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La pédagogie au service du droit

 | 
Philippe Raimbault
, 
Maryvonne Hecquard-Théron

La pédagogie comme instrument d'efficacité dans la production normative

La pédagogie du Juge contre la Loi

Elsa Burdin

Texte intégral

  • 1 Après avoir décrit le modèle législatif de la juridiction, EISENMANN observe qu’« à [la] question (...)
  • 2 C. EISENMANN, op. cit., p. 482.
  • 3 Titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958.
  • 4 En ce sens, V. entre autres, d. TRUCHET, Droit administratif, coll. Thémis, Paris, PUF, 2009, spéc (...)
  • 5 F. HOURQUEBIE, Sur l’émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vème République, Bruxelles (...)
  • 6 H. BATIFFOL, “Note sur les revirements de jurisprudence”, in APD, no 12, Paris, Sirey, 1967, p. 33 (...)
  • 7 En ce sens, voir J.-D. BREDIN, “La loi du juge”, in Le droit des relations économiques internation (...)
  • 8 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. c. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 318.
  • 9 En ce sens, J. RIVERO, “Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle”, A.J.D.A, 1968, doctr. (...)

1L’observation fait figure de truisme tant elle a été énoncée : les fonctions des juges, qu’ils appartiennent à l’ordre administratif ou judiciaire, ont changé1. Lors même que la Constitution du 4 octobre 1958 et la “dogmatique juridique française2 ne reconnaissent aux juges que l’exercice d’une “autorité3, ces derniers, et particulièrement les juges judiciaires, ont progressivement dépassé le cadre traditionnel de l’office qui leur était conféré4 jusqu’à devenir un “contre-pouvoir juridictionnel5. Les juges ne sont plus, et depuis longtemps6, ni de simples départiteurs de litiges, ni des exécutants de la loi7. Ils prennent, dorénavant, une part active à l’élaboration des normes, non plus seulement en tant que créateurs de normes individuelles8 – comme l’affirmait kelsen – mais aussi en tant que créateurs de normes générales9.

  • 10 J. MAURY “Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit”, in Le droit privé frança (...)
  • 11 Sur ce point, cf. E.-H. PERREAU, Technique de la jurisprudence en droit privé, Préf. de F. GENY, P (...)

2Bien qu’opérée sous couvert d’interprétation10, la création normative des juges n’est pourtant pas réductible à ce mécanisme, ne serait-ce qu’au regard de l’élaboration jurisprudentielle de normes contra legem11.

  • 12 P. ESMEIN, précit., p. 20 ; A. SÉRIAUX, “Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre j (...)
  • 13 O. DUPEYROUX, “La jurisprudence, source abusive de droit”, in Mélanges offerts à Jacques MAURY, T. (...)
  • 14 Ibid.
  • 15 P. DEUMIER, “Evolutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode d’emploi d’un n (...)

3Manifeste12, le changement de l’office du juge constituerait même pour certains un empiètement des magistrats “sur les attributions du législateur13. Que l’on perçoive ou non la jurisprudence comme “une source abusive14, il n’en demeure pas moins qu’elle “est désormais admise dans la […] catégorie des sources du droit15. L’office des juges s’est progressivement modifié et les indices de cette évolution peuvent notamment se percevoir à travers les méthodes rédactionnelles utilisées par ceux-ci.

  • 16 Sur les origines du terme, voir notamment, P. FOULQUIÉ, Dictionnaire de la langue pédagogique, Par (...)
  • 17 M.-L. BELAVAL, “Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation”, D. 2007, p. 1303. Ainsi, les (...)

4Bien qu’il existe d’importantes différences en la matière, il n’entre pas dans le cadre, nécessairement restreint, de cette étude de comparer les méthodes rédactionnelles employées par les deux ordres de juridiction. Seules seront envisagées les techniques rédactionnelles utilisées par les Hauts magistrats qui révèlent dans le même temps une volonté pédagogique16 – au sens où elles s’adressent aux juges du fond – et une volonté créatrice – tant il apparaît que ces méthodes sont “déconnectées du débat judiciaire au sens strict17.

5Que la pédagogie ne soit pas étrangère à l’office du juge, voire qu’elle lui soit consubstantielle par certains aspects, est une chose. Une autre est d’observer les changements intervenus en la matière. La pédagogie présente au sein de certains arrêts n’apparaît plus seulement comme le simple corollaire de l’interprétation. Au contraire, elle semble se situer à la croisée des chemins entre interprétation et création de normes générales. Ne restreignant plus seulement leur fonction au seul règlement des litiges, les juges utilisent la pédagogie à la fois comme instrument de diffusion et comme outil de cohérence des règles générales qu’ils contribuent à créer. Ce faisant, les juges judiciaires se dotent d’un pouvoir que le système juridique ne leur reconnaît pas. Sans être synonyme d’arbitraire, les méthodes pédagogiques ainsi utilisées dénotent un changement dans leur office.

  • 18 V. en ce sens, F. ZENATI, La jurisprudence, Paris, Dalloz, 1991, p. 181.

6La méthode pédagogique est devenue un instrument efficace entre les mains des juges. Elle leur permet, à travers différentes techniques, de préciser les contours de la solution adoptée, d’annoncer un prochain revirement de jurisprudence, voire d’en déterminer les modalités d’application. Ce faisant, les magistrats de l’ordre judiciaire semblent utiliser la pédagogie pour révéler la transformation de leur office. D’incidente, la pédagogie est devenue nécessaire, révélant, dans un premier temps, le passage du juge interprète au juge pédagogue (I). S’effectuant contre la loi mais non contre le droit, la pédagogie révèle, dans un second temps, le passage du juge pédagogue au juge législateur18 (II).

I – DU JUGE INTERPRÈTE AU JUGE PÉDAGOGUE

  • 19 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Livre XI, chapitre VI, De la constitution d’Angleterre, Paris, (...)
  • 20 C. EISENMANN, “Juridiction et logique”, in Mélanges dédiés à Gabriel MARTY, op. cit., p. 477, spéc (...)
  • 21 En ce sens, P. DEUMIER, “Pouvoir créateur du juge et méthodes de rédaction des décisions” in La cr (...)
  • 22 J.-E.-M. PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de code civil, in Recueil complet des trava (...)

7Les juges ne sont pas et ne peuvent pas être seulement “la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur19. Pourtant, leur office n’est pas celui de “simple[s] fabricant[s] de syllogismes20, ne serait-ce qu’au regard de la nécessaire adaptation de la règle générale effectuée par les juges pour l’application au cas particulier dont ils ont connaissance21. Puisque, comme le soulignait Portalis, il n’entre pas dans l’office de la loi de descendre dans le détail de chaque situation22, l’interprétation de l’énoncé légal semble inéluctable. Si l’interprétation de la règle générale par le juge oblige celui-ci à une certaine pédagogie, ce sont les méthodes employées qui paraissent avoir changé. Par le biais de la rédaction, la pédagogie est devenue plus visible, allant jusqu’à s’exercer au-delà du litige soumis, voire en dehors de tout litige. Dès lors, il semble possible d’observer que le juge judiciaire est devenu bien plus qu’un interprète pour lequel la pédagogie ne serait qu’incidente.

8Devenu créateur de normes générales, il s’emploie également à établir, à l’aide de la pédagogie, une cohérence dans l’ordre normatif. Bien que cette volonté soit plus marquée lorsque la pédagogie du juge s’exerce en dehors de tout litige (A), elle est également perceptible lorsque celle-ci s’exerce à l’occasion d’un litige (B).

A – La pédagogie du juge en dehors de tout litige

  • 23 Loi no 91-491 du 15 mai 1991, J.O. du 18 mai 1991, p. 6790 et son décret d’application no 92-228 d (...)
  • 24 Initialement refusée aux juridictions judiciaires répressives, la technique des avis leur a été ou (...)

9La pédagogie du juge est loin d’être un phénomène condamnable. Elle est non seulement inéluctable mais également nécessaire à l’interprétation uniforme du droit. Elle est d’ailleurs, par certains aspects, encouragée par le législateur lui-même à travers la technique de la saisine pour avis instaurée par une loi du 15 mai 199123. En premier lieu, elle permet aux juridictions de l’ordre judiciaire24 de s’assurer de la position de la Cour de cassation sur une question de droit nouvelle, se posant dans de nombreux litiges et présentant une difficulté sérieuse. En second lieu, elle permet à la Cour de cassation d’assurer l’unité de sa jurisprudence sans attendre qu’un pourvoi soit formé, mais demeure conditionnée par la saisine des juridictions inférieures.

  • 25 Loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, J.O. du 27 juillet 2005, p. 12187 et son décret d’application (...)

10Or c’est précisément des conditions de mises en œuvre de cette procédure officielle que la Cour de cassation semble s’être affranchie à l’occasion de l’entrée en vigueur de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 200525, offrant ainsi à la pédagogie judiciaire une nouvelle voie.

  • 26 Elle a été réutilisée pour l’application du décret du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civi (...)
  • 27 N. MOLFESSIS, “Les avis spontanés de la Cour de cassation”, D. 2007, chron., p. 37, spéc., no 3.
  • 28 Ibid.
  • 29 P. DEUMIER, “Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore), RTD Civ. 2007, p. 531.
  • 30 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.
  • 31 En ce sens également, N. MOLFESSIS, précit., no 2.
  • 32 N. MOLFESSIS, précit., no 3.
  • 33 N. MOLFESSIS, précit., no 9.

11En dehors de toute saisine par les juridictions inférieures, le service de documentation et d’études de la Cour de cassation a souhaité régler les premières difficultés d’application de cette loi. Inédite26, cette technique permet à la Cour de cassation de lever les “incertitudes soulevées par la réglementation nouvelle27 tout en échappant à l’aléa de sa saisine. Ces “avis spontanés28 illustrent autant le souci de pédagogie du juge judiciaire qu’ils révèlent “la maîtrise de son pouvoir créateur de droit29. Si l’intention affichée est celle “d’améliorer la compréhension des décisions en évitant les aléas de leur interprétation30, il n’en reste pas moins que la technique employée est audacieuse31. En dépit de ses dénégations, la Cour de cassation procède bien à un détournement de la procédure de la saisine pour avis puisqu’en définitive seul change le mode de saisine : la Cour de cassation ne dépendant plus des aléas de sa “mise en mouvement32. La volonté pédagogique des juges de la Cour de cassation est ici particulièrement marquée. Par cette voie, la Cour de cassation fait connaître sa position en dehors de tout cadre contentieux et assoit progressivement “la transformation de son office33. Si l’utilisation des “avis spontanés” rend la pédagogie judiciaire particulièrement visible, des indices de son évolution peuvent également être relevés dans la rédaction même des arrêts de la Cour de cassation.

B – La pédagogie du juge à l’occasion d’un litige

  • 34 Ph. JACQUES, “Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cas (...)

12Au regard de certains arrêts, il est possible d’observer un changement dans les méthodes employées par les juges judiciaires. La pédagogie ne semble plus seulement servir à la compréhension de l’interprétation de l’énoncé légal. Semblant “prendre conscience, dans le même temps, de l’importance normative de sa production, et de son rang de source incontournable du droit34, la Cour de cassation n’hésite pas à dépasser le cadre du litige avec l’obiter dictum, ni à moduler dans le temps les effets d’un revirement de jurisprudence. Si l’utilisation des premiers peut paraître moins importante que l’apparition des revirements prospectifs, elle est pourtant révélatrice d’un changement dans l’office des juges.

  • 35 Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier président Guy CANIVET, Paris (...)
  • 36 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.
  • 37 En ce sens, M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.
  • 38 Y. GAUDEMET, “L’arrêt de règlement dans le contentieux administratif”, in Juger l’administration, (...)
  • 39 G. DUFOUR, Sécurité juridique et règles de droit. Illustration en droit des contrats, Thèse dactyl (...)
  • 40 A. SÉRIAUX, “Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français conte (...)
  • 41 Voir par exemple, Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-12.514, D. 2009, act., note L. PERRIN.
  • 42 En ce sens, C. MOULY, “Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ?”, L (...)

13Défini comme une “incidente ajoutée au raisonnement mais inutile à la solution35, l’obiter dictum n’est alors que “l’ajout d’une explication […] à la motivation obligatoire36. Sa présence ne peut donc s’expliquer autrement que par une volonté pédagogique des juges de la Cour de cassation37. En insérant une telle précision dans l’énoncé de la solution, les Hauts magistrats s’adressent directement aux juges du fond, les informant notamment sur la position à adopter en présence d’une hypothèse voisine. A ce titre, l’obiter dictum peut être considéré comme un outil pédagogique dont les juges de la Cour de cassation se servent pour indiquer, voire enjoindre aux juges du fond une position déterminée38. Bien que dépourvue de force légale, “cette méthode rédactionnelle39 est loin d’être anodine. Comme cela a été souligné, l’obiter dictumengage [la Cour de cassation] plus avant [que les avis] : pour tous les juges du fond, il est présage sûr, franche menace de cassation pour qui d’entre eux s’aviserait de s’inscrire en faux40. Les obiter dicta possèdent des vertus pédagogiques indéniables. Ils permettent aux juges de la Cour de cassation de préciser le champ d’application de la solution41, voire d’annoncer un prochain revirement de jurisprudence42.

  • 43 Voir déjà, par exemple, Cass. civ. 1ère, 20 mai 1969, Bull. no 193.

14S’adressant aux juges du fond, ils participent tout autant de la volonté d’uniformiser l’interprétation du droit que de celle de diminuer l’engorgement des tribunaux. Si l’intention est louable, l’utilisation de cette technique trahit le changement qui s’est opéré dans l’office du juge, et en particulier, dans celui du juge judiciaire. Bien que peu nombreux, les obiter dicta ne font pas figure d’inédits dans la technique judiciaire43, contrairement à la volonté des juges de pallier les inconvénients de la rétroactivité d’un revirement de jurisprudence.

  • 44 P. MORVAN, “Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant fra (...)
  • 45 Cass. civ. 2ème, 8 juillet 2004, Bull. civ., II, no 387 ; D. 2004, p. 2956, note C. BIGOT et p. 24 (...)

15Les magistrats ont “franchi le Rubicon44 par un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 8 juillet 200445. En l’espèce, il s’agissait de savoir s’il fallait soumettre l’action civile fondée sur une atteinte au respect de la présomption d’innocence aux mêmes règles de prescription que celles édictées par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881. Si une harmonisation était souhaitable en la matière, les juges de la Cour de cassation l’ont affirmé d’une bien curieuse façon. Sans que cela ait de conséquence pour la résolution du litige puisqu’il s’agissait d’un arrêt de rejet, la Cour de cassation a, d’une part, pris soin d’annoncer un changement prochain de jurisprudence, et d’autre part, précisé les conditions d’application dans le temps de sa solution en refusant de l’appliquer à l’affaire dont elle était saisie.

  • 46 Ph. THERY, “A propos d’un arrêt sur les revirements de jurisprudence ou comment faire une omelette (...)

16Les revirements prospectifs marquent une nouvelle évolution dans l’office du juge tant ils s’éloignent de la seule application de la règle légale au litige soumis aux magistrats. Bien plus que de simples interprètes, les juges prescrivent, pour l’avenir, et à l’égard de tous, une nouvelle règle de droit dont ils aménagent l’application. Il ne s’agit donc plus seulement d’une pédagogie incidente à toute interprétation, mais d’un dépassement de la seule activité d’interprétation : “si juger, c’est trancher un litige […] une juridiction n’a donc nul besoin de faire état dans sa décision de principes qu’elle n’entend pas appliquer46.

17En devenant plus marquée, la pédagogie des juges soulève alors la question de sa conciliation avec les limites légales de leur office.

II – DU JUGE PÉDAGOGUE AU JUGE LÉGISLATEUR

  • 47 Article 12, alinéa premier du Code de procédure civile.

18Qu’il s’agisse des avis spontanés, des obiter dicta ou des revirements prospectifs, ces techniques pédagogiques ont en commun le fait de rendre visible les modifications intervenues dans l’office des juges. Les fonctions de ces derniers ne se limitent plus à trancher “le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables47. Les juges dépassent le cadre de l’espèce avec les obiter dicta, refusent, à l’aide des revirements prospectifs, d’appliquer la règle de droit au cas qui leur est soumis et vont jusqu’à se départir de tout cadre contentieux avec les avis spontanés. En informant de la sorte les juges du fond sur l’interprétation de la règle de droit, les Hauts magistrats se confrontent inévitablement à l’interdiction des arrêts de règlement édictée par l’article 5 du Code civil (A), même s’ils œuvrent toujours, ce faisant, dans le sens de l’efficacité du droit (B).

A – La difficile conciliation des méthodes pédagogiques avec l’article 5 du Code civil

19Malgré les affirmations contraires de la Cour de cassation, les avis spontanés, les obiter dicta ou les revirements prospectifs semblent difficilement conciliables avec la prohibition des arrêts de règlement. Juridiquement dépourvues de force obligatoire, ces techniques rédactionnelles possèdent néanmoins un caractère contraignant qui justifie leur examen au regard de l’article 5 du Code civil.

  • 48 M.-L. BELAVAL, “Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation – Chambre commerciale”, D. 2007 (...)
  • 49 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.
  • 50 N. MOLFESSIS, op. cit., p. 40.
  • 51 P. DEUMIER, “Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore)”, RTD Civ. 2007, p. 531, spéc., p.  (...)

20Contrairement à ce qu’affirment certains auteurs48, l’absence de contradiction des avis spontanés avec l’article 5 du Code civil est loin d’être apparente. L’intention de la Cour de cassation “d’assumer, [par ce biais], [sa] mission d’uniformisation et d’application de la loi49 n’est pas suffisante pour écarter le spectre des arrêts de règlement. Comme le souligne le Professeur molfessis, la mission d’interpréter la loi “ne se met en mouvement, logiquement, que si les plaideurs lui en contestent la signification… Un juge sans litige est privé de son office et, par suite, de son pouvoir d’interprète50. Non plus conditionnées par la saisine des juridictions inférieures, délivrées en dehors de tout cadre contentieux et sans respect du contradictoire, les réponses ainsi données procèdent bien plus de l’activité législative que de la fonction judiciaire traditionnelle. Avec les avis spontanés, “jamais peut-être la Cour de cassation ne se sera rapprochée de si près de la figue honnie de l’arrêt de règlement51.

  • 52 Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier président Guy CANIVET, op. c (...)
  • 53 P. DEUMIER, “Evolutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode d’emploi d’un n (...)
  • 54 Ph. JACQUES, précit., p. 523.

21La violation de l’article 5 du Code civil par les méthodes rédactionnelles employées par les Hauts magistrats se perçoit également avec l’utilisation des obiter dicta et des revirements prospectifs. Ces derniers, pas plus que les avis spontanés, ne possèdent un effet obligatoire, pourtant, ils bénéficient, à l’instar des premiers, d’une autorité considérable sur les juridictions du fond. Dès lors, en utilisant les obiter dicta ou en modulant dans le temps les effets d’un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation contribue à construire, pour l’avenir, une règle de droit, erga omnes, à partir d’une espèce qui n’en est que l’occasion. Quels que soient les démentis apportés52, “le juge qui pose une interprétation qui n’a pas pour raison ultime et directe la solution du cas dépasse les pouvoirs qui lui sont confiés53 et contribue à “l’abrogation prétorienne de l’article 5 du Code civil54.

  • 55 En ce sens également, d. TRICOT, “L’interrogation sur la jurisprudence aujourd’hui”, RTD Civ. 1993 (...)

22A l’aide des avis spontanés, des obiter dicta ou des revirements prospectifs, les juges font bien plus qu’interpréter la règle de droit au sens où le litige ne devient que le prétexte à l’édiction d’une norme générale à l’attention des juges du fond. Difficilement conciliables avec l’interdiction édictée par l’article 5 du Code civil, les méthodes employées révèlent autant le dépassement de l’office des juges que le souci de cohérence qui les animent55.

B – Des méthodes pédagogiques axées vers l’efficacité du droit

  • 56 En ce sens voir louis BACH qui remarque que “puisque le juge est obligé de statuer même lorsque la (...)
  • 57 Ainsi, “le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisan (...)
  • 58 Aux termes de l’article 5 du Code civil, “il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispos (...)

23L’article 4 du Code civil est souvent avancé pour justifier l’activité créatrice des juges. Aux termes de cet article, les juges ne peuvent utiliser aucun prétexte pour refuser de juger le litige qui leur est soumis, sous peine de commettre un déni de justice. Le dispositif pousse alors le juge, à défaut de loi ou de dispositions claires, à créer une norme56. Pour autant, il ne s’agit nullement d’une habilitation à créer des normes générales. D’un strict point de vue formel, et même dans l’hypothèse où la loi serait obscure et incomplète, le devoir imposé aux juges aux termes de l’article 4 du Code civil57 doit être analysé en parallèle avec l’interdiction des arrêts de règlement de l’article 5 du même Code58.

  • 59 H. KELSEN, op. cit., p. 325 et s. En dehors de cette habilitation, et comme le souligne le Profess (...)
  • 60 En ce sens, A. AUDINET, “Faut-il ressusciter les arrêts de règlement ?”, in Mélanges offerts à Jea (...)

24Ce dernier constitue une limite au pouvoir du juge en l’obligeant à restreindre sa solution aux seules parties au litige. En d’autres termes, la fonction juridictionnelle du juge ne peut lui servir de base pour formuler des règles générales et abstraites qui seraient le support de solutions pour la résolution de litiges ultérieurs. kelsen, lui-même, ne reconnaissait aux juges la faculté d’édicter des normes générales qu’à la condition d’une habilitation donnée par le système juridique59, habilitation déniée par l’article 5 du Code civil60. Or en formulant une règle qu’ils n’ont pas l’intention d’appliquer à l’espèce qui leur est soumise ou en indiquant aux juges du fond leur position sur une hypothèse non encore soulevée, les juges de la Cour de cassation procèdent bien à l’édiction de normes générales.

  • 61 R. DWORKIN, L’empire du droit, trad. par E. SOUBRENIE, Paris, PUF, 1994, pp. 250-260.
  • 62 En ce sens également, P. HEBRAUD, “Le juge et la jurisprudence”, in Mélanges offerts à Paul COUZIN (...)
  • 63 Ph. JACQUES, précit., p. 523.

25Néanmoins et bien qu’au-delà de leur habilitation, l’expression normative des juges ne s’exerce pas contre le droit, leur action restant guidée par le souci d’efficacité du droit. A cet égard, la pédagogie utilisée par les juges de la Cour de cassation peut être illustrée par la métaphore “du roman à la chaîne” employée par Dworkin qui démontre que l’interprète n’est pas affranchi de toute contrainte. Pour cet auteur, les juges sont dans une situation comparable à celle d’un groupe d’écrivains, contraints d’écrire un roman à la chaîne. Chacun à l’exception du premier, a l’obligation d’ajouter un chapitre personnel à l’intrigue, tout en respectant une certaine continuité de style et de contenu61. Il semble bien s’agir de continuité et de cohérence lorsque les juges prennent soin d’indiquer leur opinion sur une question non encore soulevée ou lorsqu’ils tiennent compte d’une norme de valeur supérieure pour empêcher la rétroactivité d’un revirement62. D’incidente à toute interprétation, la pédagogie est devenue un moyen d’officialiser “un autre centre de gravité des sources de droit privé63, sans cesser d’assurer une certaine cohérence entre les différentes règles normatives.

Notes

1 Après avoir décrit le modèle législatif de la juridiction, EISENMANN observe qu’« à [la] question de conformité de la réalité au modèle, la réponse est certainement négative. (…) Le juge n’agit (…) pas en logicien : il n’est pas dans les liens ; il use au contraire de liberté, il exerce un pouvoir à lui personnel ; la logique, en tout cas la déductive et syllogistique, ne gouverne pas alors sa pensée ni son action”. C. EISENMANN, in Mélanges dédiés à Gabriel MARTY, Toulouse, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 477, spéc., p. 487 et p. 506 ; B. SEILLER, “La modulation des effets dans le temps de la règle prétorienne. Tentative iconoclaste de systématisation”, in Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno GENEVOIS, Paris, Dalloz, 2009, p. 977, spéc., p. 981, adde, B. GENY, “De la méthode et de la technique du droit privé positif à celles du droit administratif”, in Le Conseil d’Etat. Livre jubilaire, Paris, Recueil Sirey, 1952, p. 277, spéc., p. 280.

2 C. EISENMANN, op. cit., p. 482.

3 Titre VIII de la Constitution du 4 octobre 1958.

4 En ce sens, V. entre autres, d. TRUCHET, Droit administratif, coll. Thémis, Paris, PUF, 2009, spéc., p. 134.

5 F. HOURQUEBIE, Sur l’émergence du contre-pouvoir juridictionnel sous la Vème République, Bruxelles, Bruylant 2004, p. 9.

6 H. BATIFFOL, “Note sur les revirements de jurisprudence”, in APD, no 12, Paris, Sirey, 1967, p. 335.

7 En ce sens, voir J.-D. BREDIN, “La loi du juge”, in Le droit des relations économiques internationales. Etudes offertes à Berthold GOLDMAN, Paris, Litec, 1982, p. 15, spéc., p. 18.

8 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. c. EISENMANN, Paris, Dalloz, 1962, p. 318.

9 En ce sens, J. RIVERO, “Sur la rétroactivité de la règle jurisprudentielle”, A.J.D.A, 1968, doctr., p. 15 ; S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Bibliothèque de philosophie du droit, Volume XVII, Paris, LGDJ, 1974, p. 6.

10 J. MAURY “Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit”, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à Georges RIPERT, Paris, LGDJ, 1950, p. 28, spéc., p. 50 ; P. ESMEIN, “La jurisprudence et la loi”, RTD Civ. 1952, p. 17, spéc., p. 18 et s.

11 Sur ce point, cf. E.-H. PERREAU, Technique de la jurisprudence en droit privé, Préf. de F. GENY, Paris, Librairie des sciences politiques et sociales, 1923, T. I, spéc., p. 21 ; M. MORNET, Du rôle et des droits de la jurisprudence en matière civile, th. Paris, Arthur Rousseau, 1904, spéc., no 24, p. 72 ; A. LEBRUN, La coutume, ses sources, son autorité en droit privé. Contribution à l’étude des sources du droit positif à l’époque moderne, Paris, LGDJ, 1932, no 433, p. 461 ; J. RIVERO, “Le juge administratif, un juge qui gouverne ?”, D. 1951, chron., p. 21 ; L. TROTABAS, “Essai sur le droit fiscal”, Rev. sc. législ. fin., 1928, p. 210 ; également, J. LECLERCQ, “Le juriste confronté aux « réflexes » interprétatifs du juge”, LPA, 19 décembre 2001, p. 19.

12 P. ESMEIN, précit., p. 20 ; A. SÉRIAUX, “Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français contemporain”, in Mélanges Christian MOULY, T. I, Paris, Litec, 1998, p. 171 ; Les revirements de jurisprudence, rapport remis à M. le Premier président G. CANIVET, Paris, Litec, 2005, spéc., p. 12.

13 O. DUPEYROUX, “La jurisprudence, source abusive de droit”, in Mélanges offerts à Jacques MAURY, T. II, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, p. 349, spéc., p. 367.

14 Ibid.

15 P. DEUMIER, “Evolutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode d’emploi d’un nouveau pouvoir des juges”, RTD Civ. 2007, p. 72 ; P. MORVAN, “En droit, la jurisprudence est une source du droit”, RRJ 2001-1, p. 77 et s.; ph. MALAURIE, “La jurisprudence combattue par la loi”, in Mélanges offerts à René SAVATIER, Paris, Dalloz, 1965, p. 603 ; M. DOUCHY-OUDOT, “L’office du juge”, in Mélanges en l’honneur du Professeur Gilles GOUBEAUX. Liber amicorum, Paris, LGDJ, Dalloz, 2009, p. 99, spéc., p. 108.

16 Sur les origines du terme, voir notamment, P. FOULQUIÉ, Dictionnaire de la langue pédagogique, Paris, PUF, 1991, “pédagogue” ; Dictionnaire de pédagogie et de l’éducation, Paris, Bordas, 2007, “pédagogie”.

17 M.-L. BELAVAL, “Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation”, D. 2007, p. 1303. Ainsi, les méthodes de communication employées par la Cour de cassation comme les sigles de publication, les communiqués, les notes au BICC, les fiches méthodologiques ou les chroniques de la Cour de cassation ne seront pas étudiées. V. notamment sur ce point, P. DEUMIER, “Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore)”, RTD Civ. 2007, p. 531 et s.

18 V. en ce sens, F. ZENATI, La jurisprudence, Paris, Dalloz, 1991, p. 181.

19 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, Livre XI, chapitre VI, De la constitution d’Angleterre, Paris, Garnier Frères, 1973, Tome I, p. 176.

20 C. EISENMANN, “Juridiction et logique”, in Mélanges dédiés à Gabriel MARTY, op. cit., p. 477, spéc., p. 485.

21 En ce sens, P. DEUMIER, “Pouvoir créateur du juge et méthodes de rédaction des décisions” in La création du droit par le juge, APD, T.50, Paris, Dalloz, 2007, p. 49.

22 J.-E.-M. PORTALIS, Discours préliminaire sur le projet de code civil, in Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, par P.-A. FENET, Tome VI, Paris, Videcoq, 1836, T. VI, p. 359.

23 Loi no 91-491 du 15 mai 1991, J.O. du 18 mai 1991, p. 6790 et son décret d’application no 92-228 du 12 mars 1992, J.O. du 14 mars 1992, p. 3690, repris aux articles L. 441-1 à L. 441-3 du Code de l’organisation judiciaire, et 1031-1 du Code de procédure civile. Cette procédure n’est pas sans rappeler le procédé de saisine du Conseil d’Etat mis en place par la loi no 87-1127 du 31 décembre 1987, J.O. 1er janvier 1988, p. 7, repris par l’article L. 113-1 du Code de justice administrative, ou le système des questions préjudicielles de l’article 177 du Traité de Rome.

24 Initialement refusée aux juridictions judiciaires répressives, la technique des avis leur a été ouverte par l’article 26 de la loi no 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature.

25 Loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, J.O. du 27 juillet 2005, p. 12187 et son décret d’application no 2005-1677 du 28 décembre 2005, J.O. du 29 décembre 2005, p. 20324.

26 Elle a été réutilisée pour l’application du décret du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d’exécution et à la procédure de changement de nom. Décret no 2005-1678 du 28 décembre 2005, J.O. du 29 décembre 2005, p. 20350, texte no 67.

27 N. MOLFESSIS, “Les avis spontanés de la Cour de cassation”, D. 2007, chron., p. 37, spéc., no 3.

28 Ibid.

29 P. DEUMIER, “Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore), RTD Civ. 2007, p. 531.

30 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.

31 En ce sens également, N. MOLFESSIS, précit., no 2.

32 N. MOLFESSIS, précit., no 3.

33 N. MOLFESSIS, précit., no 9.

34 Ph. JACQUES, “Départ de M. Canivet et installation de M. Lamanda à la présidence de la Cour de cassation : l’heure d’un bilan sans heurt”, RTD Civ. 2007, p. 514, spéc., p. 520.

35 Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier président Guy CANIVET, Paris, Litec, 2005, p. 33 ; également, C. MOULY, “Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ?”, LPA, 18 mars 1994, p. 15, spéc., p. 18.

36 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.

37 En ce sens, M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.

38 Y. GAUDEMET, “L’arrêt de règlement dans le contentieux administratif”, in Juger l’administration, administrer la justice. Mélanges en l’honneur de Daniel LABETOULLE, Paris, Dalloz, 2007, p. 387, spéc., p. 389.

39 G. DUFOUR, Sécurité juridique et règles de droit. Illustration en droit des contrats, Thèse dactylographiée, Lille 2, 2005, spéc. no 348, p. 420.

40 A. SÉRIAUX, “Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français contemporain in Mélanges Christian MOULY, T. I, Paris, Litec, 1998, p. 171, spéc., p. 179.

41 Voir par exemple, Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-12.514, D. 2009, act., note L. PERRIN.

42 En ce sens, C. MOULY, “Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles ?”, LPA, 18 mars 1994, p. 15, spéc., p. 19.

43 Voir déjà, par exemple, Cass. civ. 1ère, 20 mai 1969, Bull. no 193.

44 P. MORVAN, “Le revirement de jurisprudence pour l’avenir : humble adresse aux magistrats ayant franchi le Rubicon”, D. 2005, p. 247.

45 Cass. civ. 2ème, 8 juillet 2004, Bull. civ., II, no 387 ; D. 2004, p. 2956, note C. BIGOT et p. 247, chron., P. MORVAN ; RCA 2004, comm. 316, H. GROUTEL. Solution confirmée par l’arrêt de l’Assemblée plénière du 21 décembre 2006, D. 2007, p. 835, note P. MORVAN ; JCP 2007, II, 10040, note M. VERPEAUX ; RTD Civ. 2007, p. 72, note P. DEUMIER et p. 168, note Ph. THERY.

46 Ph. THERY, “A propos d’un arrêt sur les revirements de jurisprudence ou comment faire une omelette sans casser les œufs…”, RTD Civ. 2005, p. 176, spéc., p. 179.

47 Article 12, alinéa premier du Code de procédure civile.

48 M.-L. BELAVAL, “Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation – Chambre commerciale”, D. 2007, p. 1303, spéc., p. 1304.

49 M.-L. BELAVAL, précit., p. 1305.

50 N. MOLFESSIS, op. cit., p. 40.

51 P. DEUMIER, “Nouvelles évolutions des juges nationaux (encore)”, RTD Civ. 2007, p. 531, spéc., p. 533.

52 Les revirements de jurisprudence, rapport remis à Monsieur le Premier président Guy CANIVET, op. cit., p. 37 ; adde, G. MARRAUD DES GROTTES, “Pour ou contre la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence”, LPA, 31 janvier 2005, p. 3.

53 P. DEUMIER, “Evolutions du pouvoir de modulation dans le temps : fondement et mode d’emploi d’un nouveau pouvoir des juges”, RTD Civ. 2007, p. 72, spéc., p. 77.

54 Ph. JACQUES, précit., p. 523.

55 En ce sens également, d. TRICOT, “L’interrogation sur la jurisprudence aujourd’hui”, RTD Civ. 1993, p. 87, spéc., p. 88.

56 En ce sens voir louis BACH qui remarque que “puisque le juge est obligé de statuer même lorsque la loi ne fournit pas explicitement de règle de droit à appliquer, ne doit-on pas admettre qu’il doit à tout prix découvrir cette règle, ce qui le conduira, si la sollicitation est trop forte parce que la règle n’existe pas, même dans la coutume, à la créer lui-même ?”, L. BACH in Rép. Civ., V° “Jurisprudence”, spéc., no 41, p. 7.

57 Ainsi, “le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”.

58 Aux termes de l’article 5 du Code civil, “il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises” ; adde, B. BEIGNIER, “Les arrêts de règlement”, Droits 1989, no 9, Paris, Puf, p. 45, spéc., p. 53.

59 H. KELSEN, op. cit., p. 325 et s. En dehors de cette habilitation, et comme le souligne le Professeur M. TROPER, “Kelsen est nécessairement conduit à admettre que les tribunaux, puisqu’ils n’y sont pas habilités, ne peuvent créer de normes générales”. M. TROPER, Pour une théorie juridique de l’État, coll. Léviathan, Paris, PUF, 1994, p. 77.

60 En ce sens, A. AUDINET, “Faut-il ressusciter les arrêts de règlement ?”, in Mélanges offerts à Jean Brethe de La Gressaye, Bordeaux, Editions Bière, 1967, p. 99, spéc., p. 100 ; adde, J.-E.-M. PORTALIS, op. cit., p. 361.

61 R. DWORKIN, L’empire du droit, trad. par E. SOUBRENIE, Paris, PUF, 1994, pp. 250-260.

62 En ce sens également, P. HEBRAUD, “Le juge et la jurisprudence”, in Mélanges offerts à Paul COUZINET, Toulouse, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329, spéc., p. 349.

63 Ph. JACQUES, précit., p. 523.

Auteur

Docteur en Droit Privé, post doctorante en Droit Privé à l’Université Européenne de Bretagne, Université de Brest, CRDP

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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