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Pierre Hébraud, doctrine vivante ?

 | 
Lionel Miniato
, 
Julien Théron

Chapitre 2 : Procédures spéciales

La juridiction du provisoire

Olivier Staes

Texte intégral

1« L'expérience est une lanterne que l'on porte sur le dos et qui n'éclaire jamais que le chemin parcouru ». Je ne disserterai pas sur cette citation de Confucius qui me donne l’occasion en réponse au thème du colloque « Hébraud une doctrine vivante ? » d’affirmer que les écrits de Pierre Hébraud demeurent un éclairage enrichissant de la nature et du régime de la juridiction du provisoire.

  • 1 A propos des ordonnances rendues sur requête, Hébraud écrivait en 1964 que les hypothèses où on le (...)
  • 2 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 3 et n° 65
  • 3 Procédure créée par un décret-loi du 25 août 1937.
  • 4 Cpc, art. 1422, al. 2.
  • 5 Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n° 13-22.388 : JurisData n° 2014-022664 ; Bull. civ. I, n° 156 : RT (...)

2La juridiction du provisoire désigne, par opposition aux juridictions du principal, les juridictions qui, investies du pouvoir de prendre des mesures, ne statuent pas au fond du droit. La qualification de provisoire, qui caractérise la nature du pouvoir juridictionnel du juge et non l’objet de sa décision, regroupe la juridiction des référés et des requêtes1 qui ont en commun de pouvoir prendre, dans les cas prévus par la loi, des mesures qui ne préjudicient pas au principal. Le rattachement de certaines procédures particulières à la juridiction du principal ou du provisoire a été discuté. Ainsi à propos des actions possessoires, abrogées par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, Hébraud constatait qu’elles ont comme le référé l’interdiction de connaître du fond2. La nature de la juridiction de l’injonction de payer3 prête aussi à discussion. Saisi par voie de requête, le juge statue, sans débat contradictoire, par une ordonnance dépourvue d’autorité de chose jugée, qu’il rejette la requête ou y fasse droit en tout ou partie. Cependant, en cas d’admission de la requête, l’apposition de la formule exécutoire sur l'ordonnance d’injonction de payer confère à l'ordonnance tous les effets d'un jugement contradictoire insusceptible d’appel4. L’ordonnance alors dotée de l’autorité de la chose jugée5, qu’elle n’avait pas au moment où elle a été rendue, relève de la juridiction du principal par détermination de la loi, l’autorité de chose jugée ne procédant pas du pouvoir du juge puisque l’ordonnance de rejet en est dépourvue.

  • 6 L’origine du référé serait l’édit du 22 janvier 1865 organisant la procédure du Châtelet.
  • 7 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, De la juridiction content (...)
  • 8 Cézar-Bru et Hébraud, Traité préc., T. I, n° 65, p. 129.

3Pour les référés6 et les ordonnances sur requête, leurs rattachements à la juridiction du provisoire s’imposent, leurs décisions n’ayant jamais autorité de la chose jugée. Caractère qui a conduit une partie de la doctrine classique à leur dénier la qualification d’acte juridictionnel, principalement pour les ordonnances sur requête pour retenir celle d’acte d’administration7 ou de décisions gracieuses. La doctrine était aussi divisée pour les référés. Certains auteurs, notamment Hébraud, ont considéré que les ordonnances de référé sont « de véritables jugements »8, position retenue par la majorité de la doctrine actuelle. La règlementation du régime des décisions rendues par la juridiction du provisoire limite cependant l’intérêt pratique de leur qualification.

  • 9 Seignolle était vice-président du tribunal de grande instance de Paris.

4La juridiction du provisoire, née de la pratique des tribunaux, a été un thème important des recherches d’Hébraud. Outre ses commentaires à la chronique droit judiciaire privé à la revue trimestrielle partagée avec Raynaud jusqu’en 1973, il a refondu en 1938 l’ouvrage « La juridiction du Président du tribunal Tome I « Des référés » et a confié la refonte du volume des ordonnances sur requêtes à Seignolle9.

  • 10 Traité préc. T. I, n° 4.
  • 11 Traité préc. 5e éd. 1978 par Odoul, n° 4.

5Dans la 3e édition du traité des référés, Hébraud écrivait en 1938 que « La juridiction du référé s’est, depuis le début du XXe siècle, considérablement développée et continue à se développer sans cesse »10. L’évolution s’est toujours faite dans le sens de l’extension des pouvoirs du juge des référés11. Le même constat ressort de l’évolution des ordonnances sur requêtes.

  • 12 Traité, préc., n° 45 s.
  • 13 Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 3.
  • 14 A propos de l’appel d’une décision ordonnant une expertise, le premier président statue en la form (...)
  • 15 En matière de contestation des conditions du prix d'une cession des droits sociaux d'un associé, l (...)

6L’une des raisons du développement du référé tient, selon Hébraud, à sa rapidité qui imprime à la procédure des référés sa simplicité12, alors que la procédure des juridictions du fond est lente et plus formaliste13. La rapidité du référé a conduit le législateur à transposer la procédure des référés aux juridictions du fond saisies d’une demande exigeant une réponse rapide. Ces référés dits procéduraux car ils n’empruntent aux référés que la procédure sont nombreux : certains sont règlementés dans le code de procédure civile14 , d’autres spécifiques à certaines matières sont insérés dans d’autres codes15.

7Le législateur a règlementé en 2011 le droit commun des référés procéduraux à l’article 492-1 du Code de procédure civile qui énonce que, à moins qu'il en soit disposé autrement, lorsqu'il est prévu que le juge statue comme en matière de référé ou en la forme des référés, la demande est formée, instruite et jugée selon la procédure des référés et l’ordonnance, exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement, est soumise aux voies de recours des ordonnances de référé. Il est cependant précisé que le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l'autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu'elle tranche.

8Les référés procéduraux ne traduisent qu’une extension procédurale de la juridiction du provisoire au principal. Plus importante a été l’extension de la juridiction du provisoire (I), notamment de la juridiction des référés dont certaines décisions présumant le fond du droit ont conduit la jurisprudence puis le législateur à limiter le recours à la juridiction du provisoire pour assurer l’efficacité des modes conventionnels de règlement des litiges (II).

I – Extension de la juridiction du provisoire

9L’extension de la juridiction du provisoire s’est réalisée par un double mouvement de déconcentration de la juridiction et d’accroissement de ses pouvoirs (A). L’augmentation des pouvoirs de la juridiction du provisoire a cependant pour limite l’interdiction de préjudicier au principal (B).

A – Déconcentration et accroissement des pouvoirs de la juridiction du provisoire

10La déconcentration et l’accroissement des pouvoirs de la juridiction du provisoire, facteurs de son développement, concernent aussi bien la juridiction des requêtes que la juridiction des référés.

  • 16 Traité préc. T. II, 4e éd. 1970, par Seignolle, p. 135 s. et p. 384 s.
  • 17 Cass. soc. 12 avr. 1995, n° 93-10.982 : Bull. civ. V, n° 134 ; RTD civ. 1995, p. 953, n° 2, obs. P (...)

11Le pouvoir de rendre des ordonnances sur requête, relevant initialement du président du tribunal de grande instance notamment en matière commerciale16 et pour certaines demandes ou matières spéciales du président du tribunal de commerce, a été étendu aux présidents des différentes juridictions. En l’absence de formation des requêtes, comme devant le conseil de prud’hommes, la demande peut être présentée au président du tribunal de grande instance, en qualité de juge de droit commun des requêtes17.

12Le même mouvement déconcentration s’est manifesté pour la juridiction des référés par la création en 1972 du référé devant le premier président de la cour d’appel puis en 1974 par le référé prud’homal et le référé du tribunal d’instance entré en vigueur en 1976. Et le décret du 9 septembre 1971 a conféré au Président du tribunal de grande instance le statut de juge de droit commun en matière de référé qui lui confère le pouvoir de prendre des mesures « dans toutes les matières où il n’existe pas de procédure particulière de référé », disposition figurant aujourd’hui à l’article 810 du code de procédure civile.

  • 18 Décret du 30 mars 1808, art. 54. Sur ce point : Traité préc., T. II, 4e éd. 1970 par Seignolle, p. (...)
  • 19 Disposition figurant sous l’intitulé « les ordonnances sur requêtes » des différentes juridictions (...)

13Le législateur a aussi élargi le domaine d’intervention de la juridiction du provisoire. Sous l’ancien code de procédure civile, les présidents des tribunaux prenaient, en dehors des cas légaux, des mesures provisoires urgentes. Cette extension dont le fondement textuel a été discuté18 a été consacrée par le Nouveau code de procédure civile entré en vigueur le 1er janvier 1976 qui énonce, qu’en dehors des cas spécifiés par la loi où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse, le président des juridictions peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsqu’il considère que les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement19.

  • 20 Décret n° 73-1122 du 17 déc. 1973.
  • 21 Décret n° 85-1330 du 17 déc. 1985.
  • 22 C. civ., art. 9, créé par la loi n° 70-643 du 17 juil. 1970.

14L’extension de la juridiction des référés s’est manifestée par la création de nouveaux cas de référé non fondés sur l’urgence : en 197320 le référé-provision et en 198521 le référé injonction de faire. Le législateur a aussi créé des référés spéciaux à certaines matières, comme le référé pour empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée en cas d’urgence22.

15L’extension des pouvoirs de la juridiction du provisoire ne permet cependant pas au juge de préjudicier au principal.

B – L’interdiction du juge du provisoire de préjudicier au principal

16Posée par l’ancien code de procédure civile, cette interdiction, déterminante de l’étendue des pouvoirs de la juridiction du provisoire, a donné lieu à plusieurs interprétations doctrinales. Sa portée concerne principalement les référés, les mesures prises sur ordonnances sur requête étant généralement des mesures conservatoires. L’analyse de la portée de cette interdiction (1) a conduit Pierre Hébraud à se demander si la juridiction du provisoire ne tend pas, en fait, à être définitive (2).

1) La portée de cette interdiction

  • 23 Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 34.
  • 24 Décret du 9 septembre 1971.
  • 25 Expression de la Cour de cassation pour caractériser l’existence d’un préjudice au principal et re (...)
  • 26 Pour le président du TGI (Cpc, art. 808).
  • 27 Ces cas d’ouverture à référé soulignent que « le caractère spécifique du référé dévie de la notion (...)
  • 28 Cass. ass. plén., 6 nov. 1998, n° 94-17.709 : Bull. Ass. plén. n° 5 ; RTD civ. 1999. 183, obs. Nor (...)

17La juridiction du provisoire doit en principe prendre des mesures qui réservent aux parties la possibilité d’une discussion au fond. Pour traduire cette limite, la décision de la juridiction provisoire ne devait pas « préjudicier au principal ». Diversement appréciée, cette formule ne limiterait pas, selon Hébraud23, « l’objet possible de la décision du juge des référés mais son efficacité ; le juge des référés pourrait prendre toute mesure même si elle laisse deviner son sentiment sur le droit des parties quant au fond ; mais sa décision (…) purement provisoire ne lierait pas le juge du fond ». L’interprétation de Hébraud de la formule « le provisoire ne préjudicie pas au principal », remplacée par le décret du 9 septembre 197124 par la notion « de contestation sérieuse »25, traduit bien l’extension des pouvoirs du juge des référés qui, en cas d’urgence et d’absence de contestation sérieuse, peut prendre toutes les mesures26. Elle rend aussi bien compte de l’accroissement des pouvoirs du juge en matière de référé-provision et de référé injonction de faire. Ces deux cas de référé, non subordonnés à l’urgence27, permettent au juge, lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, d’accorder une provision ou d’ordonner l’exécution d’une obligation même de faire. En prenant une mesure qui est l’expression du droit dont le demandeur se prétend titulaire, le juge des référés prend position sur les droits des parties par une décision qui, dépourvue de l’autorité de la chose jugée, ne lie cependant pas la juridiction du principal. L’anticipation du fond par le juge des référés a d’ailleurs conduit la Cour de cassation à interdire, au nom de l’impartialité, au juge des référés qui a statué sur une demande de provision de faire partie de la formation statuant au fond sur la créance28 ; elle a aussi conduit la doctrine à s’interroger sur le caractère, en fait, définitif de la juridiction du provisoire.

2) Vers une juridiction du provisoire, en fait, définitive ?

  • 29 Traité préc., p. 5.
  • 30 Traité préc., n° 4, p. 15.

18L’essor de la juridiction présidentielle a conduit Pierre Hébraud à se demander dès 1938 si celle-ci, « adjointe à celle du tribunal pour la compléter, ne va-t-elle même pas jusqu’à s’y substituer ? (…) si l’on tient compte enfin que les décisions provisoires rendues par le président sont souvent, en fait, définitives, et tiennent lieu du jugement qu’aurait prononcé le tribunal29 ». Hébraud constate que les ordonnances des présidents exécutées, « les parties hésitent à saisir le tribunal, et l’ordonnance de référé devient, de fait, définitive30. L’évolution des référés lui a donné raison.

  • 31 Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672 : Bull. civ. n° 8.

19Cette réflexion de Hébraud a été notamment confirmée par la création de cas d’ouverture à référé qui, non fondés sur l’urgence, conduisent le président du tribunal à anticiper le fond du droit. Ainsi, en matière de référé-provision ou injonction de faire, lorsque le juge des référés fait droit à la demande au motif qu’aucun des moyens de défense n’est sérieux, les chances que le juge du fond saisi rendre une décision contraire sont très faibles, sauf si le défendeur a omis d’invoquer un moyen pertinent, le principe de la concentration des moyens fondé sur l’autorité de la chose jugée31 ne lui interdisant pas de le soumettre au juge du fond. Il en résulte que la décision du juge du provisoire, dont la confirmation par une juridiction du principal n’est pas exigée, est, de fait, définitive lorsqu’elle préfigure la solution au fond.

  • 32 Normand, RTD civ., 1980, p. 397.

20Il en était de même, avant la création du juge de l’exécution, du référé statuant sur les difficultés d'exécution d'un jugement ou d'un autre titre exécutoire qui, abrogé par le décret n° 92-755 du 31 juillet 1992, donnait « au juge du provisoire la possibilité de purger en fait la totalité du contentieux, et de décharger d’autant la juridiction du fond »32.

21L’anticipation du fond du droit de certaines mesures prises par la juridiction du provisoire présente l’avantage de désengorger les juridictions du principal sans pour autant s’imposer à ces dernières mais elle s’est avérée être de nature à limiter l’efficacité des modes conventionnels de règlement des litiges. Aussi, pour assurer le respect de la force obligatoire des conventions de règlement des litiges, la jurisprudence puis le législateur ont limité de recours à la juridiction du provisoire.

II – Les modes conventionnels de règlement des litiges, limite de l’extension de la juridiction du provisoire

22Pour les droits dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent écarter la compétence de la juridiction étatique au profit de l’arbitrage ou d’un règlement amiable de leur litige. En présence d’une telle convention, les parties peuvent-elles saisir le juge des référés ou le juge des requêtes pour prendre des mesures relatives au litige relevant de la convention ? Dans l’affirmative, la mesure prise par la juridiction du provisoire ne préjudicie-t-elle pas au mode conventionnel de règlement des litiges, particulièrement lorsque la mesure rendue par la juridiction du provisoire préfigure la solution du litige au fond ? La question s’est posée principalement pour la juridiction des référés, les mesures prises sur ordonnance sur requête étant le plus souvent des mesures conservatoires.

23La Cour de cassation s’est d’abord prononcée en matière d’arbitrage (A) puis a étendu sa jurisprudence aux clauses plus récentes de conciliation et de médiation (B).

A – Les conventions d’arbitrage

  • 33 L’arbitrage en droit français : annales de la faculté de droit de Toulouse, 1953-54, T. II, p. 24, (...)
  • 34 Article préc., p. 29.

24Hébraud a souligné dans son article intitulé « L’arbitrage en droit français »33 publié en 1954 aux annales de la faculté de droit de Toulouse que « l’efficacité de la clause compromissoire a été énergiquement sanctionnée par la jurisprudence (qui) a fait prévaloir la force obligatoire de la clause, attachée à sa nature contractuelle (…) pour imposer l’organisation de l’arbitrage au plaideur récalcitrant. (…) la partie ne pouvait pas, même en s’exposant à des dommages-intérêts, saisir les tribunaux ordinaires et refuser de procéder à l’arbitrage »34.

  • 35 Traité préc., 1938, n° 227.
  • 36 Hébraud, Traité préc., 1938, n° 227. Désormais le pouvoir d’accorder les mesures provisoires ou co (...)

25Si le régime de l’incompétence des juridictions étatiques énoncé par l’article 1448 du code de procédure civile permet d’assurer le respect de la volonté des parties lorsqu’une juridiction du principal est saisie en violation de la convention d’arbitrage, cet article n’est en revanche d’aucun secours lorsqu’une des parties saisit la juridiction des référés ou des requêtes avant la constitution du tribunal arbitral car le conflit entre la juridiction du provisoire et le tribunal arbitral ne se pose pas en termes de compétence, ces deux juridictions n’ayant pas le même pouvoir juridictionnel. Cette limite à l’incompétence des juridictions étatiques a été relevée par Hébraud dans la 3e édition du traité des référés en 1938 lorsqu’il énonce que « la clause d’arbitrage ne porte que sur le fond de l’affaire, et ne rend le tribunal arbitral incompétent que sur le principal »35. Le défendeur ne peut donc pas invoquer la clause d’arbitrage pour décliner la compétence du juge des référés ou des requêtes qui peuvent prendre les mesures qui relèvent de leurs attributions lorsque le tribunal arbitral n’est pas constitué. Lorsque les arbitres étaient nommés, la juridiction des référés pouvait encore être saisie, le tribunal n’ayant pas à l’époque le pouvoir de prendre des mesures provisoires36.

  • 37 Cass. com. 20 janv. 1981, n° 79-13050 : Bull. civ. IV, n° 40 (lorsque la créance n’est pas sérieus (...)
  • 38 Il faut réserver l’hypothèse où le créancier voudrait exercer une voie d’exécution imposant une dé (...)

26Le recours à la juridiction du provisoire ne prive pas d’intérêt la saisine de la juridiction arbitrale lorsqu’elle prend une mesure conservatoire, provisoire ou une mesure d’instruction avant l’instance arbitrale. En revanche la saisine du juge des référés aux fins d’obtention d’une provision a posé problème car la faculté reconnue à la juridiction du provisoire d’accorder à titre de provision l’intégralité de la créance37 est de nature à porter atteinte à la force obligatoire de la convention d’arbitrage. Le créancier qui a obtenu à titre de provision l’intégralité de sa créance n’a pas d’intérêt à saisir le tribunal arbitral et le défendeur condamné en référé, au motif qu’aucun des moyens de défense invoqués n’est sérieux, n’a que très peu de chance d’obtenir du juge du fond une décision contraire, s’il n’invoque pas de moyens nouveaux. Préfigurant la solution au fond, l’ordonnance de référé met, en fait, un terme au litige sans que le créancier ait à saisir le tribunal arbitral38 ; elle entre en concurrence avec la compétence du tribunal arbitral.

  • 39 Ce risque se présente aussi avec le référé injonction de faire (Cpc, art. 809, al. 2 ; 873, al. 2) (...)
  • 40 Cass. com. 29 juin 1999, n° 98-17.215 : Bull. civ. IV, n° 147. V. aussi : Cass. 1re civ., 26 oct. (...)

27Aussi, pour éviter que le créancier ne contourne la force obligatoire de la convention d’arbitrage par le référé-provision39 tout en assurant la préservation de ses intérêts, la Cour de cassation lui a imposé de justifier de l’urgence à obtenir la provision. L’urgence que le juge des référés doit constater au besoin d’office avant d’accorder la provision40 suppose que les intérêts du créancier seraient affectés s’il devait suivre la procédure arbitrale plus longue que celle du référé-provision. Cette jurisprudence a vocation à s’appliquer au référé-injonction de faire qui n’a pas rencontré un franc succès.

  • 41 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 227, note (...)
  • 42 Cass. 2e civ., 20 mars 1989, n° 87-20.180, Bull. civ. II, n° 84 ; arbitrage international, Cass. 1 (...)

28Pour imposer la force obligatoire de la clause compromissoire, les parties peuvent-elles écarter la compétence du juge des référés ? Evoquée dans le traité de 1938, Hébraud répond par l’affirmative à cette interrogation, à la condition que les parties confèrent au tribunal arbitral le pouvoir de prendre des mesures urgentes41, pouvoir qui lui a été reconnu depuis par la jurisprudence et consacré à l’article 1449 du Code de procédure civile. Statuant à propos d’un référé provision, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a décidé en 1989 que la saisine du juge des référés avant la constitution du tribunal arbitral n'est possible qu'autant que les parties n'ont pas convenu d'écarter la compétence des juridictions étatiques statuant au provisoire dans la convention d’arbitrage ou par l’adhésion à un règlement d’arbitrage comportant une telle exclusion42.

  • 43 Cpc, art. 1449. De même, peuvent être prises, même après la constitution du tribunal arbitral, les (...)

29La réforme de l’arbitrage par le décret du 13 janvier 2011 a, sauf pour les mesures d’instruction in futurum43, généralisé la condition de l’urgence à tous les cas de référé et ordonnances sur requête, limitant ainsi davantage le recours à la juridiction du provisoire même lorsque la mesure n’anticipe pas la solution au fond.

30Plus récemment, la compatibilité du recours à la juridiction du provisoire s’est posée lorsque les parties ont convenu de mettre fin à leur litige par un mode de règlement amiable du litige.

B – Les conventions de règlement amiable du litige

31Lorsque les parties conviennent de tenter un règlement amiable avant la saisine du juge étatique ou arbitral, la jurisprudence a transposé les solutions qu’elle avait retenues en matière d’arbitrage pour préserver la force obligatoire des clauses de conciliation ou de médiation.

  • 44 CA Paris, 23 mai 2001 : Rev. Arb. 2003, p. 403, note Jarrosson ; CA Paris, 14e ch. B, 13 oct. 2006 (...)

32Ainsi, la convention de règlement amiable du litige n’interdit pas de saisir la juridiction du provisoire pour prendre des mesures conservatoires, voire de remise en état. En revanche le recours au référé-provision peut préjudicier à la tentative d’arrangement amiable. En effet, l’octroi de la provision n’étant accordé que si tous les moyens de défense sont manifestement vains, le créancier qui a obtenu gain de cause en référé sera peu enclin à trouver un arrangement amiable même si l’ordonnance de référé n’a pas autorité de la chose jugée, sauf s’il a un intérêt à préserver les bonnes les relations avec le défendeur. Aussi, en présence d’une clause de conciliation ou de médiation préalable et obligatoire au recours au juge, certaines cours d’appel, notamment celle de Paris, ont étendu la condition de l’urgence à la saisine du juge des référés aux fins d’obtention d’une provision44 afin de concilier le respect de la force obligatoire des conventions et la sauvegarde des intérêts du créancier.

  • 45 Cass. 3e civ., 28 mars 2007, n° 06-13.209 : Bull. civ. III, n° 43 ; Procédures, 2007. comm. 104, o (...)
  • 46 La référence à la finalité d’interrompre le délai pour agir est discutable dans la mesure où la te (...)
  • 47 Cpc, art. 1449.
  • 48 R. Perrot, préc. ; Ph. Théry, préc.
  • 49 Ph. Théry, préc.
  • 50 L’effet suspensif de prescription de la tentative d’arrangement amiable des parties se fonde sur l (...)

33La condition de l’urgence s’impose chaque fois que la mesure prise par la juridiction des référés ou des requêtes prive d’intérêt la tentative de conciliation ou de médiation. La possibilité de solliciter une mesure d’instruction in futurum avant la mise en oeuvre de la tentative de règlement amiable a été discutée. Pour préserver la tentative de conciliation ou de médiation voulue par les parties, on aurait pu distinguer selon la finalité de la mesure : s’il s’agit d’éviter le dépérissement des preuves, la convention ne fait pas obstacle à la mesure qui se justifie par l’urgence d’obtenir la preuve en cas d’échec de la procédure amiable ; en revanche si la mesure d’instruction est sollicitée pour apprécier les chances de succès au fond, sa recevabilité aurait pu être contestée, considérant que la mesure d’instruction favorable au demandeur limiterait les chances d’aboutir à un arrangement amiable. La Cour de cassation n’a pas retenu cette distinction45, considérant que le recours préalable à une tentative de conciliation n’interdit pas la saisine du juge des référés ou des requêtes d’une demande de mesure d’instruction avant tout procès dans le but de réunir des preuves et d'interrompre un délai46, transposant ainsi la solution retenue en matière d’arbitrage47. Cette solution a été approuvée48 ; elle permet une conciliation éclairée, chaque partie ayant une meilleure connaissance de la situation litigieuse et des chances de succès au fond. Aussi le recours à la juridiction du provisoire devrait être admis au cours de la tentative de conciliation49. Ces décisions ont vocation à s’appliquer aux tentatives d’arrangement amiable organisées par les parties sans recours à un conciliateur ou médiateur50.

  • 51 Cpc. excé. L. 125-1 et R. 125-1 à 6.
  • 52 Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-23.864 : Procédures 2013, comm. 3, obs. Perrot.

34Elles devraient aussi concerner la procédure simplifiée de recouvrement des petites créances n’excédant pas 4000 euros51 mise en œuvre par un huissier de justice à la demande du créancier mais le bref délai d’un mois de cette procédure rend plus difficile l’établissement de la condition de l’urgence. La Cour de cassation a aussi étendu, en présence d’une clause de recours à l’expertise avant la saisine du juge, la condition de l’urgence à la saisine du juge des référés aux fins qu’il soit ordonné, sous astreinte, la réalisation de travaux de maintenance prévus contractuellement52.

35Le temps, qui a été l’un des thèmes de ses écrits, a manqué à Hébraud pour analyser les rapports entre la juridiction du provisoire et les modes de règlement amiable des litiges. Il aurait assurément, en qualité d’éminent spécialiste du droit civil et de la procédure civile, apprécié cette étude transversale qu’il avait commencée avec la clause compromissoire.

Notes

1 A propos des ordonnances rendues sur requête, Hébraud écrivait en 1964 que les hypothèses où on les voit intervenir sont en perpétuelle fluctuation en fonction des changements de notre droit et notre législation, ce qui rend impossible leur recensement : Le domaine des ordonnances sur requêtes : colloque « Les ordonnances sur requêtes dans la pratique judiciaire Française des instituts d’études judiciaires » Lille mai 1964 : Librairies techniques 1967, p. 12 et 13.

2 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 3 et n° 65.

3 Procédure créée par un décret-loi du 25 août 1937.

4 Cpc, art. 1422, al. 2.

5 Cass. 1re civ., 1er oct. 2014, n° 13-22.388 : JurisData n° 2014-022664 ; Bull. civ. I, n° 156 : RTD civ. 2014, p. 940, obs. Ph. Théry ; Cass. 1re civ., 12 mai 2016, n° 15-13.435, P. ; D act. 22 mai 2016, obs. Mélin.

6 L’origine du référé serait l’édit du 22 janvier 1865 organisant la procédure du Châtelet.

7 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, De la juridiction contentieuse et définitive du Président du Tribunal T. 3, Seignolle, n° 8.

8 Cézar-Bru et Hébraud, Traité préc., T. I, n° 65, p. 129.

9 Seignolle était vice-président du tribunal de grande instance de Paris.

10 Traité préc. T. I, n° 4.

11 Traité préc. 5e éd. 1978 par Odoul, n° 4.

12 Traité, préc., n° 45 s.

13 Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 3.

14 A propos de l’appel d’une décision ordonnant une expertise, le premier président statue en la forme des référés (Cpc, art. 272, al. 2).

15 En matière de contestation des conditions du prix d'une cession des droits sociaux d'un associé, la valeur peut être déterminée par un expert désigné par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés (C. civ., art. 1843-4).

16 Traité préc. T. II, 4e éd. 1970, par Seignolle, p. 135 s. et p. 384 s.

17 Cass. soc. 12 avr. 1995, n° 93-10.982 : Bull. civ. V, n° 134 ; RTD civ. 1995, p. 953, n° 2, obs. Perrot.

18 Décret du 30 mars 1808, art. 54. Sur ce point : Traité préc., T. II, 4e éd. 1970 par Seignolle, p. 21, n° 6 s.

19 Disposition figurant sous l’intitulé « les ordonnances sur requêtes » des différentes juridictions. Pour le tribunal de grande instance (cpc, art. 812) ; le tribunal d’instance (cpc, art. 851) ; tribunal de commerce (cpc, art. 875)…

20 Décret n° 73-1122 du 17 déc. 1973.

21 Décret n° 85-1330 du 17 déc. 1985.

22 C. civ., art. 9, créé par la loi n° 70-643 du 17 juil. 1970.

23 Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 34.

24 Décret du 9 septembre 1971.

25 Expression de la Cour de cassation pour caractériser l’existence d’un préjudice au principal et retenue par le décret de 1971 pour moderniser l’expression législative de la règle : Hébraud, RTD civ. 1973, p. 161, n° 4.

26 Pour le président du TGI (Cpc, art. 808).

27 Ces cas d’ouverture à référé soulignent que « le caractère spécifique du référé dévie de la notion de l’urgence vers celle du provisoire » Traité préc. TII, 1978, Odoul, p. 16.

28 Cass. ass. plén., 6 nov. 1998, n° 94-17.709 : Bull. Ass. plén. n° 5 ; RTD civ. 1999. 183, obs. Normand ; RTD civ. 1999. 193, obs. Perrot.

29 Traité préc., p. 5.

30 Traité préc., n° 4, p. 15.

31 Cass. ass. plén., 7 juill. 2006, n° 04-10.672 : Bull. civ. n° 8.

32 Normand, RTD civ., 1980, p. 397.

33 L’arbitrage en droit français : annales de la faculté de droit de Toulouse, 1953-54, T. II, p. 24, spéc., p. 28.

34 Article préc., p. 29.

35 Traité préc., 1938, n° 227.

36 Hébraud, Traité préc., 1938, n° 227. Désormais le pouvoir d’accorder les mesures provisoires ou conservatoires est fixé à l’article 1449 du code de procédure civile.

37 Cass. com. 20 janv. 1981, n° 79-13050 : Bull. civ. IV, n° 40 (lorsque la créance n’est pas sérieusement contestable dans son existence et son montant).

38 Il faut réserver l’hypothèse où le créancier voudrait exercer une voie d’exécution imposant une décision définitive passée en force de chose jugée, comme l’exige l’adjudication en matière de saisie immobilière (CPCE, art. L 311-4).

39 Ce risque se présente aussi avec le référé injonction de faire (Cpc, art. 809, al. 2 ; 873, al. 2).

40 Cass. com. 29 juin 1999, n° 98-17.215 : Bull. civ. IV, n° 147. V. aussi : Cass. 1re civ., 26 oct. 2011, n° 10-17.708, P (arb. int.) ; Cass. 2e civ., 2 avr. 1997, n° 94-14.223 : Bull. civ. II, n° 108, arbitrage international, Cass. com., 29 juin 1999, n°  98-17.215 ; Cass. 1re civ., 21 oct. 1997, n° 95-18.561, Bull. civ. I, n°286.

41 Cézar-Bru et Hébraud, Traité des référés et des ordonnances sur requête, T. I, 1938, n° 227, note 2, p. 394.

42 Cass. 2e civ., 20 mars 1989, n° 87-20.180, Bull. civ. II, n° 84 ; arbitrage international, Cass. 1re civ., 6 mars 1990, n° 88-16.369 : Bull. civ. I, n° 64).

43 Cpc, art. 1449. De même, peuvent être prises, même après la constitution du tribunal arbitral, les saisies conservatoires et sûretés judiciaires (Cpc, art. 1468, al. 1er).

44 CA Paris, 23 mai 2001 : Rev. Arb. 2003, p. 403, note Jarrosson ; CA Paris, 14e ch. B, 13 oct. 2006 : Gaz. Pal., cah. arb. 22/24 avr. 2007, p. 41 ; Rev. arb. 2008, p. 149, obs. Tricoit ; CA Paris, 14 ch. Sect. A, 7 mai 2008, RG 07/22212.

45 Cass. 3e civ., 28 mars 2007, n° 06-13.209 : Bull. civ. III, n° 43 ; Procédures, 2007. comm. 104, obs. R. Perrot ; JCP 2007. I. 200, n° 9, obs. Th. Clay ; RTD civ. 2007 p. 807, obs. Ph. Théry ; Dr. et patrimoine 2008, p. 108, obs. S. Amrani-Mekki ; Rev. arb. 2008, p. 150, obs. Tricoit.

46 La référence à la finalité d’interrompre le délai pour agir est discutable dans la mesure où la tentative de conciliation ou de médiation a un effet suspensif de prescription : pour la clause (cass. ch mixte 14 fév. 2003, n° 00-19423 00-19424) ; pour la convention (C. civ., art. 2238).

47 Cpc, art. 1449.

48 R. Perrot, préc. ; Ph. Théry, préc.

49 Ph. Théry, préc.

50 L’effet suspensif de prescription de la tentative d’arrangement amiable des parties se fonde sur l’article 2234 du code civil qui prévoit que la prescription ne court pas ou est suspendue par suite d’un évènement résultant de la convention.

51 Cpc. excé. L. 125-1 et R. 125-1 à 6.

52 Cass. com., 23 oct. 2012, n° 11-23.864 : Procédures 2013, comm. 3, obs. Perrot.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

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