposition législative expresse32. C’est donc pour combler cette lacune qu’ont été proposés les articles 14 et 15 de la loi DCRA. Les résistances parlementaires furent néanmoins assez vives. Les tergiversations des élus, qu’il n’est pas opportun de retracer ici, ont d’ailleurs conduit à ce que les articles votés ne prévoient pas exactement la même procédure d’autorisation suivant qu’elle était demandée par un contribuable du département ou de la région33. Ce fut, finalement trois mois après le vote de la loi DCRA, que le législateur unifia la procédure pour l’ensemble des collectivités34. Le dispositif sera enfin complété en 2007 par deux lois en faveur des contribuables des collectivités d’outre-mer35. Il n’y a donc aujourd’hui plus que les contribuables nationaux qui ne peuvent prétendre à agir au nom de l’Etat.

19Mais, en pratique, l’utilisation qui est faite de la procédure par les contribuables, particulièrement par les contribuables départementaux et régionaux, contraste quelque peu avec l’évidence de son extension progressive.

2 – L’impact limité de la généralisation

  • 36 B. Pacteau, Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités locales et aux E (...)
  • 37 CE, 29 juillet 2002, M. Tête et Leculier, no 235143 et 237507.
  • 38 CE, 11 octobre 2006, no 292109, M. Asselin ; CE, 30 décembre 2002, no 245739, M. Guenais et a.
  • 39 CE, 6 février 2008, no 284329, M. Bernadet.
  • 40 Ch. Parent, précité, p. 378.
  • 41 Il arrive souvent qu’une autorisation d’ester accordée par un tribunal administratif soit ensuite a (...)

20Au plan quantitatif, il est souvent rappelé que nous serions dans une période « d’usage soutenu »36. Cette appréciation doit cependant être nuancée. La procédure de l’autorisation de plaider reste exceptionnelle, pour ne pas dire anecdotique. Entre 2000 et 2010, environ 70 dossiers d’autorisation de plaider, toutes collectivités confondues, sont remontés au Conseil d’Etat. Pour les demandes transmises aux tribunaux administratifs, dont les décisions ne sont pas publiées, une consultation menée auprès de certains greffes permet d’envisager une moyenne d’une demande d’autorisation de plaider par an et par tribunal. Sur la même période, les procédures menées par les contribuables régionaux et départementaux sont négligeables : pour les régions, une seule affaire est parvenue au Conseil d’Etat37, pour les départements deux38. Pour être complet, il faut rajouter une espèce dans laquelle un seul contribuable demandait concomitamment à plaider pour le compte de la région des Pays de la Loire et pour le département de la Sarthe39. Il faut par ailleurs souligner que le nombre d’autorisations effectivement accordées est bien évidemment très inférieur au nombre de demandes40. Et ce d’autant plus que lorsqu’un tribunal a accordé une autorisation, son annulation, à laquelle n’a évidemment pas intérêt le demandeur, peut être sollicitée devant le Conseil d’Etat par la collectivité, mais aussi par la personne visée par l’action envisagée41.

21Concernant maintenant l’objet des demandes d’autorisation de plaider, et sans distinguer selon la collectivité concernée, les textes ne comportent aucune limitation de l’action contentieuse concernée. Le contribuable peut donc prétendre se substituer à sa collectivité dans un procès administratif comme dans une procédure judiciaire, de nature pénale ou civile. Pour autant, de fait, la majorité des demandes vise le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile contre des responsables locaux à qui sont reprochés, à tort ou à raison, des actes relevant d’une gestion irrégulière ou simplement d’une mauvaise gestion des deniers publics.

3 – Le risque de dérive pénale de l’autorisation de plaider

  • 42 B. Pacteau, Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités territoriales et (...)
  • 43 Ch. Parent, précité, p. 385.
  • 44 A. Gérard, Sénat, compte rendu des débats parlementaires, séance du 21 mars 2000.
  • 45 B. Pacteau, Les autorisations de plaider ou le harcèlement juridique, La Gazette des communes, 14 s (...)

22Il y a là un double constat quant aux personnes mises en cause et à la nature des actions sollicitées. Sous le premier de ces angles, Bernard Pacteau constate que la procédure est utilisée « à l’envers ou latéralement, moins à la place des élus que contre eux »42. Pour autant, ce faisant, elle continue, et pour cause, à assurer sa fonction initiale de permettre aux contribuables locaux, y compris élus de l’opposition, de palier les insuffisances des responsables locaux à protéger les intérêts financiers et/ou matériels de la collectivité. Sous le second, il est évident que la systématisation du recours à la voie pénale dévoie la procédure en l’éloignant de son objectif initial à savoir la préservation de l’intérêt matériel de la collectivité. Si d’aucuns constatent, et à juste titre, que le risque de dérive pénaliste a été écarté43 puisque le nombre d’autorisations d’ester devant le juge pénal est très faible, on ne peut cependant nier que la seule possibilité de solliciter l’accès au juge pénal entretient la suspicion pénale à l’égard des élus locaux44. Ce faisant, elle alimente inutilement la défiance à l’égard d’une procédure dont la légitimité, en tant que « contrepoids démocratique à la décentralisation »45, fait pourtant aujourd’hui quasiment l’unanimité. On le voit donc, les deux dispositifs procéduraux introduits par la loi DCRA trouvent un point de convergence dans l’inquiétude suscitée par l’irruption du juge pénal dans le contrôle de la gestion publique : inquiétude, d’une part, parce que la voie pénale n’est pas toujours la plus appropriée à sanctionner les agissements relevant d’une gestion irrégulière ou hasardeuse des deniers publics ; inquiétude d’autre part, parce que l’autorisation de plaider pourrait servir d’autres fins que la préservation des intérêts matériels de la collectivité.

23C’est pourquoi, peuvent être envisagés des dispositifs organisant des modalités de contrôle plus adaptées, mais tout aussi intenses, de l’action des gestionnaires publics.

II – L’après loi DCRA : la recherche de freins à la pénalisation du contrôle de la gestion publique

24Si les dispositions étudiées de la loi DCRA n’ont pas été modifiées depuis son entrée en vigueur, l’évolution du corpus juridique dans lequel elles s’insèrent révèle que, dans les deux cas, sont recherchés des mécanismes qui permettraient de recentrer l’action du juge pénal sur les atteintes les plus graves à la probité. A ce titre et concernant la sanction des irrégularités financières, face à l’évidence de l’insuffisance de la coopération des juges, le gouvernement propose aujourd’hui de réhabiliter la mission répressive du juge financier. S’agissant des demandes de constitution civile au nom de collectivités locales, le juge a de longue date développé des filtres jurisprudentiels destinés à éviter les débordements. Il les maintient, il pourrait même les renforcer.

A – La réhabilitation des missions répressives du juge financier

  • 46 P. Seguin, Allocution de clôture du colloque organisé à l’occasion du 25e anniversaire des Chambres (...)

25Lors d’une allocution prononcée en 2007, feux Ph. Seguin, faisait une nouvelle fois le vœux d’une voie médiane « entre l’absence de sanction, peu acceptable pour l’opinion publique, et les sanctions pénales trop souvent traumatisantes »46. On peut y voir l’aveu évident de ce que la coordination des parquets financier et judiciaire, sécurisée par la loi DCRA, n’avait manifestement pas suffit à rééquilibrer les interventions respectives des juges financier et pénal. Or, l’absence « d’alternative au juge pénal » est aujourd’hui plus lourde de conséquences qu’en 2000. En effet, les ordonnateurs et gestionnaires publics ont, depuis, été dotés par la loi organique relative aux lois de finances du 1er août 2001 de nouvelles compétences auxquelles il serait regrettable que ne corresponde aucun mécanisme de responsabilité adapté. Dans le même temps, il serait tout aussi fâcheux que la perspective d’une responsabilité uniquement pénale ne les dissuade d’exercer pleinement leurs nouvelles compétences. Il en va donc tout autant du caractère démocratique de nos institutions que de l’efficacité de notre système financier.

  • 47 Projet de loi portant réforme des juridictions financières, Etude d’impact établie en application d (...)
  • 48 J.-Cl. Marin, Gestion publique, droit public financier et droit pénal, RFFP 1995, no 92, p. 125.

26La perspective devait donc changer. Et elle change. Il est maintenant acquis qu’une partie non négligeable du déport des actions en responsabilité vers le juge pénal trouve sa cause dans la faiblesse du régime de discipline budgétaire et financière47, que l’abstention du juge pénal au profit du juge financier est et restera limitée tant « les conditions de saisine de la Cour de discipline budgétaire et financière sont strictes et tant le montant des sanctions pécuniaires prononcées ne permet pas toujours d’envisager un classement sans suite de la procédure pénale »48. La création d’un juge financier répressif crédible apparaît donc comme le préalable obligatoire à la « dépénalisation par le juge ».

  • 49 Ph. Séguin. Réception CDBF, vendredi 10 mars 2006, Allocution p. 5.
  • 50 Rapport public CDBF 2007, février 2008, p. 41
  • 51 Projet de réforme des juridictions financières, no 2001, AN 28 octobre 2009.

27Sur cette thématique, un groupe de travail entre la Cour de discipline budgétaire et financière, la Chancellerie et la Cour de Cassation a été crée en 200649. Il a proposé un certain nombre de mesures, synthétisées dans le rapport public 2007 de la Cour de discipline budgétaire et financière50, visant d’une part à « rééquilibrer le champ de compétence entre juridictions pénales et Cour de discipline budgétaire et financière et d’autre part à mieux articuler les procédures entre les deux voies répressives ». Certaines de ces propositions ont été reprises dans le projet de loi portant réforme des juridictions financières51 déposé sur le bureau de l’assemblée nationale le 28 octobre 2009.

  • 52 Sur les motivations de la proposition visant à la disparition de la CDBF : I. Amicie-Maucour, La mo (...)

28Ce projet, que nous ne décrirons pas ici dans son entier, vise à créer un « Grand Organisme Public d’Audit, d’Evaluation et de Contrôle » capable de mener à bien les nouvelles missions de certification et d’évaluation de la Cour des comptes. A titre secondaire, certaines de ses dispositions sont spécifiquement destinées à revenir sur l’ineffectivité de la responsabilité financière des gestionnaires publics. Plusieurs mesures ambitionnent ainsi de doter la Cour des comptes, qui serait désormais chargée de réprimer les infractions financières52, d’un pouvoir de sanction véritable.

  • 53 Sont ainsi visés, les présidents, vice-présidents du Conseil régional, les présidents, vice-préside (...)
  • 54 Les élus locaux relèvent déjà de la CDBF, selon le principe de responsabilité financière de droit c (...)
  • 55 S. Thébault, Responsabilité des élus et projet de réforme des juridictions financières, Revue Lamy (...)
  • 56 Or s’agissant des gestionnaires, la jurisprudence de la CDBF n’exige pas que les irrégularités soie (...)
  • 57 Pour exemple, D. Migaud considère que le projet est «  timide pour ce qui est du champ des justicia (...)
  • 58 S. Thébault, Responsabilité des élus et projet de réforme des juridictions financières, Revue Lamy (...)

29La première de ces mesures, la plus emblématique, propose de revenir sur la non justiciabilité des ordonnateurs élus locaux53 agissant dans le cadre de leurs fonctions ou de fonctions qui sont l’accessoire obligé de leur fonction élective54. Ce changement de paradigme suscite néanmoins d’importantes réserves. En l’état du texte, la mise en cause de la responsabilité des élus locaux est en effet subordonnée à ce qu’ils aient été dument informés et à ce qu’ils aient donné un ordre écrit des agissements répréhensibles. Sans trancher les controverses probables sur le point de savoir ce que recouvre chacune de ces deux conditions55, il semble néanmoins que les rédacteurs n’ont pas entendu étendre la responsabilité des élus locaux aux cas où ils auraient simplement fait preuve d’une négligence qui aurait permis ou laisser perdurer des irrégularités56. Pour autant, malgré les réserves qu’appelle la formulation du projet57, on peut souhaiter que l’espoir de voir dans le même temps refluer le risque pénal sache convaincre les parlementaires de franchir ce premier pas58.

  • 59 L’article L. 313-6 du CJF prévoit en effet que constitue une infraction relevant de la compétence d (...)
  • 60 Article 432-14 CP : « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende le fait par une (...)
  • 61 La Cour de Cassation estime que « la seule violation, en toute connaissance de cause, des dispositi (...)
  • 62 En ce sens, N. Groper considère que l’incrimination ne concerne que les fautes et pas les seules er (...)
  • 63 N. Groper, Ch. Michaut, « Les limites de la responsabilité des élus locaux devant la CDBF en cas de (...)
  • 64 Le nouvel article L. 131-20 du CJF du projet prévoit en effet la création d’une incrimination finan (...)
  • 65 D. Duplisson, Les conséquences de la réforme des juridictions financières pour les collectivités te (...)
  • 66 CDBF, 6 novembre 1992, CPAM de Seine-et-Marne, Rev. Trésor 1999, p. 782. Cette infraction pouvait c (...)

30La seconde de ces mesures est plus technique et touche à la délimitation du domaine respectif de l’infraction financière d’avantage injustifié de l’article L. 313-6 du CJF59 et de celui du délit pénal de favoritisme prévu par l’article 432-14 du Code pénal en matière d’atteintes à la liberté d’accès et d’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public60. En cette matière, l’articulation actuelle des jurisprudences de la Cour de discipline budgétaire et financière et de la Cour de Cassation conduit paradoxalement à ce qu’une simple erreur dans la mise en œuvre des règles de la commande publique puisse donner lieu à sanction pénale61 alors que le juge financier refusera de sanctionner si les faits n’ont pas entraîné de préjudice financier62. Reconnaissant qu’en cette matière « l’état du droit, accentué par la jurisprudence étroite de la Cour de discipline budgétaire et financière, est un peu comme le monde à l’envers »63, le projet de réforme des juridictions financières propose donc de créer une incrimination financière spécifique destinée à réprimer les faits de favoritisme par violation non intentionnelle des règles d’égalité d’accès et de publicité en matière de marchés publics, pour réserver au juge pénal les faits intentionnels. Mais là encore, la pertinence des objectifs affichés contraste avec la réalité de la rédaction proposée : en effet, si le projet était adopté en l’état64, et dûment associé à une révision des dispositions de l’article 432-14 du code pénal, il pourrait en résulter, non pas une meilleure adaptation des sanctions des faits de favoritisme, mais un net recul de leur répression65. Parallèlement, l’article 4 du projet de réforme prévoit de créer une infraction financière « d’avantage injustifié à soi même », délit qui jusque là ne pouvait être réprimé que sur la base de l’incrimination pénale de prise illégale d’intérêts66 prévue à l’article 432-12 du code pénal.

  • 67 Voir pour le détail le projet de loi portant réforme des juridictions financières, Etude d’impact é (...)
  • 68 Elément principal de la réforme, l’unification organique des juridictions financières avait soulevé (...)

31Vient ensuite tout un ensemble de propositions67 qu’il serait évidemment impossible de présenter plus en détail ici, qui touchent à l’ampleur du pouvoir d’appréciation du juge, à la définition de nouvelles fautes de gestion, au quantum des sanctions. Au-delà des critiques ponctuelles qui peuvent être faites sur telle ou telle de ces propositions, il faut noter que les chances de donner de la crédibilité à la voie répressive devant les juridictions financières dépendent aussi de l’architecture globale du projet. Or sur ce point, les inquiétudes sont réelles. La centralisation de l’organisation de la juridiction financière68 et l’augmentation des missions qui lui sont confiées (évaluation et certification) font craindre à un certain nombre de magistrats que, faute de temps et de personnels disponibles, l’examen des gestions publiques locales disparaisse progressivement. Les moyens de l’émergence d’un certain nombre d’irrégularités financières en seraient alors perdus.

32Du côté de l’autorisation de plaider, les voies de l’endiguement de la pénalisation sont un peu différentes. Il serait en effet difficilement imaginable que la constitution de partie civile soit exclue de la procédure d’autorisation d’ester par la voie législative. Les parlementaires y seraient immédiatement soupçonnés de vouloir échapper à leur juge. Pour autant, l’action pénale n’est pas la finalité de l’autorisation de plaider. Le recentrage de la procédure ne peut donc venir que du filtrage du juge de l’autorisation.

B – De nouveaux filtres jurisprudentiels à l’autorisation de plaider

  • 69 La recevabilité de la demande d’autorisation de plaider est aujourd’hui appréciée avec de plus en p (...)

33Très tôt, le juge de l’autorisation de plaider s’est montré très attaché à ce que la substitution ne soit accordée que lorsqu’elle présente un véritable avantage pour la collectivité. L’étude de la jurisprudence récente révèle cependant que si ce filtrage traditionnel ne s’avérait pas suffisant, de nouveaux verrous pourraient s’opposer à ce que le juge pénal soit sollicité, par la voie de l’autorisation de plaider, pour statuer sur la responsabilité pécuniaire des gestionnaires publics69.

  • 70 CE, 22 juillet 1992, Commune de Neuilly c/M. Sulzer, req. no 37344,
  • 71 La première de ces conditions doit cependant être examinée en première intention et le tribunal n’a (...)
  • 72 Ainsi par exemple n’a pas été autorisé à intenter une action pénale avec constitution de partie civ (...)
  • 73 B. Poujade, L’autorisation de plaider, La Gazette des communes, 21 décembre 2009, p. 50 ; S. Jacopi (...)
  • 74 CE, 17 juin 1998, no 192, 498, Berger, Dr. Adm. 1998, no 286.

34Une jurisprudence maintenant classique du Conseil d’Etat prévoit que, pour accorder une autorisation de plaider, le tribunal administratif sollicité doit vérifier, sans pourtant se substituer au juge de l’action, que l’action envisagée présente un intérêt matériel suffisant pour la collectivité et qu’elle a une chance de succès70. Ces deux conditions sont cumulatives71. Et par ailleurs, elles sont trop connues pour être reprises ici. Notons simplement, à l’appui de la démonstration, que la condition tenant à l’exigence d’un préjudice matériel au détriment de la collectivité permet évidemment d’écarter toute demande d’autorisation de plaider au pénal qui serait purement vindicative et n’aurait d’autre objet que de déclencher l’action publique72. Il est d’ailleurs indifférent que le juge pénal semble vouloir admettre que les collectivités puissent, de leur côté, se constituer partie civile sur la simple justification d’un intérêt moral sans avoir à justifier d’un préjudice matériel73. La possibilité de se substituer à sa collectivité reste donc pour le Conseil d’Etat indéfectiblement liée à « la qualité de contribuable requise pour être recevable à formuler une telle demande »74.

  • 75 Thierry Tuot, Quand le procès est la continuation de la politique par d’autres moyens, AJDA 2004, p (...)
  • 76 Voir pour exemple un cas où le Conseil d’Etat refuse une autorisation de déposer une plainte avec c (...)
  • 77 Les difficultés tenant à la confusion des missions du juge administratif de l’autorisation et du ju (...)
  • 78 Le battage médiatique est d’ailleurs tel, que lorsque la collectivité qui, après changement de majo (...)

35Cette exigence constitue sans conteste un filtre contre un certain nombre de demandes purement fantaisistes ou vengeresses, notamment celles qui pourraient émaner d’adversaires politiques en mal d’arguments75. Reste que certaines sollicitations peuvent parfaitement passer ce premier barrage alors que l’infraction pénale n’est pas constituée. Mais si le tribunal administratif peut, en deuxième intention, écarter la demande au motif que l’action envisagée est dépourvue de chance de succès76, cette intrusion du juge administratif en matière pénale est évidemment problématique au regard du principe de séparation des autorités administrative et judiciaire77 et peut finalement conduire à autoriser le dépôt d’une plainte vouée à l’échec. Or, dans les cas où la demande d’autorisation de plaider n’a d’autre but que de poursuivre les querelles politiques dans le prétoire, l’effet médiatique ravageur attendu est obtenu par le seul dépôt de la plainte quelle que soit l’issue de la procédure pénale78.

  • 79 CE, 21 juin 2006, Vaillant et SCI Barbora Maria, no 286354.
  • 80 CE, 2 juillet 2007, Commune de Lattes, no 294393.
  • 81 CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, no 49241, Rec. p. 583.
  • 82 CE, 29 mars 1901, Rec. p. 333.
  • 83 CE, 3 décembre 2007, M. Scuderi, no 300922, concl. L. Derepas, BJDU 5/20, p. 392.
  • 84 L. Derepas, Une autorisation de plaider pour le compte de la commune peut-elle être accordée dans l (...)
  • 85 T. Confl., Moritz 1954, D. 1955, p. 708. Voir cependant pour une analyse critique de la solution lo (...)
  • 86 Voir en ce sens, J. Benoit, Responsabilité civile et administrative des élus, Répertoire Dalloz

36Certaines décisions récentes peuvent laisser penser que des barrages jurisprudentiels plus efficaces pourraient désormais s’opposer à ce type d’excès. Ainsi par deux décisions - Vaillant et SCI Barbora Maria de juin 200679 et Communes de Lattes de juillet 200780 – le Conseil d’Etat a décidé que, lorsque l’objectif recherché par l’action contentieuse envisagée est le recouvrement de sommes dues à la collectivité, la substitution d’action ne peut être accordée puisque la collectivité, si elle s’en était préoccupée, aurait pu recouvrer directement sa créance par l’émission d’un titre exécutoire. Or dès lors qu’en application de la jurisprudence Préfet de l’Eure de 191381 une « collectivité publique est irrecevable à demander au juge de prononcer une mesure qu’il lui appartient de prendre elle-même », il est logiquement impossible pour le contribuable local de procéder à la même demande par substitution. Les contribuables concernés auraient donc dû d’abord solliciter la commune pour qu’elle émette un tel titre exécutoire, puis soumettre au juge de l’excès de pouvoir l’éventuel refus. Sur le plan de l’intérêt à agir une telle action ne pose pas de difficulté majeure depuis la jurisprudence Casanova de 190182. Sur le plan des résultats, cette voie pourrait cependant s’avérer plus hasardeuse que la voie de l’autorisation de plaider, l’annulation de la décision de refus n’impliquant pas obligation de prendre les mesures refusées. Les deux arrêts cités concernaient la récupération l’un d’une créance fiscale, l’autre d’une créance salariale. Un arrêt Scuderi83, rendu en décembre 2007, devait étendre la solution aux actions visant le paiement à la commune de créances indemnitaires. Il s’agissait en l’espèce de demander réparation d’une faute commise par un des agents de la collectivité ayant consisté en la délivrance irrégulière d’un permis de lotir. Sans surprise, l’autorisation de plaider est ici aussi refusée la commune ayant compétence pour se délivrer elle-même le titre exécutoire correspondant, quand bien même il s’agirait de tirer les conséquences d’une faute personnelle. Pour autant, cet arrêt Scuderi laisse une question en suspens de laquelle dépend l’avenir des autorisations de plaider visant le dépôt d’une plainte avec la constitution de partie civile. En effet, étaient aussi invoquées des infractions au code de l’urbanisme commises par le chef du service de l’urbanisme, fautes susceptibles de recevoir une qualification pénale de telle sorte que les requérants avaient demandé, pour obtenir réparation du préjudice en découlant, à saisir, non pas le juge administratif, mais le juge pénal. Curieusement, le Conseil d’Etat n’a pas, à leur propos, reconduit son raisonnement : il n’a pas écarté la demande de constitution de partie civile comme irrecevable au motif que la collectivité aurait pu directement demander réparation au fautif, mais a refusé l’autorisation à défaut d’intérêt matériel suffisant pour la commune. Cette solution s’entend au nom d’un certain réalisme jurisprudentiel. En effet, les juridictions judiciaires déclarent les collectivités locales recevables à se constituer parties civiles pour obtenir réparation de fautes pénales commises par des agents ou élus locaux84 alors même que, s’agissant de rapports de droit public, la juridiction judiciaire est en principe incompétente8586. A quoi bon alors priver le contribuable agissant par substitution d’une action effectivement ouverte à la commune ?

  • 87 M. Degoffe, L’action en responsabilité des communes contre leurs élus, JCP Ed. Générale, no 26, 25 (...)
  • 88 TA Clermont Ferrand, 29 juillet 2008, Mr Duclos et a., no 0801002 : étaient en cause deux factures (...)

37La solution inverse aurait cependant été juridiquement plus rigoureuse et plus cohérente87 : si le juge répressif laisse aux collectivités publiques victimes d’une infraction pénale le choix de la voie indemnitaire qu’elles entendent emprunter, la finalité matérielle de la demande d’autorisation de plaider — telle que strictement conçue par le Conseil d’Etat —, n’impose pas au juge administratif de l’autorisation de plaider de garantir ce choix au contribuable local agissant au nom de sa collectivité. Elle exige simplement que lui soit ménagée une action effective pour la réparation du préjudice matériel ou financier résultant de la faute commise à ses dépens, que cette dernière fasse ou non l’objet d’une incrimination pénale. Or, la voie indemnitaire consacrée par les décisions Vaillant et commune de Lattes paraît ici tout à fait transposable. Sans préjuger de ce que pourrait être la position future du Conseil d’Etat, on notera simplement que le Tribunal administratif de Clermont Ferrand n’a pas hésité à adopter ce raisonnement. Il a ainsi écarté une demande d’autorisation visant le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile pour détournement de fonds publics contre V. Giscard d’Estain au motif « qu’une action en justice tendant à mettre en cause la responsabilité de l’ancien président du Conseil régional du fait de l’appréhension à son profit des fonds de la collectivité territoriale ne saurait être regardée comme une action appartenant à cette collectivité au sens de l’article L. 4143-1 du CGCT »88. Le demandeur aurait donc dû demander aux autorités régionales d’émettre contre l’ancien Président un titre de reversement, et à défaut de réaction attaquer devant le juge administratif, en tant que contribuable local, le refus implicite d’agir en ce sens.

38L’analyse du tribunal administratif, qui à notre faveur, ne prive de la possibilité de déclencher l’action publique ni la collectivité locale lésée, ni le procureur de la République, s’ils estiment qu’il a en outre été porté atteinte à certaines règles de probité. A son crédit, au surplus, elle évite que le Tribunal administratif, ou le Conseil d’Etat, n’aient, pour limiter les hypothèses d’utilisation abusive de l’action pénale, à « préjuger » des conditions de sa recevabilité.

  • 89 Voir pour exemple, un cas particulièrement intéressant dans lequel le contribuable demandait, pour (...)

39Pour l’ensemble de ces raisons, et pour conclure, l’accès du contribuable au juge pénal ne semble pas être une condition sine qua non de la transparence financière recherchée par les rédacteurs de la loi DCRA. Il semble même que les demandes de constitution de partie civile puissent susciter quelque défiance à l’égard de cette technique de démocratie directe. En revanche, dans la mesure où les agissements de responsables locaux mis en cause par les demandes d’autorisation de plaider sont souvent potentiellement constitutifs de gestion de faits dolosives ou d’infractions financières, il paraîtrait cohérent avec l’objectif parallèlement affiché de réhabilitation des missions répressives des juridictions financières de permettre aux contribuables locaux de les saisir89, en leur nom propre ou en substitution de leurs collectivités. A charge ensuite pour le Procureur Général près la Cour de Comptes, ou le Procureur Financier, de saisir la Cour de discipline budgétaire et financière ou le juge pénal s’il y a lieu. Il y aurait là une innovation qui permettrait sans conteste que le débet et les amendes prononcées par un juge financier répressif puissent utilement prendre le pas sur la réparation demandée au juge pénal tout en assurant un contrôle adapté et apaisé des gestions publiques.

Notes

1 Même si la réforme constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 a donné valeur constitutionnelle à certaines des exigences du principe de transparence financière au nouvel article 42-7 de la Constitution : voir sur ce point H.-M. Crucis, L’article 47-2 de la constitution, la réforme de la Cour des comptes et la responsabilité des gestionnaires de fonds publics, AJDA 2009, p. 1407.

2 Fonds monétaire international, Manuel sur la transparence des finances publiques, 2007, p. 8.

3 Voir sur les apports de ce texte, le commentaire sous l’article L. 111-7 du CJF : Code des juridictions financières, M. Conan, A. Doyelle, B. Poujade, J. P Vachia, Ed. Le Moniteur, 2007, p. 59.

4 G. Miller, Les relations entre les juridictions financières et judiciaires, Rev. Trésor 1995, no 6, p. 361 : « Il convient à une bonne administration de la justice, y compris de celle que rend le juge des comptes, que les relations entre les deux ordres juridictionnels soient empreintes de confiance et de régularité. Plus qu’en termes d’exclusivité ou de concurrence,…, c’est en termes de collaboration que doit se concevoir le mode ordinaire de relations ».

5 Circulaire CRIM 96-13 G/25-06-1996 et CRIM 97-14-G3/27-11-1997.

6 Article D. 145-2 du CJF.

7 Articles D. 247-1 al 4 et 5 du CJF

8 Circulaire CRIM 96-13 G/25-06-1996

9 D. Lamarque, G. Miller, Les chambres régionales des comptes et le juge judiciaire, AJDA 2000, p. 513.

10 CE, 14 juin 1999, Baumet, req. no 196215, 196216, 196217, Rev. Trésor 2001, p. 199 rendu en cassation de la décision de la CRC de Languedoc – Roussillon 29 mars 1996, Département du Gard, Rev. Trésor 1997, p. 291. La CDBF avait de son côté jugé, s’agissant de son office, et alors qu’était invoquée la violation du secret de l’instruction pénale, « que rien n’interdit d’annexer à une procédure répressive [celle menée devant la CDBF] les éléments d’une autre procédure dont la production peut être de nature à éclairer le juge et à contribuer à la manifestation de la vérité » : CDBF, 4 avril 2001, Anciant, Servant et Dubreuil, OPHLM de la région de Creil.

11 L’article L. 141-2 CJF pour la Cour des comptes, les articles L. 241-2-1 et L. 262-45-1 pour les chambres régionales et territoriales des comptes lèvent l’obstacle du secret de l’instruction et permettent au procureur de la République de transmettre au représentant du ministère public de la juridiction financière concernée, d’office ou à la demande de ce dernier, la copie de toute pièce d’une procédure judiciaire relative à des faits de nature à constituer des irrégularités dans les comptes ou dans la gestion d’une collectivité ou d’un organisme relevant de sa compétence. Il en est de même, selon l’article L. 314-18 CJF, pour les pièces relatives à des faits de nature à constituer une des infractions relevant de la CDBF

12 Circulaire CRIM 2003-09 G3/11-06-2003 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières, BO du ministère de la justice, no 90, p. 2.

13 Voir par exemple, C. Comptes, arrêt no 29 630, 5 juillet 2001, arrêt no 33 865, 17 octobre 2002, département de l’Oise, RTD août septembre 2003, p. 7 et ss.

14 Pour autant, on peut s’étonner de ce que, si la loi DECRA a correctement sécurisé les transmissions du Parquet, elle n’a pas assuré la symétrie absolue des communications au profit du Procureur de la République : le CJF ne contient toujours aucune disposition expresse prévoyant que le parquet judiciaire peut demander des pièces d’une procédure menée devant la CDBF. Voir en ce sens N. Groper, Responsabilité des gestionnaires publics devant le juge financier, p. 79, no 114-14, Dalloz, 2009.

15 L’article R. 135-3 du CJF instaure une obligation de révélation à charge de la Cour des comptes en ces termes : « si, à l’occasion de ses contrôles, la Cour des comptes découvre des faits de nature à motiver l’ouverture d’une action pénale, elle en informe le procureur général prés la Cour des comptes, qui saisit le garde des sceaux, ministre de la justice…  ». Une telle obligation a été étendue aux CRC (article R. 241-25 CJF), et à la CDBF (article L. 314-18 du CJF) mais selon des modalités qui comportent quelques variations. Voir sur ce point, M. Mbouhou, Les gestions de fait à coloration pénale, AJDA 2003, p. 1478.

16 Matériellement cette révélation n’est pas opérée par les magistrats qui, liés par le secret des délibérés, ne peuvent individuellement révéler des faits qui peuvent recevoir une qualification pénale. En revanche, la décision de la formation de jugement de mettre en œuvre l’obligation de révélation oblige le Procureur général près la Cour des comptes qui transmet alors les informations au Garde des sceaux, lequel peut ensuite renvoyer l’affaire au Parquet général.

17 L’article 40 du Code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette obligation de dénonciation ne s’impose pas aux magistrats, rapporteurs extérieurs qui participent aux missions de la juridiction financière, ni même à cette dernière en tant qu’autorité constituée. Voir M. Revert, Le juge administratif et le procureur : contribution à l’étude du champ d’application de l’article 40, alinéa 2, du Code de procédure pénale, AJDA 2003, p. 369. Les membres du Parquet financier peuvent cependant prendre l’initiative de dénoncer des faits alors même que la formation de délibéré s’est abstenue ou n’a pas encore délibéré. Ces communications du Procureur général ou des Procureurs financiers peuvent ainsi intervenir lorsque l’urgence l’exige – pour éviter par exemple la prescription de faits susceptibles d’être délictueux – ou même de leur propre initiative. Pour un exemple voir C. Comptes, 8 juin 1999, Communications du Procureur général, no 7693, rec. C. Comptes 180. Pour autant cette faculté n’est utilisée que de manière exceptionnelle. Pour les affaires transmises au Parquet entre 2003 et 2006, le nombre de procédures fondées sur l’article 40 du CPP était de 4 sur 16 pour la Cour des comptes et de 6 sur 121 pour les CRC (Rapport du service central de prévention de la corruption, 2006, p. 48).

18 Cour des comptes, Rapport public annuel 2010, février 2010, p. 658.

19 Pour autant, ce chiffre est globalement en net recul par rapport à la fin des années 90 puisqu’il s’établissait à 77 en 96 et 76 en 97 : Cour des comptes, Rapport public annuel 1997, p. 63.

20 Ph. Seguin, Petit déjeuner de l’Institut Français de l’audit et du contrôle interne, 14 décembre 2009, p. 11.

21 Pour exemple, J. CL Gaudin, député maire de Marseille mis en cause par la CRC pour une gestion « hasardeuse » de la Communauté urbaine Marseille Provence-Métropole au titre la période 2001-2006 avait eu, lors du conseil de la dite communauté appelé à connaître le 28 juin 2008 des observations de la CRC, cette réflexion significative : « la seule inquiétude que j’ai pu avoir, c’est que la Chambre décide que tel ou tel aspect doit être transmis au Parquet. Je dois vous dire que comme ce n’est pas le cas, je suis très satisfait ».

22 Articles R. 212-19, L141-2 CJF.

23 H. Gisserot, La pénalisation nuit-elle à la démocratie ?, PA, 27 janvier 1997, no 12, p. 14.

24 Circulaire CRIM 2003-09 G3/11-06-2003 relative aux relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières, BO du ministère de la justice, no 90, p. 2.

25 M. Mbouhou, Les gestions de fait à coloration pénale, AJDA 2003, p. 1478.

26 Cf seconde partie

27 Article. L. 2132 – 5 à L. 2132-7 Code général des collectivités territoriales.

28 Voir sur l’ensemble de cette procédure, Ch. Maugüe, Autorisation de plaider, Jurisclasseur Administratif, 1er mai 2009, facs. 1083 ; Ch. Maugüé, R. Schwartz, Autorisation de plaider en lieu et place d’une commune : procédures et conditions, AJDA 1992, p. 477 ; B. Pacteau, Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités locales et aux EPCI, Rép. Collectivités locales, Dalloz, 12222-7.

29 L’affaire des emplois de complaisance de la mairie de Paris, dont les retombées judiciaires sont toujours d’actualité, est un exemple retentissant des actions menées au nom de leur commune par des contribuables municipaux. C’est aux autorisations de plaider obtenues du tribunal administratif de Paris par deux contribuables parisiens, Pierre Brossault et M. Breisacher que l’on doit la célèbre décision de la Cour de Cassation relative à la responsabilité pénale du Chef de l’Etat : Cass. Ass. plén., 10 octobre 2001, Breisacher, Bulletin criminel 2001 no 206 p. 660, RFDC, 2002/1, no 49, p. 87 à 93.

30 Décret 92-180 relatif à l’exercice, par un contribuable, des actions en justice appartenant à la commune, 26 février 1992, JORF 27 février 1992.

31 Loi no 99-586 du 12juillet1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale codifiée à l’article L. 2511-58 du Code général des collectivités territoriales. Les communautés urbaines avaient été, précédemment intégrées dans le champ d’application de la procédure de l’autorisation d’ester sur le fondement de l’article L. 165-2 du Code des communes qui prévoyait que, « par principe, les lois et règlements concernant les communes sont applicables à la communauté urbaine » : CE, 7 janvier 2000, no 212970, Lebon, p. 861.

32 CE, 7 janvier 2000, Le Boulaire et autres, précité.

33 Le texte, adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale, prévoyait la convocation d’une réunion exceptionnelle des conseils régionaux et généraux pour examiner les mémoires déposés par des contribuables désireux de voir la collectivité engager une action contentieuse favorable à ses intérêts financiers. Après l’échec de la commission paritaire, les sénateurs ont considéré que l’exigence de la convocation exceptionnelle risquait d’alourdir la procédure des demandes d’autorisation de plaider et d’entraver le fonctionnement des assemblées délibérantes. Ils ont donc adopté des amendements déposés par J. Larché en ce sens (Sénat, Comptes rendus des débats, séance du 21 mars 2000). Lorsque le texte revint à l’Assemblée Nationale, accompagné des amendements sénatoriaux, les députés semblaient majoritairement favorables à l’exigence d’une seule session ordinaire. Pourtant, nombre d’entre eux se sont inquiétés de la possibilité pour les présidents des assemblées de ne pas inscrire à l’ordre du jour le mémoire déposé et de priver ainsi le contribuable de son droit d’action en substitution. Finalement, et contre toute logique, l’amendement sénatorial relatif au contribuable départemental fut adopté, alors qu’il fut rejeté en ce qu’il concernait les régions (compte rendu des débats parlementaires, 1re séance du 30 mars 2000). Pour autant, lors de ces débats, les parlementaires semblaient avoir oublié que l’inertie de l’exécutif local, qui peut être une réponse à des demandes abusives, ne peut en aucun cas constituer un frein à l’action du contribuable concerné puisque, de longue date, le Conseil d’Etat considérait que la demande d’autorisation de plaider est recevable lorsque la collectivité a « par décision expresse ou par une décision implicite née de son silence pendant une durée de deux mois, rejeté la demande dont elle a été saisie » : CE, 6 juillet 2007, M. Divier no 282094. Le délai de deux mois donnant naissance à un rejet résulte de l’application de l’article 21 de la loi DCRA, les arrêts antérieurs mentionnaient un délai de quatre mois : pour exemple CE, 10 juin 1994, Quémar no 152453.

34 Désormais et de manière plus cohérente, pour toutes les collectivités, le mémoire doit être soumis à la plus proche réunion de l’assemblée délibérante concernée : article 4 de la loi 2000-629 du 7 juillet 2000, codifié aux articles L. 2132-6, L. 3133-1, L. 4143-1 et L. 5211-58 du CGCT ; Décret 2007-1126, 23 juillet 2007 codifié aux articles R. 2132-1 à 2132-4, R. 3133-1 à 3133-4, R. 4143-1 à 4143-4, R 5211-49 à R 5211-52 du CGCT.

35 Loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer (no 2007-223 du 21 février 2007), JO no 45 du 22 février 2007 et loi organique tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie Française (no 2007-1719 du 7 septembre 2007), JO no 0285 du 8 décembre 2007, p. 19 902.

36 B. Pacteau, Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités locales et aux EPCI, Rép. Collectivités locales, Dalloz, 12222-6, no 29 ; Ch. Parent, L’autorisation de plaider au lieu et place de sa collectivité : une tradition au service de la démocratie, RFDA 2010, p. 378.

37 CE, 29 juillet 2002, M. Tête et Leculier, no 235143 et 237507.

38 CE, 11 octobre 2006, no 292109, M. Asselin ; CE, 30 décembre 2002, no 245739, M. Guenais et a.

39 CE, 6 février 2008, no 284329, M. Bernadet.

40 Ch. Parent, précité, p. 378.

41 Il arrive souvent qu’une autorisation d’ester accordée par un tribunal administratif soit ensuite annulée par le Conseil d’Etat. Malgré la rédaction du CGCT qui ne vise que le contribuable (pour exemple s’agissant du département, l’article R 3133-2 CGCT prévoit que « lorsque le tribunal administratif ne statue pas dans le délai de deux mois ou lorsque l’autorisation est refusée, le contribuable peut se pourvoir devant le Conseil d’Etat »), le Conseil d’Etat a, en effet admis qu’avaient intérêt à agir la collectivité concernée, mais aussi la personne visée par l’action envisagée : CE, 20 octobre 2004, no 265403, Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne

42 B. Pacteau, Exercice par un contribuable des actions appartenant aux collectivités territoriales et aux EPCI, Répertoire Dalloz, 12222-1, 2008.

43 Ch. Parent, précité, p. 385.

44 A. Gérard, Sénat, compte rendu des débats parlementaires, séance du 21 mars 2000.

45 B. Pacteau, Les autorisations de plaider ou le harcèlement juridique, La Gazette des communes, 14 septembre 1992, p. 112.

46 P. Seguin, Allocution de clôture du colloque organisé à l’occasion du 25e anniversaire des Chambres régionales des comptes au Musée d’Orsay, 14 mai 2007.

47 Projet de loi portant réforme des juridictions financières, Etude d’impact établie en application de l’article 8 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, p. 11.

48 J.-Cl. Marin, Gestion publique, droit public financier et droit pénal, RFFP 1995, no 92, p. 125.

49 Ph. Séguin. Réception CDBF, vendredi 10 mars 2006, Allocution p. 5.

50 Rapport public CDBF 2007, février 2008, p. 41

51 Projet de réforme des juridictions financières, no 2001, AN 28 octobre 2009.

52 Sur les motivations de la proposition visant à la disparition de la CDBF : I. Amicie-Maucour, La modernisation de la responsabilité des ordonnateurs et des comptables publics à l’entrée de la nouvelle ère budgétaire et comptable, RFDA 2006, p. 393.

53 Sont ainsi visés, les présidents, vice-présidents du Conseil régional, les présidents, vice-présidents du Conseil général, les maires, les adjoints et autres membres du conseil municipal, les présidents élus de groupements de collectivités territoriales. Le projet ne concerne ni le Président de la République, ni les ministres dont les irrégularités financières ou fautes de gestion ne relèvent que de la seule responsabilité politique collective sans que la sanction pénale, notamment pour les ministres, ne puisse suppléer de manière satisfaisante à l’irresponsabilité financière : en ce sens, M. Lascombe X. Vandrendriessche, Plaidoyer pour le succès d’une réforme, RFDA 2004, p. 406. Ph. Séguin ne manquait pas de rappeler qu’une réflexion sur la responsabilité des ministres reste nécessaire, dans la mesure où, en outre, la responsabilité politique mise en œuvre par la majorité en place est bien évidemment insuffisante (Allocution prononcée le 14 décembre 2009 à l’institut français de l’audit et du contrôle interne).

54 Les élus locaux relèvent déjà de la CDBF, selon le principe de responsabilité financière de droit commun des ordonnateurs, lorsqu’ils n’agissent pas dans le cadre de leur fonction élective ou de fonctions qui en sont l’accessoire obligé : pour l’exemple d’un maire et un adjoint, tout deux administrateurs d’une société d’économie mixte, CDBF 13 juin 2003, SEM Sarcelles Chaleur, AJDA 2003, p. 2316. La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques avait ouvert, s’agissant des ordonnateurs locaux, une petite fenêtre de responsabilité en prévoyant trois cas particuliers d’éligibilité pour des irrégularités commises dans le cadre de leurs fonctions. Codifiés à l’article L. 312-2 du CJF, ils n’ont eu qu’une portée très marginale puisque l’on ne dénombre qu’un seul cas de mise en cause de la responsabilité d’un élu pour défaut d’exécution d’une décision de justice (CDBF, 20 décembre 2001, M. Janky contre région Guadeloupe, AJDA 2003, p. 1223), et un seul arrêt de la CDBF concernant, pour l’écarter du fait de l’absence de préjudice pour la collectivité intéressée, la responsabilité d’un ordonnateur ayant formulé un ordre de réquisition du comptable de nature à procurer à autrui un avantage injustifié (CDBF, 30 juin 2006, Syndicat à vocation multiple de la région d’Etaples-sur – Mer ; G. Groper, C. Michaut, Les limites de la responsabilité des élus locaux devant la CDBF en cas de réquisition, AJDA 2006, p. 2445).

55 S. Thébault, Responsabilité des élus et projet de réforme des juridictions financières, Revue Lamy Collectivités territoriales, 2009, no 52, p. 6

56 Or s’agissant des gestionnaires, la jurisprudence de la CDBF n’exige pas que les irrégularités soient commises directement par le gestionnaire mais consacre la responsabilité pour faute de négligence. Cette extension a clairement été consacrée par le CE : 22 juin 1987, Dehaye, no 77001 ; N. Groper, Responsabilité des gestionnaires publics devant le juge financier, Dalloz 2009, p. 270 et s.

57 Pour exemple, D. Migaud considère que le projet est «  timide pour ce qui est du champ des justiciables » et que « les conditions d’engagement de la responsabilité des élus [y] sont tellement formalistes qu’on peut s’interroger sur la portée pratique du dispositif…  »  ; Audition de M. Didier Migaud, Premier président de la Cour des comptes, sur le projet de loi portant réforme des juridictions financières devant la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République, 7 juillet 2010.

58 S. Thébault, Responsabilité des élus et projet de réforme des juridictions financières, Revue Lamy Collectivités territoriales, précit., p. 2. Ph. Séguin peu confiant sur cet aspect de la réforme disait craindre « la frilosité, la pusillanimité ou les conservatismes divers » ; Allocution du 14 décembre 2009 à l’Institut français de l’audit et du contrôle interne (IFACI)

59 L’article L. 313-6 du CJF prévoit en effet que constitue une infraction relevant de la compétence de la CDBF le fait d’avoir « en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l’organisme intéressé ». Cette incrimination financière a un champ d’application beaucoup plus large que le non respect des règles relatives à la commande publique : peuvent ainsi être concernées des rémunérations indues, prise en charge de dépenses dues par une autre personne, vente d’un immeuble à prix en dessous de la valeur réelle. Pour de multiples exemples, voir N. Groper, Responsabilité des gestionnaires publics devant le juge financier, Dalloz 2009, p. 244 et s.

60 Article 432-14 CP : « est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

61 La Cour de Cassation estime que « la seule violation, en toute connaissance de cause, des dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » suffit à caractériser le délit de favoritisme : par exemple, Cass. Crim, 14 janvier 2004, no 03-83.369, AJ Pénal 2004, p. 113.

62 En ce sens, N. Groper considère que l’incrimination ne concerne que les fautes et pas les seules erreurs de gestion, (Responsabilité des gestionnaires publics devant le juge financier, précit. p. 248)  ; analyse confirmée par les commentateurs du CJF, Editions du Moniteur, 2e Edition, 2007, p. 675. En revanche, cette infraction « n’exige pas que l’agent ait eu l’intention de procurer un avantage injustifié entraînant un préjudice pour l’organisme dont il relève mais seulement que des décisions prises par cet agent, en méconnaissance de ses obligations, aient abouti à un tel résultat » : CDBF, 30 septembre 1987, EHESS et Assoc. Marc Bloch, Lebon, p. 515.

63 N. Groper, Ch. Michaut, « Les limites de la responsabilité des élus locaux devant la CDBF en cas de réquisition », AJDA 2006, p. 2445.

64 Le nouvel article L. 131-20 du CJF du projet prévoit en effet la création d’une incrimination financière d’avantage injustifié pour toutes les personnes dont les actes ont enfreint les dispositions législatives ou réglementaires destinées à garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les contrats de commande publique sans que soit désormais exigé un préjudice financier pour la personne publique.

65 D. Duplisson, Les conséquences de la réforme des juridictions financières pour les collectivités territoriales, Revue Lamy Collectivités territoriales, no 52, 2009, p. 23. Selon le projet ne seraient punissables que les actes « qui enfreignent de manière grave et répétée ces règles ». Ces conditions permettent objectivement de qualifier l’intentionnalité des agissements incriminés, de telle sorte que les infractions financières non intentionnelles ne pourraient désormais être sanctionnées ni par le juge financier, ni par le juge pénal.

66 CDBF, 6 novembre 1992, CPAM de Seine-et-Marne, Rev. Trésor 1999, p. 782. Cette infraction pouvait cependant être sanctionnée sur le fondement du manquement aux règles de dépenses et de recettes de l’article L. 313-4 du CJF, mais alors la sanction maximale ne pouvait atteindre que la moitié de celle applicable en matière d’avantage injustifié à autrui. Elle ne peut atteindre que le montant du traitement brut annuel du gestionnaire et non pas le double comme prévu à l’article L. 313-6 CJF.

67 Voir pour le détail le projet de loi portant réforme des juridictions financières, Etude d’impact établie en application de l’article 8 de la loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, p. 11.

68 Elément principal de la réforme, l’unification organique des juridictions financières avait soulevé une levée de boucliers parmi les magistrats des CRC : voir sur ce point notamment le site du Syndicat des juridictions financières http://www.sjf-jurfi.org/. Il semble que l’actuel Président de la Cour des comptes ait accepté l’éventualité d’un recul sur ce point. Lors de son audition devant la commission des lois, il a en effet admis que « différentes inflexions permettraient de garantir que les chambres régionales demeurent des juridictions autonomes, qu’elles conservent la maîtrise de la programmation de leurs travaux et qu’elles se concentrent sur leurs trois métiers principaux : l’examen de la gestion, qualifié de « contrôle organique » par le projet de loi, le jugement des comptes, ainsi que le contrôle budgétaire ».

69 La recevabilité de la demande d’autorisation de plaider est aujourd’hui appréciée avec de plus en plus de sévérité par le juge. Celui-ci a en effet introduit la théorie du recours parallèle pour refuser à tout contribuable local l’autorisation d’exercer au nom de sa collectivité une action contentieuse qu’il pourrait engager en son nom propre : CE, 26 avril 2006, M. Cassinari, no 280878, AJDA 2006, p. 903 ; R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrétien, 13e Edition, no 593, p. 496 ; à ce titre, le recours pour excès de pouvoir devrait disparaître du champ de l’autorisation de plaider puisque les contribuables locaux ont, depuis la jurisprudence « Casanova », intérêt à intenter un REP contre les actes ayant des répercutions financières pour leurs collectivités ; J. Moreau, Préférez le recours pour excès de pouvoir à l’action « lente et hérissée d’obstacles » intentée au nom et pour le compte de la commune, JCP Adm, p. 1198 ; et pour une critique, A. Claeys, L’introduction de l’exception de recours parallèle dans le régime des autorisations de plaider pour le compte d’une collectivité locale, AJDA 2007, p. 266.

70 CE, 22 juillet 1992, Commune de Neuilly c/M. Sulzer, req. no 37344,

71 La première de ces conditions doit cependant être examinée en première intention et le tribunal n’a pas à se prononcer sur les chances de succès de l’action envisagée dès lors qu’il a estimé que l’autre condition exigée pour délivrer son autorisation n’était pas remplie : CE, 6 novembre 2006, Mr Froidefond, no 217140.

72 Ainsi par exemple n’a pas été autorisé à intenter une action pénale avec constitution de partie civile un contribuable de Romorantin-Lanthenay qui invoquait des irrégularités, par ailleurs relevées par une lettre d’observations définitives de la CRC du Centre, relatives à la concurrence et à l’égalité d’accès des candidats aux marchés publics mais n’ayant pas entraîné « en réalité un surcoût ou une moindre qualité des prestations ou travaux fournis à la commune ». CE, 4 décembre 2002, M. Leon, no 239433 ; voir aussi CE, 16 janvier 2002, M. Mondoli, M. Luciani. no 231389, 231390, 231391.

73 B. Poujade, L’autorisation de plaider, La Gazette des communes, 21 décembre 2009, p. 50 ; S. Jacopin, Personnes morales de droit public et action civile, Recueil Dalloz 2006, p. 2145

74 CE, 17 juin 1998, no 192, 498, Berger, Dr. Adm. 1998, no 286.

75 Thierry Tuot, Quand le procès est la continuation de la politique par d’autres moyens, AJDA 2004, p. 591.

76 Voir pour exemple un cas où le Conseil d’Etat refuse une autorisation de déposer une plainte avec constitution de partie civile pour prise illégale d’intérêts au motif que les personnes visées n’étaient aucunement dépositaires de l’autorité publique au moment des faits dénoncés et ne pouvaient donc pas entrer dans les prévisions de l’article 423-12 du code pénal : CE, 14 mars 2003, no 249303, Mme Platret-Rico et a.

77 Les difficultés tenant à la confusion des missions du juge administratif de l’autorisation et du juge pénal de l’action sont décrites par Ch. Parent qui interroge en ces termes les contrôles opérés par le tribunal administratif lorsque l’action sollicitée est une demande d’autorisation de déposer plainte avec constitution de parte civile « est-il du reste de la mission du tribunal administratif de se comporter en premier juge pénal ?  ». Pour autant, l’auteur conclut quelques pages plus tard à la nécessité de permettre au juge de l’action d’avoir accès à l’ensemble des pièces aux mains du juge du fond : art. précit. p. 378.

78 Le battage médiatique est d’ailleurs tel, que lorsque la collectivité qui, après changement de majorité, s’est substituée au contribuable ayant engagé la procédure pénale, entend se désister de l’action publique après dédommagement conventionnel, ce désistement peut être interprété par l’opinion publique comme un acte de pure convenance, pour ne pas dire de connivence politique : voir en ce sens l’affaire des emplois fictifs de la Mairie de Paris.

79 CE, 21 juin 2006, Vaillant et SCI Barbora Maria, no 286354.

80 CE, 2 juillet 2007, Commune de Lattes, no 294393.

81 CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, no 49241, Rec. p. 583.

82 CE, 29 mars 1901, Rec. p. 333.

83 CE, 3 décembre 2007, M. Scuderi, no 300922, concl. L. Derepas, BJDU 5/20, p. 392.

84 L. Derepas, Une autorisation de plaider pour le compte de la commune peut-elle être accordée dans le domaine de l’urbanisme ?, BJDU 5/2007, p. 394. Voir aussi, P. Bonfils, L’action civile de l’Etat contre les fonctionnaires, LPA, 26 novembre 2004, no 237, p. 6.

85 T. Confl., Moritz 1954, D. 1955, p. 708. Voir cependant pour une analyse critique de la solution lorsque la faute commise par l’agent ou l’élu est une faute personnelle, qui selon Chapus peut alors être qualifiée « d’acte privé et non administratif », Chapus, Droit administratif général, Tome 1, 15e Edition, Montchrétien, p. 1401.

86 Voir en ce sens, J. Benoit, Responsabilité civile et administrative des élus, Répertoire Dalloz

2004 -2, n° 150 et suivants.

87 M. Degoffe, L’action en responsabilité des communes contre leurs élus, JCP Ed. Générale, no 26, 25 juin 1997, I – 4032.

88 TA Clermont Ferrand, 29 juillet 2008, Mr Duclos et a., no 0801002 : étaient en cause deux factures payées sur fonds régionaux correspondant à des frais occasionnés par un banquet organisé pour l’anniversaire de M. Giscard d’Estaing.

89 Voir pour exemple, un cas particulièrement intéressant dans lequel le contribuable demandait, pour les mêmes faits, l’autorisation de saisir la CRC et le juge pénal. La saisine de la CRC n’a pas été admise dès lors que les règles de procédure applicables au jugement des CRC ne comportant pas d’intervention de la commune, l’action ne présentait aucune chance de succès : CE, 14 janvier 1998, Commune de Hem, no 186453. Cependant, J. Magnet note « qu’une jurisprudence ancienne et constante admet l’action des représentants légaux des collectivités locales affectées par la gestion de fait ou, à défaut, des contribuables communaux à ce autorisés » : La gestion de fait des deniers publics locaux, LGDJ, Coll. Politiques locales, 2000, p. 54.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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