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Pierre Hébraud, doctrine vivante ?

 | 
Lionel Miniato
, 
Julien Théron

Chapitre 2 : La portée

Pierre Hébraud : une analyse réaliste de la jurisprudence

Philippe Théry

Texte intégral

  • 1 Le juge et la jurisprudence, Mélanges en l’honneur de Paul Couzinet, p. 371. Les références des ci (...)
  • 2 « Consécration d'un paradoxe : primauté du droit interne sur le droit international », RFD adm. 19 (...)

1Dans l’étude intitulée « le juge et la jurisprudence » 1, Pierre Hébraud nous propose une analyse de la jurisprudence dont le point de départ peut paraître classique – le pouvoir propre que le juge tient de sa mission – mais qu’il envisage d’une manière plus réaliste qu’à l’accoutumée. Si tous les juges sont institués pour appliquer le droit, les fins de leur intervention doivent être distinguées. En droit « interne », le juge administratif interprète les actes administratifs et en contrôle la validité. Il partage le contentieux subjectif – dans les limites de sa compétence matérielle – avec le juge judiciaire. Le juge pénal peut apprécier la légalité des actes réglementaires pour assurer la légalité des poursuites. Le juge civil n’est juge de la validité d’aucune des règles qu’il applique. Si l’on envisage les règles internes « d’origine internationale » comme le dit Denis Alland2, les juges sont, chacun dans leur domaine, chargés de contrôler la conformité au droit européen et à la Cedh.

2L'adjectif « réaliste » signifie que Pierre Hébraud s’attache avant tout à découvrir l’origine et le régime de la jurisprudence dans l’application particulière du droit qui incombe à chaque juge, analyse qui, comme il le dira dans la conclusion de son article, permet de comprendre les « incertitudes et (…) contradictions apparentes de la jurisprudence » qui sont « un reflet de la singularité et de l’ambiguïté du pouvoir juridictionnel ». De ce réalisme sortira non seulement l’étude la plus profonde de la jurisprudence mais aussi la critique la plus aiguë et, à certains égards, la plus désarmante, lorsqu’il expose, comme en passant, les fragilités d’analyses communément admises.

  • 3 Ibid.
  • 4 N°, p. 329.

3Quelles sont les grandes lignes de ce texte ? Pierre Hébraud commence en soulignant que « le rôle et la valeur de la jurisprudence sont constamment envisagés par référence aux sources que l’on assigne aux règles de droit, et notamment au regard de la loi et de la coutume »3 et que son étude fait trop souvent abstraction « de la voie que suggère naturellement son caractère principal, c’est-à-dire le pouvoir propre que le juge tient de sa mission »4.

  • 5 N° 1, p. 330.
  • 6 Ibid.
  • 7 On trouvait l’idée chez Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit, Méla (...)
  • 8 Civ. 3ème, 10 nov. 2016, n° 15-19561, pub. B. et les obs. W. Dross, RTD civ. 2017, 191. On pourrai (...)
  • 9 N° 1, p. 331.

4Les civilistes, pour qui la loi a « une forme trop précise, une présence trop évidente pour qu’il soit question de lui assimiler la jurisprudence »5 se sont – certains d’entre eux du moins – tournés vers la coutume. La responsabilité en revient à Gény qui, à la recherche « de sources du droit complémentaires », refuse de reconnaître la jurisprudence « dont Labbé, Saleilles et Hauriou avaient déjà montré la fécondité »6. Hébraud critique cette assimilation de la jurisprudence à la coutume. Cette dernière trouve son « fondement dans l’adhésion des assujettis »7 alors que la jurisprudence est un phénomène d’autorité comme le montrent les cas-limites. Que l’on pense par exemple à la jurisprudence de la Cour de cassation permettant au propriétaire d’exiger la destruction d’une construction empiétant sur son terrain, qui résiste même au prurit de proportionnalité qui a saisi la Cour8. En outre, « la coutume (…) implique un facteur de durée que la jurisprudence, appuyée sur l’autorité du juge, ne suppose pas nécessairement (…) L’autorité de la jurisprudence est immédiate »9.

  • 10 Encore qu’il faille parfois du temps à la loi pour s’établir, comme d’ailleurs à la jurisprudence.
  • 11 N° 2, p. 331-332.
  • 12 Ibid. Pierre Hébraud renvoie sur ce dernier point à Carbonnier, Sur le caractère primitif de la rè (...)
  • 13 Article 13. - L'Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit.

5Cette efficacité instantanée de la jurisprudence la rapproche alors de la loi10. C’est, dit l’auteur, un rapprochement auquel se livrent volontiers les « auteurs familiers du droit public » : la jurisprudence serait « l’exercice par le juge de la fonction législative ». Toutefois, « par sa netteté un peu sèche, cette formule jette précisément dans de nouvelles difficultés »11. Elle suppose que l’existence de règles générales et abstraites, sur lesquelles se modèlerait la jurisprudence soit une donnée nécessaire de tout système juridique. Or, l’existence de telles règles peut sembler liée à « une organisation sociale assez poussée, alors que le besoin de l’arbitrage d’un juge se fait sentir plus largement et plus primordialement »12. Le rapprochement doit aussi être précisé : si la jurisprudence peut se rapprocher de la loi, ce n’est que du point de vue matériel et non organique ou formel. De ce fait, la jurisprudence apparaît facilement comme usurpatrice d’une fonction qui ne lui a pas été dévolue, d’où le recours aux fictions qui vont la faire rentrer dans l’ordre : approbation tacite de la jurisprudence par le législateur, voire délégation de la fonction législative proposée par un auteur sous l’empire de la constitution de 1946 qui, pourtant, l’interdisait formellement13.

  • 14 N° 2, in fine.
  • 15 R. Libchaber (L’ordre juridique et le discours du droit, p.358 note 20) parle d’oxymore.
  • 16 N° 6, in fine.
  • 17 N° 7, in fine.

6Pierre Hébraud condamne ces analyses qui méconnaissent « la nature particulière de participer à la vie du droit qui est celle du juge dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont propres »14. Ayant ainsi présenté la question, il s’attache à dégager la nature de la jurisprudence en faisant appel à la sociologie, notamment à Georges Gurvitch : la jurisprudence est un « fait normatif ». Il explique ainsi ce mélange du fait et du droit qui peut sembler une contradiction dans les termes15 : « Chaque décision n’est qu’un fait en dehors du cercle du litige qu’elle a tranché, mais c’est un fait significatif ; il contient une virtualité de généralisation dont la vertu est d’autant plus grande qu’il émane d’une autorité investie d’un pouvoir juridique et qui en est l’expression »16. Il récuse donc l’analyse de Carbonnier qui n’y voit qu’une autorité et affirme que « l’existence, à sa base, du pouvoir juridictionnel, qui est un véritable pouvoir de droit, lui confère une valeur juridique, qui permet de l’intégrer dans le système des sources du droit »17.

  • 18 N° 18, p. 356.

7Il étudie ensuite les conditions de l’élaboration de la jurisprudence en distinguant juridictions judiciaires et administratives dont le pouvoir juridictionnel s’exerce dans des conditions différentes. Alors qu’en droit privé, le droit substantiel que symbolisent les codes, au premier rang desquels figure le code civil, est un donné à partir duquel s’élabore la jurisprudence, c’est, en droit public, le contentieux qui est au premier rang : « il est significatif (…) que les ouvrages consacrés au contentieux administratif continuent à traiter de la responsabilité de l’Etat et de la nullité des actes administratifs »18. Peut-être l’absence de répertoire de droit administratif dans les collections d’un éditeur important est-il comme un reflet de cet état premier du droit administratif.

8Le dernier développement est consacré aux caractères et à la valeur juridique de la jurisprudence. Il montre qu’il est sans intérêt de vouloir trouver une place à la jurisprudence dans la pyramide des normes, parce que cette valeur est liée à la mission attribuée au(x) juge(s). Il aborde à cette occasion la question de la rétroactivité de la jurisprudence et illustre par quelques exemples les – faibles – moyens dont disposent les juges pour en pallier les inconvénients.

9Comme Vedel avant lui, Pierre Hébraud conclut que la jurisprudence est « empreinte d’un insondable mystère ». Elle ne peut pas ne pas être, parce qu’elle est une « expression du règne du droit ». C’est sur ce plan qu’elle opère, et non sur le plan politique dévolu aux pouvoirs exécutif et législatif.

10Après cette présentation sommaire d’un article de 42 pages, il faut revenir aux grandes lignes de son développement, à la fois dans une perspective critique mais aussi pour montrer l’actualité qu’elles conservent. Le plan suivi sera celui qu’a retenu Hébraud.

I – La nature de la jurisprudence

  • 19 N° 3.
  • 20 Ibid.

11Pierre Hébraud part d’une constatation : le juge est, avec d’autres – administration, professions juridiques et judiciaires, doctrine lato sensu – chargé de l’administration du droit : « (…) la pratique de ces autorités participe à la formation du droit, dans la mesure où chacune dispose d’une certaine marge d’autonomie »19. Mais, le juge tient dans cette administration du droit une place particulière, parce qu’il tranche, en dernier recours, les contestations que peut faire naître l’application du droit : c’est « à lui que cet incident est nécessairement soumis »20.

  • 21 V. toutefois l’ouvrage précité de Rémy Libchaber.
  • 22 Ibid.
  • 23 V. par exemple CE 18 décembre 2002, Dame Duvignères, n° 233618 et, pour les juridictions judiciair (...)
  • 24 V. Association Capitant, journées de Lausanne, Neufchâtel et Genève, consacrées au « Rôle de la pr (...)
  • 25 Jean-Michel Olivier, Les sources administratives du droit privé, thèse ronéotypée Paris II, 1981. (...)

12Cette présentation de la jurisprudence qui, partant du bas, constitue une des formes de la pratique du droit n’est pas habituelle21. Hébraud s’attache en effet au rôle du juge en général, avant de parler de ce qui, pour le juriste contemporain, résume la question, c’est-à-dire la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d’état. « La pratique de ces autorités, souligne-t-il, participe à la formation du droit »22 et la jurisprudence « n’est autre chose que la pratique judiciaire ». Les incertitudes que fait naître la jurisprudence seraient ainsi celles d’une « pratique du droit » dont on se demande, de manière récurrente, si elle est une source de droit, qu’il s’agisse de la pratique administrative23 ou de celle des acteurs du droit privé24. A sa manière, chacune d’elles constitue un de ces « faits normatifs » dont l’énergie est cependant variable. Hébraud évoque, par exemple, les pratiques de l’état civil, qui affectaient plus ou moins le principe d’interdiction de l’établissement de la filiation adultérine. Dans la droite ligne de cette observation, on a montré comment l’application par l’état civil de la loi du 3 janvier 1972 a pesé lors de l’examen par la Cour de cassation de l’interprétation a contrario de l’article 334-925.

  • 26 N° 3, p. 334

13Si, pour l’essentiel, l’activité juridique n’est pas contentieuse, elle reste guidée par les décisions judiciaires et, si la pratique n’était pas « dans le sens accrédité par la jurisprudence, une contestation serait élevée »26. L’observation doit toutefois être tempérée. Une partie de la pratique ne donne lieu à aucun contentieux parce que le recours au juge apparaît comme un repoussoir mais parfois aussi parce que des parties peuvent trouver leur intérêt mutuel dans un contrat dont la régularité serait discutable : les contrats heureux n’ont pas d’histoire.

14Aussi l’influence de la jurisprudence est-elle plus profonde qu’on ne le souligne généralement en se limitant à ce qu’elle a de plus spectaculaire. Lorsqu’elle est divisée, elle délimite néanmoins un cadre qui « peut correspondre à une marge de liberté dont les parties peuvent user » et lorsqu’elle « fait, purement et simplement application des règles légales », elle donne à la règle abstraite son « véritable visage » : ainsi, qui veut savoir ce qu’est une faute le découvrira à travers les arrêts qui ont appliqué l’article 1382.

  • 27 Ex. Cass. Ass. Plén. 31 mai 1991, Bull. AP n° 4 (interdiction du recours aux mères porteuses). Sur (...)

15Décrivant le mécanisme de la jurisprudence, Hébraud distingue « le contenu effectif de la décision individuelle concrète et les inductions abstraites, susceptibles de généralisation que l’on peut en tirer » qui constituent le fondement de la jurisprudence, distinction qu’illustre l’existence du pourvoi dans l’intérêt de la loi qui peut être dirigé contre les seuls motifs de la décision (art.639-1 code de procédure civile) et permettre ainsi « que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures »27.

  • 28 N° 4, p. 335.

16La décision est à l’origine de la jurisprudence : « il y a là un mouvement inverse de celui qui est à la base de l’application de la loi par le juge, mais qui, remontant par un jeu de réciprocité à un autre niveau, n’est qu’une autre manifestation du lien intime qui unit le juge et la loi »28.

  • 29 Le pouvoir normatif de la jurisprudence, Mélanges en l’honneur de Georges Scelle.
  • 30 Droit civil, Introduction, 25è éd. refondue, n° 144.
  • 31 Droit civil, Thémis, Introduction, t. I, n°32-33, Puf (première éd.).
  • 32 N° 5, p. 336.
  • 33 N° 5, p. 336.

17A partir de cette distinction, Pierre Hébraud écarte l’objection invoquée par Waline29 ou par Carbonnier pour contester à la jurisprudence son caractère de source de droit : la relativité de la chose jugée. Carbonnier disait qu’« on aura beau, dans une jurisprudence, entasser les jugements couche sur couche, on n’aura jamais que des solutions particulières, sans rayonnement au-dehors… »30 et citait la formule d’Henri Poincaré : « un million d’indicatifs ne font pas un impératif » 31 : res inter alios judicata, la décision serait dépourvue de rayonnement à l’égard des tiers… La critique adressée à Carbonnier est justifiée : la jurisprudence n’est pas un phénomène d’accumulation mais de distillation. L’autorité ne concerne que « la situation concrète sur laquelle la décision juridictionnelle s’est prononcée, et non la règle abstraite qui y est impliquée et que l’on peut en dégager »32. Un arrêt du Conseil d’état qui rejette un recours pour excès de pouvoir ou celui qui l’accueille, quoique dotés d’une autorité différente, peuvent avoir une portée jurisprudentielle identique et la « jurisprudence se forme de la même manière en matière de divorce et en matière de contrat »33.

  • 34 « Évaluer la force du lien de solidarité qui le lie aux autres juridictions qui se sont déjà prono (...)
  • 35 « Estimer le poids que revêt à son égard la décision qu’a pu rendre une juridiction hiérarchiqueme (...)
  • 36 Ibid.
  • 37 N° 24, p. 365.

18Pour Hébraud, et contrairement à Carbonnier qui n’y voyait qu’une autorité, la valeur juridique de la jurisprudence trouve son origine dans le fait que le juge forge sa décision à partir d’une double réflexion, à la fois intellectuelle34 et statutaire35. Le juge exerce un pouvoir partagé et institutionnellement organisé. Le fait que le juge ne soit pas tenu par sa propre jurisprudence est sans conséquence. Au contraire, il rapproche la situation du juge de celle du législateur qui n’est pas tenu par ses lois : « tout ce qui a été fait par une autorité compétente, dans la forme régulière, peut toujours être rétracté ou modifié dans les mêmes conditions, par la même autorité, sous la forme d’un acte contraire »36. Que la Cour de cassation ne s’appuie pas sur sa propre jurisprudence pour censurer une décision n’importe pas davantage puisqu’elle n’a été instituée que pour assurer l’unité d’interprétation de la loi française. Dit-on que la loi étrangère n’est pas du droit parce que la Cour n’en contrôle pas l’application ? Hébraud montrera d’ailleurs plus loin que cette critique manque de substance car la loi française au regard de laquelle statue la Cour est la loi telle que l’a façonnée la jurisprudence37.

  • 38 Pour des arrêts où apparaissent ces deux aspects, v. Civ.1ère, 6 avril 2016, pourvoi n° 15-10552, (...)
  • 39 Cass.,Ass. Plén. 19 mai 2010, n° 09-70.161, D. 2010. 1352, RTD civ. 2010, 810.

19Le recours accru aux principes généraux illustre la justesse de cette dernière observation. Ils révèlent la jurisprudence de la Cour isolée du support de la loi derrière laquelle elle est habituellement dissimulée. L’évolution récente a fait apparaître, sous cet aspect, deux tendances contradictoires : une exposition plus fréquente de la jurisprudence au grand jour – à propos de l’aménagement des revirements par exemple et, plus récemment, de la motivation des arrêts38 – mais aussi sa dissimulation jusqu’à soutenir l’impossible lorsque la Cour de cassation a contesté qu’une interprétation jurisprudentielle puisse être contrôlée à travers une question prioritaire de constitutionnalité39.

20Ayant présenté les traits généraux de la jurisprudence, Hébraud entreprend de montrer comment ils varient selon les juridictions d’où elle émane.

II – Les conditions d’élaboration de la jurisprudence

A – Les juridictions judiciaires

  • 40 N° 9, p. 338.
  • 41 Ibid.
  • 42 N° 10, p. 339.
  • 43 Ibid.
  • 44 Ibid.
  • 45 Civ. 1ère, 1er février 2005, n° 01-13742, B.I, n° 53. Sur le déni de justice comme critère de comp (...)

21Hébraud part des articles 4 et 5 du Code civil dont il souligne qu’ils ne « concernent directement que l’intervention et les pouvoirs des juridictions dans le procès qui leur est concrètement soumis »40 même si l’on peut y voir « un véritable statut légal de la jurisprudence »41. L’article 5 interdit de donner une portée permanente et générale à l’énoncé, dans le jugement, d’une proposition de droit abstraite. De fait, la lecture du plus général des arrêts de principe ne révélera jamais plus qu’il n’est utile pour appuyer la décision et il faut admettre que la jurisprudence se dissimule autant dans la décision que derrière la loi (écran ?). S’il enferme le juge « dans le cadre de son activité spécifique »42, l’article 5 n’interdit pas, en revanche, le raisonnement inductif, « c’est-à-dire le mode proprement jurisprudentiel de production du droit »43. Quant à l’article 4, il est à l’origine d’une ouverture qui, de nécessité, fait droit : le juge doit juger, le reste suivra… Et, s’il souligne le caractère somme toute exceptionnel du déni de justice, il écrit, d’une manière qui nous paraît prémonitoire, que « l’appel qui est fait à cette notion – le déni de justice – illustre l’importance que l’on attache à l’office du juge »44. Les relations internationales ont montré, en effet, qu’avant d’exiger du juge qu’il décide, il faut en trouver un45.

  • 46 N° 10, p. 341.

22A travers l’évolution historique de la Cour de cassation, l’auteur souligne l’effritement progressif de la règle « ejus est interpretari, cujus est condere » qui, avec le temps, apparaît comme une forme de justice retenue. Au premier plan lors de la Révolution, elle a disparu en 1837 avec l’abandon du référé législatif, « aboutissement définitif de cet effort libérateur »46, la centralisation de régimes forts faisant place à l’autonomie dans les régimes libéraux. L’hostilité de la Cedh aux lois interprétatives vient assez naturellement s’inscrire dans ce mouvement.

  • 47 V. l’art.L.411-3 COJ.

23Retraçant l’évolution de la Cour, dans sa mission dépassant la « censure des violations expresses de la loi » pour pénétrer plus avant dans le contrôle de son application comme dans ses structures internes, afin d’assurer son rôle de juridiction suprême, Hébraud souligne les initiatives qu’elle a prises pour diriger l’évolution qui lui paraît souhaitable, sans attendre toujours que l’occasion lui en soit offerte par un pourvoi. Il faudrait y ajouter la cassation pour manque de base légale qui, au-delà de son aspect disciplinaire, est fréquemment utilisée pour orienter la cour de renvoi vers la solution souhaitée. Si Hébraud soulignait, que la Cour ne pouvait, en général, mettre elle-même un terme au procès en statuant sur le fond, cette possibilité lui a été reconnue depuis, si la bonne administration de la justice l’exige47.

  • 48 N° 14, p. 346.
  • 49 N° 14, p. 347.
  • 50 Ibid.
  • 51 Ibid.

24Toutefois, la question de l’autorité institutionnelle de la Cour passe aussi par « les modes d’expression que revêtent ses décisions ou les propositions de droit sur lesquelles elles sont fondées ou qu’elles impliquent »48 et Hébraud souligne les incertitudes qui règnent sur l’interprétation des arrêts dans l’ignorance où se trouve le lecteur sur l’importance respective des circonstances du cas et des principes de solution. Il n’est pas favorable à « un exposé minutieux et détaillé de tous les arguments et des conclusions qui en sont tirées »49 parce que leur abondance brouille le débat. On se trouve ici au cœur du rôle paradoxal d’une juridiction supérieure qui entend faire apparaître des règles générales en résolvant apparemment des litiges particuliers. Hébraud s’y résout : même réduites à des affirmations, les propositions de droit facilitent « le diagnostic de la ratio decidendi »50. La Cour se tient ainsi au-dessus de « tous ceux, juges ou juristes, qui discutent d’une question controversée »51. En tout cas, Hébraud n’apparaît guère favorable aux procédés qui dissocient, dans une décision, son aspect juridictionnel et son aspect jurisprudentiel, tel l’obiter dictum qui doit conserver un lien avec le litige à peine de n’être qu’un apport législatif, autrement dit un arrêt de règlement. Quant aux avis préjudiciels, dont Bruno Oppetit avait, peu de temps auparavant, souligné les avantages, il n’y est pas davantage favorable.

  • 52 Ex. 1 : l’arrêt d’assemblée plénière du 26 octobre 1984 (pourvoi n° 83-10005, B. ass. plén. n° 6) (...)

25Cette imperatoria brevitas nous semble aujourd’hui critiquable et il est regrettable que la Cour s’abstienne de donner aucune explication, si brève soit-elle. On lit trop d’arrêts dont on se demande si même ils obéissent à une « ratio decidendi ». Cette raison d’être pourrait être simplement exposée afin d’expliquer les arbitrages qu’impose la prolifération législative52. Il est d’autant plus nécessaire aujourd’hui de fournir des explications que la jurisprudence est ostensiblement présentée comme source de droit.

B – Les juridictions administratives

  • 53 Cette observation aurait pu être faite à propos du droit international privé, construit sur l’étroi (...)

26Hébraud part de deux observations. Nulle autre juridiction que le Conseil d’état n’a eu autant la maîtrise de la création du droit alors même que cette juridiction conserve des attaches avec l’administration dont elle est issue. Il explique cette place centrale du juge par la rareté des textes législatifs qui, lorsqu’ils existent, sont moins substantiels qu’organiques ou réglementaires53.

  • 54 N° 15, p. 350.

27Alors que la juridiction civile exerce son activité jurisprudentielle sur un corps de textes préétabli, il est revenu au juge administratif de le construire. Cette situation est une conséquence du « vide juridictionnel »54 créé par la loi des 16-24 août 1790 auquel a succédé, lorsque le Conseil d’état est devenu une juridiction, le « vide substantiel » créé par l’arrêt Blanco qui récusait par avance toute référence au droit privé. De fait, le Conseil a volontiers laissé entendre que le Code civil n’était qu’une application particulière de principes généraux qu’il s’attachait à dégager.

28Cette importance considérable de la jurisprudence administrative conduit Hébraud à admettre que l’idée d’acceptation tacite du législateur souvent utilisée pour justifier l’autorité de la jurisprudence est ici assez appropriée, en précisant toutefois que ce qui est accepté est davantage le principe d’une élaboration jurisprudentielle du droit administratif que les solutions concrètes sur lesquelles elle débouche. Occupant, en raison de la pluralité des fonctions qui lui sont dévolues, une place centrale dans l’élaboration du droit, le Conseil d’état est en position de convaincre que les solutions qu’il retient sont les meilleures, s’il advenait qu’elles soient contestées. L’évolution ultérieure de la juridiction administrative ne contredit pas cette analyse. L’organisation des juridictions administratives de droit commun vers une structure pyramidale identique à celle des juridictions judiciaires s’est faite par un démembrement maîtrisé des attributions du Conseil d’état qui a conservé pour lui celles qui étaient essentielles.

  • 55 N° 17 p. 354.
  • 56 « Si le juge administratif français entend développer et approfondir la motivation de ses arrêts, (...)
  • 57 Premier arrêt, 28 juillet 1999, Req. n° 186051 et 186219 ; second arrêt, 10° décembre 2003, Req. n (...)
  • 58 « L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit co (...)
  • 59 Ass. 16 juil.2007, n° 291545.
  • 60 « Considérant qu'il appartient en principe au juge d'appliquer les règles définies ci-dessus qui, (...)

29Les liens avec l’administration active se manifestent dans le style de la jurisprudence « tournée principalement vers la consommation intérieure »55. Dans le débat actuel sur la rédaction et la motivation des arrêts, alors que le vice-président du Conseil affirme – sans aucun doute avec quelque malice à l’adresse la Cour de cassation – que le juge administratif entend respecter l’article 5 du code civil, « héritage de la Révolution française »56, la lecture de certains arrêts convainc que ce respect est tout superficiel. Ainsi, dans l’affaire ORSTOM57 où, après avoir approuvé l’annulation de la décision d’attribution d’un marché pour la construction d’un navire océanographique, le Conseil détaille dans le second arrêt ce que doivent être les suites pratiques de l’annulation58 ou encore dans l’affaire Tropic Travaux signalisations59. Le Conseil y énonce une nouvelle règle dont il aménage l’application dans le temps60 et fixe le mode d’emploi :

« indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ».

30S’il n’est pas un arrêt de règlement, à quoi cet arrêt peut-il bien servir ?

  • 61 N° 18, p. 356.

31L’autre particularité de la jurisprudence administrative vient de « l’absence de ce droit général d’action »61 que connaît au contraire le contentieux judiciaire. Hébraud souhaite ou prédit une évolution sur ce point et l’état actuel du contentieux administratif lui donne assez largement raison, non pas tant pour le recours pour excès de pouvoir dont il évoque la subjectivisation que pour le recours de pleine juridiction dont le développement est significatif.

III – La valeur juridique de la règle jurisprudentielle

A – La jurisprudence et les sources du droit

  • 62 N° 19, p. 357.
  • 63 N° 19, p. 358.

32Hébraud part de la formule fréquemment utilisée pour situer la jurisprudence administrative dans les sources du droit – « infra-législative et supra-décrétale »62 – qui lui paraît inutile et inexacte. Il revient sur la possibilité pour le législateur de remettre en cause une jurisprudence qui, loin de traduire l’infériorité de la jurisprudence, signifie au contraire que la jurisprudence et la loi se situent au même niveau : « Le fait que la loi peut, dans une compétition toujours ouverte, désavouer une jurisprudence et imposer une règle différente, n’autorise pas à considérer la règle jurisprudentielle comme de niveau inférieur, car une loi nouvelle pourrait aussi bien abroger ou modifier une disposition légale précédente ; comme nous l’avons déjà remarqué, l’acte contraire se situe au même niveau et l’emprise du pouvoir législatif sur la jurisprudence manifeste, plus que tout autre, l’intégration de la jurisprudence dans le système légal »63.

  • 64 « …il suffisait, pour établir leur autorité, de les assimiler à la loi à laquelle le décret est su (...)

33Surtout et plus profondément, Hébraud conteste la pertinence même de cette analyse normative. Partant du recours fréquent aux principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil, il montre comment cette analyse, possible avant 195864, a cessé de l’être avec l’apparition de règlements autonomes. La Constitution rehaussant ces règlements au niveau de la loi dans leurs domaines respectifs, il aurait fallu, à moins de renoncer à les contrôler, promouvoir les principes généraux et les placer au-dessus de la loi.

  • 65 N° 20, p. 359.
  • 66 N° 21, p. 361.
  • 67 Ibid.

34La question, pour Hébraud est donc mal posée et ne peut trouver de réponse que dans l’office assigné au juge « dont les modalités et le mécanisme permettent seuls de définir avec netteté les sens et la portée de ce qu’il engendre »65. Le pouvoir dévolu au Conseil étant d’interpréter ou d’annuler les actes administratifs, il suffit de constater que l’article 37 n’a pas modifié la nature de ces règlements, qui demeurent soumis à son contrôle. Il prolonge la démonstration avec les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République qu’a dégagés la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le rôle du Conseil constitutionnel étant de contrôler la conformité des lois à la constitution, ces principes sont un moyen de ce contrôle : « plus que sur la règle jurisprudentielle en tant que norme, l’accent est mis sur le pouvoir juridictionnel qui l’engendre… »66. Indépendamment de la consanguinité politique qui unit le Conseil d’état et le Conseil constitutionnel, il faut noter qu’ils se sont l’un et l’autre trouvés dans une situation comparable. Le Conseil d’état s’est attaché à construire le droit administratif en partant de la table rase de l’arrêt Blanco et le Conseil constitutionnel s’est trouvé devant un vide similaire lorsqu’il a voulu passer « du contrôle du domaine de la loi à celui de son contenu »67.

  • 68 Crim. 26 février 1974, deux arrêts, Bull. crim. 81 et 82 ; D. 1974, 273, conclusions Touffait et n (...)
  • 69 N° 22, p. 363.
  • 70 Ibid. Un arrêt rendu sous la présidence de Tronchet vient l’illustrer. Alors que l’article 2092 du (...)

35Hébraud étend cette analyse aux juridictions judiciaires. Les juridictions répressives peuvent apprécier la légalité d’un règlement mais, n’étant pas juge de la loi, elles appliquent la théorie de la loi-écran comme un juridiction administrative68. Quant aux juridictions civiles, elles sont sans pouvoir sur les lois et règlements qu’elles ont pour mission d’appliquer mais, « on voit pourtant quelle fausse image on donnerait de la valeur de leur jurisprudence si, transposant ici une méthode d’analyse proposée dans un autre domaine, on la qualifiait d’infra-légale et infra-décrétale »69. Il conclut ainsi : « En réalité, le juge civil a pour seul objet de son pouvoir juridictionnel les relations privées et il les juge en fonction des règles de droit, légales ou réglementaires ; l’interprétation qu’il en donne et la jurisprudence qui s’en dégage s’y incorpore, au niveau qui est le leur, et non à un niveau particulier qui lui serait propre »70.

  • 71 « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndica (...)
  • 72 Req. 259584, AJDA 2006, 357 note Landais et Lénica ; RTD civ. 2006, 601.
  • 73 « S'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la conformité d'un texte législatif aux (...)
  • 74 On pouvait soutenir que l’ordonnance de 1945, en tant que règle spéciale, n’était pas abrogée par (...)

36Cette observation est saisissante. Elle permet de comprendre comment le Conseil d’état ou la Cour de cassation peuvent avoir une jurisprudence constitutionnelle. On en donnera deux exemples. Le premier est emprunté à un arrêt du Conseil d’état du 16 décembre 2005 saisi d’un appel contre un arrêt de la cour administrative d’appel de Paris qui avait, à la demande de la Chambre nationale des huissiers de justice, annulé une décision du ministre de l’emploi reconnaissant la représentativité du Syndicat national de huissiers de justice. Le Conseil retint l’argument invoqué par le syndicat fondé sur le préambule de la Constitution de 194671 pour écarter l’application de l’ordonnance de 1945 qui conférait un monopole à la Chambre nationale des huissiers de justice72. Si le Conseil prend soin de préciser qu’il ne se fait pas juge de la constitutionnalité de la loi73, l’affirmation est assez spécieuse : c’est une règle constitutionnelle qui non seulement justifie mais impose la solution. Si le conflit était apparu entre deux règles législatives, la solution aurait pu dépendre de leur interprétation74. Le fait que l’une des dispositions invoquées soit de nature constitutionnelle imposait au contraire de la faire prévaloir, la hiérarchie des normes excluant ici toute interprétation.

  • 75 Dans ce sens, Y. Gaudemet, L’exception d’inconstitutionnalité : un chantier difficile, RDP 2009, 5 (...)
  • 76 Civ. 3ème, 15 déc. 2016, pourvoi n° 16-40240, RTD civ. 2017, 423 obs. (crit.) W. Dross

37Les conditions de mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité fournissent un second exemple. Le Conseil d’état et la Cour de cassation peuvent ne pas transmettre la question au Conseil constitutionnel s’il leur apparaît qu’elle ne présente pas de caractère sérieux. Ce faisant, ces deux juridictions, investies d’un pouvoir nouveau par la loi qui a institué la QPC, élaborent une jurisprudence de nature constitutionnelle, l’appréciation du sérieux de la question reposant sur une interprétation des règles constitutionnelles75. Un récent arrêt de la troisième chambre civile l’illustre assez bien76, qui refuse de transmettre une QPC qui critiquait la jurisprudence en matière d’empiètement au regard des dispositions de la Déclaration des droits de l’homme. La Cour y interprète l’article 17 de la Déclaration en y trouvant un principe de défense du droit de propriété auquel elle rattache le droit de faire démolir sans que cette arme défensive puisse être taxée d’abusive.

38Cette proposition qui lie la valeur de la jurisprudence à la mission confiée au juge pourrait encore être illustrée par la mission qui incombe aux juges nationaux d’appliquer le droit de l’Union ou la Convention européenne, sans qu’il soit nécessaire ni utile de qualifier cette jurisprudence de supra-législative. Le juge national est ici une pièce d’une organisation originale qui réunit les juges nationaux et les Cours de Strasbourg et Luxembourg.

B – L’incorporation de la jurisprudence à la loi

39Hébraud aborde ici des questions qui sont revenues au premier plan de l’actualité : les conflits entre la jurisprudence et la loi, le lien entre la loi et la jurisprudence ou le changement de jurisprudence.

  • 77 N° 23, p. 364.
  • 78 Le rapporteur (DP 1895, L.116,12) vise un arrêt de la Cour de cassation de 1860 (10 avril 1860, D. (...)
  • 79 CEDH, 24 avr. 1990, n° 11801/85, Kruslin.

40Si une loi nouvelle peut remettre en cause une jurisprudence, cette dernière n’y est pas visée en tant que telle : « faisant corps avec la loi qu’elle interprète, elle disparaît avec celle-ci, ou s’efface si sa survie est incompatible avec une loi nouvelles »77, à moins bien sûr que le juge ne résiste, comme on l’a vu à propos de la loi du 4 mars 2002. A l’inverse, la loi peut entériner la jurisprudence. C’est dit le rapporteur de la loi du 12 janvier 1895 réglementant la saisie des salaires, la jurisprudence qui avait pourvu jusque-là aux questions que se propose de régler la loi78. La jurisprudence est omniprésente derrière la loi : dans l’application de la loi étrangère pour laquelle on se réfère au sens que lui donne le juge étranger, dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg où la loi s’entend telle qu’elle est interprétée par le juge national79, dans la cassation où la loi s’entend enrichissement jurisprudentiel compris.

  • 80 V. les observations de R. Libchaber, RTD civ. 2001, p.
  • 81 V. Civ. 1ère, 15 nov. 1997, n° 95-22240, B.I., 328 ; Civ.1ère, 7 mars 2006, n° 04-10101, B.I, 136  (...)
  • 82 Ex. arrêt du Conseil d’état Tropic travaux (précité) ou l’arrêt de la Cour de cassation de 1969 co (...)

41La question de la rétroactivité de la jurisprudence étant récurrente, Hébraud y consacre un passage où il distingue la rétroactivité inhérente au jugement qui est, de sa nature, un examen rétrospectif80 et la rétroactivité de la jurisprudence qui, une fois dégagée, va rayonner sur tous les procès, y compris ceux sont qui sont en cours. Le diagnostic qu’il dresse préfigure, au moins dans les grandes lignes, ce que l’on pourra lire dans le rapport Molfessis, mais les remèdes qui en tempèrent les inconvénients lui apparaissent très limités : prendre en compte la période d’incertitude qui sépare la règle ancienne et la nouvelle, ce qui, dans le droit positif actuel est utilisé essentiellement pour apprécier la responsabilité des notaires ou des avocats81, énoncer la règle nouvelle à propos d’un litige auquel elle ne s’appliquera pas82. La manière dont le Conseil d’état et la Cour de cassation abordent cette question aujourd’hui suppose que l’on tempère la prohibition des arrêts de règlement, ce qu’Hébraud n’était pas disposé à admettre.

  • 83 P. 371.

42La conclusion que tire l’auteur de son étude souligne l’originalité d’un phénomène que le juriste aurait tort de vouloir enfermer dans une analyse normative qui « laisse place tout au plus à des activités administratives d’exécution dépourvues d’indépendance et d’autonomie »83. Il adopte sur ce point l’opinion d’Hauriou qui place le pouvoir de justice sur un plan qui n’est pas le plan politique, ce que traduit aussi la formule de Montesquieu selon laquelle la puissance de juger est « en quelque façon nulle ».

43A bien des égards, et probablement sur l’essentiel, son analyse demeure précieuse. Il est d’une netteté et d’une justesse admirables lorsqu’il critique le refus de voir dans la jurisprudence une source de droit ou, à l’inverse, des justifications impropres à justifier son caractère de source de droit. Cette netteté contraste avec sa propre analyse, faite d’une infinité de nuances qui reflètent sans doute sa forme d’esprit. Mais, c’est aussi que ce pouvoir juridictionnel qui, selon lui, constitue la matrice de la jurisprudence apparaît, dans les différentes formes qu’il emprunte, comme n’étant pas absolument fixe. Le propre de la jurisprudence n’est-il pas aussi d’évoluer entre deux extrêmes également impossibles à tenir : toujours reprendre la solution, ne jamais la répéter ?

  • 84 V. sur ce point l’article de G. Canivet et N. Molfessis, La politique jurisprudentielle, Mélanges (...)

44On pourrait, pour conclure, confronter les propositions d’Hébraud aux questions actuelles. La proportionnalité que l’on voit apparaître dans les décisions judiciaires est-elle de la jurisprudence ou autre chose que de la jurisprudence ? Quel principe général peut-on induire de l’arrêt de 2013, refusant d’annuler le mariage incestueux ? Ne se trouve-t-on pas en face de décisions dont la motivation, attachée aux seules circonstances du cas, cesse d’être reproductible, partant constitutive d’une jurisprudence ? La politique jurisprudentielle qu’évoquent si volontiers les magistrats des cours supérieures relève-t-elle encore de la jurisprudence ?84 Quelle opinion avoir du processus d’auto-réforme de la Cour de cassation ? Peut-on, sans contradiction, souligner l’apport créateur de la jurisprudence sans exiger corrélativement que le juge donne un minimum d’explications sur la raison d’être des solutions qu’il retient ? Enfin, une justice prédictive qui reposerait sur l’analyse de l’ensemble des décisions ne confirme-t-elle pas – pour quel avenir incertain ? – que la jurisprudence est plus riche que l’ensemble des arrêts de la Cour de cassation ?

Notes

1 Le juge et la jurisprudence, Mélanges en l’honneur de Paul Couzinet, p. 371. Les références des citations du texte seront données par le numéro et la page.

2 « Consécration d'un paradoxe : primauté du droit interne sur le droit international », RFD adm. 1998, p. 1094.

3 Ibid.

4 N°, p. 329.

5 N° 1, p. 330.

6 Ibid.

7 On trouvait l’idée chez Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit, Mélanges Ripert, t. I, pp. 28, sp. 43. Elle est encore couramment admise.

8 Civ. 3ème, 10 nov. 2016, n° 15-19561, pub. B. et les obs. W. Dross, RTD civ. 2017, 191. On pourrait aussi rtenvoyer aux arrêts rendus après l’arrêt Perruche, qui, tous, ont été renvoyés en assemblée plénière sur un premier pourvoi (v. les obs. de R. Libchaber, RTD civ. 2001, 227 et J. Hauser, ibid. 850.

9 N° 1, p. 331.

10 Encore qu’il faille parfois du temps à la loi pour s’établir, comme d’ailleurs à la jurisprudence.

11 N° 2, p. 331-332.

12 Ibid. Pierre Hébraud renvoie sur ce dernier point à Carbonnier, Sur le caractère primitif de la règle de droit, Mél. Roubier.

13 Article 13. - L'Assemblée nationale vote seule la loi. Elle ne peut déléguer ce droit.

14 N° 2, in fine.

15 R. Libchaber (L’ordre juridique et le discours du droit, p.358 note 20) parle d’oxymore.

16 N° 6, in fine.

17 N° 7, in fine.

18 N° 18, p. 356.

19 N° 3.

20 Ibid.

21 V. toutefois l’ouvrage précité de Rémy Libchaber.

22 Ibid.

23 V. par exemple CE 18 décembre 2002, Dame Duvignères, n° 233618 et, pour les juridictions judiciaires, Civ. 2ème, 9 juil. 2015, n° 14-16686, pub. B. ; Civ. 3ème, 23 mars 1982, n° 80-16648n b.III, n° 77 ; Civ. 1ère, 14 déc. 1965, B.I, 706.

24 V. Association Capitant, journées de Lausanne, Neufchâtel et Genève, consacrées au « Rôle de la pratique dans la formation du droit », Economica 1985

25 Jean-Michel Olivier, Les sources administratives du droit privé, thèse ronéotypée Paris II, 1981. S. Gerry-Vernières, Les « petites sources » du droit (A propos des sources étatiques non contraignantes), Economica 2012, préface N. Molfessis.

26 N° 3, p. 334

27 Ex. Cass. Ass. Plén. 31 mai 1991, Bull. AP n° 4 (interdiction du recours aux mères porteuses). Sur la question, v. P. Deumier, Le pourvoi dans l'intérêt de la loi et l'autorité de chose jugée (révélateur de l'autorité de chose interprétée des arrêts des juges du fond ?) RTD civ. 2008,71.

28 N° 4, p. 335.

29 Le pouvoir normatif de la jurisprudence, Mélanges en l’honneur de Georges Scelle.

30 Droit civil, Introduction, 25è éd. refondue, n° 144.

31 Droit civil, Thémis, Introduction, t. I, n°32-33, Puf (première éd.).

32 N° 5, p. 336.

33 N° 5, p. 336.

34 « Évaluer la force du lien de solidarité qui le lie aux autres juridictions qui se sont déjà prononcées », n° 7, p. 337.

35 « Estimer le poids que revêt à son égard la décision qu’a pu rendre une juridiction hiérarchiquement supérieure, et les conséquences de son éventuelle résistance », Ibid.

36 Ibid.

37 N° 24, p. 365.

38 Pour des arrêts où apparaissent ces deux aspects, v. Civ.1ère, 6 avril 2016, pourvoi n° 15-10552, RTD civ. 2017, 77 obs. P. Deumier et 207 ainsi que l’arrêt Tropic Travaux Signalisation, Ass. 16 juil.2007, n° 291545, dont on reparlera plus loin. Sur la motivation, v. Civ. 1ère, 10 janv. 2018, pourvgoi n° 16-22494.

39 Cass.,Ass. Plén. 19 mai 2010, n° 09-70.161, D. 2010. 1352, RTD civ. 2010, 810.

40 N° 9, p. 338.

41 Ibid.

42 N° 10, p. 339.

43 Ibid.

44 Ibid.

45 Civ. 1ère, 1er février 2005, n° 01-13742, B.I, n° 53. Sur le déni de justice comme critère de compétence internationale, v. M‑L. Niboyet et G. de La Pradelle, Droit international privé, H. Muir‑Watt et D. Bureau, Droit international privé, t. 1, n°

46 N° 10, p. 341.

47 V. l’art.L.411-3 COJ.

48 N° 14, p. 346.

49 N° 14, p. 347.

50 Ibid.

51 Ibid.

52 Ex. 1 : l’arrêt d’assemblée plénière du 26 octobre 1984 (pourvoi n° 83-10005, B. ass. plén. n° 6) affirme que « le créancier gagiste peut, à défaut de paiement, faire ordonner en justice que le bien grevé lui soit attribué à due concurrence », ce qui permet de déduire que la prérogative est accordée sauf disposition contraire. Comp. Civ.1ère, 6 avril 2016, pourvoi n° 15-10552, qui justifie l’application des règles du procès pénal de presse dans les procès civils par la nécessité d’unifier les règles. Si mince que soit l’explication, elle guide l’application des textes.

53 Cette observation aurait pu être faite à propos du droit international privé, construit sur l’étroite base textuelle de l’article 3 du code civil ou de la responsabilité civile.

54 N° 15, p. 350.

55 N° 17 p. 354.

56 « Si le juge administratif français entend développer et approfondir la motivation de ses arrêts, sans sacrifier la rigueur du raisonnement juridique, il est douteux qu’il se réfère formellement, avant longtemps, aux arrêts d’autres cours, comme d’ailleurs à sa propre jurisprudence, à laquelle il n’entend pas paraître reconnaître une fonction normative, dans le sillage de l’article 5 du code civil : tribut qu’il continue d’acquitter consciencieusement à l’héritage de la Révolution française » (J-M. Sauvé, Comprendre et réguler le droit mondialisé ou comment dompter la chimère ? Colloque du 20 mai 2015, ouverture, à consulter sur le site du Conseil).

57 Premier arrêt, 28 juillet 1999, Req. n° 186051 et 186219 ; second arrêt, 10° décembre 2003, Req. n° 248 950.

58 « L'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, saisi d'une demande d'un tiers d'enjoindre à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général ».

59 Ass. 16 juil.2007, n° 291545.

60 « Considérant qu'il appartient en principe au juge d'appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n'apportent pas de limitation au droit fondamental qu'est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ».

61 N° 18, p. 356.

62 N° 19, p. 357.

63 N° 19, p. 358.

64 « …il suffisait, pour établir leur autorité, de les assimiler à la loi à laquelle le décret est subordonné… » Ibid.

65 N° 20, p. 359.

66 N° 21, p. 361.

67 Ibid.

68 Crim. 26 février 1974, deux arrêts, Bull. crim. 81 et 82 ; D. 1974, 273, conclusions Touffait et note Vouin.

69 N° 22, p. 363.

70 Ibid. Un arrêt rendu sous la présidence de Tronchet vient l’illustrer. Alors que l’article 2092 du code civil dispose que tous les biens répondent des dettes, la chambre civile déclare insaisissables les salaires des ouvriers (Civ. 10 nov. 1860, DP 1860, I, 116).

71 « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale et adhérer au syndicat de son choix ».

72 Req. 259584, AJDA 2006, 357 note Landais et Lénica ; RTD civ. 2006, 601.

73 « S'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la conformité d'un texte législatif aux dispositions constitutionnelles en vigueur à la date de sa promulgation, il lui revient de constater l'abrogation, fût-elle implicite, de dispositions législatives qui découle de ce que leur contenu est inconciliable avec un texte qui leur est postérieur, que celui-ci ait valeur législative ou constitutionnelle ».

74 On pouvait soutenir que l’ordonnance de 1945, en tant que règle spéciale, n’était pas abrogée par une règle générale ultérieure ou, à l’inverse, que la règle nouvelle visant la représentation professionnelle en général devait abroger les règles antérieures qui la limitaient.

75 Dans ce sens, Y. Gaudemet, L’exception d’inconstitutionnalité : un chantier difficile, RDP 2009, 582.

76 Civ. 3ème, 15 déc. 2016, pourvoi n° 16-40240, RTD civ. 2017, 423 obs. (crit.) W. Dross

77 N° 23, p. 364.

78 Le rapporteur (DP 1895, L.116,12) vise un arrêt de la Cour de cassation de 1860 (10 avril 1860, D.1860, I,166) déclarant insaisissables les salaires des ouvriers, ce qui confirme la justesse de l’analyse d’Hébraud : puisqu’il faut une loi pour écarter le principe de libre saisissabilité des biens, cette jurisprudence prend le niveau de la règle qu’elle écarte.

79 CEDH, 24 avr. 1990, n° 11801/85, Kruslin.

80 V. les observations de R. Libchaber, RTD civ. 2001, p.

81 V. Civ. 1ère, 15 nov. 1997, n° 95-22240, B.I., 328 ; Civ.1ère, 7 mars 2006, n° 04-10101, B.I, 136 ; Civ. 1ère, 14 mars 2009, B.I, 92 ; RTD civ. 2010, 493 obs. P. Deumier et 744, obs. P‑Y. Gautier. Adde : F. Rome, Devoir de compétence des avocats : decrescendo…, D. 2012, 145.

82 Ex. arrêt du Conseil d’état Tropic travaux (précité) ou l’arrêt de la Cour de cassation de 1969 contenant l’obiter dictum déterminant le domaine d’application de l’action à fins de subsides (précité).

83 P. 371.

84 V. sur ce point l’article de G. Canivet et N. Molfessis, La politique jurisprudentielle, Mélanges en l’honneur de J. Boré, Dalloz 2007, p. 77 et s.

Auteur

Professeur à l’Université Paris II-Panthéon Assas

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

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