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La loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations…

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Sébastien Saunier

La transparence financière

De la nécessité de réhabiliter l’unilatéralité dans le régime juridique des subventions

Étude prospective sur les précisions consacrées depuis la loi DCRA du 12 avril 2000

Jean-Baptiste Vila

Texte intégral

  • 1 Loi no 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’adm (...)
  • 2 L’application de l’article 10 de la loi DCRA du 12 avril 2000 a notamment été consacrée par le déc (...)

1Depuis l’adoption de la loi DCRA du 12 avril 2000, le subventionnement d’organismes tiers par la personne publique, et plus précisément par les collectivités territoriales, a connu de profondes mutations1. Par la mise en œuvre de son article 10, le versement de fonds publics dans ce cadre particulier est soumis à l’obligation de conclure une convention entre l’attributaire et le destinataire au-delà de 23 000 euros2. Cependant, 10 ans après son adoption, cette disposition soulève encore et toujours de nombreuses questions. La première et la plus importante d’entre toutes consiste finalement à s’interroger sur la place occupée dans le champ de l’action publique par ces modalités particulières d’attribution de subvention. Mais cette problématique ne permet à elle seule de saisir l’ensemble des enjeux immanents à ce dispositif.

2De manière connexe et immédiatement après, une autre interrogation fondamentale apparaît avec au cœur de celle-ci une autre réflexion sur la véritable portée juridique de l’article 10 de la loi DCRA. Toutes tentatives de recherches sur ces conventions de subventionnement imposent effectivement de se demander si cet aspect de la loi du 12 avril 2000 constituait une réelle nouveauté ou au contraire s’il s’agissait d’un mécanisme déjà existant qui n’a été au final qu’adapté.

3Dans le premier cas cela signifierait que les conventions liées à des subventions représentent un mécanisme qui aura certes besoin d’être perfectionné pour perdurer dans le temps, mais qui est d’ores et déjà doté d’un avenir juridique certain dans le champ de l’action publique. Ceci impose donc de manière inévitable d’envisager la portée/le sens de la valeur juridique qui a été attribuée aux conventions de subventionnement par la loi DCRA.

4Dans le second, il est nécessaire d’envisager ce dispositif de deux manières : d’une part comme un remède temporaire à des dérives politico-financières qui sont rendues de moins en moins évidentes de par les différents encadrements juridiques dont elles ont fait l’objet ; d’autre part et surtout comme une solution inadaptée aux besoins de l’action publique mais qui, faute de mieux, doit perdurer tant que cela s’avère nécessaire. Cette posture impose alors d’inverser la première réflexion générale relative à cette technique. Ce qui importe alors n’est effectivement pas moins la valeur juridique de ces contrats, que la valeur du sens juridique de ce mode d’action dans le champ de l’action publique.

5A n’en pas douter, les formes de réponses à ces réflexions préalables sont diverses et variées. Mais une étude succincte de ce régime juridique et de ses expériences passées démontre que la loi DCRA n’a de toute évidence pas introduit une révolution juridique. Le raisonnement selon lequel les conventions de subventionnement seraient nécessairement une finalité pour l’attribution de fonds publics à des organismes tiers semble au contraire devoir progressivement céder. Plusieurs cas concrets viennent étayer cette idée. La nécessité, omniprésente depuis le 12 avril 2000, de préciser ce mécanisme juridique par la voie réglementaire l’illustre par exemple parfaitement. Les difficultés rencontrées par les praticiens pour clairement délimiter ces conventions de subventionnement de contrats administratifs classiques [Marchés publics ; Délégations de service public] attestent elles aussi des carences qui affectent ce dispositif et qui ne sont pas à ce jour complètement réglées.

  • 3 Sur la difficile question de la sécurité juridique, voir P. Raimbault, Recherche sur la sécurité j (...)

6Il est toutefois possible d’affirmer que les conventions de subventionnement bénéficient d’une place particulière au sein de l’action publique. Mais celle-ci doit être clairement délimitée afin d’être parfaitement comprise (I). Seule cette première étape peut permettre de saisir les carences de ce mode d’action démontrant que tous les problèmes ne sont pas réglés en la matière. De facto, elle justifie aussi de s’interroger non pas cette fois-ci sur le champ de ces conventions, mais sur leur éventuel repositionnement dans le champ de l’action publique (II). C’est à partir de cette perspective qu’il est possible de renouveler leur existence juridique, indépendamment de la commande publique, et de conférer ainsi au régime des subventions une pérennité source de sécurité juridique3.

La délimitation du champ des conventions de subventionnement au cœur de l’action publique

  • 4 Sur les exigences d’une telle démarche, voir par exemple Y. Gaudemet, Pour une nouvelle théorie gé (...)
  • 5 C. Bernard, Introduction à l’étude de la médecine expérimentale, éd. Flammarion, Coll. Champ, 1984 (...)

7Tenter de délimiter un objet juridique dans le champ de l’action de la personne publique constitue un exercice rempli d’exigences et de difficultés4. La première nécessité d’un tel travail est d’ailleurs d’adopter une posture particulière qui consiste en une « condamnation irrévocable des déductions hâtives et des improvisations scolastiques »5. Nous percevons toute l’utilité de cette démarche pour traiter des modalités de subventions, sous forme de conventions, d’organismes tiers par la personne publique. En effet, les carences et les hésitations jurisprudentielles qui les caractérisent montrent bien que les éléments de réflexion en la matière ne sont pas figés et qu’il est impérieux de renouveler les analyses. Ainsi, et conformément à ce postulat, il importe dans un premier temps de cerner les éléments de définition de la notion de subvention. Même si cet exercice semble avoir été déjà réalisé, nous pouvons constater que les éléments d’une définition juridique de celle-ci son loin de faire l’unanimité, des différences notables existant en fonction du milieu par lequel elle est appréhendée (A). Cette étape préliminaire s’avère néanmoins nécessaire car elle contribue à mieux appréhender le régime institué par la loi du 12 avril 2000 et ses évolutions depuis. Il s’agit au surplus d’un préalable incontournable pour saisir dans un second temps les difficultés juridiques qui sont au cœur des conventions d’objectifs propres à l’attribution de subventions (B).

Tentative de définition du subventionnement au sens de la loi du 12 avril 2000

  • 6 R. Hertzog, Linéament d’une théorie des subventions, RFFP, 1988 no 23, p 5-45 ; P. Cadieu, Notion (...)
  • 7 Ce constat n’est pas le résultat d’une étude du montant annuel des subventions versées sous forme (...)

8Aussi curieux que cela puisse paraître, lorsque l’objet et les modalités juridiques de la subvention sont étudiés, cette notion est rarement définie. Robert Hertzog notait déjà en 1988 que « l’importance des subventions est inversement proportionnelle à la précision de la notion »6. Bien comprendre les évolutions depuis la loi DCRA et le devenir des conventions de subventionnement implique pourtant de revenir au point de départ, à l’origine et donc à la signification du terme même de subvention. Si cette étape apparaît a priori superfétatoire, elle est en réalité essentielle. Elle seule permet de dégager une première forme d’explication au fait que les conventions de subventionnement, qui sont à première vue un épiphénomène dans le champ de l’action publique7, en constituent finalement un élément majeur à la frontière entre l’acte administratif unilatéral et la commande publique.

  • 8 Cf. R. Hertzog, op. cit., p 6. Cf. CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, Groupement agricole (...)

9Les certitudes juridiques dont nous disposons sur le sens exact à attribuer à la notion de subvention sont cependant peu nombreuses. Dans son acception la plus courante, elle renvoie à l’idée d’aide soit financière, soit sous forme d’avantage indirect octroyé par une personne publique à un tiers, une association le plus souvent. Ce premier élément permet toutefois de distinguer la subvention du mécénat, du don et du legs. Elle s’en différencie car, contrairement à ces trois autres formes d’avantages, cette attribution de fonds est appréhendée comme un concours financier de la personne publique qui a pour principales caractéristiques d’être facultatif, sans contrepartie, conditionnel et grevé d’une affectation8.

  • 9 Sur cette relation si particulière, voir à titre non exhaustif Hannah Arendt, Condition de l’homme (...)

10Mais la notion de subvention n’a pas toujours eu cette signification au cours de l’histoire. Au XVIIIe (1776 pour être tout à fait exact) sous le règne de Louis XVI par exemple, elle renvoyait à l’idée exactement inverse. Elle était alors appréhendée comme un subside sollicité par l’Etat auprès de la population. Il s’agissait en quelque sorte d’un impôt sur les biens fonciers qui a été introduit par Turgot, repris ensuite par Calonne sous l’appellation de « subvention territoriale ». Malgré cette différence fondamentale sur la signification de la notion entre cette époque et nos jours, il est possible de déceler une idée commune derrière ces deux acceptions : la subvention constitue dans tous les cas un subside, littéralement venir au secours de/fournir en nature, en argent ce qui est nécessaire à. Or, c’est précisément ce point commun qui nous permet d’affirmer que la subvention a finalement toujours existée dès lors qu’une relation public/privé était instituée9. De nombreux exemples historiques en témoignent.

  • 10 Cette forme de subvention avait notamment cours sous la République et sous l’Empire à Rome. A titr (...)
  • 11 La subvention royale a ainsi contribué à développer la manufacture d’armes de Saint-Etienne, celle (...)

11Au Ier siècle av J-C, les romains ont su par exemple utiliser la subvention afin de participer au financement de certains aqueducs, notamment ceux dont le coût trop important entraînait parfois un report ou un arrêt de la construction10. Mais dans d’autres cas, la subvention n’était pas utilisée pour remplir cette fonction première. Au VIe siècle, l’Empire Byzantin s’en servait pour remplir une autre fonction : acheter la paix avec les Barbares en favorisant une relance de la production industrielle. Bien plus tard, sous le règne de Louis XIV, le recours à la subvention s’est généralisé dans le cadre du colbertisme afin d’assurer, notamment, le développement du tissu économique local à travers l’essor des manufactures11. D’autres exemples plus récents [comme la loi de juin 1842 sur les chemins de fer ; la création des ateliers nationaux en février 1848 ; le plan d’aides financières, dit Marshall, pour la reconstruction au sortir de la 2nde Guerre Mondiale ; les subventions territoriales accordées par l’Etat aux Régions et Départements...] pourraient bien entendu venir compléter ces développements historiques. Mais ces derniers suffisent à comprendre que la subvention a toujours été appréhendée, sauf exception comme au XVIIIe, comme un soutien financier visant le développement d’une activité économique et/ou contribuant à la mise en place d’une politique à dimension sociale. Par contre, l’élément qui doit nécessairement retenir l’attention, lorsque ces cas historiques sont comparés à l’approche actuelle de la subvention telle que définie par R. Hertzog par exemple, est la différence fondamentale qui caractérise les questions de la contrepartie et de l’unilatéralité dans l’octroi de ces fonds.

  • 12 Elle avait déjà cette fonction dès le XVIIIe, certains Etats subventionnant des guerres situées da (...)
  • 13 Cf. Définition donnée par R. Hertzog, op. cit. Sur la notion de contrat présentée ici, voir la con (...)

12Jusqu’au milieu du XXe siècle, aucun doute n’est possible sur ces deux traits distinctifs de la subvention. Cette dernière est toujours attribuée de manière unilatérale par la personne publique et celle-ci escompte bel et bien une contrepartie. Elle peut être économique, sociale voire politique12. Mais elle est dans tous les cas omniprésente dès que le pouvoir national et/local décide d’attribuer des fonds publics à un organisme tiers. La définition doctrinale de ce subside reposant actuellement sur l’absence de contrepartie et les dernières précisions réglementaires ayant institué en la matière une convention dédiée13, il doit être constaté une transformation fondamentale de ce mode d’action publique entre son approche classique depuis sa pratique à Rome et le sens juridique qui lui est aujourd’hui attribué. La question la plus essentielle reste d’ailleurs celle de l’unilatéralité. Si historiquement les pouvoirs publics ont quasiment toujours procédé à l’utilisation de la subvention par une décision juridique unilatérale, tel n’est plus le cas aujourd’hui. Certes la décision d’attribution est encore parée de cet attribut. Néanmoins, l’instauration d’une convention spécifique pour la mise en œuvre de cette décision et l’emploi des fonds a inversé la problématique.

  • 14 Voir en ce sens P. Cadieu, Notion de subvention, Eléments de clarification, op. cit.

13Auparavant, les pouvoirs publics décidaient de l’attribution des fonds publics et fixaient ensuite les modalités de versement et éventuellement de « retour sur investissements ». Le passage d’une faculté à une obligation juridique par la loi DCRA a mis fin à cette analyse classique de la subvention. En effet, la légalité de la décision unilatérale d’attribution de ce subside est dorénavant conditionnée dans la plupart des cas par la présentation à l’assemblée délibérante du projet de convention entre la personne publique et le bénéficiaire14. Certes, la conclusion d’une telle convention ne peut se faire qu’a posteriori, après l’adoption de la décision unilatérale. Mais il est inconcevable juridiquement que cette dernière soit adoptée sans que l’assemblée concernée ne se prononce au vu de toutes les informations nécessaires à sa délibération. Cet élément de réflexion montre bien que, si la passation d’une convention était avant conditionnée par une décision d’autorité de la part des pouvoirs publics, c’est précisément l’inverse qui s’opère sous le régime de la loi DCRA du 12 avril 2000. Ce point précis ne permet cependant pas à lui seul de saisir l’ensemble des enjeux inhérents au subventionnement d’organismes tiers.

14Pour cela, le travail de définition doit être prolongé quelque peu. Et de considérer qu’il est aujourd’hui indéniable que deux approches distinctes cohabitent pour appréhender la notion de subvention : une vision internationaliste et une dimension nationale/locale.

  • 15 General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), 30 oct. 1947, entrée en vigueur en janv. 1948, cycl (...)

15Dans le premier cas, la notion de subvention est sans aucune contestation possible parée d’une dimension économique et financière. Si nous devions nous risquer à un résumé, nous serions tentés de dire qu’elle constitue alors littéralement un subside accordé pour favoriser le développement économique de certains marchés dont l’appréciation repose sur une comparaison internationale entre différents secteurs d’activité. Elle constitue alors une aide, financière le plus souvent, dont l’objet est de contribuer, par l’essor de certains marchés, à favoriser une sorte de rééquilibrage des flux financiers mondiaux. Il faut d’ailleurs noter qu’une telle acception de la notion de subvention est d’apparition relativement récente. Le besoin d’encadrer sa pratique et son utilisation n’a émergé qu’au milieu du XXe siècle dans un contexte où, les incidences commerciales de ce soutien financier actées, il est devenu nécessaire d’en rationaliser les effets. Nous trouvons là l’origine des dispositions contenues sur ce sujet dans le GATT de 194715.

  • 16 OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit., Avant propos, IV.
  • 17 Pour être tout à fait exact, ce code résulte du Tokyo round qui s’est tenu de sept. 1973 à fév. 19 (...)
  • 18 Cet accord est le résultat du Cycle d’Uruguay en 1994, élargi et précisé dans le cadre de la 6e Co (...)
  • 19 Voir en ce sens OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit. ; Oxford English Dictionary, d (...)
  • 20 S. Devarajan, V. Swaroop et H.F. Zou, 1996, The Composition of Public Expenditure and Economic Gro (...)

16Au terme des données actuellement disponible il apparaît cependant que la notion de subvention est tout aussi difficile à définir sur la scène économique internationale qu’au niveau local dans la relation personne publique/organisme tiers. En effet, le Rapport 2006 sur le commerce mondial démontre que les définitions sont diverses, « la plus étroite se limiterait aux dépenses budgétaires, alors que la plus large pourrait inclure presque toutes les mesures gouvernementales ayant pour effet de modifier les conditions du marché »16. Or, c’est précisément le flou entourant la notion, ramené à ces conséquences économiques et financières, qui a incité les instances internationales à adopter un code plurilatéral des subventions dans les années 197017. Ce dernier a été complété par une étape essentielle au milieu des années 1990 : l’accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires18. D’une manière générale et au terme de cet encadrement, ce subside est appréhendé sur le plan international comme une contribution financière et/ou un avantage financier versé par les pouvoirs publics ou tout organisme public du ressort territorial d’un Etat qui confère un avantage. De ce point de vue, la subvention représente alors aussi bien une aide directe qu’indirecte qui s’insère par définition, puisqu’elle est alors considérée comme l’antonyme du terme de taxe19, dans des logiques économique, financière et surtout concurrentielle. Une autre approche consiste en la matière à considérer qu’il existe une subvention dès lors qu’un programme public confère un avantage quelconque à un opérateur privé20. Ceci montre bien que la signification exacte à donner à cette notion fait l’objet de débats doctrinaux. Au demeurant, les instances internationales du commerce considère que trois éléments caractérisent ce subside : d’abord, le transfert de fonds par les pouvoirs publics aux producteurs ou consommateurs ; ensuite, la fourniture par les pouvoirs de biens et/ou services gratuitement ou à un prix inférieur à celui du marché (telle l’Université par exemple) ; enfin, les politiques de réglementation si elles ont pour effet un transfert d’un groupe à l’autre [pouvoirs publics ; producteurs ; consommateurs].

  • 21 Voir en ce sens Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires, op. cit., Art. (...)
  • 22 Cf. Commission Européenne, Vademecum Community Rules on State Aid, 2002a, mis à jour au 30/09/2008 (...)

17Dans le cadre de l’OMC, la subvention est plus précisément et avant tout une contribution financière versée par les pouvoirs publics, même si elle vise à soutenir les revenus et/ou les prix, qui confère un avantage au destinataire21. Si cet aspect n’est pas le but du propos développé ici, retenons simplement que cette approche est à l’origine de l’encadrement des aides d’Etat par le droit communautaire. Dans ce cas, la subvention n’est effectivement légale tant qu’elle n’a pas pour effet de conférer à son bénéficiaire (entendu dans le sens d’entreprise) un avantage qu’il n’aurait pas obtenu de son activité (commerciale) normale et d’influer sur la relation entre son bénéficiaire et la concurrence22.

  • 23 Ainsi Hendrick S. Houthakker (repris par R. Steenblik, dans Mesure et classification des subventio (...)

18Au vue de ces quelques éléments, il est en définitive possible d’affirmer que la définition attribuée à la notion de subvention sur le plan international est loin d’être évidente. Cette difficulté a d’ailleurs eu pour effet de conduire de nombreux auteurs à esquisser les traits généraux de cette notion sans pour autant aller plus avant dans le travail d’élaboration de ses caractéristiques23. Néanmoins, pour le sujet qui nous occupe — à savoir les modalités de subventionnement visées dans la loi du 12 avril 2000 et leurs évolutions depuis —, la seconde approche caractérisant la subvention apporte des éléments complémentaires permettant de clarifier quelque peu cette notion.

  • 24 CE, Rapport de 2000, Les associations et la loi de 1901 : cent ans après, éd. La documentation fra (...)

19Le régime juridique introduit le 12 avril 2000 n’entre pas tout à fait dans le champ induit par la vision internationale attribuée à ce subside, sinon dans une approche locale, et bien entendu nationale, de la subvention. Cette dernière présente alors l’avantage de mettre en exergue des caractéristiques sensiblement différentes qui ont toutes le mérite de poursuivre ce travail d’identification. La subvention représente dans ce cas un concours financier public à un organisme tiers prenant en charge « une mission culturelle, sportive, sociale, sanitaire et éducative que ni la sphère marchande, ni les pouvoirs publics ne désiraient assumer »24. Cette acception atteste donc d’une différence fondamentale par rapport à l’approche internationaliste de la subvention : au niveau local et national, elle constitue un subside paré d’une dimension sociale et sociétale visant à favoriser l’action d’un tiers dans un domaine qui n’est investi ni par la personne publique, ni par les opérateurs économiques.

  • 25 Sur cette question de l’intérêt général, voir à titre non exhaustif CE, Rapport public de 1999, Ré (...)

20Cette approche qui, par ces caractéristiques, se distingue très clairement de la vision internationaliste s’avère donc être le résultat de ce qu’on pourrait appeler une acception volontariste de la subvention. Une telle affirmation doit être précisée sous peine d’être non seulement récusée, mais aussi critiquée. La dimension sociale et sociétale de la subvention au niveau local et/ou national en France résulte à n’en pas douter de son rapport avec la dimension volontariste de l’intérêt général25. En effet, même si la personne publique ne souhaite pas prendre en charge l’activité visée par le versement d’une subvention, l’attribution de fonds publics à un tiers gestionnaire de celle-ci entraîne inéluctablement une participation des pouvoirs publics. La personne publique n’assume donc pas in concreto l’activité, mais favorise indirectement son accomplissement, sa réalisation et donc son existence. Ce constat montre bien que la notion de subvention n’est pas aussi éloignée qu’il n’y paraît de l’intérêt général ; ce dernier justifiant de manière indirecte la réalisation de l’activité concernée.

  • 26 Ibid.
  • 27 Voir en ce sens Q. Epron, Les contrats de subvention, RDP 2010, no 1, p 70.
  • 28 Ibid. Comme le note très justement Q. Epron, c’est précisément cette idée qui était au cœur de la (...)
  • 29 Cf. CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française : EDCE 2005, p 185 ; comm. C. Maugüé, BJDCP mai (...)

21La personne publique n’a a priori pas vocation à prendre une activité qui n’est pas considérée comme d’intérêt général ; ce dernier légitimant effectivement le recours à un régime exorbitant de droit commun et à l’action publique en général26. Or, une activité subventionnée rentre à première vue dans cette catégorie puisque c’est la présence d’un intérêt public et l’insuffisance de sa prise en charge qui expliquent la nécessité pour un tiers gestionnaire de solliciter des fonds publics et l’absence de gestion par la personne publique. Mais comme toute chose dans le droit, cette approche est par définition évolutive. Ainsi, une activité qui n’est pas prise en charge par la personne publique ne peut être considérée comme étant éternellement dénuée d’intérêt général. D’une part, il n’est pas improbable que l’activité considérée ait été anciennement considérée comme telle. D’autre part, il est envisageable qu’elle devienne avec le temps un élément d’une politique publique. Enfin, il existe à ce jour un lien évident entre une activité subventionnée et l’intérêt général, le premier étant inséparable du second27. Ceci explique par exemple que l’intérêt général conditionne la légalité de la décision d’attribution d’une subvention28. Pour aller plus loin encore, le juge administratif n’a-t-il pas eu l’occasion de s’attacher à préciser le régime du financement public d’activité considérée comme d’intérêt général et pourtant relevant de l’initiative privée29 ?

  • 30 G. Jèze, Principes généraux du droit administratif, éd. Berger-Levrault, Paris, 3o éd. 1925/1936.

22On le comprend il n’existe de toute évidence pas d’absence de corrélation juridique entre la notion d’intérêt général et celle de la subvention. Les deux sont étroitement liés comme le rappelle G. Jèze qui appréhende la subvention comme « un concours offert par l’administration à une œuvre privée »30. La mise en évidence d’une acception volontariste de la subvention nous permet simplement de prolonger ce propos à partir du lien étroit qui existe indiscutablement entre ces deux notions. Aussi critiquable qu’elle puisse être, elle présente en tout cas l’avantage de clairement distinguer le régime juridique des modalités de subventionnement d’organismes tiers résultant d’une approche locale et nationale de la vision internationale caractérisant ce concours financier.

  • 31 Voir Loi no 2000-321 du 12 avril 2000, op. cit. ; Décret no 2001-495 du 6 juin 2001, op. cit. ; Lo (...)

23En outre, c’est à partir de celle-ci qui nous est donné de comprendre la portée juridique du régime introduit en la matière par l’article 10 de la loi DCRA du 12 avril 2000 [complétée par le décret du 6 juin 2001, la loi du 23 mai 2006 et la circulaire du 18 janvier 2010]31. D’ailleurs force est de constater en premier lieu que les caractéristiques juridiques de ce subside qui résultent de cette acception française et de ce régime n’ont pas supprimé tous les risques. Elles ont certes contribué à mettre un terme à des dérives politico-financières constatées auparavant. Mais le législateur et le pouvoir réglementaire ont institutionnalisé dans le même temps deux risques étroitement liés et qui laissent finalement émerger des doutes sur l’opportunité de la contractualisation en la matière, même pour des motifs de sécurité juridique liés à des enjeux financiers : d’une part, la requalification de ce montage en contrat de la commande publique, d’autre part, et comme nous allons le voir infra, la marge de manœuvre accordée ainsi au juge administratif pour préciser le contenu des conventions de subventionnement.

Le passage d’une faculté à une obligation : la convention de subventionnement devenue convention d’objectifs

24Le régime institué par la loi DCRA du 12 avril 2000, et ses précisions intervenues a posteriori est à première vue assez simple. Au-delà du seuil de 23 000 euros, la personne publique et le tiers bénéficiaire de la subvention sont tenus de conclure une convention portant, entre autre, sur la destination et l’emploi des fonds. Ce principe ne signifie pas pour autant qu’en dessous de ce seuil la convention est impossible ; celle-ci devenant simplement facultative dans ce cas.

  • 32 Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001, relative aux lois de finances, JO du 02/08/2001, p 124 (...)
  • 33 G. Mollion, Collectivités territoriales et personnes privées subventionnées : la convergence du co (...)

25En apposant ainsi le sceau du contrat sur ce mode d’action publique, le législateur et le pouvoir réglementaire ont entendu remédier non seulement à des dérives politiques et financières, mais aussi rationaliser l’usage des deniers publics dans un contexte de transposition de la performance dans le champ de l’action publique32. Ce phénomène a d’ailleurs été très bien résumé par G. Mollion, lorsqu’il dit : « Ce qui n’était qu’une hypothèse il y a peu est désormais une certitude : le subventionnement des personnes privées par une collectivité territoriale s’expose aux règles de la commande publique. Il s’agit d’une « union » trop fréquente dont la métaphore rappelle que la dot est de nos jours trop belle et trop rare pour que le partenaire soit choisi à titre exclusif sans que les prétendants potentiels sur un marché donné ne puissent se manifester »33.

  • 34 Loi organique no 2001-692, op. cit.
  • 35 D. Moreau, Les risques de requalification des subventions aux associations en marché ou en délégat (...)

26C’est précisément dans ce contexte dont l’aboutissement est en finances publiques l’adoption de la LOLF en 200134 que la loi DCRA a introduit la contractualisation dans le régime des subventions. Au terme des dispositions qui en résultent, cette convention doit prévoir l’objet, le montant et les conditions d’utilisation des sommes ainsi allouées par la personne publique. Plus précisément, comme l’avait noté David Moreau en 2002, ses particularités sont au nombre de trois : le choix du bénéficiaire des fonds publics se fait intuitu personae ; contrairement aux montages de la commande publique, cette convention n’est soumise à aucune règle de publicité et de mise en concurrence ; elle se caractérise par le principe de liberté contractuelle de la personne publique35. Mais les différences de fond avec les contrats administratifs ne sont pas aussi évidentes qu’il n’y paraît, de sorte que la personne publique a été tentée à maintes reprises de recourir à ce montage propre aux subventions pour dissimuler un contrat administratif.

  • 36 Cf. II. A.
  • 37 Parfois même avant comme l’Art. 12 du Décret no 72-196 du 10 mars 1972, JO du 14/03/1972, p 2649.
  • 38 Circulaire PRMG8730067C, 15 janv. 1988, relative aux rapports entre l’Etat et les associations bén (...)
  • 39 Loi du 1er juill. 1901, relative au contrat d’association, JO du 02/07/1901, p 4025.

27Mais avant d’envisager ce problème36, la première question qui pourrait être ici posée est finalement de savoir si une telle convention entre les pouvoirs publics et des tiers bénéficiaires - pour résumer, le monde associatif - est réellement une nouveauté introduite par l’article 10 de la loi DCRA. La réponse est bien évidemment négative. Plusieurs exemples du milieu des années 80 et 90 montrent bien que ce n’est pas le cas et qu’il était vivement conseillé aux pouvoirs publics d’utiliser ce montage pour rationaliser cette distribution des deniers publics37. Par exemple, la circulaire du 15 janvier 1988 recommandait la conclusion d’une telle convention au-delà de 300 000F de subvention, en reprenant ainsi le seuil des marchés publics de fournitures de l’époque38. Au-delà des différents exemples concrets, il faut relever le fondement qui justifiait le recours à ce montage. Or, la plupart du temps, il était une conséquence de la compétence accordée aux personnes publiques en vertu de l’article 6 de la loi de 1901 relative à la liberté d’association qui prévoit un droit pour les collectivités locales d’attribuer des subventions aux associations39.

28L’absence de caractère novateur de la loi DCRA en la matière explique donc que le véritable apport de ce texte a surtout été d’organiser le passage de ce qui était une pratique de bonne gestion laissée à la discrétion des pouvoirs publics à une obligation dans la relation Administration/Organismes tiers subventionnés. En effet, l’adoption d’un mécanisme tel que la convention de subventionnement dans la loi DCRA traduit deux exigences juridiques : d’une part, la recherche d’une bonne utilisation des deniers publics dans le contexte de transposition de la logique de résultats à l’action publique ; d’autre part, un désintéressement de la personne publique sur l’attribution des fonds alloués.

  • 40 Réponse Ministérielle à la Q. no 87502 (JO du 28/02/2006, p 2047) publiée au JOAN 11/04/2006, p 39 (...)

29De ce contexte a émergé un besoin bien naturel d’un point de vue juridique, celui d’identifier les spécificités de ces conventions applicables aux subventions versées par les pouvoirs publics. Ceci s’est concrétisé par une première étape, à savoir la recherche d’une définition de cette notion. Selon la réponse ministérielle du 11 avril 2006, la subvention est « un versement gratuit public ou privé, à charge pour le bénéficiaire de faire un emploi plus ou moins déterminé des fonds versés »40. Cette acception de la subvention nous livre deux idées. D’abord elle confirme la dimension volontariste qui caractérise ce subside, à la différence de l’approche qui est en faite au niveau international. Ensuite, elle atteste de l’idée que le subventionnement d’un organisme tiers, dès lors qu’il a lieu sous forme de convention, a pour objet de promouvoir et de contrôler une structure exerçant une ou plusieurs activités plus ou moins liée(s) à l’intérêt général. Mais ce sens attribué à la notion est incomplet en l’état. Dès lors que la subvention est appréhendée par le droit, celle-ci doit nécessairement être considérée au regard d’autres attributs, sauf à déconsidérer ses conséquences juridiques.

  • 41 Voir en ce sens Réponse Ministérielle, no 02250, JO du Sénat Q 10/03/2005, p 689. Cette réponse mi (...)
  • 42 F. Caffarelli, op. cit.
  • 43 Voir en ce sens l’article 31 de l’ordonnance no 58-896 du 23 sept. 1958 (JO du 28/08/1958, p 8912) (...)

30Parmi ceux-ci, la première particularité essentielle du régime des subventions est qu’elles sont soumises à un principe de non-reversement du bénéficiaire vers un tiers41. L’objectif est ainsi de préserver l’action publique de toute forme de concurrence en vue de la satisfaction d’une activité considérée comme d’intérêt général, en tout cas parée d’un intérêt public direct ou indirect. La seconde concerne l’utilisation des fonds versés par la personne publique. En la matière, et en conséquence de son caractère conditionnel42, la subvention est soumise à un principe d’affectation conforme43. Autrement dit, elle est conditionnée par la réalisation in concreto de l’activité concernée par l’organisme tiers bénéficiaire.

  • 44 Voir sur ce point la Circulaire ECOZ0300024C du 7 janv. 2004, portant manuel d’application du code (...)
  • 45 Ce principe est notamment énoncé dans l’instruction fiscale no 3-CA-94 du 8 sept. 1994 relative au (...)
  • 46 Sur cette analyse, voir S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour l (...)

31L’ensemble de ces éléments conduisent donc à compléter ce qu’il convient d’appeler la définition juridique de la notion de subvention. Celle-ci peut donc se définir comme un versement facultatif, conditionnel et précaire [Aspects généraux mis en exergue par R. Hertzog, op. cit] soumis aux principes de non-reversement, d’affectation conforme et à l’effectivité de l’activité du bénéficiaire44. Ce dernier aspect découle directement du principe de l’affectation conforme et explique que le juge administratif ait réservé la possibilité pour l’administration de ne pas verser la subvention si les objectifs en vue desquels elle est attribuée ne sont pas remplis45. A n’en pas douter, ces éléments supplémentaires, résultant d’une approche juridique dans une tentative de définition de la notion, découlent de deux aspects complémentaires propres à la subvention : le caractère unilatéral de la décision d’attribution des fonds ; la bonne utilisation des deniers publics dans le contexte de rationalisation financière induite par la LOLF. De ce point de vue, la convention qui peut éventuellement résulter de l’attribution d’une subvention se différencie donc fondamentalement des montages de la commande publique, notamment des marchés publics et des délégations de service public. Dans le premier cas, l’administration agit comme une autorité publique, tandis qu’elle se positionne dans le second comme un demandeur sur un marché donné46.

  • 47 Cf. P. Cadieu, dans Notion de subvention – Eléments de clarification, op. cit.
  • 48 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

32Mais, au-delà du rôle joué par la personne publique dans les deux cas, le régime institué par la loi du 12 avril 2000, complété depuis, a entendu attribuer des caractéristiques propres à la convention de subventionnement. Ceci tend d’ailleurs à confirmer le postulat selon lequel le régime des subventions aurait une indépendance juridique propre. De prime abord, elle poursuit la satisfaction d’un intérêt local qui est effectif si trois conditions sont réunies : l’activité est d’un intérêt direct pour les administrés ; elle n’a pas pour objet la satisfaction de seuls intérêts privés ; elle caractérise par le respect du principe de neutralité47. Toutefois, les particularités de ce régime sont insuffisantes pour distinguer les conventions qui leur sont liées des autres modes de l’action publique. En effet, ils poursuivent a priori tous une même finalité : la satisfaction de besoin considéré comme d’intérêt général. Or, jusqu’en 201048, les textes législatifs et réglementaires étaient peu prolixes sur cette question et son dépassement qui est pourtant nécessaire pour distinguer ce régime de la commande publique. C’est pour cette raison que le juge administratif a joué un rôle fondamental dans les précisions apportées au champ des conventions de subventionnement. Il en ressort trois grandes caractéristiques qui souffrent pour chacune d’entre elles de problèmes juridiques de fond donnant naissance à des doutes sur l’opportunité de leur utilisation.

  • 49 Voir en ce sens Réponse Ministérielle Aubron JOAN 13/09/1999, p 5397 ; CAA Marseille, 20 juill. 19 (...)
  • 50 Voir notamment en ce sens les Réponses ministérielles Jacquat no 29307, JOAN 21/06/1999, p 3854 ; (...)
  • 51 Selon D. Moreau (Les risques de requalification des subventions aux associations en marchés ou en (...)
  • 52 F. Dieu, La distinction délicate entre subvention et délégation de service public, AJDA 2006, p 16 (...)
  • 53 Voir en ce sens les propos de F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-telle pa (...)
  • 54 Voir en ce sens J-M Auby, La théorie des institutions transparentes en droit administratif, RDP 19 (...)

33La première concerne l’initiative du projet. Afin que les fonds publics versés à un organisme tiers soient considérés comme relevant du régime des subventions, elle doit être le fait de ce bénéficiaire. Ceci sous-entend que l’activité subventionnée préexiste à ce versement de fonds publics pour lesquels l’organisme s’engage par la convention à faire coïncider les réalisations avec les objectifs49. Il est intéressant de noter en la matière que ce critère est antérieur à la loi DCRA du 12 avril 2000 et se suffisait jusque là50. Dans tous les cas, il en résulte que, dans le cadre du régime des subventions, la personne publique apporte un concours financier à une activité préexistante prise en charge par l’organisme tiers. De ce critère émerge une différence significative avec la commande publique [délégations de services publics ; marchés publics] où le besoin à satisfaire est lui directement exprimé par la personne publique. Le juge administratif a d’ailleurs dégagé plusieurs éléments pour apprécier ce critère51. Toutefois, la loi DCRA du 12 avril 2000 permet toujours diverses interprétations de ce critère, malgré les précisions jurisprudentielles de celui-ci qui laissent de moins en moins de place pour le doute. En conséquence, et comme cela a été très justement souligné par Frédéric Dieu, il se caractérise aujourd’hui par deux éléments : la préexistence de l’activité par rapport au concours financier apporté par la personne publique et son indépendance au regard des activités assumées par cette dernière52. Ce dernier point peut sembler paradoxal. L’indépendance s’avère effectivement contradictoire par rapport aux objectifs du régime juridique des subventions qui tend à imposer un contrôle de la personne publique sur l’usage du subside accordé. Mais cet élément est en réalité nécessaire car il constitue le seul moyen permettant d’écarter la gestion de fait53. Au surplus, il contribue à déceler les montages connus sous l’appellation d’association transparente54. Il est donc essentiel, mais reste en l’état assez obscur quant aux situations qu’il recouvre.

  • 55 Voir en ce sens Concl. J-J Louis sur CAA Marseille, 3 mai 2004, no 00MA01621, Ville de Nice, BJDCL (...)
  • 56 La subvention versée est alors soumise à une obligation de publicité conformément à la loi no 2006 (...)
  • 57 Selon la circulaire du 18 janv. 2010, op. cit., ceci constitue une différence significative avec l (...)

34Il n’existe effectivement pas beaucoup d’hypothèses, quant à l’initiative du projet, qui ne souffrent d’aucun débat doctrinal. La seule correspond à l’acception voulue dans le régime des subventions selon laquelle le bénéficiaire réalise une activité indépendamment d’un soutien financier public et avant même de solliciter un tel concours55. Cependant les dernières précisions apportées à ce régime viennent contredire une telle affirmation, de sorte que cette situation s’avère au final de plus en plus hypothétique. La circulaire du 18 janvier 2010 qui précise le contenu de la convention d’objectifs en témoigne précisément. Selon elle, le premier critère de l’initiative du projet recouvre deux situations : d’une part et classiquement, celle-ci peut être le fait de l’organisme tiers bénéficiaire56 ; d’autre part, et de manière plus surprenante, le projet peut émaner de la personne publique dès lors que celle-ci fixe les objectifs mais ne dispose de la solution pour les réaliser57. De toute évidence, cette dernière hypothèse n’est pas sans poser problème au regard des précisions consacrées par le juge administratif en la matière. Ce dernier apprécie effectivement l’initiative du projet à la lumière des mesures de publicité réalisées autour du projet. Il a été ainsi amené à requalifier une subvention versée à un tiers dès lors qu’il constatait que la personne publique avait fait une publicité de ce concours avant même le versement des fonds, voire sa saisine par l’organisme tiers. La seconde interprétation de l’initiative du projet livré par la circulaire du 18 janvier 2010 semble de facto difficilement conciliable avec ce contrôle juridictionnel. Il en résulte, dix ans après la loi DCRA du 12 avril 2000, des doutes sur le contour exact à donner juridiquement à ce critère de l’initiative du projet qui est pourtant indispensable dans le régime des subventions. La seule certitude dont nous disposons en la matière est que, au terme de cette caractéristique, la convention d’objectifs permet de contractualiser un concours financier de la personne publique. Il ne s’agit donc pas d’un achat puisque la personne publique ne verse pas les fonds en contrepartie d’un besoin qu’elle a exprimé, sinon pour une activité préexistante.

  • 58 Voir en ce sens Q. Epron, Les contrats de subventions, op. cit., p 69.

35Ceci nous amène d’ailleurs à envisager la seconde caractéristique du régime des subventions qui est relative au but de la convention d’objectifs. A différentes occasions, le juge administratif a eu l’occasion de rappeler que ce contrat a pour objet d’associer un tiers à une activité revêtant un intérêt public qui peut éventuellement devenir ou est déjà un service public. Il s’agit de là d’une différence fondamentale avec les montages de la commande publique qui poursuivent stricto sensu un objectif de satisfaction de besoins d’intérêt général. Ainsi, la délégation de service public constitue la délégation d’un ensemble homogène d’une ou plusieurs mission(s) de service public à un opérateur qui peut être une personne privée ou publique. Classiquement et de la même manière, un marché public a pour objet d’associer un cocontractant à la réalisation de travaux, services et/ou fournitures qui participent ensuite à la satisfaction d’un intérêt général. La convention d’objectifs quant à elle ne poursuit pas tout à fait les mêmes buts. Elle permet d’institutionnaliser tout au long de sa durée une simple participation/association de la personne publique à une activité qui est d’intérêt public, mais qui n’est pas un service public au jour de la décision d’attribution. Cette particularité a d’ailleurs conduit certains auteurs à parler à ce propos de « communautés d’intérêts »58.

  • 59 Voir en ce sens CE, 28 juill. 1995, Cne de Villeneuve-d’Ascq, op. cit. ; CE, 6 avril 2007, no 2847 (...)
  • 60 CE, Rapport de 2000, Les associations et la loi de 1901 : cent ans après, op. cit.
  • 61 C’est précisément ce qui résulte de l’affaire CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française : EDCE (...)
  • 62 Sur ce point, voir à titre non exhaustif F. Ost, L’instantané ou l’institué ?, L’institué ou l’ins (...)

36Il existe donc une différence entre ce qui légitime l’action de la personne publique dans les contrats administratifs – Intérêt général – et la cause de la convention d’objectifs – Intérêt local ou national qui est ou peut devenir d’intérêt général59. La frontière entre ces deux éléments est certes mince, mais son existence doit être relevée. En effet, si l’activité concernée est considérée comme relevant du champ de l’action publique, c’est-à-dire parée d’un intérêt général, elle serait a priori prise en charge directement par la personne publique. En outre, comme le relevait très justement le Conseil d’Etat, c’est précisément parce que la personne publique n’a ni les moyens, ni la possibilité de l’assumer qu’elle accorde un subside à un organisme qui la prend en charge60. La distinction entre intérêt général et intérêt local/national ayant une dimension indirectement publique ne doit donc pas être sous-estimée. Bien entendu, cette frontière n’est pas étanche. Elle permet une interconnexion entre ces deux éléments comme en atteste l’hypothèse la plus fréquente dans la pratique en matière de subventions : un organisme prend d’abord en charge une activité qui n’est pas assumée par la personne publique, il sollicite ensuite une subvention pour assurer une pérennité à son action, la personne publique est enfin amenée parfois à reconnaître a posteriori l’activité comme relevant de l’intérêt général61. D’ailleurs considérer que le versement d’une subvention pour une mission prise en charge par un organisme trouverait automatiquement comme justification l’intérêt général de celle-ci ne peut que conduire à faire fis du caractère évolutif [dans le temps et dans l’espace] de cet élément justifiant l’action de la personne publique62.

  • 63 Voir en ce sens CE, 15 avril 1996, no 168325, Préfet des Bouches du Rhône c/ Cne du Lambesc, AJDA (...)

37Enfin, la troisième et dernière caractéristique des conventions d’objectifs renvoie à la nature des fonds alloués par la personne publique à l’organisme tiers bénéficiaire. En matière de délégation de service public, la rémunération, avec toutes les pondérations qui ont été apportées par le juge administratif en la matière63, est substantiellement liée aux résultats d’exploitation de sorte que le cocontractant doit être réputé assumer le(s) risque(s) de réalisation et/ou d’exploitation. A contrario, la rémunération du titulaire d’un marché public résulte d’un prix versé par la personne publique qui est la contrepartie de travaux, fournitures et/ou services sur lesquels les parties se sont engagées lors de la conclusion du contrat. Cependant, le concours financier accordé par la personne publique à un organisme tiers diffère de ces deux premières acceptions. Il n’est ni un prix, ni un risque assumé par cet organisme mais une aide publique facultative, conditionnée et grevée d’une affectation. Plus précisément ce subside ne constitue jamais une contrepartie de sorte que, à la différence des marchés publics notamment, la convention de subventionnement ne doit pas avoir pour effet d’établir un lien direct entre les fonds versés et la prestation réalisée.

  • 64 Cf. CE, 6 juill. 1990, no 88224, CODIAC, RJF no 8-9/90 no 989. Voir aussi en ce sens Instruction f (...)
  • 65 CE, 28 oct. 2002, Cne de Draguignan, AJDA 2003, p 300 ; S. Damarey, Les conditions d’attribution d (...)

38Le juge administratif a effectivement considéré que la convention d’objectifs ne doit pas avoir pour effet d’imposer à l’organisme tiers la souscription d’obligations quant à la prestation et son prix64. Pour autant, l’absence de contrepartie directe pour la personne publique n’empêche pas la subvention d’avoir un objet qui est en définitive contractualisable, comme en témoigne à ce jour la convention d’objectifs65. Néanmoins, et en conséquence de la seconde caractéristique relative au but de celle-ci, la subvention ne doit jamais constituer un versement financier en contrepartie d’une prestation, sinon un subside justifié par l’activité concernée et les difficultés financières pour la réaliser. Cette différence fondamentale explique en autre une distinction essentielle entre la convention d’objectifs et certains montages de la commande publique. Dans le premier cas l’initiative préalable relève d’un tiers qui sollicite un apport/une participation financière, tandis que dans le second la personne publique est à l’origine du projet qui représente un ou plusieurs besoin(s) à satisfaire. Il en découle des modalités de versement et d’emploi des fonds publics différentes : la convention d’objectifs impose un versement étalé et conditionné par la réalisation effective de l’activité concernée [Contrôle de la réalisation des buts] ; les montages de la commande se caractérisent par un contrôle public de la conformité des résultats aux buts pour lesquels un financement public [de la personne publique et/ou du public composé d’usagers et/ou de contribuables] est contractualisé [Achat public au cœur d’une logique de résultats].

  • 66 Voir en ce sens l’article 11 de la Circulaire 5193/SG du 16 janv. 2007 relative aux subventions de (...)
  • 67 Cette absence de droit acquis s’étend au renouvellement d’une convention qui aurait été conclue en (...)
  • 68 Voir en ce sens la loi no 79-587 du 11 juill. 1979 relative à la motivation des actes administrati (...)
  • 69 Cf. TA Amiens, 13 oct. 2005, Association Fédération des œuvres laïques de France, op. cit.

39Hormis ces trois grandes caractéristiques qui permettent de distinguer a priori clairement ces contrats de subventionnement d’autres montages tels que ceux de la commande publique, les conventions d’objectifs sont parés d’autres attributs. Leur durée est au maximum de quatre ans renouvelable66 et elles organisent surtout des droits et devoirs respectifs pour les parties. En raison du caractère facultatif et précaire de l’aide accordée par la personne publique, un organisme tiers – telle une association – ne peut se prévaloir d’un droit à obtenir une subvention et donc à conclure une convention d’objectifs67. Il existe toutefois une contrepartie pour la personne publique. En cas de refus d’une subvention et/ou de son renouvellement par le biais d’une convention, elle doit motiver sa décision en respectant les critères fixés pour son octroi68, sauf si la sollicitation a été réalisée par le tiers et que la personne publique n’a fixée aucun critère en la matière69.

  • 70 Voir à titre non exhaustif TA Rennes, 2 fév. 2006, Association Hyppocampe, Revue Lamy Collectivité (...)
  • 71 CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach, comm. S. Damarey, op. (...)
  • 72 Voir en ce sens F. Cafarelli, Des difficultés d’application de la cession de créance « Dailly » au (...)
  • 73 Cf. Art. 43 IV Loi no 96-314 du 12 avril 1996, portant diverses dispositions d’ordre économique et (...)

40Une logique similaire s’applique à l’exécution d’une convention d’objectifs. La conclusion de celle-ci fait effectivement naître des obligations réciproques pour les parties. La personne publique est notamment tenue de verser les fonds accordés par la décision d’attribution70. Toutefois, cet impératif ne s’impose à la personne publique qu’à partir du moment où l’association remplit sa mission71. Ce point précis attire l’attention en ce qu’il s’avère quelque peu paradoxal. En effet, l’organisme tiers sollicite une subvention auprès de la personne publique afin de poursuivre son activité qui, comme nous l’avons vu, est d’un intérêt à dimension publique. Le fait de conditionner le versement de ces fonds à la réalisation des buts apparaît donc conforme au contexte de la LOLF de 2001, mais problématique pour les associations car il s’agit en quelque sorte d’une adaptation de la règle de paiement après service fait qui peut conduire à une certaine paralysie de leur action72. Dans tous les cas, si l’organisme tiers bénéficiaire souhaite disposer des fonds publics qui lui sont attribués, il est tenu de réaliser ses missions, conformément aux buts définis dans la convention, sous peine de se voir opposer un refus de versement, ou pire un remboursement à due concurrence des sommes déjà versées73. La personne publique peut pour cela soit abroger la décision d’attribution de la subvention si les conditions auxquelles elle est subordonnée ne sont plus remplies, soit constater que les objectifs ne sont pas réalisés et mettre fin au versement simplement pour l’avenir.

  • 74 Sur cette possibilité, voir Cour Comptes, 8 fév. 1990 ; Association des anciens élèves de l’Ecole (...)
  • 75 Cour Comptes, 4 août 1944, Lamirand, GAJF Dalloz 5o éd., no 39.
  • 76 Cour Comptes, 26 mars 1992, Rolland, Rec. Cour Comptes 1992. 30.
  • 77 Cour Comptes, 28 sept. 1960, Rhiel, Président de Krauskopf, Trésorier du Comité des fêtes de Schil (...)
  • 78 Cour Cass., Chbre Crim., 19 juin 2002, AJDA 2002, p 754.
  • 79 Voir en ce sens Art. L1611-4 du CGCT. Pour une analyse plus détaillée de ces différents contrôles, (...)
  • 80 Voir en ce sens la compétence qui leur est attribuée par l’Art. 31 de l’ordonnance no 58-896 du 23 (...)

41C’est précisément sur le fondement de cette règle de la conformité des réalisations que de nombreuses infractions ont pu être mises à jour. Les juridictions financières ont notamment pu déceler à partir de cette caractéristique de nombreuses situations de gestion de fait qui sont susceptibles d’entraîner des poursuites contre les dirigeants et les représentants d’une association74. Ainsi en est-il des fonds utilisés pour un objet différent de celui déclaré dans les statuts de l’association75, de l’activité qui sort du champ de compétence de la personne publique ou de l’objet social de l’assation76, ou encore des fonds versés à une association non-déclarée77. Ces poursuites peuvent d’ailleurs aboutir à une condamnation pénale, pour détournement de fonds publics, dès que les sommes versées ne servent pas à subventionner l’activité concernée, mais à rémunérer de manière indirecte, occulte et illégale des cadres d’une Mairie par exemple78. Ceci justifie que la personne publique soit en mesure, lorsqu’elle conclut une convention d’objectifs avec un tiers, de procéder à des contrôles techniques et financiers79. Ceux-ci semblent contradictoires avec l’indépendance qui découle de l’initiative du projet. Mais, elle est en réalité nécessaire pour prévenir tout risque dans l’utilisation des fonds visés dans la décision d’attribution et doit s’effectuer en complément de celui exercé par les juridictions financières80.

  • 81 Celui-ci repose notamment sur les articles 86 et 88 du T CE ; CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, (...)
  • 82 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

42Enfin, le dernier point essentiel de ce régime des subventions concerne bien entendu sa conformité au regard du régime communautaire relatif aux aides d’Etat81. Sur ce point la Circulaire du 18 janvier 2010 a apportée des clarifications essentielles82. Le versement d’un subside à un organisme tiers, par le biais ou non d’une convention d’objectifs respecte ce régime particulier si les sommes allouées sont inférieures à 200 000€ sur une période de trois ans. S’il est supérieur à ce plafond, la personne publique est tenue de respecter les conditions de régime. Elle doit notamment notifier la subvention à la Commission européenne, sauf si cette compensation est inférieure à 30 Millions d’euros par an et/ou si le chiffre d’affaires de l’association est inférieur à 100 Millions d’euros hors taxe sur deux ans. Nous le comprenons, ceci laisse dans tous les cas une marge de manœuvre significative à la personne publique pour verser des fonds à des organismes tiers prenant en charge des activités d’intérêt public.

  • 83 Cf. F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations (...)
  • 84 Cf. CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix en Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 2007, no 2111  (...)

43D’une manière générale, les précisions apportées par la voie législative et réglementaire depuis l’adoption de la loi DCRA du 12 avril 2000 ont été réalisée de manière concomitante avec le travail du juge administratif sur le champ des conventions de subventionnement. C’est précisément la réunion de ces deux facteurs qui a contribué à éclaircir leur régime, à en préciser les contours et à lui donner une existence juridique propre. Il est effectivement intéressant de remarquer que, en conséquence, ce régime est a priori indépendant - dans ses critères d’identification et ses caractéristiques - des montages de la commande publique. Cette idée se confirme d’ailleurs au regard d’une jurisprudence assez récente, où le juge administratif a eu l’occasion de prendre acte de ses précédents et des avancées réglementaires en la matière afin de dégager des critères permettant d’identifier sans le moindre doute une convention de subventionnement83. Pour cela, trois éléments doivent selon lui être réunis : d’abord l’organisme bénéficiaire des fonds publics doit gérer un service public que la personne publique ne maîtrise pas ; ensuite l’activité subventionnée doit être gérée en régie par une personne morale de droit privé ; enfin, le bénéficiaire n’est pas assimilable, de par ses activités et son mode de fonctionnement, à un opérateur économique84.

  • 85 Sur l’application de cette méthode voir CE, 10 juill. 1991, no 61575, CCI Perpignan et Pyrénées Or (...)

44Si ces trois critères sont remplis, le montage soumis au contrôle du juge administratif est à n’en pas douter une convention propre au subventionnement d’un organisme tiers. Il n’est en tout cas pas assimilable aux montages de la commande publique. En outre, le juge a toujours la possibilité d’identifier le montage en question à la lumière d’autres critères qu’il avait dégagés auparavant et qui ont été confirmés par les précisions législatives et réglementaires intervenues depuis. Il peut notamment utiliser la technique traditionnelle du faisceau d’indices reposant sur l’initiative du projet, l’inexistence d’une contrepartie au regard des fonds versés et le degré d’intensité du contrôle public sur l’usage de la subvention85.

45Au terme de ces quelques éléments de réflexion, il apparaît que le juge administratif a la possibilité de recourir à deux méthodes pour identifier les conventions de subventionnement. Elles sont de toute évidence le résultat des maintes précisions apportées à ce régime depuis le 12 avril 2000 et se caractérisent par des éléments a priori propres aux conventions d’objectifs. Mais force est de constater que cette méthode d’identification reste encore marginale de sorte qu’elle pose la question du devenir de ce régime en raison de sa proximité au final avérée avec certains montages de la commande publique [délégations de services publics ; marchés publics].

46Le régime créé par l’article 10 de la loi DCRA du 12 avril 2000 et les précisions qui ont été apportées depuis montrent bien que tous les problèmes ne sont pas réglés. L’office fondamental du juge administratif en la matière confirme notamment que la délimitation du champ de ces conventions au cœur de l’action publique est loin d’être actée. La dernière pierre à cet édifice en atteste. En consacrant par la voie réglementaire une convention d’objectif dédiée, il a été tenté de mettre fin aux carences constatées depuis l’adoption de la loi DCRA. Mais cette dernière ne permet de toute évidence pas de lever le voile sur toutes les incertitudes inhérentes à ce mode d’action. Au regard de ses lacunes, elle prouve toutefois que le véritable défi juridique n’est pas moins de préciser le contenu de ces conventions que de les repositionner dans le champ de l’action publique.

Le repositionnement du régime des subventions dans le champ de l’action publique

  • 86 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

47Par le biais d’une circulaire en date du 18 janvier 201086, le pouvoir réglementaire a tenté d’apporter des précisions au régime juridique du subventionnement institué par la loi DCRA du 12 avril 2000. Celle-ci porte plus précisément sur l’attribution de fonds publics donnant naissance à une convention. L’objectif a été ainsi de démontrer les particularités de ces accords entre la personne publique et le destinataire de ce subside. Mais, à la lumière des carences précédemment constatées, il apparaît clairement que la convention d’objectifs ne constitue pas une finalité juridique, sinon un remède éphémère qui, faute de mieux pour le moment, doit être utilisée tant que cela s’avère nécessaire (A). Son principal mérite est en définitive de laisser la place à de nombreuses réflexions portant sur l’avenir de ce mode d’action publique. Sur ce point, il ne fait aucun doute que l’attribution de fonds publics à des organismes tiers doive se caractériser par une nécessaire réhabilitation de l’unilatéralité (B).

L’omniprésence du risque de requalification des conventionnements d’objectifs

  • 87 Pour compléter les références précédentes, voir C. Boiteau, Conventions avec les associations, Jur (...)
  • 88 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

48La loi DCRA du 12 avril 2000 et ses nombreuses précisions intervenues depuis ont permis de préciser le champ des conventions de subventionnement. Trois caractéristiques essentielles ressortent ainsi ce mode d’action : l’initiative du projet ; le but de la convention ; la nature des fonds alloués87. La dernière pierre à l’édifice a d’ailleurs logiquement synthétisé ces particularités juridiques88. Pour cela elle a notamment tenu compte des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles en la matière tout en apportant des précisions utiles sur des aspects plus techniques de la convention d’objectifs.

  • 89 De la même manière que les praticiens puisque le pouvoir réglementaire avait été obligé de clarifi (...)
  • 90 Selon certains membres de la doctrine, c’est qui ressort des jurisprudences CE, 21 juin 2000, SARL (...)
  • 91 En matière de délégations de services publics et de conventions d’objectifs par exemple, il appara (...)

49Une grille d’analyse trop succincte laisse d’ailleurs à penser que la question de l’identification des conventions d’objectifs n’a plus vraiment d’intérêt juridique et que tous les problèmes techniques de ce mode d’action sont dorénavant résolus. Mais ce constat n’est ni satisfaisant, ni représentatif des enjeux qui caractérisent actuellement ces modalités de subventionnement. Il n’est pas satisfaisant car, dans une démarche théorique, il fait fi des évolutions qui imprègnent de manière permanente le droit, et plus particulièrement le droit administratif dont relève l’attribution de subventions à des organismes tiers. Il n’est en rien pas représentatif car le juge administratif est toujours confronté à la problématique de l’identification de ces conventions par opposition à certains montages de la commande publique [délégations de services publics ; marchés publics]89. A ce propos, plusieurs membres de la doctrine n’hésitent pas à relever que la convention d’objectifs, malgré les apparences, n’est toujours pas identifiée à la lumière de critères dédiés90. En effet, à y regarder de plus près les précisions apportées au régime des subventions depuis le 12 avril 2000 attestent que ces critères ont été construits dans l’ensemble par opposition à ceux des délégations de services publics et des marchés publics91. Or, en élaborant un régime spécifique pour les subventions, le législateur et le pouvoir réglementaire ont placé les conventions qui leur sont dédiées en périphérie de la commande publique. Il résulte de ces deux phénomènes un problème juridique de fond : l’omniprésence d’un risque de requalification de cette convention.

  • 92 Voir en ce sens TA Paris, 5 mai 2000, Préfet de Paris, Revue Dr. Adm. 2000, no 206 ; TA Lyon, 14 j (...)
  • 93 Cf. à titre non exhaustif, CE, Sect., 6 juill. 1990, Comité pour le développement industriel et ag (...)

50Les vecteurs de rapprochement entre la convention d’objectifs et les délégations de services publics/les marchés publics sont effectivement nombreux. Parvenir à distinguer ces trois modes d’action relève d’une analyse très pointilleuse qui rend en tout cas impossible l’élaboration d’une frontière juridique claire ne souffrant d’aucun débat doctrinal. Le juge administratif a d’ailleurs contribué à asseoir une telle confusion peu de temps après la loi DCRA du 12 avril 2000. Par une série de jurisprudences, il a notamment été amené à considérer qu’une association pouvait très bien être titulaire d’une délégation de service public, notamment dans le domaine culturel92. De la même manière, son office l’a conduit à requalifier une convention dédiée à une subvention en marché public avant l’adoption de la loi DCRA. Il lui suffisait pour cela d’établir l’existence d’un lien direct entre la prestation et les fonds octroyés93. Il apparaît donc que l’ensemble des caractéristiques des conventions de subventionnement permettent au juge administratif de conserver un office très important en raison du lien étroit qu’elles laissent perdurer entre ce montage et ceux de la commande publique.

  • 94 Voir en ce sens CAA Marseille 4 juill. 2005, M. et Mme Armand, AJDA 2006, p. 369, note J.-M. Ponti (...)
  • 95 Pour qu’il y ait délégation de service public, le service public doit relever à l’origine de la re (...)
  • 96 Voir notamment CE, 12 mars 1999, no 186085, Ville de Paris c/Sté Stella Maillot Orée du Bois, Lebo (...)

51Toute comparaison des attributs juridiques de la délégation de service public et de la convention d’objectifs aboutit ainsi à ce constat. D’ailleurs, et même si jusqu’en 2006 il n’y avait que peu d’exemples de requalification d’une convention d’objectif en délégation de service public, le juge administratif n’hésite plus à rendre une telle solution94. L’importance de son office à ce jour prouve que la frontière entre les deux modes d’action est mince. Nous savons aujourd’hui qu’il considère qu’une convention constitue une délégation de service public si la réunion de trois critères est actée : la personne publique confie à un tiers la gestion d’une activité d’intérêt général ; l’activité en question est considérée comme un service public, ou tout du moins la personne publique a eu l’intention de l’ériger en tant que tel95 ; le délégataire assume partiellement ou en totalité les risques d’exploitation, sa rémunération y étant substantiellement liée96.

  • 97 Sur les contrôles en matière d’exécution d’une convention d’objectifs, voir, outre les propos préc (...)
  • 98 CE, 28 juin 1963, no 43834, Sieur Narcy, Rec. p 401.

52En ce qui concerne l’intérêt général qui préside à la délégation de service public, il est apprécié à partir d’un faisceau d’indices, à savoir : le soutien matériel et éventuellement financier de la personne publique au délégataire ; la définition par la personne publique de la clause relative à l’organisation et au fonctionnement du service ; les contrôles techniques et financiers de la personne publique. Or, ces indices se superposent très bien aux conventions d’objectifs. Le soutien financier est effectivement la raison d’être et la condition de la légalité du subside versé à un organisme tiers. De la même manière, l’administration dispose d’un droit de regard sur l’emploi et définit en amont les conditions d’utilisation de la subvention attribuée97. L’élément distinctif qui serait a priori indiscutable est le transfert ou non de prérogatives de puissance publique au gestionnaire. Dans sa méthode d’identification du service public, le juge administratif avait effectivement accordé une place importante à ce critère98, de sorte que, pour valider l’existence d’un contrat de délégation, le gestionnaire doit normalement disposer de prérogatives de puissance publique. Les conventions de subventionnement n’organisant qu’une participation financière de la personne publique à une activité préexistence, le transfert de celles-ci l’organisme bénéficiaire ne justifie pas.

  • 99 CE, 20 juill. 1990, no 69867-72160, Association Melun culture et loisir, Lebon p. 220 ; AJDA 1990, (...)
  • 100 Cf. CE, 22 fév. 2007, no 264541, APREI, comm. C. Boiteau, RFDA 2007, p 803.

53Mais les dernières évolutions jurisprudentielles en la matière conduisent à douter de l’efficience de ce critère pour distinguer les conventions d’objectifs des délégations de services publics. Après avoir reconnu l’existence d’un service public sans un transfert de prérogatives de puissance publique99, le juge administratif a été amené à en faire un critère alternatif100. Cet élément si spécifique à l’action publique apparaît donc en l’état inapproprié pour opérer une distinction claire entre ces deux montages. Cet aspect devant être délaissé, le critère de la rémunération semble alors présenter tous les qualités pour être utilisé en la matière.

  • 101 A titre non exhaustif, voir sur ce point CE, Rapport 2002, jurisprudences et avis 2001 : collectiv (...)
  • 102 C’était notamment le cas dans la jurisprudence TA Nice, 24 fév. 2006, no 0105008, M. Knecht, comm. (...)
  • 103 Ainsi D. Moreau, op. cit., rapproche les jurisprudences CE, 30 juin 1999, no 198147, SMI-TOM Centr (...)

54La délégation de service public revêt sur ce point des particularités qui laissent présager d’une différence fondamentale par rapport à la convention d’objectifs. A première vue, le délégataire tire sa rémunération des résultats d’exploitation – avec la marge d’appréciation et d’interprétation que ce critère comporte101 –, tandis que l’organisme subventionné bénéficie d’une participation financière de la personne publique à son activité. Cependant, cette opposition est tellement évidente qu’elle est rendue parfois inopérante dans la pratique. Par exemple, le juge administratif a effectivement été confronté à la situation où un tiers bénéficiait d’une subvention qui ne couvrait qu’une partie de ses besoins, l’autre partie résultant de l’exploitation de son activité102. De la même manière, différents cas concrets témoignent de la proximité qui existe entre les conventions d’objectifs et les délégations de service public103.

  • 104 Cf. I. B. Voir aussi en ce sens CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix en Provence, op. cit., comm. F. Lindit (...)
  • 105 Cour Comptes, Rapport public 2000, p 190 ; Rec. Cour Comptes 2000, p 240.

55Mais ce constat d’impuissance dans la distinction entre ces deux montages, au regard de leurs attributs respectifs, trouve en réalité une explication assez simple. La démarche employée pour y parvenir s’avère inappropriée. En effet, les propos précédents montrent que l’utilisation du critère financier comme élément distinctif a été jusque là utilisé de la même manière que dans l’opposition marché public/délégation de service public. Or, ceci n’est pas sans poser problème car les implications financières ne se suffisent pas à elles seules. Pour parvenir aux résultats escomptés, l’utilisation du critère financier doit être en réalité plus subtile et permettre une mise en perspective avec l’objet du contrat considéré. Ce n’est que de cette manière qu’une distinction essentielle apparaît entre les deux montages [convention d’objectifs/délégation de service public]. D’un côté, la délégation de service public permet de contractualiser le transfert d’un service public existant ou en devenir, à sa charge pour le cocontractant d’assumer un risque minimum d’exploitation afin d’obtenir un retour sur investissements. De l’autre, la convention d’objectifs a pour objet d’encadrer le versement et l’emploi de fonds publics qui sont facultatifs, conditionnels et visent à formaliser une participation à une activité d’intérêt public. La première porte sur un transfert de missions ayant des implications financières et s’insérant dans une logique concurrentielle, la seconde renvoie seulement à un encadrement financier. C’est pourquoi il n’existe à ce jour qu’une seule hypothèse de convention d’objectifs qui ne souffre d’aucun débat doctrinal et juridictionnel. Il s’agit de la situation où l’activité concernée, même s’il s’agit d’un service public, est simplement financée par la personne publique et gérée en régie par un organisme qui n’est pas un opérateur économique104, qui dispose d’un pouvoir de décision autonome105 et qui a pris en charge cette activité préalablement à toute participation publique.

56Ce cas indiscutable s’avère pour le moins précis et technique. Mais il ne reflète pas exactement toutes les situations où la personne publique est amenée à subventionner un organisme tiers. Dès lors, la requalification de la convention d’objectifs en délégation de service public constitue un risque permanent, notamment en raison de la similitude de leurs caractéristiques [Intérêt public ; la possibilité d’une absence de prérogatives de puissance publique...]. Ce postulat permet d’ailleurs de comprendre pourquoi l’identification de la convention d’objectifs s’avère tautologique dès qu’elle se fait par opposition à ce montage de la commande publique.

  • 106 A titre non exhaustif, voir TA Lyon, 19 avril 2000, no 9904017, Sté des autocars Vallier, RFDA 200 (...)

57Au surplus, il est étonnant de constater que ce problème ne se limite pas au rapprochement de la gestion déléguée et des contrats de subvention. Il en est sensiblement de même lorsque la convention d’objectifs est comparée aux marchés publics. Nous savons que ces derniers se caractérisent par un élément financier relativement simple : la rémunération de l’opérateur titulaire du marché constitue une contrepartie directe aux prestations que sollicite de lui la personne publique. Mais, dans le même temps, il pèse sur l’octroi de fonds publics à un organisme tiers un éternel soupçon, celui selon lequel la subvention ne constituerait pas un subside versé à titre gracieux, mais un prix payé en contrepartie d’une prestation106. Il existe effectivement presque toujours dans la convention de subventionnement une contrepartie puisque l’organisme subventionné prend en charge une activité d’intérêt public local/national que la personne publique ne souhaite pas assumer ; soit parce qu’elle n’en a pas les moyens ou soit parce qu’elle s’en désintéresse pour le moment. Toute la difficulté est ici que cette caractéristique n’est pas antinomique avec le désintéressement de la personne publique sur l’emploi de la subvention.

  • 107 Réponse Ministérielle à QE no 22558, JOAN Q. du 22/09/2003, p 7286 ; à QE no 12009, JO du Sénat Q. (...)

58Certes ce vecteur de rapprochement de la convention d’objectifs avec les marchés publics a conduit le législateur et le pouvoir réglementaire à affirmer que, dans le premier cas et à la différence du second, il ne doit pas exister de lien direct entre la subvention et la prestation de l’organisme107. Mais la distinction entre les deux s’avère au mieux délicate, au pire difficile voire impossible à mettre en œuvre. C’est précisément pour cette raison que le juge administratif a été amené à préciser cet élément en élaborant divers critères qui, s’ils sont remplis, imposent la requalification de la convention d’objectifs en marché public.

  • 108 CAA Marseille, 20 juill. 1999, Cne de Toulon, op. cit.
  • 109 CE, 6 juill. 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, op. cit.
  • 110 CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française, op. cit.
  • 111 CAA Marseille, 1er mars 2004, Groupement agricole d’exploitation en comme « L’Aurier », op. cit.
  • 112 CAA Marseille, 12 juin 2001, no 00MA02504, Syndicat Mixte d’études, d’aménagement, d’équipement et (...)

59Il va vérifier pour cela et en premier lieu que l’association n’exécute pas une prestation de services au sens du régime des marchés publics108. L’idée est ici de vérifier la préexistence et l’indépendance de l’activité assumée par l’organisme tiers bénéficiaire des fonds publics. Si celui-ci remplit une mission définie, délimitée et souhaitée par la personne publique, le juge administratif considérera que l’activité relève d’une mission et de modalités constitutives d’un marché public. Ensuite, il détermine s’il existe un lien direct entre le montant de la subvention et la prestation de services assumée par l’organisme tiers109. Le désintéressement de la personne publique sur l’emploi des fonds publics versés à titre gracieux nécessite l’absence d’un tel lien de causalité. Au surplus, le juge administratif a consacré l’idée que la personne publique ne doit pas retirer un avantage immédiat de l’action de l’association dans le cadre d’une convention d’objectifs110. Enfin, en vue d’éviter une requalification en marché public, les parties à la convention d’objectifs doivent faire en sorte que l’action de l’organisme bénéficiaire ne constitue pas une réponse à des besoins exprimés par la personne publique111, sinon à ceux des administrés112.

  • 113 Voir en ce sens TA Lyon, 15 déc. 2005, no 0507970, Association Oser. La convention concernée en l’ (...)
  • 114 Voir en ce sens CAA Lyon, 3 nov. 2005, no 00LY01015, Cne de Montluçon. A contrario voir CE, 29 oct (...)

60L’origine de ces critères dégagés par la jurisprudence administrative est à rechercher dans les caractéristiques propres à la convention d’objectifs [Préexistence et indépendance de l’activité ; désintéressement de la personne publique sur l’emploi des fonds ; le caractère facultatif et conditionnel de l’attribution de subvention]. Néanmoins, à y regarder de plus près, leur mise en œuvre s’avère pour le moins compliquée, non pas pour le juge administratif puisqu’il continue à les préciser au fil du temps, mais de manière avérée pour les collectivités territoriales et les bénéficiaires. Cette situation est rendue d’autant plus difficile pour les praticiens que le juge administratif a eu l’occasion de les mettre en œuvre d’une manière quelque peu inattendue. Il a par exemple été amené à considérer qu’il était nécessaire de procéder à une requalification en marché public alors même que l’activité concernée était réalisée à destination des administrés113. De la même manière, une application d’espèce de ces critères ne lie pas le juge administratif dans l’avenir. Ce dernier a effectivement été amené à conclure parfois à des solutions différentes à partir d’une utilisation relativement similaire de ces critères114.

61Dans ce domaine, il existe donc pour les praticiens une absence de certitudes juridiques permettant d’éviter tout risque de requalification d’une convention d’objectifs en marché public. Seuls quelques cas exceptionnels qui se situent encore fois au cœur de la commande publique semblent aboutir à sécuriser cette convention en la dispensant des règles de passation des marchés publics et des délégations de services publics.

  • 115 Sur cette consécration voir CJCE, 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Teckal.
  • 116 Sur ce point voir CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, Coname.
  • 117 CJCE, 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen.
  • 118 Voir en ce sens S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la conven (...)
  • 119 Voir en ce sens D. Moreau, Les risques de requalifications des subventions aux associations en mar (...)

62Le premier concerne le montage du « in house » consacré par le droit communautaire115. Initialement réservé aux marchés publics, il a été progressivement élargi aux concessions116. Il permet, dès lors que la personne exerce un contrôle analogue sur l’opérateur réalisant l’activité visée, de soustraire le montage concerné aux règles du droit communautaire en matière de marchés publics et du droit communautaire primaire pour les concessions117. En ce qui concerne le régime des subventions, seul le cas où le tiers bénéficiaire constitue une association transparente semble entrer dans le champ du montage « in house »118. Le problème de cette situation est bien entendu la condition du contrôle analogue. De par le désintéressement qui doit caractériser le versement d’une subvention, la préexistence et l’indépendance de l’activité, elle ne peut être remplie sauf à considérer que la personne, en raison de l’importance de la mission, décide de rationaliser la capacité décisionnelle de l’association. Ce point est d’ailleurs confirmé par l’idée que les associations ne constituent pas des organismes qui sont par nature dispensés des règles de passation des contrats administratifs susvisés119. Dans tous les cas, ces quelques réflexions montrent donc que ce montage dérogatoire à la commande publique ne s’avère pas des plus adaptés pour prendre en compte la situation particulière du subventionnement public d’organismes tiers.

  • 120 Cf. CE, avis, 23 oct. 2003, Fondation Jean Moulin, EDCE 2004, p 209. Voir aussi en ce sens CE, 31 (...)
  • 121 Voir en ce sens les propos d’Alain Ménéménis, CA-ACCP, sept. 2004, p 65.
  • 122 Pour aller plus loin sur cette distinction nécessaire voir L. Richer et E. Fatôme, La découverte, (...)
  • 123 CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix en Provence, op. cit.
  • 124 Cf. F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations (...)

63Le second renvoie aux caractéristiques du gestionnaire bénéficiant de la subvention. En effet, au terme d’un avis de 2003, le juge administratif a consacré l’idée que les règles de passation des marchés publics ne trouvaient pas à s’appliquer lorsque le cocontractant ne remplissait pas une activité économique120. Cette solution a été reprise récemment par la doctrine121, preuve s’il en fallait qu’il est nécessaire de distinguer les activités se situant dans un cadre économique et concurrentiel de celles qui revêtent par définition une dimension sociale et culturelle122. Certains membres de la doctrine en ont d’ailleurs pris acte à l’occasion d’une décision du Conseil de Etat de 2007 en considérant qu’il fallait y voir une nouvelle consécration du tiers secteur123. Et de rappeler que la qualité d’opérateur économique et concurrentiel constitue une présomption qui n’est pas irréfragable. Elle peut être renversée si l’association concernée prend en charge une activité qui n’est pas économique [service public administratif ; service public non marchand] et si les conditions dans lesquelles elle l’exerce témoigne d’une absence de logique concurrentielle [absence de but lucratif ; situation déficitaire au regard du coût réel de l’activité]124.

  • 125 Voir aussi sur ce point S. Pugeault, Le risque de requalification des conventions entre associatio (...)

64Mais, de par son caractère particulier, ce cas précis ne résout pas la problématique qui caractérise aujourd’hui la plupart des hypothèses aboutissant à la conclusion d’une convention d’objectifs, à savoir l’omniprésence du risque d’une requalification en marchés publics ou en délégations de services publics125. Toute tentative visant à remédier à ce phénomène nécessite en réalité d’opérer un retour aux origines de ce mode d’action. Il apparaît dès lors que le contrat n’est pas toujours la forme la plus adaptée pour encadrer le régime d’un acte d’autorité qui est par nature public, unilatéral et non consensuel.

L’attribution de fonds publics à des organismes tiers : vers une réhabilitation nécessaire de l’unilatéralité

  • 126 Il est ici fait référence à la circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

65Même si la convention d’objectifs a de prime abord des caractéristiques propres, définies et précisées au fur et à mesure depuis l’adoption de la loi DCRA, celles-ci ne suffisent pas à la distinguer clairement des montages de la commande publique. Au contraire, les vecteurs de rapprochement sont bien réels. L’office du juge administratif, toujours prépondérant en la matière, en atteste précisément. De plus, force est de constater que la dernière pierre à l’édifice ne permet pas de lever toutes les incertitudes en la matière126. L’hypothèse d’une requalification de ce type de convention en délégation de service public ou en marché public est toujours avérée pour une raison au final assez simple.

  • 127 Selon certains membres de la doctrine, c’est précisément ce qui ressort des jurisprudences CE, 21 (...)

66La frontière entre ces deux formes de contrats demeure à ce jour assez mince comme nous l’avons vu. Ce constat a d’ailleurs conduit certains membres de la doctrine à relever, à juste titre, que la convention de subventionnement n’était pas identifiée à la lumière de critères dédiés, mais par opposition à ceux qui président aux montages de la commande publique. Le problème est que cette méthode d’identification institutionnalise une certaine tautologie, tout du moins rend permanent ce risque de requalification127. Dès lors qu’elle se fait par opposition à la commande publique, cette méthode d’identification ne peut conduire qu’à constater un lien très étroit entre ces différentes formes de contrats, même sous l’empire de la nouvelle circulaire de 2010. A priori, cette circulaire semble pourtant remédier à la principale insuffisance juridique qui était constatée, à savoir une identification par opposition. Mais elle est loin d’y remédier en réalité car les critères qu’elle présente ont dans leur quasi-totalité été constitués par opposition à ceux de la commande publique. Au demeurant, celle-ci ne fait que compiler les avancées qui ont caractérisé les conventions de subventionnement, sans véritablement ériger des critères dédiés suffisamment distincts de ceux de la commande publique. Ce texte n’a donc rien changé au problème constaté par le passé, sinon de laisser perdurer des carences qui avaient déjà été relevées.

67Nous le comprenons, la circulaire du 18 janvier 2010 est donc loin d’avoir répondu à toutes les attentes. En évitant toute forme de critique sans fondement, il est en revanche possible de dire que ce texte a au final déplacer le problème juridique principal de ces conventions - qui était initialement assez général et portait sur la place de ces montages par rapport à la commande publique – vers le cœur des modalités juridiques de ces contrats.

  • 128 Voir en ce sens Instruction fiscale no 3-CA-94 du 8 sept. 1994 ; CE, 6 juillet 1990, no 88224, COD (...)
  • 129 Voir en ce sens CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix-en-Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 20 (...)
  • 130 Cf. CAA Douai, 19 fév. 2009, no 07DA00027, Département de l’Oise, comm. G. Mollion, Collectivités (...)

68Certes, il est possible de dire aujourd’hui que la délégation de service public renvoie à un ensemble homogène de missions de service public transférée à un opérateur, alors que la convention de subventionnement porte sur une simple participation/association à une activité qui est ou deviendra éventuellement un service public. De la même manière, et à la différence des marchés publics, il ne doit y avoir dans la convention de subventionnement aucun lien direct entre les fonds versés et la prestation réalisée, le bénéficiaire des fonds n’ayant pas a priori contracté des obligations quant à la prestation et son prix128. Ces éléments sont avérés et ont conduit le Conseil d’Etat a adopté une méthode d’identification qui se veut spécifique aux conventions de subventionnement129. Mais l’ensemble des précisions législatives, réglementaires et jurisprudentielles intervenues depuis le 12 avril 2000 sont loin d’être suffisantes puisque le juge administratif a eu encore récemment l’occasion de remettre en question les certitudes dont nous disposions en la matière130.

69Ce phénomène trouve de toute évidence une explication assez simple. Le mécanisme introduit par la loi DCRA a permis de limiter certaines dérives qui étaient auparavant constatées dans le versement de subvention à des organismes tiers et qui résultaient pour l’essentiel d’un défaut de transparence dans l’attribution et l’utilisation de ces fonds publics. Le problème est que, en s’évertuant à préciser le champ de la convention d’objectif, celle-ci a été envisagé comme un remède à tous les maux de la relation Administration/Organismes tiers subventionnés/Administrés. Pourtant ce régime juridique ne doit absolument pas être appréhendé comme une finalité, sous peine d’institutionnaliser un contre sens juridique fondamental. Nous en trouvons une manifestation dans la permanence du risque de requalification de ces conventions. Il doit être au contraire considéré comme une solution transitoire qui, faute de mieux, doit être pour le moment utilisé par l’administration.

70Ce postulat admis, l’analyse des modalités de subventionnement visées à l’article 10 de la loi du 12 avril 2000 semble alors renouvelée. Toute tentative de recherches sur leur devenir n’est effectivement plus seulement tournée vers des précisions du champ de la convention d’objectif, mais suggère d’envisager un repositionnement de celle-ci dans le champ de l’action publique. La question ne porte alors plus sur les aspects techniques de la convention d’objectifs stricto sensu, mais aussi et surtout sur sa place dans le droit public. Cet aspect doit retenir l’attention en ce qu’il explique le besoin de précision permanent qui caractérise aujourd’hui ce montage. En effet, en envisageant le fond de ce contrat au détriment du rôle qu’il joue et doit occuper dans l’action publique, un contre-sens juridique est en définitive apparu. Il sera pourtant tôt ou tard nécessaire d’y remédier.

71Or, il ne fait aucun doute que deux évolutions successives permettront de répondre à ce besoin, la première étant une étape indispensable pour parvenir à la réalisation de la seconde. Dans cette démarche de recherche de la distinction juridique entre les conventions de subventionnement et certains montages de la commande publique, l’identification par opposition aux délégations de service public et aux marchés publics sera de toute évidence maintenue et précisée dans un premier temps. Le travail de détermination du champ des conventions de subventionnement qui s’est mis en place depuis la loi DCRA du 12 avril 2000 risque effectivement d’être prolongé. Et de cette œuvre, nous pouvons d’ores et déjà constaté qu’elle sera confrontée à une impérieuse nécessité : réinsérer dans l’analyse juridique de ce phénomène une dimension économique, financière et concurrentielle.

  • 131 Sur cette notion, voir Philippe Raimbault, op. cit.
  • 132 A titre non exhaustif, le professeur Laurent Richer se refuse à employer le terme de code de la co (...)
  • 133 Sur la définition de l’économie du contrat administratif, voir par exemple T. Kirat, Contrat de pa (...)
  • 134 Les domaines à préciser ici sont nombreux. Toutefois, à titre non exhaustif, voir M. Bazex, S. Bla (...)
  • 135 Sur ce paradoxe, voir L. Rapp, Stabilité du contrat public et mutabilité de son objet, Revue Contr (...)

72Afin de comprendre cette idée et en raison du lien qui existe aujourd’hui entre les conventions de subventionnement et les délégations de service public ou les marchés publics, l’analyse doit être replacée dans le cadre des évolutions et des besoins qui caractérisent à ce jour les montages de la commande publique. Or, la plus importante de toute à l’heure actuelle concerne la prise en compte grandissante par la doctrine d’une dialectique qui a jusque-là été négligée dans l’ensemble : la relation du droit et de l’économie. Depuis le milieu des années 80, les réformes entreprises dans le champ du droit des contrats administratifs se sont caractérisées pour l’essentiel par une approche éminemment juridique. Le résultat a été un encadrement des procédures de passation et l’émergence de grands principes de la commande publique, une anticipation par le droit des effets du contrat durant la phase d’exécution et le terme de la convention, ainsi qu’une prise en compte et la délimitation des différentes catégories de conventions. Ces évolutions plus ou moins connues de ce champ juridique ont entraîné un délaissement de toute forme de logique économique au sein de ce mode d’action, voire une exclusion pure et simple de celle-ci pour des raisons de sécurité juridique131. Mais cette tendance est actuellement en train de s’inverser132. Les difficultés pour définir certaines notions du droit des contrats administratifs devenues aujourd’hui incontournables [telle que celles d’économie du contrat et du risque133], les tentatives pour préciser la détermination de certaines clauses du contrat ou encore le besoin de rationaliser les conséquences économiques du contrat administratif134 démontrent parfaitement que la commande publique est aujourd’hui confrontée à un besoin : la prise en compte non pas des effets du droit sur l’économie tel que réalisée depuis les années 80, mais au contraire de ceux de l’économie sur ce droit. D’un point de vue théorique, cette problématique essentielle des montages de la commande publique se résume d’ailleurs en un paradoxe135. D’un côté, le contrat administratif se caractérise par un besoin de stabilité afin de sécuriser les effets de la relation contractuelle à la fois vis-à-vis des parties, mais aussi des tiers extérieurs. De l’autre, il doit nécessairement être paré d’une capacité d’adaptation afin de prévenir toute forme de déstabilisation du contrat qui résulterait soit de sujétions imprévues, soit de la volonté des parties ou encore de l’évolution des besoins satisfaits par la convention.

73Mais l’intérêt n’est pas tant ici de déterminer les effets que pourraient avoir pour les contrats administratifs une telle évolution, mais plutôt d’apprécier les conséquences indirectes qui en résulteraient pour les conventions de subventionnement, leur identification et leur régime juridique. Or, l’insertion d’une dimension économique, financière et concurrentielle dans la commande publique est à n’en pas douter une piste de réflexion intéressante pour la distinction de ces deux formes d’action publique. Seule cette évolution permettrait effectivement de mettre en évidence les différences techniques et in extenso la distinction juridique principale entre la convention d’objectifs d’une part et les délégations de service public/les marchés publics d’autre part. Certes l’objectif est dans les deux cas la satisfaction directe ou indirecte de l’intérêt général. Mais, une fois cette logique économique insérée dans la commande publique, il apparaît que la première convention a pour objet un apport/une participation financière publique à un projet dont l’initiative relève d’un tiers, alors que les seconds trouvent leur origine dans la satisfaction de besoins exprimé par la personne publique sur un marché donné. Autrement dit, la convention de subventionnement entraîne un contrôle de l’adéquation des résultats au regard des buts de la subvention [Logique d’objectifs comme son nom l’indique], alors que les délégations de service public et les marchés publics organisent un contrôle public sur la conformité des résultats atteints à la lumière des besoins de financement exprimés en amont [Logique de résultats au cœur de la commande publique]

  • 136 Richard A. Musgrave, Théorie des finances publiques, (The theory of Public finance : a study in pu (...)

74Aussi curieux que cela puisse paraître, les précisions qui sont susceptibles d’être apportées aux régimes juridiques de ces contrats administratifs risquent de mettre naturellement en perspective les différences de fond qui existent par rapport aux conventions de subventionnement. En appréhendant les régimes des subventions et de la commande essentiellement sous un angle juridique, le droit se prive donc en définitive d’une distinction essentielle : la logique d’objectifs opposée à la culture de résultats dans l’usage des deniers publics. Pourtant elle n’est pas d’apparition récente, ce qui prouve qu’elle a été jusque là négligée. Nous la retrouvons parfaitement mise en exergue dans une théorie normative de l’action de l’Etat par les dépenses et les recettes publiques conceptualisée par Richard A. Musgrave136.

  • 137 R. Musgrave considérait ainsi que ces fonctions sont interdépendantes et que, pourtant, il est pos (...)
  • 138 Cette approche n’est pas si éloignée de la conception selon laquelle certaine activité relève asse (...)

75L’Etat assume selon lui trois fonctions complémentaires et pourtant dissociables137. La première est ce qu’il nomme la fonction redistribution qui porte sur les revenus et le patrimoine. La personne publique assume ici un rôle essentiel dans la réalisation de l’objectif de justice fiscale, c’est-à-dire de correction de la répartition spontanée des richesses en vue afin de rétablir une juste répartition de celles-ci. La seconde est communément appelée la fonction allocation et renvoie à l’idée que l’Etat doit promouvoir les activités générant des externalités positives et endiguer celles qui produisent des effets négatifs en jouant sur le niveau de fiscalité. R. Musgrave accorde ici une place essentielle à ce qu’il nomme les biens publics parmi lesquels il distingue les biens collectifs purs dont la consommation est collective, des biens tutélaires produits en fonction de la demande et sur lesquels l’Etat doit user de sa souveraineté pour en réguler l’utilisation138. La troisième et dernière est la fonction régulation de l’économie qui appelle de la part de l’Etat une action au moyen de son budget pour stimuler l’activité économique. Pour être tout à fait exact, cette fonction remplit selon R. Musgrave deux objectifs : d’une part, l’instauration de conditions optimales pour l’emploi des facteurs de production parmi lesquels nous retrouvons le travail ; d’autre part, la stabilisation des prix.

  • 139 C’était notamment le cas de P. A Samuelson, comme le note J. Généreux, op. cit.
  • 140 Nous retrouvons en quelque sorte cette approche dans les écrits de T. Kirat F. Marty, L. Vidal, Le (...)

76Même si cette théorie a été parfois critiquée139, elle apporte, malgré les apparences, de nombreux éléments de réflexion pour l’étude du régime juridique des modalités de subventionnement instaurées par la loi DCRA du 12 avril 2000. En effet, à partir de cette distinction tripartite des fonctions de l’Etat, il est envisageable de mettre en exergue des différences fondamentales entre les montages de la commande publique et les conventions d’objectifs. La principale est la décision publique d’attribuer des fonds financiers à des activités que la personne publique ne souhaite pas prendre en charge [Conventions d’objectifs]. Celle-ci n’est en rien comparable aux accords visant à satisfaire un besoin d’intérêt général dont les effets indirects sont la relance de l’économie et de la croissance [Délégations de services publics ; Marchés publics]. La première relève précisément de la fonction régulation, tandis que les seconds sont plutôt le résultat de la fonction allocation de l’Etat140.

77Mais cette distinction entre ces deux formes d’action publique, si elle est nécessaire à plus ou moins long terme, ne se suffit pas, par définition, à elle-même. Elle ne constitue effectivement qu’une étape d’un processus plus long conduisant nécessairement à préciser le champ de la convention d’objectifs. Or, ainsi qu’il a été vu supra, cette démarche s’avère non seulement tautologique, mais aboutit aussi un contre-sens juridique. En réalité et de manière intournable, elle devra être complétée par une seconde étape qui imposera au final de repositionner ces conventions dans le champ de l’action publique.

  • 141 Afin de compléter les références déjà présentées, voir F. Dieu, La distinction délicate entre subv (...)

78Même si un travail d’élaboration de critères d’identification propres aux conventions de subventionnement a été entrepris depuis 10 ans141, il doit être constaté que la tâche en la matière s’avère importante. Celle-ci suppose non seulement de préciser des caractéristiques que nous avons déjà vu [à savoir l’indépendance et la préexistence du projet, le désintéressement financier de la personne publique, les modalités de contrôle de l’utilisation des fonds publics alloués], mais aussi de s’interroger sur la place que doivent occuper ces conventions.

  • 142 C’est-à-dire au sens du droit civil et de l’art. 1101 du code civil.
  • 143 S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs (...)
  • 144 S. Braconnier, L’utilisation du contrat par les collectivités territoriales en matière de service (...)
  • 145 S. Nicinski, op. cit.

79De par ses éléments de définition, son origine historique et le risque de requalification qui rend actuellement son régime juridique incertain, il apparaît que l’attribution de subvention est inexorablement destinée à s’extraire de toute forme de conventions, au sens de la création de droits et d’obligations réciproques142. Cette évolution possible est loin d’être hypothétique. Plusieurs d’auteurs ont d’ailleurs émis des doutes sur la contractualisation de ce subside versé à un tiers. Ainsi, dans une étude dédiée à ce régime, Sophie Nicinski n’hésitait pas à tenter une synthèse de cette problématique. Selon elle : « La convention fixant des objectifs et attribuant des moyens procède d’une autre logique que la commande publique, celle de la réglementation négociée »143. De la même manière, Stéphane Braconnier a tenté de caractériser les conventions d’objectifs en tenant compte de leurs particularités juridiques et donc de leurs différences avec les montages de la commande publique. Il est arrivé à conclusion qu’elles pouvaient être qualifiées de marchés publics de services publics144. Notons que cette qualification générique n’est pas complètement satisfaisante en ce qu’elle renvoie encore une fois au mode contractuel alors que ces modalités de subventionnement relèvent de toute évidence d’une autre logique145.

  • 146 Voir sur ce point S. Damarey, Les conditions d’attribution d’une subvention à une association, op. (...)
  • 147 Voir en ce sens Concl. J-J Louis sur CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, Groupement d’expl (...)

80Afin de saisir les enjeux de cette dernière, il convient de comprendre les normes juridiques qui se trouvent au cœur du versement d’une subvention à un organisme tiers. L’attribution de fonds publics donne de toute évidence naissance à des obligations réciproques entre la personne publique et le bénéficiaire146. Néanmoins, elles relèvent selon nous d’un autre ordre que celles de la commande publique. Si la principale pour la personne publique est de contrôler l’utilisation des deniers publics dans le cadre de la logique de résultats de la LOLF, il faut aussi avoir à l’esprit que cette obligation découle par définition d’une décision administrative, unilatérale et facultative. La nécessité de contractualiser l’usage de ces fonds relève simplement d’un contexte économique, social et politique particulier alors que, dans le même temps, cette convention résulte in concreto d’un acte administratif unilatéral147.

  • 148 M. Hauriou a utilisé cette expression dans une note ss. CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure (Sirey, (...)
  • 149 Pour être tout à fait exact, la décision d’attribution n’est créatrice de droits qu’une fois la no (...)

81Une fois ce postulat admis, l’analyse relative au positionnement de la convention d’objectif dans le champ de l’action publique doit donc nécessairement prendre appui sur l’apport de la pensée de Maurice Hauriou en matière de distinction Contrat/Acte administratif unilatéral. Il existe effectivement un lien indéniable entre cette superposition de décisions administratives en matière de subventionnement public [un acte administratif unilatéral puis la convention d’objectifs] et le privilège du préalable énoncée par le doyen Hauriou148. Si pour ce dernier les décisions administratives s’appliquent préalablement à toute intervention juridictionnelle, il est concevable de tracer un parallèle avec le régime juridique des subventions issu de la loi DCRA. En effet, la décision d’attribution de la subvention n’est pas subordonnée à la conclusion d’une convention d’objectifs. Elle conditionne au contraire la légalité de ce contrat et revêt donc un caractère exécutoire avant la passation de celui-ci. En résumé, l’élément dominant dans cette superposition de décisions administratives pour accorder un subside à un organisme tiers n’est donc pas le contrat, formalisé en convention d’objectifs, mais l’acte administratif unilatéral d’où procède l’attribution des fonds publics à ce tiers. C’est précisément celui-ci qui est en premier lieu créateur de droits149.

  • 150 Ce constat se retrouve par exemple dans l’appellation « partenariats public-privé » qui laisse ent (...)
  • 151 Voir en ce sens M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation, Cahiers de la Nouvelle (...)
  • 152 Cf. C. Eisenmann, Cours de droit administratif, Tome 2, Paris LGDJ, 1982. Selon lui : « toute norm (...)

82Un autre élément dans l’œuvre du doyen Hauriou vient confirmer cette analyse. Il s’agit de la relation auteur/destinataire qui est au cœur de l’acte administratif unilatéral et qui prend le visage de rapports plus ou moins égalitaires entre les parties dans un contrat administratif. Dans ce dernier, une sorte de consensus mou préside effectivement à la passation et à l’exécution de l’objet pour lequel le contrat est conclu alors que ce mode d’action est l’occasion d’un rapport de force le plus souvent sous-estimé150. A contrario, il n’existe pas dans l’acte administratif unilatéral une certaine réciprocité entre l’auteur et le destinataire de l’acte. Maurice Hauriou le met en évidence lorsqu’il distingue l’auteur, le destinataire et le tiers vis-à-vis de l’acte administratif unilatéral151 ; idée dont nous retrouvons une confirmation dans les écrits de Charles Eisenmann152.

83Cette approche théorique quant à la place du régime des subventions dans le champ de l’action publique est loin d’être superfétatoire. Il contribue au contraire à déterminer s’il s’avère aujourd’hui nécessaire de repositionner ce mode d’action en l’extrayant du contrat, ou, à défaut, de préciser ce type de montages. Or, un point essentiel de ce régime nous fournit des éléments de réponse incontournables qui viennent finalement confirmer les réflexions engagées par le doyen Hauriou. Il s’agit du caractère exécutoire et créateur de droit au cœur du régime juridique des subventions qui impose de comparer la convention d’objectifs avec la décision d’attribution des fonds par la personne publique. En la matière et conformément aux idées évoquées supra, il ne fait aucun doute que l’élément essentiel est l’acte administratif unilatéral. En effet, la convention ne revêt un caractère exécutoire et n’est créatrice de droits que par et pour l’exécution de la décision d’attribution de la subvention. Elle est donc conditionnée par cette dernière et subordonnée à l’exécution de celle-ci. Ceci confirme donc que l’acte administratif unilatéral prévaut dans ce régime juridique sur le contrat. Plusieurs exemples concrets liés à la mise en œuvre de ce régime confirment ce postulat.

  • 153 Sur le fondement de l’art. 313-23 du Code monétaire et financier.
  • 154 CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach ; comm. S. Damarey, AJD (...)
  • 155 Voir en ce sens F. Cafarelli, Des difficultés d’application de la cession de créance « Dailly » au (...)
  • 156 Celui-ci précède la conclusion d’une convention comme le consacre le juge administratif dans : CAA (...)
  • 157 Voir en ce sens CE, 6 nov. 2002, no 2231041, Mme Soulier, Rec. CE 2002 p 369 ; AJDA 2002, p 1434 c (...)
  • 158 M. Mauss, Essai sur le don – Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques, Revue de l (...)
  • 159 Comme le note F. Cafarelli, op. cit., il y a là un rapprochement nécessaire avec le régime de l’ab (...)
  • 160 Cf. CE, 5 juill. 2010, no 308615, Chambre de commerce et d’industrie d’Indre, AJDA no 24, 12 juill (...)

84Le premier concerne la possibilité pour les organismes tiers bénéficiaires de subventions de céder la créance qu’ils détiennent ainsi sur la personne publique153. Au terme d’une décision assez récente, le juge administratif a eu l’occasion de rappeler que cette cession n’est envisageable et techniquement possible que si la décision d’attribution, qui est par définition un acte administratif unilatéral, se conforme aux exigences légales en la matière154. Bien entendu, cette cession s’accompagne d’une série de conditions pour sa mise en œuvre. Toutefois, l’élément essentiel et préalable à la mise en œuvre de ce mécanisme dans ce domaine est le caractère exécutoire et créateur de droit de la décision unilatérale d’attribution155. Le second renvoie à l’absence de droit acquis de l’organisme tiers à la conclusion et au renouvellement d’une convention d’objectifs. C’est précisément ce trait distinctif du régime des subventions qui permet d’envisager l’architecture générale du rapport entre la décision d’attribution et la convention d’objectifs, leur adoption dans le temps et leur valeur juridique respective. En la matière, le caractère précaire et facultatif de la subvention prouve bien que la convention d’objectifs procède d’un acte administratif unilatéral, d’un acte d’autorité publique et non l’inverse156. Certes l’octroi d’une subvention a pour conséquence la création de droits et de devoirs à destination du bénéficiaire et de l’attributaire157. Ceci rejoint d’ailleurs l’idée mise en évidence par Marcel Mauss selon laquelle le don oblige158. Mais ces obligations relèvent ici d’un autre ordre que celles de la commande publique. Elles procèdent d’un acte d’autorité de la personne publique, non de besoins exprimés par cette dernière dont la satisfaction impose le recours au contrat. Non seulement la logique de ces deux modes d’action diffèrent, mais leur finalité respective n’est en rien comparable. Dans le droit des contrats administratifs, la convention tient force de loi pour les parties, dans le régime des subventions l’octroi et l’emploi des fonds sont conditionnés par un acte d’autorité de la puissance publique qui est par définition unilatéral. La compétence réservée aux personnes publiques de mettre un terme anticipée à la décision d’attribution de la subvention en atteste précisément159. De la même manière, nous trouvons une autre confirmation dans le fait qu’une subvention ne devient un droit acquis pour son bénéficiaire que si celui-ci respecte les conditions définies lors de son octroi par la décision d’attribution160. Ces deux exemples attestent de la primauté de l’acte administratif unilatéral sur l’accord contractuel qui en découle éventuellement – et non l’inverse – dans le droit des subventions.

  • 161 Cf. CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, GAEC « l’Aurier », BJDCP no 38, janv. 2005, p 16. (...)
  • 162 M. Hauriou, Principes de droit public à l’usage des étudiants en licence et en doctorat ès-science (...)

85Au vue de ces éléments, le positionnement du régime juridique des subventions dans le champ du contrat se comprend en définitive assez mal. Ces réflexions générales montrent effectivement qu’il existe un paradoxe essentiel entre la nature profondément unilatérale de l’action de subventionner et ses modalités actuelles de mise en œuvre juridique par le contrat. Selon nous, c’est précisément l’adaptation de celui-ci dans ce régime qui explique les problèmes juridiques actuellement rencontrés par les subventions et les doutes doctrinaux émis en la matière. Le plus significatif reste sans doute celui résultant de l’opinion émise par le commissaire du Gouvernement Louis selon lequel il convient ici de parler de contrats unilatéraux161. Etrange réunification en matière d’octroi de subvention qui aurait certainement eu le mérite d’attirer l’attention du doyen Hauriou. A contrario, celui-ci considérait comme un principe essentiel le fait de ne pas qualifier de contrat un acte qui est administratif et unilatéral. Selon lui, le recours à la contractualisation par la personne publique revêt une limite qui « se marque en ce que, dès qu’on veut employer la forme contractuelle à sanctionner des situations qui, en réalité, sont institutionnelles, cette forme devient une pure apparence et le contenu réglementaire jure avec son enveloppe »162.

86Ces propos nous permettent d’ores et déjà d’envisager le devenir du régime juridique des subventions. Il apparaît effectivement de plus en plus évident que les conventions d’objectifs se caractériseront par une utilisation croissante jusqu’à saturation, cette évolution imposant tôt ou tard un retour à l’unilatéralité pour l’attribution et l’utilisation de ces fonds publics. Ceci aurait d’ailleurs tendance à confirmer le célèbre adage si bien résumé par Talleyrand : « Méfiez vous du premier mouvement, c’est souvent le bon ». Cependant, les deux constats – Fonction d’Allocation liée à la première étape et Retour à l’Unilatéralité par la seconde –, nous livrent bien plus. Ils permettent d’esquisser la forme et les modalités de ce subventionnement d’organismes tiers par la personne publique. Au regard de l’ensemble des éléments développés supra, il apparaît que le régime créé par la loi DCRA du 12 avril 2000 et ses précisions doivent passer par la création de ce qu’il conviendrait d’appeler des accords unilatéraux d’allocation de fonds publics (AUAFP) à des organismes tiers. Cette proposition aurait le mérite de repositionner enfin les modalités de subventionnement dans le champ de l’action publique et de ne plus se contenter de précisions finalement assez vaines sur le champ des conventions d’objectifs.

  • 163 F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations de (...)

87Au total, la loi DCRA du 12 avril 2000 a tenté de rationaliser les modalités d’attribution de fonds publics à des organismes tiers. Son article 10 a notamment institué une convention en la matière, organisant ainsi le passage de ce qui était une pratique de bonne gestion laissée à la discrétion des pouvoirs publics à une obligation dans la relation Administration / Organismes 1/3 subventionnés. Si l’objectif a été ainsi de remédier à des dérives politico-financières - qui sont par ailleurs de plus en plus encadrées -, force est de constater que ce dispositif n’a pas permis de remédier à l’ensemble des problèmes juridiques de ce mode d’action. En conséquence des différentes tentatives – jurisprudentielles et réglementaires notamment –, visant toutes à préciser le champ de la convention d’objectif propre au subventionnement d’organismes tiers, une confusion a émergé avec certains montages de la commande publique [Délégations de services publics ; Marchés publics]. Ces carences qui perdurent toujours attestent de l’incohérence du mouvement de contractualisation entrepris en la matière depuis la loi DCRA. Plus qu’une précision de leur champ juridique, leur véritable défi pour l’avenir est donc surtout de repositionner ce régime dans le champ de l’action publique. En effet, la convention d’objectifs ne constitue en rien une solution juridique satisfaisante sur le long terme et laisse présager qu’un retour à une certaine forme d’unilatéralité s’impose. Plus qu’un débat sur la qualification générique de ces accords d’attribution de fonds publics, cette dynamique affectant le régime des subventions laisse surtout l’occasion au droit administratif de retrouver « l’une de ses premières fonctions, tracer le périmètre de celles des activités qui méritent un traitement particulier, compte tenu de leur utilité sociale et qui, parce qu’elles poursuivent des finalités moins proches de l’intérêt général, doivent être laissées dans le droit commun du marché »163. C’est sûrement là l’enjeu principal du subventionnement public de tiers. Loin d’avoir répondu à toutes les questions, la loi DCRA, ses compléments depuis 2000 et ses précisions par le juge administratif n’ont fait au final qu’ouvrir des perspectives. Au droit administratif de les saisir enfin.

Notes

1 Loi no 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration (DCRA), JO du 13/04/2000, p 5646.

2 L’application de l’article 10 de la loi DCRA du 12 avril 2000 a notamment été consacrée par le décret no 2001-495 du 6 juin 2001 relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques (JO du 10/06/2001, p 9248) ; récemment revisité par la Circulaire 5193/SG du 16 janv. 2007 relative aux subventions versées par l’Etat et aux conventions pluriannuelles d’objectifs (JO du 17/01/2007, p 1018) et par la Circulaire 1001610C du 18 janv. 2010, relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations : conventions d’objectifs et simplification des démarches relatives aux procédures d’agrément (JO du 20/01/2010, p 1138).

3 Sur la difficile question de la sécurité juridique, voir P. Raimbault, Recherche sur la sécurité juridique en droit administratif français, éd. LGDJ, coll. Biblio. de Droit public, 2010.

4 Sur les exigences d’une telle démarche, voir par exemple Y. Gaudemet, Pour une nouvelle théorie générale du droit des contrats administratifs : mesurer les difficultés d’une entreprise nécessaire, RDP no 2, mars-avril 2010, p 313.

5 C. Bernard, Introduction à l’étude de la médecine expérimentale, éd. Flammarion, Coll. Champ, 1984 ; comm. G. Thuillier, Les principes de la science expérimentale de Claude Bernard, Revue administrative no 349, p 27 et s.

6 R. Hertzog, Linéament d’une théorie des subventions, RFFP, 1988 no 23, p 5-45 ; P. Cadieu, Notion de subvention, Eléments de clarification, comm. Arrêté 24 mai 2005 (JO du 29/05/2005, p 9518), Revue Lamy Collectivités Territoriales, no 9, sept. 2005, no 5.1.

7 Ce constat n’est pas le résultat d’une étude du montant annuel des subventions versées sous forme de conventions ou non à des organismes. Les flux financiers de ce mode d’action militent d’ailleurs pour l’idée inverse. Ainsi entre 1990 et 2000 le nombre d’associations employant des salariés est passé de 120 000 à 150 000, pour 1,6 Millions de salariés. Le point de vue présenté ici constitue simplement l’aboutissement d’un rapprochement avec les autres modes d’action à la disposition de la personne publique.

8 Cf. R. Hertzog, op. cit., p 6. Cf. CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, Groupement agricole d’exploitation en commun « L’Aurier », concl. J-J Louis ; BJDCP janv. 2005, no 38, p 17, p 16-22.

9 Sur cette relation si particulière, voir à titre non exhaustif Hannah Arendt, Condition de l’homme moderne, (Préf. P. Ricoeur), Chapitre II. Le domaine public et le domaine privé, éd. Agora, 1983, p 109 et s.

10 Cette forme de subvention avait notamment cours sous la République et sous l’Empire à Rome. A titre d’exemple l’Aqua Marcia construite dans les années 140 avant J.-C. coûta 180millions de sesterces ; deux siècles plus tard, au premier siècle de notre ère, il fallut 350 ?millions de sesterces pour construire les 68km de l’Aqua Claudia et les 86km de l’Anio Novus à Rome.

11 La subvention royale a ainsi contribué à développer la manufacture d’armes de Saint-Etienne, celle de draps d’Abbeville ou encore celle de draps fins du Languedoc qui appartint aux manufacturiers de Clermont-l’Hérault, de Saptes et de Conques. L’exemple le plus manifeste est bien entendu la manufacture des miroirs qui jouissait de deux formes de subventions : un prêt/subvention du Roi et un privilège exclusif. Ceci entraîna l’essor de ce type de manufactures d’abord à Paris au Faubourg Saint-Antoine, puis près de Cherbourg et enfin la Compagnie de Saint-Gobain. Cette logique de gestion économique à travers la subvention perdura d’ailleurs, puisque sous Napoléon Ier elle est l’origine de la constitution de manufactures du tabac comme celle de Toulouse par exemple

12 Elle avait déjà cette fonction dès le XVIIIe, certains Etats subventionnant des guerres situées dans d’autres pays. Voir en ce sens M. Winock, Les voix de la liberté, éd. du Seuil, janv. 2001.

13 Cf. Définition donnée par R. Hertzog, op. cit. Sur la notion de contrat présentée ici, voir la convention d’objectifs dans la Circulaire 1001610C du 18 janv. 2010, op. cit.

14 Voir en ce sens P. Cadieu, Notion de subvention, Eléments de clarification, op. cit.

15 General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), 30 oct. 1947, entrée en vigueur en janv. 1948, cycle de Genève. Il est ici fait référence aux mesures relatives aux importations et exportations sur lesquelles le subventionnement de certains marchés peut avoir des incidences notables. Voir en ce sens OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, Analyse des liens entre les subventions, le commerce et l’OMC, II. Les subventions, le commerce et l’OMC, B. Définitions des subventions, p 49 et s. ; disponible à : http://www.wto.org/french/res_f/booksp_f/anrep_f/world_trade_report06_f.pdf.

16 OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit., Avant propos, IV.

17 Pour être tout à fait exact, ce code résulte du Tokyo round qui s’est tenu de sept. 1973 à fév. 1979. Voir en ce sens OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit.

18 Cet accord est le résultat du Cycle d’Uruguay en 1994, élargi et précisé dans le cadre de la 6e Conférence de l’OMC qui s’est tenue à Hong Kong en 2005 et qui vise la suppression des subventions à l’exportation des produits agricoles à l’aune de 2013. Voir en ce sens OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit.

19 Voir en ce sens OMC, Rapport sur le commerce mondial 2006, op. cit. ; Oxford English Dictionary, disponible à http://www.oed.com/.

20 S. Devarajan, V. Swaroop et H.F. Zou, 1996, The Composition of Public Expenditure and Economic Growth, Journal of Monetary Economics, p 37.

21 Voir en ce sens Accord de l’OMC sur les subventions et les mesures compensatoires, op. cit., Art. 1. 1. a). Voir aussi Rapport du Groupe spécial, 29 juin 2001 no WT/DS194/R 01-375 Etats-Unis - Restrictions à l’exportation, § 8.31, § 8.69 ; 14 avril 1999 no WT/DS70/R 99-1398, Canada – Aéronefs, § 157 ; http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/distab_f.htm.

22 Cf. Commission Européenne, Vademecum Community Rules on State Aid, 2002a, mis à jour au 30/09/2008, disponible à http://ec.europea.eu/competition/state_aid/studies_reports/vademecum_on_rules_09_2009_en.pdf. Sur cette question voir : art. 86 à 88 du T. CE ; CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans Gmbh, Rec. 2003, p I. 7747, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne 2004, p 633-641 ; Paquet Monti-Kroes du 28 nov. 2005 (Commission déc. 2005/842/CE (JOUE 29/11/2005, p I. 312/67), l’encadrement communautaire 2005/C 297/04 des aides d’Etats (JOUE 29/11/2005, C 297/4), la directive transparence 2005/81/CE du 28 nov. 2005 (JOUE 29/11/2005, p I. 312/47).

23 Ainsi Hendrick S. Houthakker (repris par R. Steenblik, dans Mesure et classification des subventions : mise au point d’un cadre commun, Les subventions dommageables pour l’environnement : Problèmes et défis, OCDE, Paris, 2003, pp. 113-158) disait : « J’ai commencé par tenter de définir les subventions. Mais, ce faisant, j’en suis arrivé à la conclusion que la notion de subvention est tout simplement trop difficile à cerner » ; p 116.

24 CE, Rapport de 2000, Les associations et la loi de 1901 : cent ans après, éd. La documentation française, EDCE no 51, janv. 2000, p 350

25 Sur cette question de l’intérêt général, voir à titre non exhaustif CE, Rapport public de 1999, Réflexions sur l’intérêt général, éd. La documentation française, EDCE no 50, 1999.

26 Ibid.

27 Voir en ce sens Q. Epron, Les contrats de subvention, RDP 2010, no 1, p 70.

28 Ibid. Comme le note très justement Q. Epron, c’est précisément cette idée qui était au cœur de la jurisprudence CE, 28 juill. 1995, no 1298038, Cne de Villeuve d’Ascq, rec. P 324 ; AJDA 1995, p 834, concl. R. Schmartz.

29 Cf. CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française : EDCE 2005, p 185 ; comm. C. Maugüé, BJDCP mai 2005, p 213 ; D. Moreau et S. Coton - F. Llorens et P. Soler-Couteaux, AC-ACCP, no 50, déc. 2005, p 67.

30 G. Jèze, Principes généraux du droit administratif, éd. Berger-Levrault, Paris, 3o éd. 1925/1936.

31 Voir Loi no 2000-321 du 12 avril 2000, op. cit. ; Décret no 2001-495 du 6 juin 2001, op. cit. ; Loi no 2006-586 du 23 mai 2006, relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JO du 25/05/2006, p 7730 ; Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

32 Loi organique no 2001-692 du 1er août 2001, relative aux lois de finances, JO du 02/08/2001, p 12480.

33 G. Mollion, Collectivités territoriales et personnes privées subventionnées : la convergence du contenu de la Convention d’objectifs et des critères du marché public, JCP A 2009, no 28 du 6 juill. 2009, 2164.

34 Loi organique no 2001-692, op. cit.

35 D. Moreau, Les risques de requalification des subventions aux associations en marché ou en délégation de service public, AJDA 2002, p 902.

36 Cf. II. A.

37 Parfois même avant comme l’Art. 12 du Décret no 72-196 du 10 mars 1972, JO du 14/03/1972, p 2649.

38 Circulaire PRMG8730067C, 15 janv. 1988, relative aux rapports entre l’Etat et les associations bénéficiaires de financements publics, JO du 07/04/1988, p 4584. Voir aussi en ce sens la Réponse Ministérielle Taittinger, sur les conséquences de la décision de la CRC Aquitaine du 12 juill. 1990 (no 87-063-2) au regard de la gestion d’un service public sous la forme associative, JO du 11/07/1991, p 1445 ; Instruction fiscale 3-CA-94 du 8 sept. 1994, relative au régime de la TVA en matière de subventions.

39 Loi du 1er juill. 1901, relative au contrat d’association, JO du 02/07/1901, p 4025.

40 Réponse Ministérielle à la Q. no 87502 (JO du 28/02/2006, p 2047) publiée au JOAN 11/04/2006, p 3996. Pour une application voir CAA Marseille 20 juill. 1999, Cne de Toulon, AJDA 2000, p 266, Revue Trésor 2000. 634 ; TA Nice 24 févr. 2006, Knecht c/ Cne de Nice, AJDA 2006, p 1615, obs. F. Dieu ; CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach, comm. F. Caffarelli, Revue Lamy Collectivités Territoriales, 2008/12, no 41 ; comm. S. Damarey, AJDA 2008, p 2397.

41 Voir en ce sens Réponse Ministérielle, no 02250, JO du Sénat Q 10/03/2005, p 689. Cette réponse ministérielle adapte pour les collectivités territoriales ce principe d’interdiction du reversement des subventions publiques prévu par l’article 15 du décret-loi du 2 mai 1938 qui dispose : « Il est interdit à toute association, société ou collectivité ayant reçu une subvention d’en employer tout ou partie en subventions à d’autres associations, sociétés ou collectivités privées ou œuvre, sauf autorisation formelle du ministre (…) ». Voir aussi à ce sujet F. Caffarelli, Des difficultés de l’application de la cession de créance « Dailly » aux subventions, comm. ss. CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/Cne de Freyming-Merlebach, op. cit.

42 F. Caffarelli, op. cit.

43 Voir en ce sens l’article 31 de l’ordonnance no 58-896 du 23 sept. 1958 (JO du 28/08/1958, p 8912) et l’article L1611-4 du CGCT.

44 Voir sur ce point la Circulaire ECOZ0300024C du 7 janv. 2004, portant manuel d’application du code des marchés publics, JO du 08/01/2004, p 37031.

45 Ce principe est notamment énoncé dans l’instruction fiscale no 3-CA-94 du 8 sept. 1994 relative au champ d’application de la TVA qui énonce : « une subvention constitue la contrepartie d’un service rendu lorsque les circonstances de fait ou de droit permettent d’établir l’existence d’un engagement de fournir un bien ou un service (…) ». A titre non exhaustif voir sur ce point M-C Rouault, Des conditions du retrait d’une décision accordant un avantage financier, non formalisée mais révélée par des agissements ayant pour objet d’en assurer l’exécution, comm. CE, avis no 262074, 3 mai 2004, Fort, JCP A 2004, no 1390 ; CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/Cne de Fleming-Merlebach, com. F. Caffarelli, op. cit.

46 Sur cette analyse, voir S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs et de moyens, Revue Dr. Adm, juin 2006, Etude 11.

47 Cf. P. Cadieu, dans Notion de subvention – Eléments de clarification, op. cit.

48 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

49 Voir en ce sens Réponse Ministérielle Aubron JOAN 13/09/1999, p 5397 ; CAA Marseille, 20 juill. 1999, Cne de Toulon, AJDA 2000, p 266 ; Instruction ECOM0101565J, 28 août 2001 pour l’application du code des marchés publics (décret no 2001-210 du 7 mars 2001), JO du 08/09/2001, p 14385.

50 Voir notamment en ce sens les Réponses ministérielles Jacquat no 29307, JOAN 21/06/1999, p 3854 ; Aubron JOAN 13/09/1999, p 5397 ; du 18 fév. 2002, Le Moniteur 05/04/2002, p 394. Sur ce point voir aussi, Conseil National de la vie associative, Groupe de Travail Mixte, Rapport 1996, Transparence financière des associations, ss dir. E. Arnoult-Brill ; M. Lecolle, CNVA, 1997/57 p.

51 Selon D. Moreau (Les risques de requalification des subventions aux associations en marchés ou en délégations de service publics, op. cit.), ces éléments d’appréciation sont au nombre de trois : le degré d’indépendance matérielle et organique de l’organisme tiers par rapport à la personne publique ; les caractéristiques de l’activité subventionnée ; la présentation politique et administrative du projet qui doit être, dans le cadre de la convention d’objectifs, postérieure à la décision d’attribution des fonds publics.

52 F. Dieu, La distinction délicate entre subvention et délégation de service public, AJDA 2006, p 1615.

53 Voir en ce sens les propos de F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-telle pas à terme les délégations de services publics ?, com. CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix en Provence, JCP A, 2007, 2125. Voir aussi sur ce point Cour Comptes, 22 sept. 1988, Reyboz et Poinsotte, Département Haute-Saône, Revue Trésor 1989, p 183 ; CRC Provence-Alpes-Côte d’Azur, 29 avril 1991, 2 juin 1992, 27 oct. 1992, Médecin/Comité des fêtes et a., Cne Nice, Revue Trésor, p 527 ; Cour Comptes, 9 déc. 1993, Revue Trésor 1994, p 518 ; Cour Comptes, Rapport public 2000, p 190, Rec. Cour des Comptes 2000, p 240.

54 Voir en ce sens J-M Auby, La théorie des institutions transparentes en droit administratif, RDP 1988, p 265 ; S. Braconnier, L’utilisation du contrat par les collectivités territoriales en matière de service public local, Revue Contrats et MP, no 5, mai 2007, Etude no 10 ; CE, 21 mars 2007, no 281796, Cne Boulogne-Billancourt, Juris-Data no 2007-071622, comm. G. Eckert, Revue Contrats et MP 2005, comm. no 211. Plus récemment encore, voir P. Terneyre, Collectivités publiques, associations administratives « transparentes » et droit des contrats publics, BJDCP no 2010/68, p 2 et s.

55 Voir en ce sens Concl. J-J Louis sur CAA Marseille, 3 mai 2004, no 00MA01621, Ville de Nice, BJDCL, no 10/2004, p 686.

56 La subvention versée est alors soumise à une obligation de publicité conformément à la loi no 2006-5856 du 23 mai 2006, relative au volontariat associatif et à l’engagement éducatif, JO du 30/05/2006, p 8021.

57 Selon la circulaire du 18 janv. 2010, op. cit., ceci constitue une différence significative avec les marchés publics car, dans ces derniers, le besoin est clairement identifié. Voir aussi en ce sens la circulaire ECOM0620004C, 3 août 2006, portant manuel d’application du code des marchés publics, JO du 04/08/2006, p 11665.

58 Voir en ce sens Q. Epron, Les contrats de subventions, op. cit., p 69.

59 Voir en ce sens CE, 28 juill. 1995, Cne de Villeneuve-d’Ascq, op. cit. ; CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix en Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 2007, no 2111 ; comm. J-M Pontier, JCP A 2007, no 2128.

60 CE, Rapport de 2000, Les associations et la loi de 1901 : cent ans après, op. cit.

61 C’est précisément ce qui résulte de l’affaire CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française : EDCE 2005, p 185 ; comm. C. Maugüé, BJDCP mai 2005, p 213 ; D. Moreau et S. Coton - F. Llorens et P. Soler-Couteaux, AC-ACCP, no 50, déc. 2005, p 67.

62 Sur ce point, voir à titre non exhaustif F. Ost, L’instantané ou l’institué ?, L’institué ou l’instituant ?, dans Temps et Droit : Le Droit a-t-il pour vocation de durer ?, ss dir. F. Ost et M. Van Hoecke, Académie Européenne de Théorie du Droit, éd. Bruylant, 1998, p 7 et s.

63 Voir en ce sens CE, 15 avril 1996, no 168325, Préfet des Bouches du Rhône c/ Cne du Lambesc, AJDA 1996, p 806, chron. Chavaux et Girardot ; CE, 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine et marnais, req. no 198147, AJDA, 1999, p 714, concl. C. Bergeal.

64 Cf. CE, 6 juill. 1990, no 88224, CODIAC, RJF no 8-9/90 no 989. Voir aussi en ce sens Instruction fiscale, 8 sept. 1994, op. cit.

65 CE, 28 oct. 2002, Cne de Draguignan, AJDA 2003, p 300 ; S. Damarey, Les conditions d’attribution d’une subvention à une association, op. cit.

66 Voir en ce sens l’article 11 de la Circulaire 5193/SG du 16 janv. 2007 relative aux subventions de l’Etat aux associations et aux conventions pluriannuelles d’objectifs, JO du 17/01/2007, p 1018 ; Annexe II, Art. 2, 11 et 12 de la Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

67 Cette absence de droit acquis s’étend au renouvellement d’une convention qui aurait été conclue entre la personne publique et un organisme tiers (Voir en ce sens TA Paris, 26 fév. 1962, Union Nationale des Etudiants de France, Lebon p 686), même si un renouvellement a eu lieu auparavant sur plusieurs années (Cf. TA Amiens, 13 oct. 2005, Association Fédération des œuvres laïques de l’Oise, AJDA 2006, p 510 ; Cahier juridique Coll. Terr., avril 2006, p. 10).

68 Voir en ce sens la loi no 79-587 du 11 juill. 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, JO du 12/07/1979, p 1711 ; Loi DCRA du 12 avril 2000, op. cit. Pour être tout à fait précis, la motivation est rendue obligatoire si la personne publique fixe des critères en vue de l’octroi de la subvention (CE, 11 fév. 2004, Association de défense de la chanson française, Radio Fréquence Nîmes, Lebon T. 641 et 866).

69 Cf. TA Amiens, 13 oct. 2005, Association Fédération des œuvres laïques de France, op. cit.

70 Voir à titre non exhaustif TA Rennes, 2 fév. 2006, Association Hyppocampe, Revue Lamy Collectivités Territoriales, 2007, no 37.

71 CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach, comm. S. Damarey, op. cit.

72 Voir en ce sens F. Cafarelli, Des difficultés d’application de la cession de créance « Dailly » aux subventions, Revue Lamy Collectivités Territoriales, 12-2008, no 41. Pour l’auteur, ceci justifie de laisser la possibilité aux organismes tiers subventionnés de recourir au régime de la cession de créance ; celle-ci leur permettant d’anticiper le versement de la personne publique avec tous les risques financiers et juridiques que cette opération comporte.

73 Cf. Art. 43 IV Loi no 96-314 du 12 avril 1996, portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, JO du 13/04/1996, p 5707

74 Sur cette possibilité, voir Cour Comptes, 8 fév. 1990 ; Association des anciens élèves de l’Ecole Nationale des Ponts et Chaussées, Rec. Cour Comptes 1990.24 ; 25 mars 1999, Association pour favoriser le fonctionnement de l’institution consulaire, Revue Trésor 1999, p 774 ; RFDA 2000, p 1119

75 Cour Comptes, 4 août 1944, Lamirand, GAJF Dalloz 5o éd., no 39.

76 Cour Comptes, 26 mars 1992, Rolland, Rec. Cour Comptes 1992. 30.

77 Cour Comptes, 28 sept. 1960, Rhiel, Président de Krauskopf, Trésorier du Comité des fêtes de Schiltigheim GAJF Dalloz 4o éd., no 39 ; 20 janv. 2005, Association jeunesse et patrimoine international, note S. Damarey, AJDA 2006, p 49.

78 Cour Cass., Chbre Crim., 19 juin 2002, AJDA 2002, p 754.

79 Voir en ce sens Art. L1611-4 du CGCT. Pour une analyse plus détaillée de ces différents contrôles, voir Sylvie Schmitt, Le contrôle des collectivités locales sur les associations subventionnées, AJDA 2003, p 1088.

80 Voir en ce sens la compétence qui leur est attribuée par l’Art. 31 de l’ordonnance no 58-896 du 23 sept. 1958, JO du 28/08/1958, p 8912.

81 Celui-ci repose notamment sur les articles 86 et 88 du T CE ; CJCE, 24 juill. 2003, aff. C-280/00, Altmark Trans Gmbh ; Paquet Monti-Kroes du 28 nov. 2005, op. cit.

82 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

83 Cf. F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations de service public ?, op. cit.

84 Cf. CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix en Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 2007, no 2111 ; comm. J-M Pontier, JCP A 2007, no 2128.

85 Sur l’application de cette méthode voir CE, 10 juill. 1991, no 61575, CCI Perpignan et Pyrénées Orientales, Rec. CE, 1991, p 279, LPA 13 nov. 1991, p 4, concl. J. Arrighi de Casanova ; CE, Sect. 6 nov. 1996, no 137686, Sté des Courses Côte d’Amour, Juris-Data no 1996-046710, Dr. Fiscal 1997, comm. no 24 ; CAA Marseille, 20 juill. 1999, no 98MA01735, Cne de Toulon, Jurisdata no 1999-117067, AJDA 2000, p 266.

86 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

87 Pour compléter les références précédentes, voir C. Boiteau, Conventions avec les associations, Jurisclasseur Contrats et Marchés publics, Fasc. No 624, 5, 2003, p 8-9 ; no 40-43, p 9.

88 Circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

89 De la même manière que les praticiens puisque le pouvoir réglementaire avait été obligé de clarifier la situation en proposant un guide dédié. Cf. DVAEF, La subvention, les marchés publics et les délégations de service public – Mode d’emploi, 1er mars 2007, disponible à http://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/Mode_d_emploi.vf01.05.2007.pdf.

90 Selon certains membres de la doctrine, c’est qui ressort des jurisprudences CE, 21 juin 2000, SARL La plage chez Joseph ; BJDCP 12/2000, p 355 ; RFDA 2000, p 797 ; CE, 11 déc. 2000, Agofroy, concl. S. Austry, RFDA 2002, p 1277 ; comm. M. Raunet et O. Rousset, AJDA 2001, p 13. Voir en ce sens S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs et de moyens, op. cit. ; F. Dieu, La distinction délicate entre subvention et DSP, op. cit.

91 En matière de délégations de services publics et de conventions d’objectifs par exemple, il apparaît que le juge administratif identifie le plus souvent ces dernières non pas à la lumière de l’article de la loi DCRA du 12 avril 2000, mais par opposition à l’article L1411 du CGCT. Voir en ce sens F. Dieu, Notion de subvention – Eléments de clarification, op. cit.

92 Voir en ce sens TA Paris, 5 mai 2000, Préfet de Paris, Revue Dr. Adm. 2000, no 206 ; TA Lyon, 14 juin 2000, Sté Braytoise d’exploitation, Revue Dr. Adm. 2000, no 204 ; TA Dijon, 14 nov. 2000, no 0001662, Préfet de la Nièvre.

93 Cf. à titre non exhaustif, CE, Sect., 6 juill. 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, Rec. CE 1990, p 210.

94 Voir en ce sens CAA Marseille 4 juill. 2005, M. et Mme Armand, AJDA 2006, p. 369, note J.-M. Pontier. Pour la solution contraire, voir CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix en Provence, op. cit.

95 Pour qu’il y ait délégation de service public, le service public doit relever à l’origine de la responsabilité de la personne publique. Ceci a été très bien rappelé dans CE, 18 mai 2004, Cinémathèque française : EDCE 2005, p 185 ; comm. C. Maugüé, BJDCP mai 2005, p 213 ; D. Moreau et S. Coton - F. Llorens et P. Soler-Couteaux, AC-ACCP, no 50, déc. 2005, p 67. Voir aussi CAA Marseille, 4 juill. 2005, M. et Mme Armand, op. cit.

96 Voir notamment CE, 12 mars 1999, no 186085, Ville de Paris c/Sté Stella Maillot Orée du Bois, Lebon tables p. 778, 889 et 950 ; comm. M. Raunet et O. Rousset AJDA 1999, p. 439 ; BJDCP 1999, no 5, p. 433.

97 Sur les contrôles en matière d’exécution d’une convention d’objectifs, voir, outre les propos précédents, l’art. 12 de la loi DCRA du 12 avril 2000, op. cit.

98 CE, 28 juin 1963, no 43834, Sieur Narcy, Rec. p 401.

99 CE, 20 juill. 1990, no 69867-72160, Association Melun culture et loisir, Lebon p. 220 ; AJDA 1990, p. 820, concl. M. Pochard.

100 Cf. CE, 22 fév. 2007, no 264541, APREI, comm. C. Boiteau, RFDA 2007, p 803.

101 A titre non exhaustif, voir sur ce point CE, Rapport 2002, jurisprudences et avis 2001 : collectivités publiques et concurrence, Etudes et documents no 53, éd. La documentation française 2002, p 465.

102 C’était notamment le cas dans la jurisprudence TA Nice, 24 fév. 2006, no 0105008, M. Knecht, comm. F. Dieu, AJDA 2006, p 1615.

103 Ainsi D. Moreau, op. cit., rapproche les jurisprudences CE, 30 juin 1999, no 198147, SMI-TOM Centre Ouest et Marnais et TA Dijon, 14 nov. 2000, no 001662/MN, Préfet de la Nièvre c/Ville de Nevers. Dans le premier cas, la part financée par la personne publique atteint 70 % des besoins budgétaires du cocontractant, dans le second cette part est de 80 %. Il note au surplus que même une subvention d’équilibre s’accommode de la délégation de service publique dès lors qu’elle est versée en début d’activité et calculée sur un prévisionnel théorique (qui empêche donc toute certitude sur les besoins du cocontractant durant la phase d’exécution) (CAA Marseille, 5 mars 2001, no 99MA01751, Préfet du Var). Voir aussi TA Strasbourg, 20 fév. 2004, no 03-00784, Hermann c/Cnauté urbaine de Strasbourg, comm. F. Linditch, L’évolution du droit de la délégation de service public ne menace-t-elle pas à terme les subventions, JCP A 2004, 1394.

104 Cf. I. B. Voir aussi en ce sens CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix en Provence, op. cit., comm. F. Linditch, JCP A 2007, 2125. Selon l’auteur, ces critères propres aux modalités de subventionnement dégagés ici par le juge administratif conduisent à une réhabilitation de ce qu’il nomme le « tiers secteur », à savoir les organismes associatifs.

105 Cour Comptes, Rapport public 2000, p 190 ; Rec. Cour Comptes 2000, p 240.

106 A titre non exhaustif, voir TA Lyon, 19 avril 2000, no 9904017, Sté des autocars Vallier, RFDA 2000, p 22.

107 Réponse Ministérielle à QE no 22558, JOAN Q. du 22/09/2003, p 7286 ; à QE no 12009, JO du Sénat Q. 26/08/2004, p 1937.

108 CAA Marseille, 20 juill. 1999, Cne de Toulon, op. cit.

109 CE, 6 juill. 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais, op. cit.

110 CE, avis, 18 mai 2004, Cinémathèque française, op. cit.

111 CAA Marseille, 1er mars 2004, Groupement agricole d’exploitation en comme « L’Aurier », op. cit.

112 CAA Marseille, 12 juin 2001, no 00MA02504, Syndicat Mixte d’études, d’aménagement, d’équipement et de gestion de l’Europole Méditerranée de l’Arbois ; CE, 29 oct. 2003, Cnauté Urbaine de Lyon, BJDCP n 35, juill. 2004, p 316.

113 Voir en ce sens TA Lyon, 15 déc. 2005, no 0507970, Association Oser. La convention concernée en l’espèce portait sur la gestion d’une assistance téléphonique pour les sans-abris qui peut selon le juge administratif faire l’objet d’une requalification en marché public.

114 Voir en ce sens CAA Lyon, 3 nov. 2005, no 00LY01015, Cne de Montluçon. A contrario voir CE, 29 oct. 2003, Cnauté urbaine de Lyon, BJDCP no 35, juill. 2004, p 316, op. cit. ; CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix-en-Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 2007, 2111, op. cit.

115 Sur cette consécration voir CJCE, 18 nov. 1999, aff. C-107/98, Teckal.

116 Sur ce point voir CJCE, 21 juill. 2005, aff. C-231/03, Coname.

117 CJCE, 13 oct. 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen.

118 Voir en ce sens S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs et de moyens, op. cit.

119 Voir en ce sens D. Moreau, Les risques de requalifications des subventions aux associations en marché ou en délégation de service public, op. cit.

120 Cf. CE, avis, 23 oct. 2003, Fondation Jean Moulin, EDCE 2004, p 209. Voir aussi en ce sens CE, 31 mai 2000, no 170563, Ville de Dunkerque, comm. F. Chouvel, AJDA 2000, p 939 ; a contrario CE, 26 juin 1996, no 161283, Département de l’Yonne, Juris-Data no 1996-050964.

121 Voir en ce sens les propos d’Alain Ménéménis, CA-ACCP, sept. 2004, p 65.

122 Pour aller plus loin sur cette distinction nécessaire voir L. Richer et E. Fatôme, La découverte, par le Conseil d’État, du contrat de « simple organisation » du service, CP-ACCP, juin 2004, p 74.

123 CE, 6 avril 2007, Cne d’Aix en Provence, op. cit.

124 Cf. F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations de services publics ?, JCP A 2007, op. cit.

125 Voir aussi sur ce point S. Pugeault, Le risque de requalification des conventions entre associations et collectivités territoriales, CP-ACCP, juillet-août 2007, p 50.

126 Il est ici fait référence à la circulaire du 18 janv. 2010, op. cit.

127 Selon certains membres de la doctrine, c’est précisément ce qui ressort des jurisprudences CE, 21 juin 2000, no 212100, SARL La plage chez Joseph, BJDCP 12/2000, p 355 ; RFDA 2000, p 797 ; CE, 11 déc. 2000, Agofroy, concl. S. Austry, RFDA 2002, p 1277 ; comm. M. Raunet et O. Rousset, AJDA 2001, p 13. Voir en ce sens S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs et de moyens, op. cit. ; F. Dieu, La distinction délicate entre subvention et délégation de service public, op. cit.

128 Voir en ce sens Instruction fiscale no 3-CA-94 du 8 sept. 1994 ; CE, 6 juillet 1990, no 88224, CODIAC, RJF 1990 8.582 ; D. F no 11 mai 1991, p 573, concl. J. Arrighi de Casanova, p 497 et s. ; J-L Albert, D. Dürr, Le traitement fiscal des aides des collectivités locales aux entreprises, Annuaire des collectivités locales, Tome 12, 1992, pp 61-70.

129 Voir en ce sens CE, 6 avril 2007, no 284736, Cne d’Aix-en-Provence, comm. M. Karpenschif, JCP A 2007, 2111 ; F. Linditch, JCP A, 2125 ; J-M Pontier, JCP A 2007, 2128.

130 Cf. CAA Douai, 19 fév. 2009, no 07DA00027, Département de l’Oise, comm. G. Mollion, Collectivités territoriales et personnes privées subventionnées : la convergence du contenu de la convention d’objectif et des critères du marché public, op. cit.

131 Sur cette notion, voir Philippe Raimbault, op. cit.

132 A titre non exhaustif, le professeur Laurent Richer se refuse à employer le terme de code de la commande publique, lui préférant l’appellation de « code des contrats publics économiques ». Cette question sémantique est à elle seule représentative du mouvement d’évolution qui caractérise le droit des contrats administratifs.

133 Sur la définition de l’économie du contrat administratif, voir par exemple T. Kirat, Contrat de partenariat et économie du contrat, Revue de L’IEJUC, Univ. Toulouse I no 60/2005, p 89 et s. ; Sur celle des risques dans les contrats administratifs, voir T. Kirat, F. Marty, L. Vidal, Le risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat, Revue Internationale de Dr. Economique, 2005, p 291 ;

134 Les domaines à préciser ici sont nombreux. Toutefois, à titre non exhaustif, voir M. Bazex, S. Blazy, La détermination des redevances pour services rendus, Revue Dr. Adm. no 8-9, août/sept. 2007, p 37 ; O. Ratheaux, Répartition des gains dans les PPP, effets comparés des modalités d’assiette d’une redevance de concessions, AFD Doc. no 41 juin 2007 ; P. Cossalter, Le principe de rentabilité limitée, Colloque 26/10/2006, Univ. Paris II, Groupe ATOM, http://atom.univ-paris1.fr /documents/Cossalter_10-06.pdf ; M. Lequien, P. Cuche, La notion de « bancabilité » dans les opérations de financement privé d’équipements publics, Revue Dr Adm no 12 déc. 2004, Etude no 22 ; S. Ziani, Redevances et concurrence, Revue Contrats et MP, 2010, no 4, Etude 4.

135 Sur ce paradoxe, voir L. Rapp, Stabilité du contrat public et mutabilité de son objet, Revue Contrats et MP no 7 juill. 2008, Etude no 7 ; E. Delacour, Adaptations de l’objet du contrat, oui !, Modifications de son objet, non !, Revue Contrats et MP no 10 oct. 2006, note ss. CAA Paris, 13 juin 2006, Cne d’Asnières s/Seine.

136 Richard A. Musgrave, Théorie des finances publiques, (The theory of Public finance : a study in public economy), New-York, Mc Graw and Hill, XVII 1959.

137 R. Musgrave considérait ainsi que ces fonctions sont interdépendantes et que, pourtant, il est possible d’en assumer une séparément des deux autres. Voir en ce sens les passages consacrés sur ce point par J. Généreux, L’économie politique, éd. Larousse Bordas, 1996.

138 Cette approche n’est pas si éloignée de la conception selon laquelle certaine activité relève assez curieusement, pour le profane, de l’intérêt général, voire du service public. Le cas particulier du régime juridique des casinos entre, par exemple, dans ce champ (Voir sur cette question J-B Vila, La réforme du régime juridique applicable aux délégations de casinos, JCP A 2007, 2346).

139 C’était notamment le cas de P. A Samuelson, comme le note J. Généreux, op. cit.

140 Nous retrouvons en quelque sorte cette approche dans les écrits de T. Kirat F. Marty, L. Vidal, Le risque dans les contrats administratifs ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat, op. cit.

141 Afin de compléter les références déjà présentées, voir F. Dieu, La distinction délicate entre subvention et délégation de service public, op. cit.

142 C’est-à-dire au sens du droit civil et de l’art. 1101 du code civil.

143 S. Nicinski, Les associations et le droit administratif : plaidoyer pour la convention d’objectifs et de moyens, op. cit.

144 S. Braconnier, L’utilisation du contrat par les collectivités territoriales en matière de service public local, Revue Contrat et MP no 5, mai 2007, Etude no 10. A noter que des interrogations sur cette qualification avaient déjà été mises en avant par P. Cadieu, dans Notion de subvention – Eléments de clarification, op. cit.

145 S. Nicinski, op. cit.

146 Voir sur ce point S. Damarey, Les conditions d’attribution d’une subvention à une association, op. cit.

147 Voir en ce sens Concl. J-J Louis sur CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, Groupement d’exploitation en commun « L’Aurier », BJDCP, janv. 2005, no 38, p 16 et s.

148 M. Hauriou a utilisé cette expression dans une note ss. CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure (Sirey, 1915.3.9). Il considérait que : « Préalablement à toute mesure d’exécution par un agent d’exécution, il doit être pris par une autorité administrative une décision exécutoire par laquelle l’administration affirme à la fois son intention et son droit de passer à exécution. Il y a de cette forme de procéder deux raisons : une raison de bonne administration (…) ; une raison juridique (…) ». Le Conseil d’Etat a par la suite qualifié cette notion de « règle fondamentale du droit public » (CE, Ass., 2 juill. 1982, no 25288 et 25323, Huglo, Lebon p 257 ; AJDA 1982 p 657 concl. J. Biancarelli, note B. Lukaszewicz, D. 1983 p 327 note O. Dugrip, D. 1983 IR p 270 obs. P. Delvolvé, Revue Dr. Adm. 1982 p 627 note B. Pacteau).

149 Pour être tout à fait exact, la décision d’attribution n’est créatrice de droits qu’une fois la notification de l’arrêté à l’intéressé a été effectuée. Cf. Réponse Ministérielle no 02250, JO du Sénat 09/10/1986, p 1416 ; Instruction de procédure CNRS no 990310BPC du 1er déc. 1999, modifiée le 30 avril 2002 définissant les modalités et circuits d’attribution de subvention.

150 Ce constat se retrouve par exemple dans l’appellation « partenariats public-privé » qui laisse entendre, à tort, que ce contrat administratif érige au rang de principe une relation égalitaire entre la personne publique et son cocontractant.

151 Voir en ce sens M. Hauriou, La théorie de l’institution et de la fondation, Cahiers de la Nouvelle Journée, 1925, no 4, p 2 ; M. Hauriou et G. de Bézin, La déclaration de volonté en droit administratif français, RTDC, 1903, p 555.

152 Cf. C. Eisenmann, Cours de droit administratif, Tome 2, Paris LGDJ, 1982. Selon lui : « toute norme juridique a au moins deux sujets, un sujet passif, celui à qui il est prescrit une conduite, un sujet actif, celui qui est admis à exiger cette conduite », p 350.

153 Sur le fondement de l’art. 313-23 du Code monétaire et financier.

154 CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach ; comm. S. Damarey, AJDA 2008, p 2397.

155 Voir en ce sens F. Cafarelli, Des difficultés d’application de la cession de créance « Dailly » aux subventions, op. cit. ; F. Brenet, La patrimonialisation des autorisations administratives, Réalités et implications, Revue Dr. Adm. 2007, no 8, Etude 14.

156 Celui-ci précède la conclusion d’une convention comme le consacre le juge administratif dans : CAA Bordeaux, 15 oct. 2002, no 98BX02237, Cne de Saint-Jean ; TA Montpellier, 3 nov. 2004, Cnauté d’agglomération de Perpignan c/ Conseil Régional de la région Languedoc-Roussillon.

157 Voir en ce sens CE, 6 nov. 2002, no 2231041, Mme Soulier, Rec. CE 2002 p 369 ; AJDA 2002, p 1434 chron. F. Donnat et D. Casas ; CE, 7 août 2008, no 285979, Crédit Coopératif c/ Cne de Freyming-Merlebach, op. cit.

158 M. Mauss, Essai sur le don – Forme et raison de l’échange dans les sociétés archaïques, Revue de l’Année Sociologique, 1923/1924, p 30.

159 Comme le note F. Cafarelli, op. cit., il y a là un rapprochement nécessaire avec le régime de l’abrogation des règlements. Voir en ce sens CE, 10 janv. 1930, Despujol, Rec. CE 1930, p 30, DP 1930.3 p 16 ; CE, 3 fév. 1989, no 74.052, Cie Alitalia ; CE, 30 juin 2004, no 26295, Cne de Bretrange, AJDA 2004, p 1839.

160 Cf. CE, 5 juill. 2010, no 308615, Chambre de commerce et d’industrie d’Indre, AJDA no 24, 12 juill. 2010, p 1341.

161 Cf. CAA Marseille, 1er mars 2004, no 99MA02079, GAEC « l’Aurier », BJDCP no 38, janv. 2005, p 16. Selon le commissaire du Gouvernement : « l’État encourage une activité dont l’existence, pour des raisons qui lui sont propres, est de nature à faciliter l’exécution de ses propres missions. Dans ces contrats, la cause juridique de l’engagement d’une des deux parties ne se trouve pas dans l’engagement symétrique de l’autre partie ».

162 M. Hauriou, Principes de droit public à l’usage des étudiants en licence et en doctorat ès-sciences politiques, Paris, Librairie de la Sté du recueil J-B Sirey et du Journal du Palais, 1910, p 211.

163 F. Linditch, L’évolution du droit des subventions ne menace-t-elle pas à terme les délégations de service public ?, op. cit.

Auteur

Docteur en Droit public, Université Toulouse I, Institut Maurice Hauriou

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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