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La pédagogie au service du droit

 | 
Philippe Raimbault
, 
Maryvonne Hecquard-Théron

La pédagogie comme instrument d'efficacité dans la production normative

Pédagogie et efficacité du droit

Grégory Houillon

Texte intégral

  • 1 F. ROUVILLOIS, L’efficacité des normes, réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique(...)

1La pédagogie serait-elle en voie de devenir l’un des critères de l’efficacité d’une règle de droit ? Deviendrait-elle l’un des moyens incontournables de l’acceptabilité d’une décision juridique ? Si l’efficacité est la finalité qui s’attache à la production du droit moderne1, que ce soit à travers l’effort de motivation, d’intelligibilité, de qualité, de simplification, de concertation, de participation ou même de la multiplication des voies de contestation de la règle produite, il faut admettre que l’ensemble de ces objectifs convergent vers un même moyen : la pédagogie.

  • 2 M. A. FRISON-ROCHE, “L’efficacité des décisions en matière de concurrence : notion, critère, typol (...)
  • 3 J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 6ème éd., LGDJ, 1988, p. (...)

2L’efficacité doit être distinguée de l’effectivité et de l’efficience2. Une règle de droit est effective lorsqu’elle existe. Elle devient efficiente lorsque, au-delà de sa simple existence, elle produit des effets. Elle sera efficace lorsque non seulement elle produit ses effets sur le réel, mais qu’en plus, elle produit les effets adéquats3. L’efficacité d’une règle dépend donc de l’adéquation qu’il y aura entre la volonté de son auteur et les intérêts de son destinataire, qu’il convient alors de rapprocher, voire de confondre.

  • 4 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administr (...)
  • 5 Dictionnaire A. Lalande, entrée “pédagogie”.

3La pédagogie de l’organe producteur de droit est donc essentielle à ce rapprochement. L’efficacité implique donc l’adhésion du destinataire de la norme à la volonté de son auteur et non sa seule compréhension. L’amélioration de l’efficacité au moyen de la pédagogie n’est pas une problématique nouvelle, puisque la doctrine la plus pédagogue l’appelait de ses vœux dès les années 19604. Il ne proposait alors rien d’autre que de transposer la pédagogie – conçue comme l’art se faire bien comprendre, mais aussi comme la science appliquée aux procédés d’éducation pour en apprécier la valeur et diriger l’action des éducateurs5 – de l’élève au citoyen. En somme il s’agit d’introduire une pédagogie d’éducation dans le domaine de la décision en permettant l’explication, la bonne compréhension de celle-ci par son destinataire ainsi que son adhésion.

  • 6 Dictionnaire Le Grand Larousse, entrée “Pédagogie”.
  • 7 J. RIVERO, “La technocratie : mythe, épouvantail ou panacée ?”, Annales de l’Université de Poitier (...)

4Cette pédagogie s’entendra dans un sens large, en ce qu’elle se retrouve dans tout effort d’amélioration de la qualité et de l’efficacité du droit. Intuitivement, elle consisterait prima facie à informer, instruire, en somme, à faire savoir. En dehors de la finalité juridique qui sera retenue dans ces lignes, la pédagogie regroupe en effet plusieurs sens : elle est à la fois un ensemble de méthodes, une pratique, et une aptitude6. Appliquée au domaine juridique, elle semble a priori s’exercer unilatéralement, du “Maître-pouvoir public”, producteur de droit, à “l’élève-citoyen” chargé de l’appliquer. Toutefois l’approfondissement de la réflexion nous montre que le législateur, l’administration, qui s’empare d’un objet complexe et difficile à saisir aura lui aussi besoin de s’informer afin d’encadrer au mieux ce dernier. Et si les moyens pour ce faire ne manquent pas (consultation, concertation, rapports et études préalables), l’évolution du droit moderne intervenant dans des domaines toujours plus techniques, notamment avec l’élargissement de la “régulation”, conjuguée aux risques de dérives associés au développement de la “technocratie”7 révèle que les pouvoirs publics ne peuvent plus garantir seuls la complétude de l’information nécessaire à leur intervention. Les pouvoirs publics s’informent ainsi de plus en plus auprès du secteur directement amené à appliquer la règle de droit projetée, voire plus largement de la société civile et du citoyen. La pédagogie nécessaire à l’efficacité du droit est donc un échange réciproque d’informations et de savoirs entre les pouvoirs publics producteurs de droit et les destinataires des règles produites par celui-ci, nécessaires tant à l’élaboration d’un droit adapté qu’à l’application d’un droit compris et accepté.

5Et comme l’efficacité implique d’appliquer la pédagogie à la décision, cette application permet d’observer deux modèles de pédagogie selon que celle-ci est mise en œuvre avant ou après la décision. Il existe une pédagogie a priori, qui prend place lors de l’élaboration de la décision, et il existe une pédagogie a posteriori, qui, elle, intervient après la prise de décision.

  • 8 Peuvent être bien entendu cités l’exemple de la loi du 11 juillet 1979 pour les actes administrati (...)
  • 9 Entrent dans ce corpus de règles la motivation des actes administratifs, mais aussi l’obligation d (...)
  • 10 Décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, pa (...)

6Or, si la pédagogie a posteriori est désormais acquise en droit français8 – où se forme et se renforce progressivement tout un “droit de la pédagogie juridique des textes”9 – la volonté de persévérer dans la recherche de l’efficacité du droit pousse les pouvoirs publics à développer de plus en plus la pédagogie a priori. Un droit efficace n’implique plus seulement que le citoyen destinataire de la règle de droit se voie passivement expliquer son contenu unilatéralement par la justification et l’affirmation, mais bien, plus activement, qu’il adhère à la règle par l’implication, qui permet l’exercice d’une pédagogie réciproque, et garantit in fine la légitimation de la règle. Cette double pédagogie, ou pédagogie réciproque, ne se retrouve pas dans la seule pédagogie a posteriori, comme par exemple la motivation, la simplification, l’effort d’accessibilité et d’intelligibilité du droit10. Le développement récent – formel ou informel – d’une pédagogie a priori de la part des pouvoirs publics permet ainsi de faire passer le droit de l’accessibilité à l’acceptabilité. Un tel passage confère au droit l’efficacité optimale qui lui fait défaut dans un Etat de droit démocratique.

7La pédagogie a posteriori permet ainsi à l’évidence de garantir une certaine “efficience”, tout au plus une “efficacité” relative. Mais seule une pédagogie a priori, par la réciprocité de l’apport pédagogique qu’elle permet d’introduire, garantit une réelle efficacité renforcée.

I – L’EFFICACITÉ RELATIVE D’UNE PÉDAGOGIE A POSTERIORI

8La pédagogie, lorsqu’elle intervient après que la décision ne soit prise, vient ainsi en justifier le contenu au regard du citoyen. Cette justification ne permet toutefois pas de parvenir à l’efficacité optimale, en ce qu’elle s’exprime par l’affirmation.

A – Une pédagogie de justification

  • 11 Loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’améliora (...)
  • 12 Rapport parlementaire de M. J. Thyraud relatif à la loi du 11 juillet 1979, no 352, 29 mai 1979, s (...)

9La pédagogie a posteriori intervient une fois que la décision est prise, afin d’en justifier le contenu pour le citoyen qui en est destinataire. C’est le cas de la motivation, qui n’est toujours pas érigée en principe, mais qui tend à se généraliser en droit français. Celle-ci vise à justifier en fait et en droit les considérations qui ont amené une autorité administrative à prendre une décision. Toutefois elle ne s’applique, aux termes de la loi du 11 juillet 1979 consolidée, qu’à certains types d’actes limitativement énumérés (qui restreignent une liberté, infligent une sanction, conditionnent ou assujettissent, retirent ou abrogent un acte créateur de droit, opposent une prescription, ainsi que pour certains actes de refus)11, laissant penser que, pour le droit administratif français, un citoyen qui fait l’objet d’une décision favorable à ses intérêts n’a pas encore nécessairement besoin d’en comprendre le fondement et le sens. L’un des objectifs du projet de loi en 1979 était pourtant, plus largement, de “renforcer le droit de chacun à l’information12.

  • 13 CJCE, 31 mars 1992, P, Burban, no C-255/90, Rec. 1992, I, 2253 ; TPI, 18 septembre 1995, Nölle, no(...)
  • 14 Art. 6 – 1 (nouveau) du Traité sur l’Union consolidé.
  • 15 Art. 6 – 2 (nouveau) du Traité sur l’Union consolidé, et art. 51 de la Charte des droits fondament (...)
  • 16 Art. 41 – 4 de la Charte.

10Le principe de “bonne administration”, issu de la jurisprudence communautaire13, puis de l’article 41 de la Charte européenne des droits fondamentaux de l’Union européenne – auquel le Traité sur l’Union consolidé en 200914 confère force contraignante – confirme aussi ce principe dans l’application du droit de l’Union par les institutions ou les Etats membres15. La pédagogie se retrouve dans la combinaison de deux obligations mises à la charge de ces derniers : non seulement l’administration a l’obligation de “motiver ses décisions”, mais de surcroît cette obligation se combine avec le droit pour toute personne “de s’adresser aux institutions de l’Union dans une des langues des traités et de recevoir une réponse dans la même langue16. La Charte érige ainsi l’effort de pédagogie a posteriori dans la mise en œuvre du droit de l’Union, en un droit au profit du citoyen et en une obligation corollaire pour l’administration. Ainsi, à travers ce croisement de droits et obligations, l’idée de justification se rattache clairement au principe de “bonne administration”.

  • 17 Circulaire du 1er juillet 2004, relative aux règles d’élaboration, de signature et de publication (...)
  • 18 Guide de légistique, (version du 20 oct. 1997), partie III, no 3. 1.1.
  • 19 Art 39 de la Constitution ; Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application de (...)

11Cette pédagogie est aussi celle de l’exposé des motifs d’un projet de loi ou d’une Ordonnance, lorsqu’il est publié. La circulaire du 1er juillet 2004, qui précise la mise en œuvre cette forme de motivation, affiche immédiatement son intérêt pédagogique, expressément recherché par les pouvoirs publics, en visant à : “améliorer la qualité juridique des textes et […] faciliter leur bonne compréhension par les administrés”. Les circulaires qui en ont défini le contenu lui assignent tant un objectif d’explication du texte que de justification de celui-ci17. C’est ainsi qu’un exposé des motifs doit comporter d’une part, une brève explication article par article (ou par division pour les textes volumineux), mais en outre, à titre de justification du texte, les raisons pour lesquelles le texte est soumis au Parlement18, ainsi que l’adjonction d’une étude d’impact. Sur ce dernier point, un correctif important a été apporté par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 avec l’institution de l’étude d’impact obligatoire aux peines d’irrecevabilité parlementaire du projet19. Sous cette seule exception, dont l’intérêt pédagogique est particulièrement marqué au regard du contenu obligatoire s’attachant à l’étude d’impact, l’exposé des motifs, pourrait en réalité revêtir un intérêt pédagogique atténué. Deux raisons permettent de le discuter :

  • 20 Décision no 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative à l’application des art. 34-1, 39 (...)
  • 21 CE, Sect., 18 juillet 1930, Sieur Rouché, Rec. p. 771 ; pour un refus de faire diligence : CE, 25 (...)
  • 22 Circulaire du 30 janvier 1997, préc., (abrogée) ; circulaire du 1er juillet 2004, préc., non publi (...)

12D’une part, à la différence de la motivation, qui est dans la plus grande partie des cas érigée par le législateur en véritable obligation à la charge de l’autorité administrative, l’exposé des motifs est une technique qui est demeurée longtemps peu encadrée par le droit, ou encadrée par des normes peu contraignantes. Le Conseil constitutionnel la qualifie de simple “tradition républicaine” dans sa décision du 9 avril 200920. Il était en effet difficile pour le législateur souverain de se voir limiter par des règles qui ne lui seraient pas supérieures. Le juge administratif lui-même refusait, par exemple, de contrôler le refus du gouvernement de déposer un projet de loi ou même son inertie, au titre de la théorie des actes de gouvernement21. La seule possibilité d’encadrer le législateur (ou le gouvernement dans l’exercice de l’initiative législative) fut donc de passer par le constituant, qui fit appel au législateur organique. C’est ainsi que la loi organique du 15 avril 2009 assigne au gouvernement, dans son article 7, l’obligation de faire précéder le dépôt d’un projet de loi de l’exposé de ses motifs. Cette obligation ne s’impose qu’au gouvernement, puisque la loi organique ne prend pas en compte les propositions de loi. Pour le reste, seule une circulaire élaborée par les services du Premier ministre22 précise le contenu de l’exposé des motifs des projets de lois ainsi que des rapports de présentation des décrets.

  • 23 V. p. ex., le rapport de présentation du décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008, JO, 10 déc. 2008, (...)
  • 24 Conseil d’Etat, rapport public 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, EDCE no 57, La doc (...)
  • 25 Conseil d’Etat – Secrétariat général du gouvernement, Guide pour l’élaboration des textes législat (...)
  • 26 Décret no 2008-1281du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et ci (...)
  • 27 Alors même que les propos introductifs de la circulaire du 30 janvier 1997 abrogée prétendait rapp (...)
  • 28 CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères, Rec. p. 463 ; RFDA 2003, p. 274, concl. P. FOMBEUR et p.  (...)

13Même si, sous certaines conditions, une circulaire peut être rendue opposable, il demeure que la circulaire du 1er juillet 2004 est inadéquatement publiée. Elle pose le problème de l’accessibilité des circulaires qui, même si elles s’adressent avant tout aux services, peuvent parfois, elles aussi, relever de la pédagogie a posteriori23. Cette circulaire peu contraignante illustre particulièrement l’idée d’un “droit sous-terrain”, formulée en 2006 par le Conseil d’Etat24 : non publiée au Journal Officiel, certains éléments sont toutefois intégrés au “guide de légistique” élaboré par le secrétariat général du gouvernement en collaboration avec le Conseil d’Etat25 et publié sur le site Légifrance. Cette dernière circulaire demeure toutefois absente du site circulaires.gouv.fr mis en place par le Gouvernement, qui conditionne depuis 2009 leur entrée en vigueur26. Autrement dit, les principes gouvernant l’exposé des motifs d’un projet de loi sont rendus difficiles d’accès et peuvent se révéler d’une invocabilité limitée, si, d’une part, le citoyen doit y accéder par l’intermédiaire d’un texte beaucoup plus large, et si, d’autre part, ce dernier, qui a vocation à ne constituer qu’un “guide” apparaît davantage interprétatif27 qu’impératif28. Cette circulaire est en somme un ensemble de principes que le Premier ministre adresse au gouvernement et à l’administration. Peu contraint en dehors de son principe même dans le cadre d’un projet de loi, l’exposé des motifs demeure toutefois un document d’information précieux afin de comprendre le sens des dispositions du texte auquel il s’applique.

  • 29 Le Guide de légistique élaboré par le Conseil d’Etat et le SGG précise que “L’exposé des motifs [… (...)

14D’autre part, l’exposé des motifs n’est pas destiné à l’information du citoyen au premier chef, mais du législateur, plus particulièrement du Parlement qui, aux termes de l’article 34 al. 1er de la Constitution, est chargé de “voter” la loi. L’exposé des motifs n’est en effet pas annexé à la loi votée mais bien au “projet de loi” du gouvernement. Il s’apparente donc à première vue à un document interne à destination du législateur et des autorités qui seront chargées d’interpréter officiellement le texte, tel que le Conseil constitutionnel s’il est saisi, a priori ou par la voie de la question de constitutionnalité, ou le juge, qui doit appliquer la loi une fois promulguée. Toutefois, l’exposé des motifs étant un document public, celui-ci demeure accessible au citoyen qui peut donc le consulter, même si le document ne vise pas directement son information29. C’est alors au “citoyen actif” d’effectuer une démarche personnelle de recherche afin d’accéder à l’information, à la différence de la motivation d’un texte, qui lui est transmise avec le contenu de celui-ci.

  • 30 Ce qui exclut d’emblée l’avis du Conseil d’Etat.
  • 31 Créé par un décret no 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un comité consultatif national (...)
  • 32 Créé par la loi no 83-609 du 8 juillet 1983 portant création d’une délégation parlementaire dénomm (...)

15De ce point de vue, d’autres sources d’explication et de justification d’un texte à destination des pouvoirs publics peuvent servir indirectement à informer le citoyen. C’est notamment le cas des rapports parlementaires et des éventuels avis rendus, lorsque ceux-ci sont rendus publics30, comme par exemple ceux d’organismes consultatifs le Conseil économique, social et environnemental ou, en matière scientifique, le Comité Consultatif National d’Ethique31 et, auprès des deux chambres du Parlement, l’Office Parlementaire des Choix Scientifiques et Technologiques32. Il faut aussi souligner le rôle pédagogique indirect pour le citoyen de la multitude d’organes d’expertise et de conseil placés auprès du Premier ministre et chargés de produire des rapports annuels ou sur demande : centre d’analyse stratégique ; conseil d’analyse économique ; conseil d’analyse de la société ; conseil d’orientation des retraites ; conseil d’orientation pour l’emploi ; haut-conseil à l’intégration ; conseil de l’emploi, des revenus et de la cohésion sociale).

16Le rôle informatif des études d’impact rendues obligatoires par la loi organique du 15 avril 2009 et qui seront rédigées par des experts des grands corps de l’Etat n’est pas non plus à négliger. Ces études devraient même remplir un rôle pédagogique particulier, directement lié à la recherche de l’efficacité du droit, surtout si l’objectif du législateur peut être rempli sans avoir recours à un nouveau texte, par exemple.

  • 33 J. RIVERO, Droit administratif, 9ème éd., 1980, no 524, p. 509 ; V. aussi, 13ème éd, no 524, p. 64 (...)

17Cette pédagogie de justification vise à expliquer au citoyen les fondements de la décision qui s’applique, sa raison d’être, et les objectifs poursuivis. Cette “explication”, chère à Rivero33, permet donc au citoyen de comprendre la décision qui s’applique à lui. Elle relève alors d’une pédagogie minimale dont les pouvoirs publics ont longtemps pensé qu’elle suffisait à éliminer tout sentiment d’arbitraire.

18L’avantage de cette forme a posteriori de pédagogie réside ainsi incontestablement dans son caractère explicatif et justificatif. De plus, en intervenant a posteriori, une fois la décision élaborée, elle contribue à laisser à l’autorité compétente une certaine autonomie, qui se voit atténuée avec l’utilisation pendant la phase d’élaboration de la décision d’une pédagogie a priori. L’explication et la justification donnent incontestablement un sens au texte à appliquer et contribuent à instruire son destinataire. Le destinataire comprend. Mais adhère t-il pour autant ?

19Une telle pédagogie se révèle en réalité d’une efficacité limitée en ce qu’elle ne parvient pas à éliminer tout sentiment d’arbitraire. La persistance d’un tel sentiment chez le citoyen est due au fait que cette pédagogie est une pédagogie d’affirmation, qui s’attache logiquement en la prolongeant à l’unilatéralisme de la décision ou de la loi et à ses imperfections.

B – Une pédagogie par l’affirmation

  • 34 P. DELVOLVÉ, L’acte administratif, Sirey, 1983, p. 130 s.; V. aussi : B. SEILLER, “Acte administra (...)

20En général, la pédagogie a posteriori sert à justifier une décision unilatérale afin de limiter le sentiment d’arbitraire d’un citoyen qui va devoir appliquer une décision au contenu de laquelle il n’a pas participé. La pédagogie intervient essentiellement afin de compenser les défauts de l’unilatéralisme. En effet, pour P. Delvolvé34, les deux caractères définissant l’unilatéralisme sont d’une part l’élaboration par les seuls pouvoirs publics et d’autre part l’absence de prise en compte du consentement de l’administré, ou du citoyen destinataire de la règle ainsi élaborée.

21Cette pédagogie qui intervient une fois la décision prise, et dans la suite de celle-ci afin de la justifier, emprunte en réalité les mêmes modalités d’affirmation que la forme ayant permis aux pouvoirs publics d’exprimer leur volonté. La pédagogie, se plaçant dans la continuité de l’action administrative, relève donc d’une affirmation elle aussi unilatérale.

  • 35 Art. 3 de la Constitution de 1958, art. 3 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. V. auss (...)
  • 36 Titre III, Ch. I, Sect. III, art. 7 de la constitution du 3 septembre 1791 ; art. 52 du Titre V de (...)
  • 37 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administr (...)
  • 38 Décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, pa (...)
  • 39 Décision no 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’éco (...)

22En ce qui concerne l’élaboration de la loi, c’est la théorie de la souveraineté nationale35 qui implique un système de représentation excluant tout mandat impératif36, qui permet de justifier la relative liberté du législateur de se montrer ou non pédagogique. En théorie, le citoyen est donc logiquement exclu de l’élaboration de la loi par ses représentants parce qu’il les a désignés préalablement pour ce faire37. Toutefois, le Conseil constitutionnel est venu, par ses décisions, tempérer ce principe pour encadrer certaines tentatives d’effort pédagogique du législateur afin qu’il rende la loi compréhensible et accessible pour le citoyen38, ou même qu’il renonce à certaines dispositions non contraignantes et purement déclaratoires se rapprochant davantage de la pétition de principes que de la règle de droit39. Par de telles décisions, le Conseil donne un cadre (voire une méthode !) à la volonté pédagogique du législateur : l’institution veille ainsi à la “bonne pédagogie” de la loi et lui évite tout excès qui pourrait ruiner sa compréhension par le citoyen.

23Cette information unilatérale du citoyen permet de justifier la décision, toutefois, s’il limite l’impression d’arbitraire, il ne contribue pas à l’éliminer totalement. C’est sur ce point que la pédagogie a posteriori comme la simple motivation révèle alors ses insuffisances. Le destinataire de l’acte est en position d’“administré” et demeure passif. Bien qu’informé des motifs de droit et de faits ayant conduit l’autorité à prendre la décision, il continue à en subir la contrainte, en raison de la persistance de l’unilatéralisme de la décision dans la forme de la pédagogie qui la justifie a posteriori.

24Si une telle pédagogie peut garantir l’effectivité de l’application de la décision, elle ne garantit pas pour autant l’efficacité du droit. Les effets attachés à la décision interviennent en raison du caractère de la décision elle-même, non de la pédagogie développée ensuite qui n’en est qu’un supplément justificatif. En somme, le citoyen n’est pas associé à cet effort de pédagogie.

  • 40 J. RIVERO, “Syndicalisme et pouvoir démocratique”, Droit Social, no 3, mars 1965, p. 166 spé. p. 1 (...)
  • 41 Conseil d’Etat, rapport public 1991, “De la sécurité juridique”, EDCE no 43, 1991, p. 32 : “Toute (...)

25Cette forme de pédagogie nuit aussi à l’efficacité du droit en faisant naître chez le citoyen un besoin de contestation à l’encontre d’un acte auquel il n’a pas consenti40. Elle offre aussi au citoyen, sur le fond, une information lui donnant les moyens de contester le texte. Les motifs peuvent être utilisés à travers plusieurs moyens du recours pour excès de pouvoir. La contrainte attachée au droit associée à la passivité du citoyen dans son élaboration introduit souvent une application a minima ou des phénomènes de contournement41. Ainsi, si une telle application garantit l’effectivité d’un texte, elle n’en garantit pas l’efficacité.

26La compréhension d’une décision ne permet pas son acceptation, et l’accessibilité du droit ne suffit plus pour garantir l’acceptabilité de celui-ci.

27La recherche de l’efficacité du droit conduit ainsi à poser la question des buts à donner à la pédagogie développée par les pouvoirs publics. Doit-elle se borner à justifier les décisions publiques en se contentant d’informer le citoyen ? Ou doit-elle aller plus loin dans l’effort pédagogique et les méthodes employées pour garantir l’adhésion du citoyen à la décision qu’il va devoir appliquer ? Ces questions reviennent d’une part, à considérer la pédagogie non plus comme un simple contenu, mais aussi comme une méthode, c’est-à-dire dans les deux sens de sa définition. D’autre part, une telle conception de la pédagogie revient à faire évoluer ses objectifs, passant de “faire savoir” à “faire accepter” avec une méthode passant alors de l’affirmation à la persuasion.

28Or, un tel passage de l’affirmation à la persuasion ne peut se faire qu’à travers une pédagogie rompant avec l’unilatéralisme restant attaché à la décision publique, afin d’impliquer davantage le citoyen aux décisions qui le concernent. La recherche d’une pleine efficacité implique donc un déplacement de la pédagogie de la phase d’édiction à la phase d’élaboration.

II – L’EFFICACITÉ RENFORCÉE D’UNE PÉDAGOGIE A PRIORI

29L’introduction d’une pédagogie a priori, dès le stade de l’élaboration de la décision, permet d’impliquer le citoyen au contenu de la décision qu’il va devoir appliquer. Cette implication du citoyen, par l’acceptabilité qu’elle confère à la décision, accroît sa légitimité et par là même, renforce l’efficacité de la règle.

A – Une pédagogie d’implication

  • 42 Sur ce point, G. DUMONT, La citoyenneté administrative, thèse, dact., Paris II, 2002, 744 p.
  • 43 H. KELSEN, La démocratie, sa nature, sa valeur, 2ème éd., Sirey, 1933, rééd. Bibliothèque Dalloz, (...)
  • 44 G. HOUILLON, “Lobbying et progression du droit négocié”, in Y. C. ZARKA et al. (ss. Dir.), La priv (...)
  • 45 Y. WEBER, L’administration consultative, LGDJ, Bibl. de droit public, t. 82, 1968, p. 293 ; G. DUM (...)

30La pédagogie d’implication consiste à rendre actif le futur destinataire de l’acte dans l’élaboration du texte qui le concerne ou l’intéresse. A ce titre, d’“administré”, le destinataire alors impliqué devient véritablement “citoyen”42. L’implication est aussi un facteur d’information. Par l’implication, le citoyen va alors rechercher par lui-même l’information dont il pourra se servir ultérieurement pour appliquer le texte. Mais il peut aussi, et surtout, apporter l’information à l’autorité compétente chargé d’élaborer la décision. En informant le législateur ou l’administration en charge de la décision qui l’intéresse, le citoyen contribue ainsi à introduire un dialogue, formuler des suggestions et des propositions, que la puissance publique souveraine peut accepter ou rejeter43. Cette pédagogie en direction des pouvoirs publics producteurs de normes peut donc introduire une part de négociation, jugée non négligeable dans l’élaboration d’un droit de qualité44. Les auteurs parlent ainsi d’une atténuation progressive de l’unilatéralité45, mais il demeure que l’acte, même matériellement négocié demeure formellement unilatéral.

  • 46 O. DUFOUR, “Faut-il réglementer le lobbying en France », LPA, 5 mai 2008, no 90, p. 3 ; A. VIDAL-N (...)
  • 47 Pour un développement de cette définition : G. HOUILLON, Le lobbying en droit public, préc., pp. 1 (...)

31La pédagogie n’est donc plus simplement affirmative, mais par la négociation qui s’introduit, elle devient une pédagogie réciproque, un échange, sans que l’autorité ne perde sa compétence ni son pouvoir de décision. L’autorité administrative est à la recherche d’une information de qualité dans l’élaboration de réglementations complexes et techniques, et la société civile désire toujours davantage informer le législateur ou l’autorité administrative des conséquences des décisions qu’ils prennent. Une telle pédagogie permet ainsi de prendre en compte la pratique du lobbying46 qui demeure encore largement informelle en droit français. Celui-ci consiste à solliciter une autorité afin de l’informer d’un ou plusieurs intérêts particuliers et de la convaincre de les prendre en compte dans la décision à prendre47. Il est ainsi une suggestion, une proposition qui, sans engager l’autorité sollicitée, revêt un intérêt pédagogique particulier malgré l’impartialité de l’information qu’il fournit. L’intérêt pédagogique fondamental du lobbying pour le législateur ou l’autorité administrative réside non pas dans l’information fournie par le lobbie lui-même, mais plus largement dans la présence de la pratique elle-même. C’est en réalité son exercice contradictoire, à travers la défense d’intérêts opposés, qui permet d’objectiviser l’information fournie, dont la délivrance aux pouvoirs publics, prise uniment, demeure intéressée, subjective, et partiale.

  • 48 J. CHEVALLIER, L’Etat post-moderne, LGDJ, Droit et société no 35, 2003, pp. 138 et 209 s.; E. ZOLL (...)
  • 49 Pour J. CHEVALLIER, in “La gouvernance et le droit”, Mélanges P. AMSELEK, Bruylant, 2005, p. 189, (...)
  • 50 C. SANTISO, “Good Governance and Aid Effectiveness: The World Bank and Conditionality”, Georgetown (...)
  • 51 Commission européenne, Gouvernance européenne. Un livre blanc, 25 juillet 2001, COM (2001) 428 fin (...)
  • 52 La Constitution prend de plus en plus en compte des droits tirés de la gouvernance participative : (...)

32Cette évolution est inspirée par une nouvelle conception de l’exercice de la puissance publique, passant alors du “gouvernement” à la “gouvernance”48, et qui n’est pas sans effets sur les fondements traditionnels du droit public49. Concept élaboré par la Banque Mondiale pour évaluer l’efficacité de l’action publique des Etats et conditionner l’octroi de financements50, la gouvernance fut reprise par le droit communautaire51, et produit aujourd’hui toujours plus d’effets en droit français52. Reposant sur la collaboration et la recherche d’adhésion, la gouvernance implique la participation des personnes privées à la détermination des décisions publiques. Cette théorie justifie une pédagogie réciproque des acteurs car l’autorité compétente pour prendre une décision peut elle aussi être informée par ses futurs destinataires.

  • 53 D. TRUCHET, “L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat : retour aux sources et équ (...)
  • 54 C. A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques publiques, LGDJ, coll. droit et société, no 26, (...)

33Cette évolution vers la gouvernance est aussi liée à celle de l’intérêt général. En effet, si l’intérêt général en droit français se détermine traditionnellement selon la conception volontariste d’un intérêt transcendant qui exclut par principe tout intérêt particulier, le premier tend de plus en plus à se nourrir des seconds. Comme l’affirme D. Truchet : “notre société n’est plus assez simple pour que les deux types d’intérêts puissent être considérés comme exclusifs l’un de l’autre53. La doctrine a ainsi pu parler de l’émergence d’un intérêt général “néo-moderne54. Cette conception de l’intérêt général se rapproche alors, sans toutefois s’y confondre, de la conception utilitariste anglo-saxonne d’un intérêt général déterminé par la somme des intérêts particuliers. La reconnaissance juridique du lobbying, considéré comme une collaboration et une aide à la décision, est aussi une conséquence de l’idéologie néo-libérale qu’appelle la gouvernance. Le développement progressif du lobbying s’inscrit dans cette tendance qui vise à reconnaître un véritable intérêt pédagogique à l’intérêt particulier, ainsi qu’à une pédagogie réciproque à même d’améliorer le contenu de la décision juridique.

  • 55 D. BOURMAUD, “La gouvernance contre la démocratie représentative ? Concept mou, idéologie dure”, i (...)
  • 56 A. LAQUIÈZE, A. PAYNOT, L’Union européenne tend-elle à devenir un Etat ?, Fondation pour l’innovat (...)
  • 57 G. CAPT, Les procédures administratives en droit américain, Thèse, Lausanne, Chabloz S.A., 1989 ; (...)

34L’idéologie “anglo-saxonne” de “bonne gouvernance” n’est pas sans effets sur le droit55. C’est ainsi que le droit communautaire – même s’il n’est pas un droit étatique56 – et le droit français prennent de plus en plus en compte cette modalité de participation des personnes privées à l’élaboration du droit qui les concerne. Ces modalités de participation se rapprochent de plus en plus du modèle américain d’élaboration des actes administratifs57.

  • 58 Administrative Procedure Act (1946), Public Law no 79-404, 11 juin 1946; (79th Congress, 2nd Sessi (...)
  • 59 5 U.S.C. 551 (5).
  • 60 H. EASTMAN, Lobbying, a Constitutionally Protected Right, American Entreprise Institute for Public (...)
  • 61 5 U.S.C. 553 (c).
  • 62 Cour d’Appel du 7ème Circuit, USA Group Loan Service v. Riley, 82 F.3d 708 (1996).
  • 63 Idem., V. aussi : Cour d’appel, District of Columbia Circuit, Natural Resources Defense Council, I (...)
  • 64 F. LEVÊQUE, Economie de la réglementation, coll. “repères” no 238, Ed. la découverte, 2ème éd. 200 (...)

35Le modèle américain d’élaboration des règlements par les agences administratives fédérales est régi par la loi sur la procédure administrative58 de 1946. Cette impose à toute agence, dès lors qu’elle élabore un acte administratif à portée générale et impersonnelle, de recourir à une procédure spécifique de rulemaking59. Cette procédure se caractérise par deux principes : la transparence et la participation. La première permettant de garantir la seconde. En outre, chacune d’entre-elles garantit une certaine forme de pédagogie réciproque entre les parties prenantes : l’agence doit informer clairement le citoyen de son intention d’élaborer une règle, qui, en retour, et à travers sa participation, l’informe de ses intérêts afin qu’elle prenne la décision la mieux adaptée à l’intérêt public. Toute agence doit effectivement publier au registre fédéral son intention d’élaborer un règlement sectoriel. Cette publicité doit permettre à toute personne intéressée de faire parvenir son point de vue à l’agence en charge de l’élaboration de la règle. Autrement dit, cette consultation obligatoire organise de larges possibilités de lobbying. La procédure de rulemaking permet ainsi de rechercher l’adhésion du plus grand nombre de destinataires au règlement qui sera édicté. Ce lobbying est alors un véritable droit60 opposable à l’agence, qui a l’obligation de l’examiner61. Toutefois, la jurisprudence des cours fédérales a pu préciser, sous l’influence du Juge Posner62, que si l’agence devait recevoir l’argument, elle ne pouvait être liée par celui-ci, ni même par les promesses qu’elle pourrait avoir faites63. Le juge utilise à ce titre la théorie économique de la “capture du régulateur” pour garantir l’indépendance des agences64. L’agence conserve ainsi la maîtrise de la décision qui, si elle limite le lobbying à un rôle d’information, confirme néanmoins sa valeur pédagogique.

  • 65 Commission européenne, Gouvernance européenne. Un livre blanc, 25 juillet 2001, COM (2001) 428 fin (...)
  • 66 Protocole no 30 du Traité d’Amsterdam de 1997 sur l’application des principes de subsidiarité et d (...)
  • 67 N. CLINCHAMPS, Parlement européen et droit parlementaire. Essai sur la naissance du droit parlemen (...)
  • 68 J. B. AUBY, J. DUTHEIL DE LA ROCHERE (ss. Dir.), Droit administratif européen, Bruylant, 2008, 112 (...)
  • 69 D. DERO-BUGNY, “Le livre vert” de la “Commission européenne”, RTDE, vol. 41, 2005, no 1, p. 82.
  • 70 Idem., p. 89.
  • 71 Résolutions no 2000/2026 INI du 15 mai 2001, JOCE C-34, 7 février 2002, pp. 22 et 89 ; no 2001/201 (...)

36Le droit européen a repris les théories de la gouvernance depuis le livre blanc de la Commission de 200165, où désormais toutes les règles qui émanent des institutions européennes sont élaborées à chaque étape du processus décisionnel à partir de très larges consultations des lobbies66, dont les interventions sont encouragées par le droit institutionnel. Le lobbying est en effet reconnu par le droit parlementaire67 tout comme le droit administratif européen68. Il est en outre encouragé par plusieurs mécanismes juridiques. C’est le cas notamment du “livre vert”69, comme l’explique D. Dero-Bugny : “le livre vert constitue une phase politique préalable à l’adoption d’une proposition, durant laquelle la Commission “consulte les administrations nationales et les groupes d’intérêts privés, recherchant un “pré-consensus” antérieur à l’adoption de sa proposition formelle”. Il favorise, à ce titre, l’exercice du lobbying au niveau communautaire70. La technique du “livre vert” utilisée par la Commission avant chaque projet de texte, ou encore l’encouragement des pétitions par plusieurs résolutions du parlement européen va également en ce sens71.

  • 72 B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, c (...)
  • 73 EDCE 2001, no 52, Les autorités administratives indépendantes, p. 275 s.;
  • 74 M. COLLET, Droit fiscal, PUF, Thémis, 2007, no 307 s., pp. 189 s., V. aussi : M. COLLET, “La régul (...)
  • 75 M. COLLET, Droit fiscal, op. cit., no 325, p. 299 ; no 332 s., p. 202 s., et no 346, p. 209.
  • 76 B. PLESSIX, “Le rescrit en matière administrative”, RJEP (CJEG), oct. 2008, no 8, p. 3.

37En droit français, le droit de la régulation occupe une place toujours plus grande72. Ce mode d’intervention de l’Etat fait une large place à la recherche du consentement. Si la doctrine cantonnait au départ la régulation au phénomène des autorités administratives indépendantes73, elle constate plus récemment qu’elle s’étend à l’administration traditionnelle. C’est ainsi que M. Collet observe, dans une matière au cœur de la puissance publique, une “régulation fiscale74, où le droit organise formellement toujours plus de négociation avec l’administration préalablement à l’édiction d’un acte (rescrit, “accords” avec le service vérificateur, voire agréments75). La technique du rescrit s’étend par ailleurs, comme l’a montré B. Plessix76, bien au-delà de la seule matière fiscale.

  • 77 B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, op. cit., p. 507.
  • 78 Il s’agit d’autorisations unilatérales débattues entre le CSA et les demandeurs : CE, Ass., 8 avr. (...)
  • 79 “Les pouvoirs réglementaires de l’Autorité”, in La lettre de l’Arcep, mars/avril 2007, p. 16.
  • 80 B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, op. cit., p. 491 ; “La corégulation en dro (...)

38La régulation sectorielle, qui vise à maintenir un équilibre sectoriel au sein d’un système complexe, tend davantage à rechercher la coopération des opérateurs et destinataire des règles du secteur régulé qu’à utiliser la contrainte traditionnelle. C’est pourquoi elle permet naturellement l’élaboration d’un droit davantage négocié, avec par voie de conséquence une prise en compte du lobbying. La seule limite demeure l’indépendance du régulateur que le droit préserve de toute “capture77. Les exemples des décisions d’autorisation d’émission du Csa78, ou encore les pratiques de négociation menées avec les opérateurs par l’Arcep l’attestent : à travers l’organisation d’auditions, de consultations publiques, d’appels à commentaires pour la mise en œuvre de ses pouvoirs consultatifs et réglementaires79, le régulateur devient “un lieu d’échanges, de négociation entre les parties prenantes et les titulaires de la contrainte légitime et où se comparent les bonnes pratiques, afin de les ériger en recommandations ou en règles de droit80.

39Les pouvoirs publics s’ouvrent ainsi toujours davantage, de façon formelle ou non, à certaines pratiques de lobbying, qui en retour permettra de délivrer une meilleure information à l’administration ou au législateur sur l’objet d’une future loi ou d’un futur règlement.

  • 81 En vertu de l’article L. 1 du Code du travail : “Tout projet de réforme envisagé par le Gouverneme (...)
  • 82 La procédure de déclaration d’urgence ayant été remplacée par une “procédure accélérée”, au terme (...)
  • 83 Les auteurs l’ont parfois aussi assimilé à la démocratie participative : M. REVEL, et al., (ss. Di (...)
  • 84 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, JO, (...)
  • 85 Loi no 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, JO, 28 févr. 2002, p. 38 (...)
  • 86 D. BOY, D. DONNET-KAMAL, P. ROQUEPLO, “Un exemple de démocratie participative : la conférence des (...)
  • 87 Lancée par un discours du Président de la République du 19 février 2009, la consultation a été ini (...)
  • 88 Consultation lancée par le discours du Président de la République à la Cité de l’Architecture et d (...)
  • 89 Ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JO, 17 juin 2004, p. 10994
  • 90 Par exemple pour le cas de l’ordonnance no 2004-559, préc., le projet de texte a été diffusé de fa (...)

40C’est ainsi que, par exemple, en matière de droit du travail, la loi du 31 janvier 2007 a institué à la charge du gouvernement une obligation de consultation préalable des partenaires sociaux81, sans toutefois limiter le pouvoir d’initiative du législateur, puisque le gouvernement peut l’écarter en cas d’urgence82. L’organisation du débat public, dans le cadre de la démocratie délibérative83, afin de déterminer l’utilité publique d’une grande opération publique d’aménagement, permet de donner la parole au citoyen dans le cadre de l’action administrative et lui permet de faire savoir son point de vue à l’administration84. La loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité85 a encore été plus loin et a permis la création de conseils de quartiers. Cette technique se développe encore, plus récemment et au-delà même de l’action administrative, pour recueillir l’avis des citoyens sur des projets de lois d’intérêts régionaux ou nationaux : des forums participatifs, ou conférences de citoyens, ont ainsi été organisés pour les OGM86, et plus récemment le gouvernement a mis en place une grande consultation à travers les Etats généraux de l’Outre-Mer87, ainsi que pour le projet de loi sur le Grand-Paris88. Le gouvernement peut développer des techniques encore plus informelles et transmettre un premier projet de texte ainsi qu’un exposé des motifs au secteur concerné par son application, qui pourra en faire évoluer le contenu à travers ses commentaires et propositions. Ce fut ainsi lors de l’élaboration de l’Ordonnance du 17 juin 2004 relative au contrat de partenariat89, où le gouvernement a consulté les principaux acteurs du BTP90.

  • 91 F. ROUVILLOIS, L’efficacité des normes, réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique(...)
  • 92 Rapport du Conseil d’Etat pour 2008, EDCE no 59, 2008, p. 147.
  • 93 F. ROUVILLOIS, op. cit.

41Le lobbying par la sollicitation, la proposition, la suggestion remplit une fonction d’information de l’élu, mais aussi des autres lobbies lorsque celui-ci est exercé contradictoirement. C’est en somme une proposition de collaboration à l’élaboration du texte, comme a pu le montrer F. Rouvillois91. Lorsque plusieurs intérêts opposés sont exprimés et écoutés par la puissance publique, la situation se rapproche donc nettement de la concertation. Y prendre part revient aussi pour la société civile intéressée, à se tenir informée de l’évolution du contenu du texte. En effet, c’est en négociant que les “parties” s’informent mutuellement. La concertation et la collaboration recèlent donc une vertu pédagogique tant pour l’auteur du texte que pour les acteurs qui sont amenés à participer à son élaboration. La négociation qui peut démarrer sur la base d’une sollicitation intéressée d’un groupe lui permet à tout le moins, même si les arguments développés ne sont pas retenus par l’auteur de l’acte, de comprendre la décision. La confrontation du lobbying à la prévalence de l’intérêt général confirme la vertu explicative et pédagogique qu’il remplit aussi au profit de la société civile. Et le Conseil d’Etat, dans son rapport pour 2008, d’ajouter : “reconnaître toute sa place au contrat c’est aussi permettre aux acteurs sociaux de jouer pleinement ce rôle de veille législative et de proposition des adaptations à apporter à la loi jugée obsolète92. A ce titre, la négociation notamment permise par le lobbying, est un puissant facteur d’efficacité normative93.

42L’utilisation – formelle ou informelle – de moyens d’information préalables par l’autorité décisionnelle, ainsi mieux informée des intérêts directs des bénéficiaires de la décision, contribue aussi à lui conférer une meilleure efficacité juridique en ce qu’elle rend la décision plus acceptable à son destinataire. La participation permet ainsi une pédagogie de légitimation.

B – Une pédagogie de légitimation

43En impliquant le destinataire de la décision et en le rendant actif par la transmission d’informations aux pouvoirs publics chargés de produire le droit qu’il va devoir appliquer, la pédagogie a priori apparaît incontestablement comme un facteur accélérant la légitimation de la règle.

  • 94 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administr (...)
  • 95 Sur cette fonction : J. RIVERO, “Consensus et légitimité”, Pouvoirs, 1978, no 5, p. 57 s.
  • 96 N. BOBBIO, “Sur le principe de légitimité”, Droits no 32, 2000, p. 147 ; B. KRIEGEL, “Le principe (...)

44Le lobbying, en engendrant une négociation informelle avec le destinataire de la règle, garantit au stade de son application l’adhésion de celui-ci à la volonté exprimée par l’auteur, comme le relève explicitement Jean Rivero94. Cette adhésion s’explique essentiellement par la légitimation95 que permet la négociation permise par le lobbying. Une acceptation du lobbying par les pouvoirs publics peut apporter un surcroît de légitimité96 à la règle de droit. Cette légitimité provient de la recherche – formelle ou non – du consentement du destinataire. Qu’il s’agisse de la loi, de moins en moins générale, ou du règlement déterminé à partir d’un intérêt général en évolution, l’expression de l’intérêt particulier confère au droit qui s’applique par les moyens de l’autorité et de la puissance, une meilleure acceptabilité. Ce droit mieux accepté permet de rapprocher les volontés individuelles de la volonté générale, de rapprocher l’intérêt du destinataire de l’intérêt général recherché par l’auteur de l’acte. Un tel rapprochement est alors déterminant quant à l’efficacité de la règle élaborée, qu’il va falloir nécessairement appliquer.

  • 97 Negociated Rulemaking Act (1990), Public Law no 101-648, 29 novembre 1990, 5 U.S.C. 561 à 570. L’e (...)
  • 98 5 U.S.C. 563 (a).
  • 99 1 C.F.R. 305. 82-4 (1990).

45En droit administratif américain, l’influence des théories de la bonne gouvernance a eu un effet important sur la régulation par les agences. En 1990, le législateur a ainsi décidé de renforcer le rôle du lobbying en tant que mode reconnu de participation à l’action administrative. Le Negociated Rulemaking Act97 a en effet introduit une procédure nouvelle de rulemaking négocié, à laquelle les agences sont incitées à recourir98. Un comité de négociation est alors composé à travers la publication d’un appel à candidature auprès de toute personne intéressée. Ce comité transmet un projet à l’agence qui ne pourra le modifier que sous conditions99. L’analyse de cette procédure administrative, dont le choix par les agences est croissant, fait clairement ressortir que l’objectif de la réglementation fédérale ne se contente plus seulement de rechercher l’adhésion du destinataire, mais fait véritablement en sorte, avec cette procédure, de l’obtenir par les moyens de la concertation et de l’ouverture à la pratique du lobbying. Si une telle conception apparaît encore difficilement conciliable avec la tradition de l’unilatéralisme qui prévaut en droit français en raison des théories de la souveraineté nationale, il est toutefois possible d’observer des évolutions.

46En droit français, deux évolutions juridiques récentes permettent d’illustrer cette recherche de pédagogie par les pouvoirs publics : d’une part, les pouvoirs publics ont été récemment amenés à reconnaître une forme de lobbying législatif, d’autre part, le constituant et le législateur organique ont, à travers la révision du 23 juillet 2008, généralisé l’étude d’impact obligatoire dans le cadre des projets de lois.

47En premier lieu, l’Assemblée nationale et le Sénat ont reconnu le lobbying législatif dans leur instruction générale du bureau. Si cette reconnaissance expresse – qui date respectivement pour chaque chambre, des 2 juillet et 7 octobre 2009 – a pour objectif immédiat de garantir la transparence du lobbying exercé devant la chambre, il demeure qu’elle contribue aussi à légitimer une pratique utilisée par les parlementaires afin d’obtenir une information, parfois de façon contradictoire, en dehors des canaux habituels. Une telle reconnaissance révèle, au moins implicitement, le besoin de pédagogie pratique exprimé par le législateur. Toutefois, ce progrès n’est en réalité qu’une faible avancée car cette reconnaissance ne concerne que le Parlement. Les autres pouvoirs publics intervenant dans la procédure législative continuent à faire l’objet d’un lobbying informel et occulte. C’est ainsi le cas gouvernement, qui dispose de l’initiative législative et prend, en matière administrative, les règlements d’application de la loi.

48En second lieu, la généralisation de l’étude d’impact obligatoire essaie, elle aussi, d’améliorer l’efficacité et la qualité de la loi en évitant qu’elle produise des effets non prévus par la volonté de son auteur. Or l’obligation de recourir à l’étude d’impact ainsi que son contenu, tels que prévus par la loi organique, révèlent incontestablement un besoin de pédagogie du législateur.

  • 100 C’est ainsi le cas des projets de révision constitutionnelle, de loi de finances et de financement (...)
  • 101 Sous réserve des conditions posées par les considérants 12 à 18 de la décision du Conseil constitu (...)

49En dehors de certains textes limitativement énumérés100, le gouvernement a en effet l’obligation d’assortir les projets qu’il dépose au Parlement d’une étude d’impact depuis la loi organique du 15 avril 2009 qui est venue appliquer les dispositions de l’article 39 de la Constitution101. La généralisation de telles études révèle non seulement le besoin d’insuffler davantage de pédagogie dans l’information du législateur, mais aussi plus largement des pouvoirs publics. Un tel besoin de pédagogie se perçoit donc tant sur la forme de cette nouvelle obligation, que sur le fond des études qu’il est désormais nécessaire d’élaborer.

  • 102 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de (...)

50Sur la forme, de telles études devront être élaborées très en amont de la procédure législative. Ils doivent en effet “être joint aux projets dès leur transmission au Conseil d’Etat102, puis sur le bureau de la première assemblée à laquelle le projet est transmis.

  • 103 A. HAQUET, “Les études d’impact des projets de loi : espérances, scepticisme et compromis”, AJDA 2 (...)

51Sur le fond, bien que ces études doivent “expose[r] les motifs du recours à une nouvelle législation” et non exposer les motifs du projet lui-même, leur élaboration risque de se rapprocher très fortement de l’exposé des motifs103. Un tel risque de doublon – qui peut préjudicier à l’efficacité de la procédure – ne portera toutefois pas atteinte à l’intérêt pédagogique du document puisque l’exposé des motifs constitue déjà un document à valeur pédagogique à destination des pouvoirs publics. Le vrai problème de ces études reste celui de leur accessibilité auprès des citoyens et il est possible de croire qu’en pratique, l’utilisation de l’étude d’impact dans les rapports parlementaires constituera l’un des seuls moyens pour les citoyens de s’en procurer le contenu.

  • 104 L’utilisation du terme “droit européen” semble inclure, au-delà du droit de l’Union européenne, le (...)

52C’est surtout le contenu de l’étude, rendu obligatoire par la loi organique, qui révèle l’intérêt pédagogique que les pouvoirs publics ont voulu lui conférer. Au-delà de la motivation du recours à une nouvelle législation, qui vise avant tout à améliorer la qualité du droit, des obligations de contenu précises s’impose au gouvernement chargé d’élaborer l’étude d’impact législative. C’est ainsi que le document doit informer “avec précision” les pouvoirs publics auxquels il est destiné sur l’état d’application du droit national sur la question abordée par le projet, ses articulations avec les dispositions du droit européen104, ses futures modalités d’application, mais surtout l’évaluation des effets du texte dans de très nombreuses matières, comme par exemple les domaines économique, financier, mais aussi social et environnemental, ou encore l’emploi public, qui doivent faire l’objet d’une “analyse coûts et bénéfices”. L’ambition pédagogique va très loin puisque la loi organique impose à l’administration, au-delà de la précision des analyses, l’indication des méthodes utilisées pour les calculs présentés. L’institution de telles études généralisées pour les projets de loi relève donc prioritairement d’un objectif de pédagogie, prise dans chacun des sens de sa définition, afin d’améliorer l’efficacité de la loi. Il faut toutefois déplorer le risque de déficit pédagogique qui s’attacherait aux textes issus de propositions de lois, qui échappent à cette obligation. L’évaluation préalable des amendements demeure une possibilité laissée aux règlements des assemblées, dont le défaut n’empêche pas la discussion.

  • 105 Circulaire du Premier ministre du 15 avril 2009 relative à la mise en œuvre de la révision constit (...)
  • 106 S. BRACONNIER, “La technique de l’étude d’impact et le renouveau de l’action publique”, RDP 1998, (...)
  • 107 Id.

53La question des intervenants et de leur implication dans de telles études préalables reste posée. Il est en effet question de recourir à l’expertise de l’administration des différents ministères afin d’élaborer de telles études d’impacts105. Or l’élaboration de ces études pourrait constituer une opportunité d’intégrer le lobbying, exercé parallèlement auprès des chambres et du gouvernement et de le reconnaître définitivement, notamment au regard de l’obligation de fournir une analyse des coûts et bénéfices, qui est la spécialité des lobbies ainsi que de l’obligation de mentionner les consultations menées avant même la saisine du Conseil d’Etat. C’est pourquoi de nombreux auteurs préconisent, parfois depuis longtemps, l’externalisation de l’élaboration des études d’impact106. En effet, quel rôle joue le lobbying en terme de pédagogie au regard d’un texte à élaborer ou en cours d’élaboration sinon un rôle similaires – quoique plus diffus, mais très souvent, même informellement, contradictoire – à ces études d’impact ? L’ouverture de l’élaboration des études d’impact au lobbying permettrait aussi de redonner de l’intérêt à de telles études. Pour A. Hacquet, “l’étude d’impact est une contrainte qui n’a de sens que si elle peut inciter le rédacteur d’un texte à renoncer à son projet. Mais, en bonne logique, comment peut on espérer que l’initiateur du texte envisage de l’abandonner ?107. Le lobbying constitue certes une information partiale et intéressée, et peut mener aussi bien au pire qu’au meilleur, soit parce qu’il serait une incitation à déposer un projet surabondant, soit inversement parce qu’il permettrait de convaincre le gouvernement de l’inutilité du projet. Mais l’expertise extérieure d’un lobbying véritablement contradictoire peut alors contribuer à réduire ce défaut inhérent à l’étude d’impact.

  • 108 G. DUMONT, La citoyenneté administrative, préc., p. 217.
  • 109 F. ROBBE (ss. Dir.), La démocratie participative, Colloque organisé par le Centre de droit constit (...)
  • 110 J. CHEVALLIER, “La gouvernance et le droit”, Mélanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p. 190.

54Le besoin de participation à l’élaboration du droit, exprimé par la société civile révèle un rejet croissant de la contrainte étatique. Ce rejet est plus largement le résultat d’une “crise de la représentation” dont les solutions actuelles sont recherchées dans les théories de la démocratie délibérative108, voire même participative109. L’intérêt général évolue, il se nourrit toujours davantage des intérêts particuliers auxquels il reconnaît une vertu pédagogique. De ce point de vue, comment concevoir la légitimité d’une décision autrement qu’en les consultant ? C’est, de même, “la coopération et la recherche de leur adhésion110 qui légitime la décision publique au regard des principes de la “bonne gouvernance”. La négociation permet à l’intérêt de l’auteur de se rapprocher de celui du destinataire.

55La pédagogie d’un citoyen qui s’informe et qui informe les pouvoirs publics offre ainsi un débouché concret et immédiat sur l’application de la règle à l’élaboration de laquelle il a pu participer. Une décision à laquelle le destinataire est associé a de meilleures chances d’être appliquée dans le sens recherché par les pouvoirs publics dans le sens où, formellement ou informellement, les deux volontés ont pu se rencontrer. L’acceptation du lobbying permet alors de dépasser l’effectivité du droit pour lui conférer une réelle efficacité.

56Un droit rendu plus efficace par une pédagogie réciproque engendre plusieurs conséquences :

  • 111 J. RIVERO, “Syndicalisme et pouvoir démocratique”, op. cit.
  • 112 A.M. LE POURHIET, “Judiciarisation et discrimination”, in F. ROUVILLOIS (ss. Dir.), La société au (...)
  • 113 F. ROUVILLOIS (ss. Dir.), La société au risque de la judiciarisation, colloque organisé le 31 janv (...)

57On peut d’abord supposer que ce droit est moins contesté111. Résultat d’une pédagogie réciproque exprimée entre les pouvoirs publics et les destinataires intéressés, il réduit singulièrement le risque contentieux, tant en ce qui concerne les demandes d’annulation que d’engagement de la responsabilité. S’il peut être compréhensible de contester ce qui nous est imposé, il est plus rare de contester ce à quoi l’on a consenti. La baisse du contentieux – elle-même génératrice d’une plus grande efficacité – peut alors représenter un facteur de stabilité juridique et de sécurité. Alors que le prétoire apparaît encore comme un mode de contestation légitime112, un droit négocié en amont permet d’endiguer la judiciarisation113 qui se développe en aval, perçue comme l’un de ses excès.

  • 114 Banque Mondiale, Rapport Doing Business 2004. Understanding Regulations, World Bank-International (...)

58On peut ensuite supposer que ce droit gagne en qualité. La qualité de la norme est devenue depuis 2004 une préoccupation des pouvoirs publics. La fonction de conseil remplie par le lobbying permet d’informer les pouvoirs publics de façon plus adéquate par rapport aux besoins de la société. Cette adéquation permet ainsi l’élaboration d’un droit plus adapté à son destinataire, entretenant par voie de conséquence son consentement. Et la qualité du droit – facteur d’efficacité – n’est pas sans effets sur son attractivité114.

Notes

1 F. ROUVILLOIS, L’efficacité des normes, réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique, coll. Etude, Fondation pour l’innovation politique, juin 2005, p. 7 s.

2 M. A. FRISON-ROCHE, “L’efficacité des décisions en matière de concurrence : notion, critère, typologie”, LPA no 259, 28 sept. 2000.

3 J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 6ème éd., LGDJ, 1988, p. 138.

4 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration” in Mélanges J. Savatier, 1964, p. 821 ; V. aussi G. HOUILLON, “Jean Rivero, Démocratie et Administration”, RFDA 2009, no 5, p. 1057.

5 Dictionnaire A. Lalande, entrée “pédagogie”.

6 Dictionnaire Le Grand Larousse, entrée “Pédagogie”.

7 J. RIVERO, “La technocratie : mythe, épouvantail ou panacée ?”, Annales de l’Université de Poitiers, 1962, p. 3 s.; A. MESTRE, “La démocratie administrative”, Mélanges P. Couzinet, 1975, p. 562.

8 Peuvent être bien entendu cités l’exemple de la loi du 11 juillet 1979 pour les actes administratifs. Mais interviennent aussi a posteriori les mesures de codification, ou encore celles relatives à la simplification : la commission pour la simplification (COSIFORM) a été créée en 1983 ; la commission pour la simplification administrative (COSA) a été créée en 1990. L’autorité administrative est intervenue régulièrement pour simplifier certaines matières, comme par exemple avec le décret no 92-1310 du 15 décembre 1992 portant simplification du Code des marchés publics, JO, 18 déc. 1992, p. 17326 ; ou plus récemment : D. PICHOUSTRE, “La simplification de l’accès aux documents administratifs par l’ordonnance du 6 juin 2005”, LPA, 2005, no 225-226, p. 3. Pour une vue générale : J.M. PONTIER (ss. Dir.), La simplification du droit, PUAM, 2006, 378 p. Plusieurs lois de “simplification du droit” ont en outre été votées par le Parlement : loi no 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JO, 3 juillet 2003, p. 11192 ; loi no 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, JO, 10 déc. 2004, p. 20857 ; loi no 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, 21 déc. 2007, p. 20639 ; loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JO, 13 mai 2009, p. 7920.

9 Entrent dans ce corpus de règles la motivation des actes administratifs, mais aussi l’obligation de faire précéder un projet de loi de son exposé des motifs, la généralisation des études d’impact, l’obligation de clarté et d’accessibilité des textes imposée par le Conseil constitutionnel puis le Conseil d’Etat, l’interdiction pour le législateur d’avoir recours à des neutrons législatifs…

10 Décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, Rec. p. 136, rattachant l’objectif aux articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789. Le Conseil d’Etat n’a pas manqué de rendre l’objectif opposable à l’acte administratif (CE, Ass., 24 mars 2006, Sté KPMG et al., Rec. p. 154) et l’étend plus largement à l’intelligibilité et l’accessibilité “du droit” (CE, 18 octobre 2002, M. Jean X, inédit, req. no 242896 ; CE, 28 octobre 2003, M. Jean X, inédit, req. no 252913) ou “de la norme juridique” (CE, 18 février 2004, Commune de Savigny-le-Temple, inédit, req. no 251016 ; CE, 26 janvier 2006,, Sté KPMG et al., Rec. T. p. 1013 ; CE, Ass., 24 mars 2006, Sté KPMG et al., préc.).

11 Loi no 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, article 1er.

12 Rapport parlementaire de M. J. Thyraud relatif à la loi du 11 juillet 1979, no 352, 29 mai 1979, spé. p. 15 ; V. aussi : H. Oberdorff, “L’émergence d’un droit de comprendre l’administration et le droit”, EDCE no 43, La documentation française, 1991, p. 217.

13 CJCE, 31 mars 1992, P, Burban, no C-255/90, Rec. 1992, I, 2253 ; TPI, 18 septembre 1995, Nölle, no T-167/94, Rec. 1995, II, 2589 ; TPI, 9 juillet 1999, New Europe Consulting, no T-231/97, Rec. 1999, II, 2403.

14 Art. 6 – 1 (nouveau) du Traité sur l’Union consolidé.

15 Art. 6 – 2 (nouveau) du Traité sur l’Union consolidé, et art. 51 de la Charte des droits fondamentaux.

16 Art. 41 – 4 de la Charte.

17 Circulaire du 1er juillet 2004, relative aux règles d’élaboration, de signature et de publication des textes au Journal Officiel et à la mise en œuvre de procédures particulières relevant du Premier ministre, non publiée. V. aussi la circulaire du 30 janvier 1997, abrogée par la circulaire de 2004.

18 Guide de légistique, (version du 20 oct. 1997), partie III, no 3. 1.1.

19 Art 39 de la Constitution ; Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, JO, 16 avril 2009, p. 6528 ; A. HAQUET, “Les études d’impact des projets de loi : espérances, scepticisme et compromis”, AJDA 2009, p. 1986.

20 Décision no 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative à l’application des art. 34-1, 39 et 44 de la Constitution, JO, 16 avril 2009, p. 6530, cons. 11.

21 CE, Sect., 18 juillet 1930, Sieur Rouché, Rec. p. 771 ; pour un refus de faire diligence : CE, 25 juillet 1947, Société l’Alfa, Rec. p. 344 ; CE, 29 novembre 1968, Sieur Tallagrand, Rec. p. 606 ; D. 1969, p. 386, note V. SILVERA ; RDP 1959, p. 686, note M. WALINE ; V. aussi : CE, 29 janvier 1987, Association des ingénieurs des télécom, Rec. p. 867.

22 Circulaire du 30 janvier 1997, préc., (abrogée) ; circulaire du 1er juillet 2004, préc., non publiée.

23 V. p. ex., le rapport de présentation du décret no 2008-1281 du 8 décembre 2008, JO, 10 déc. 2008, p. 18777.

24 Conseil d’Etat, rapport public 2006, Sécurité juridique et complexité du droit, EDCE no 57, La documentation française, p. 276.

25 Conseil d’Etat – Secrétariat général du gouvernement, Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires, La documentation française, 2ème éd., 2007, 550 p ; publié aussi et mis à jour sur www.legifrance.gouv.fr

26 Décret no 2008-1281du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, JO, 10 déc., no 287, p. 18777, art. 2.

27 Alors même que les propos introductifs de la circulaire du 30 janvier 1997 abrogée prétendait rappeler des “règles”, le Conseil d’Etat et le SGG sont plus circonspects : “le Guide pour l’élaboration des textes législatifs et réglementaires, plus connu sous le nom de “guide de légistique”, énonce et illustre, par des exemples et des contre-exemples, les techniques de conception et de rédaction des textes normatifs et les principes juridiques qui inspirent celles-ci”.

28 CE, Sect., 18 décembre 2002, Duvignères, Rec. p. 463 ; RFDA 2003, p. 274, concl. P. FOMBEUR et p. 510, note J. PETIT ; AJDA 2003, p. 487, chron. F. DONNAT, D. CASAS ; JCP A. 2003, no 5, comm. J. MOREAU ; LPA, 23 juin 2003, note P. COMBEAU.

29 Le Guide de légistique élaboré par le Conseil d’Etat et le SGG précise que “L’exposé des motifs […] n’est pas publié au Journal Officiel. Il est toutefois mis en ligne sur Légifrance – dossiers législatifs, dès le dépôt du projet de loi au Parlement”.

30 Ce qui exclut d’emblée l’avis du Conseil d’Etat.

31 Créé par un décret no 83-132 du 23 février 1983 portant création d’un comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, JO, 25 févr. 1983, p. 630, le statut du CCNE est aujourd’hui fixé dans la loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO, 7 août 2004, en tant qu’“autorité indépendante”.

32 Créé par la loi no 83-609 du 8 juillet 1983 portant création d’une délégation parlementaire dénommée office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, JO, 9 juillet 1983, p. 2125. D’autres offices existaient avant leur suppression par la loi no 2009-689 du 15 juin 2009, JO, 16 juin 2009, p. 9784, art. 3. Ce fut le cas de l’Office parlementaire d’évaluation de la législation et de l’Office parlementaire d’évaluation des politiques de santé.

33 J. RIVERO, Droit administratif, 9ème éd., 1980, no 524, p. 509 ; V. aussi, 13ème éd, no 524, p. 642.

34 P. DELVOLVÉ, L’acte administratif, Sirey, 1983, p. 130 s.; V. aussi : B. SEILLER, “Acte administratif”, in Rép. Dalloz cont. adm., spé. no 707.

35 Art. 3 de la Constitution de 1958, art. 3 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789. V. aussi : G. VEDEL, P. DELVOLVÉ, Droit administratif, T. 1, 12ème éd., 1992, PUF, Thémis, p. 35.

36 Titre III, Ch. I, Sect. III, art. 7 de la constitution du 3 septembre 1791 ; art. 52 du Titre V de la constitution de l’An III ; Art. 34 et 35 de la constitution de 1848 ; repris dans la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, l’article 13 de la loi organique du 2 août 1875, cette règle figure aujourd’hui à l’article 27 al. 1er de la Constitution du 4 octobre 1958.

37 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration” in Mélanges J. SAVATIER, 1964, p. 821.

38 Décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes, Rec. p. 136, rattachant l’objectif aux art. 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 ; V. : P. DE MONTALIVET, “La « juridicisation » de la légistique. A propos de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi”, in R. DRAGO (ss. Dir.), La confection de la loi, rapport du groupe de travail de l’académie des sciences morales et politiques, PUF, 2005, p. 99.

39 Décision no 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, Rec. p. 72, GDCC no 52, p. 898, cons. 7 s.; V. CHAMPEIL-DESPLATS, “N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel” in CCC no 21, études et doctrines. Cas des neutrons législatifs (J. FOYER, débats sur la loi d’orientation pour la recherche, JO, Deb., A.N., 21 juin 1982, p. 3667 : “un assemblage de neutrons législatifs, je veux dire de textes dont la charge juridique est nulle”, V. aussi : P. MAZEAUD, Discours de voeux du président du Conseil constitutionnel à l’Elysée, 3 janvier 2005, in CCC no 18.

40 J. RIVERO, “Syndicalisme et pouvoir démocratique”, Droit Social, no 3, mars 1965, p. 166 spé. p. 173 : “L’efficacité de la décision en matière économique et sociale suppose donc […] un autre ressort que la pure et simple mise en œuvre de la puissance publique : l’obéissance acceptée, l’obéissance spontanée, c’est-à-dire l’adhésion, l’acceptation de la décision ou, à tout le moins, l’absence de rébellion face à cette décision, liée à la compréhension de ses mobiles. Le sentiment de l’arbitraire, c’est, en définitive, le meilleur bouillon de culture de la résistance à la décision du pouvoir […]. Ainsi, c’est l’efficacité même de l’action qui condamne l’Etat, dans le domaine économique et social, à choisir la voie du dialogue, la voie de la participation, la voie de l’explication”.

41 Conseil d’Etat, rapport public 1991, “De la sécurité juridique”, EDCE no 43, 1991, p. 32 : “Toute loi mal faite – parce qu’elle nourrit l’incertitude, provoque la désillusion ou facilite la fraude – est une atteinte portée à la sécurité du citoyen”.

42 Sur ce point, G. DUMONT, La citoyenneté administrative, thèse, dact., Paris II, 2002, 744 p.

43 H. KELSEN, La démocratie, sa nature, sa valeur, 2ème éd., Sirey, 1933, rééd. Bibliothèque Dalloz, 2004, p. 50 percevait depuis longtemps cette possibilité : “si déjà les électeurs n’ont pas le droit de donner des instructions obligatoires à leurs hommes de confiance au Parlement, à tout le moins faudrait-il que des suggestions puissent se manifester du sein du peuple, qui permettraient au parlement d’orienter son activité législative. Le mandat impératif sous son ancienne forme ne peut sans doute pas renaître ; mais les indéniables tendances qui se manifestent aujourd’hui en ce sens peuvent jusqu’à un certain point être ramenées à des formes compatibles avec la structure de l’organisme politique moderne”.

44 G. HOUILLON, “Lobbying et progression du droit négocié”, in Y. C. ZARKA et al. (ss. Dir.), La privatisation de l’Etat, Actes du colloque international organisé par le Centre Maurice Hauriou à l’Université Paris-Descartes les 18 et 19 mai 2009, PUF 2009 : la sollicitation de lobbying est alors assimilée à une forme d’“invitation à entrer en pourparlers”.

45 Y. WEBER, L’administration consultative, LGDJ, Bibl. de droit public, t. 82, 1968, p. 293 ; G. DUMONT, La citoyenneté administrative, thèse, dact., Paris II, 2002, p. 278 ; J. CHEVALLIER, “La gouvernance et le droit”, Mélanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p. 189, spé. p. 205.

46 O. DUFOUR, “Faut-il réglementer le lobbying en France », LPA, 5 mai 2008, no 90, p. 3 ; A. VIDAL-NAQUET, “L’institutionnalisation du lobbying” in P. DE MONTALIVET, J. FIALAIRE (ss. Dir.), Gouvernance et participation, Colloque organisé le 28 novembre 2008 par l’Institut de Recherche sur les Entreprises et les Administrations (IREA-EA 4251) et par Droit et changement social (DCS-UMR CNRS 6028) à l’Université de Bretagne-Sud ; G. HOUILLON, Le lobbying en droit public, Thèse, dact., Paris V, 2008, 2 T., 800 p. ; J. LAPOUSTERLE, L’influence des groupes de pression sur l’élaboration des normes, Dalloz, Nouvelle bibl. des thèses, vol. 88, 2009, 412 p. ; M. MEKKI, “L’influence normative des groupes de pression : force vive ou force subversive ?”, JCP G, 2009, no 44, p. 47 ; M. MEKKI, “La force normative des groupes d’intérêts : entre ombre et lumière”, in C. THIBIERGE (ss. Dir.), La force normative. Naissance d’un concept, Bruylant-LGDJ, 2009, p. 233. V. aussi en droit communautaire : J. RIDEAU, “Les groupes d’intérêts dans le système décisionnel communautaire”, RAE, 1993, no 3, p. 49 s.; S. POILLOT-PERUZZETTO, “Le lobbying des entreprises françaises auprès des institutions communautaires”, AFRI 2001, vol. 2, p. 393 ; M. L. BASILIEN-GAINCHE, “Le lobbying européen : bénéfices et préjudices du fonctionnalisme dans l’optique communautaire”, RDP 2004, no 3, p. 755 ; M. M. VLAICU, “Accessibilité du droit et réglementation du lobbying : l’influence du système des Etats-Unis sur l’Union européenne”,… Revue Jurisdoctoria, 2008, no 1, p. 143 ; J. L. CLERGERIE, “L’influence du lobbying sur les institutions communautaires”, Mél. G. Vandersanden, Bruylant, 2008, p. 89 ; M. L. BASILIEN-GAINCHE, “Le Parlement européen face au lobbying”, LPA, 11 juin 2009, no 116, p. 81 ; D. CHABANET, “Les enjeux de la codification des groupes d’intérêts au sein de l’UE”, RFSP 2009, vol. 59, p. 997.

47 Pour un développement de cette définition : G. HOUILLON, Le lobbying en droit public, préc., pp. 11 et s.

48 J. CHEVALLIER, L’Etat post-moderne, LGDJ, Droit et société no 35, 2003, pp. 138 et 209 s.; E. ZOLLER, Introduction au droit public, Précis Dalloz, 2006, no 139, p. 138.

49 Pour J. CHEVALLIER, in “La gouvernance et le droit”, Mélanges P. AMSELEK, Bruylant, 2005, p. 189, spé. p. 205 : “au cœur des modes de “gouvernement” classiques, caractérisés par l’asymétrie, l’inégalité, l’unilatéralité, la forme juridique est nécessairement affectée par la promotion d’un style nouveau de décision et d’action, reposant sur la coopération et la recherche d’adhésion”, et l’auteur de déduire que “la gouvernance contribue […] à saper les fondations sur lesquelles le droit administratif s’est édifié”.

50 C. SANTISO, “Good Governance and Aid Effectiveness: The World Bank and Conditionality”, Georgetown Public Policy Review, 2001, vol. 7, no 1, p. 1, spé. pp. 17 à 19.

51 Commission européenne, Gouvernance européenne. Un livre blanc, 25 juillet 2001, COM (2001) 428 final.

52 La Constitution prend de plus en plus en compte des droits tirés de la gouvernance participative : art. 7 de la Charte de l’environnement ; droit de pétition citoyenne. Et plus largement en droit français : renforcement des partenariats publics-privés ; loi no 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité ; organisation du débat public ; voire plus explicitement : Loi no 2007-1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités, (Titre II), “gouvernance des universités”.

53 D. TRUCHET, “L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat : retour aux sources et équilibre”, EDCE no 50, 1999, p. 371 ; V. aussi : J. CHEVALLIER, “Présentation”, in CURAPP, Public-Privé, PUF, 1995, p. 12 ajoutant : “L’intérêt général n’est plus considéré comme le produit d’une génération spontanée : à la base de sa formation, on trouve nécessairement les intérêts particuliers, fragmentaires et concurrentiels, des membres ; de ce fait, intérêt général et intérêts particuliers n’apparaissent plus comme étant de nature, d’essence, radicalement différente et leur opposition tend à s’estomper” ; G. DUMONT, La citoyenneté administrative, thèse, dact, Paris II, 2002, p. 272 ; J. CAILLOSSE, “Le droit administratif saisi par la concurrence ?”, AJDA 2000, p. 99, spé. p. 101-102.

54 C. A. MORAND, Le droit néo-moderne des politiques publiques, LGDJ, coll. droit et société, no 26, 1999, p. 209 ; G. MERLAND, L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibl. Const., no 121, 2005, p. 212 ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, Coll. Nouvelle bibl. des thèses, vol. 51, 2006, p. 215.

55 D. BOURMAUD, “La gouvernance contre la démocratie représentative ? Concept mou, idéologie dure”, in R. Ben ACHOUR, J. GICQUEL, S. MILACIC (ss. Dir.), La démocratie représentative devant un défi historique, actes du colloque de Tunis des 7 et 8 avril 2005, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 77.

56 A. LAQUIÈZE, A. PAYNOT, L’Union européenne tend-elle à devenir un Etat ?, Fondation pour l’innovation politique, 2004, pp. 19 à 30.

57 G. CAPT, Les procédures administratives en droit américain, Thèse, Lausanne, Chabloz S.A., 1989 ; E. ZOLLER, “Les agences fédérales américaines, la régulation, et la démocratie”, RFDA 2004, p. 757.

58 Administrative Procedure Act (1946), Public Law no 79-404, 11 juin 1946; (79th Congress, 2nd Session, “the McCarran-Sumners Bill »), codifiée in 5 U.S.C. 551 et s.

59 5 U.S.C. 551 (5).

60 H. EASTMAN, Lobbying, a Constitutionally Protected Right, American Entreprise Institute for Public Policy, janvier 1977; A. P. THOMAS, “Easing the Pressure on Pressure Groups: Toward a Constitutional Right to Lobby”, Harvard Journal on Legislation, 1993, vol. 16, no 1, p. 149.

61 5 U.S.C. 553 (c).

62 Cour d’Appel du 7ème Circuit, USA Group Loan Service v. Riley, 82 F.3d 708 (1996).

63 Idem., V. aussi : Cour d’appel, District of Columbia Circuit, Natural Resources Defense Council, Inc. v. EPA, 859 F.2d 156, 194 (1988) ; Cour Suprême, Federal Crop Insurance Corp. v. Merril, 415 U.S. 199, 235 (1947).

64 F. LEVÊQUE, Economie de la réglementation, coll. “repères” no 238, Ed. la découverte, 2ème éd. 2004, p. 4.

65 Commission européenne, Gouvernance européenne. Un livre blanc, 25 juillet 2001, COM (2001) 428 final.

66 Protocole no 30 du Traité d’Amsterdam de 1997 sur l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, article 9 ; V. aussi l’annexe IX du règlement du Parlement européen.

67 N. CLINCHAMPS, Parlement européen et droit parlementaire. Essai sur la naissance du droit parlementaire de l’Union européenne, LGDJ, Bibl. constitutionnelle et de science politique, t. 124, 2006, pp. 2 et 8.

68 J. B. AUBY, J. DUTHEIL DE LA ROCHERE (ss. Dir.), Droit administratif européen, Bruylant, 2008, 1122 p. ; J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Office des publ. officielles des communautés européennes - Bruylant, 1994, not. p. 14 ; V. aussi : S. CASSESE, “Le droit administratif européen présente-t’il des caractères originaux ?”, Mélanges F. Moderne, Dalloz, 2004, p. 1183.

69 D. DERO-BUGNY, “Le livre vert” de la “Commission européenne”, RTDE, vol. 41, 2005, no 1, p. 82.

70 Idem., p. 89.

71 Résolutions no 2000/2026 INI du 15 mai 2001, JOCE C-34, 7 février 2002, pp. 22 et 89 ; no 2001/2010 INI du 6 septembre 2001, JOCE C-72, 21 mars 2002, pp. 240 et 337 ; no 2001/2137 INI du 12 décembre 2001, JOCE, C-177, 25 juillet 2002, pp. 32 et 60 ; et no 2002/2019 du 26 septembre 2002, JOCE, C-273 E, 14 novembre 2003, p. 251.

72 B. du MARAIS, Droit public de la régulation économique, Paris, Presses de Sciences Po et Dalloz, coll. Amphi, 1ère éd. 2004, p. 481 ; G. TIMSIT, Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation”, RFAP no 78, 1996, p. 380 ; J. CHEVALLIER, “Vers un droit post-moderne : les transformations de la régulation juridique”, RDP 1998, p. 659 s.; T. TUOT, “La planète des sages”, in R. FAUROUX, B. SPITZ (ss. Dir.), Notre Etat, R. LAFFONT, 2002, p. 688.

73 EDCE 2001, no 52, Les autorités administratives indépendantes, p. 275 s.;

74 M. COLLET, Droit fiscal, PUF, Thémis, 2007, no 307 s., pp. 189 s., V. aussi : M. COLLET, “La régulation fiscale”, Dr. Fisc. 2008, no 12, étude no 220.

75 M. COLLET, Droit fiscal, op. cit., no 325, p. 299 ; no 332 s., p. 202 s., et no 346, p. 209.

76 B. PLESSIX, “Le rescrit en matière administrative”, RJEP (CJEG), oct. 2008, no 8, p. 3.

77 B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, op. cit., p. 507.

78 Il s’agit d’autorisations unilatérales débattues entre le CSA et les demandeurs : CE, Ass., 8 avr. 1998, Sté Serc Fun Radio, Rec. p. 138 ; CE, 25 nov. 1998, Cie luxembourgeoise de télévision, Rec. p. 443 ; V. aussi : M. COLLET, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, LGDG, Bibl. de droit public, T. 233, p. 76.

79 “Les pouvoirs réglementaires de l’Autorité”, in La lettre de l’Arcep, mars/avril 2007, p. 16.

80 B. DU MARAIS, Droit public de la régulation économique, op. cit., p. 491 ; “La corégulation en droit des communications électroniques”, in La lettre de l’Arcep, nov./déc. 2008, p. 23.

81 En vertu de l’article L. 1 du Code du travail : “Tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation ”, (loi no 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, JO, 1er févr. 2007, p. 1944).

82 La procédure de déclaration d’urgence ayant été remplacée par une “procédure accélérée”, au terme de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 : Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République, JO, 24 juil. 2008, p. 11890, art. 20 et 21, modifiant les art. 45 et 46 de la Constitution. V. aussi : J.-E. GICQUEL, “La nouvelle rédaction de l’article 45 de la Constitution”, in LPA, no spé., no 254, “Une nouvelle Constitution ?”, 19 décembre 2008, pp. 77-80, et les remarques d’O. DEBOUZY, in “Vers une réglementation du lobbying ?”, Les Echos, 10 juin 2008.

83 Les auteurs l’ont parfois aussi assimilé à la démocratie participative : M. REVEL, et al., (ss. Dir.), Le débat public : une expérience française de démocratie participative, La découverte, Recherches, 2007, 412 p. ; E. GARDERE, J. P. GARDERE, Démocratie participative et communication territoriale : Vers la micro-représentativité, L’harmattan, questions contemporaines, 2008, 254 p.

84 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, JO, 3 févr. 1995, p. 1840 ; 2002-1275 du 22 octobre 2002, relatif à l’organisation du débat public et à la commission nationale du débat public, JO, 23 oct., p. 17545.

85 Loi no 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, JO, 28 févr. 2002, p. 3821, qui rend obligatoire dans les communes de 80 000 habitants et plus, la tenue d’un conseil de quartier dont le périmètre, la dénomination, la composition et les modalités de fonctionnement sont fixées par le conseil municipal.

86 D. BOY, D. DONNET-KAMAL, P. ROQUEPLO, “Un exemple de démocratie participative : la conférence des citoyens sur les OGM”, RFSP 2000, p. 779 ; V. aussi : D. BOURG, D. BOY, Conférences de citoyens, mode d’emploi : Les enjeux de la démocratie participative, Charles Léopold Mayer, TechnoCité, 2005, 105 p.

87 Lancée par un discours du Président de la République du 19 février 2009, la consultation a été initiée localement d’avril à juillet, sous forme d’ateliers locaux. Ceux-ci ont été alimentés au fur et à mesure par des contributions déposées sur un site Internet. Une synthèse nationale fut organisée à Paris en Septembre et en Octobre et un Conseil interministériel, sous la présidence du Président de la République a été chargé d’arrêter les premières décisions d’un vaste plan de modernisation de l’outre-mer.

88 Consultation lancée par le discours du Président de la République à la Cité de l’Architecture et du Patrimoine, 29 avril 2009, organisée à travers sept rencontres et des contributions déposées sur un site Internet autour de cinq thèmes : développement économique ; gares et transports ; ville et campagne ; quartiers et logement et grand Paris de la culture.

89 Ordonnance no 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JO, 17 juin 2004, p. 10994.

90 Par exemple pour le cas de l’ordonnance no 2004-559, préc., le projet de texte a été diffusé de façon informelle aux principaux intéressés le 1er août 2003, avec un exposé des motifs mis à jour le 20 août. Pour un exemple du contenu des contributions, V. la contribution de l’Institut pour la Gestion Déléguée (IGD) in La lettre de l’IGD, juillet 2003, no 4, p. 1.

91 F. ROUVILLOIS, L’efficacité des normes, réflexions sur l’émergence d’un nouvel impératif juridique, coll. Etude, Fondation pour l’innovation politique, juin 2005, p. 32.

92 Rapport du Conseil d’Etat pour 2008, EDCE no 59, 2008, p. 147.

93 F. ROUVILLOIS, op. cit.

94 J. RIVERO, “A propos des métamorphoses de l’administration d’aujourd’hui : démocratie et administration” in Mélanges J. Savatier, 1964, p. 821, spé. p. 823 : “en dehors des procédures organisées, l’action des groupes de pression, voire le contact individuel, sont des réalités qui quelque impurs qu’en puissent être les mobiles, traduisent en définitive, la volonté de ne pas subir une règle sans avoir été entendu”, parlant encore, p. 832, de “ces voies nouvelles et encore rebelles à l’analyse juridique”.

95 Sur cette fonction : J. RIVERO, “Consensus et légitimité”, Pouvoirs, 1978, no 5, p. 57 s.

96 N. BOBBIO, “Sur le principe de légitimité”, Droits no 32, 2000, p. 147 ; B. KRIEGEL, “Le principe de légitimité”, in Mélanges Terré, PUF-Dalloz, 1999, p. 47.

97 Negociated Rulemaking Act (1990), Public Law no 101-648, 29 novembre 1990, 5 U.S.C. 561 à 570. L’expérimentation fut pérennisée en 1996 avec l’Administrative Dispute Resolution Act (1996), Public Law no 104-320.

98 5 U.S.C. 563 (a).

99 1 C.F.R. 305. 82-4 (1990).

100 C’est ainsi le cas des projets de révision constitutionnelle, de loi de finances et de financement de la sécurité sociale, de programmation prévues à l’article 34 de la Constitution, ou encore les projets de loi prorogeant un état de crise.

101 Sous réserve des conditions posées par les considérants 12 à 18 de la décision du Conseil constitutionnel no 2009-579 DC du 9 avril 2009, Loi organique relative à l’application des art. 34-1, 39 et 44 de la Constitution, JO, 16 avril 2009, p. 6530.

102 Loi organique no 2009-403 du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, préc., art 8.

103 A. HAQUET, “Les études d’impact des projets de loi : espérances, scepticisme et compromis”, AJDA 2009, p. 1986, spé. p. 1989.

104 L’utilisation du terme “droit européen” semble inclure, au-delà du droit de l’Union européenne, le droit émis par le Conseil de l’Europe et de la Cour européenne des droits de l’Homme dans le cadre de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, voire le droit émis par d’autres organisation européennes…

105 Circulaire du Premier ministre du 15 avril 2009 relative à la mise en œuvre de la révision constitutionnelle (procédure législative), JO, 16 avril, p. 6546.

106 S. BRACONNIER, “La technique de l’étude d’impact et le renouveau de l’action publique”, RDP 1998, no 3, spé. p. 828, A HACQUET, préc., p. 1992.

107 Id.

108 G. DUMONT, La citoyenneté administrative, préc., p. 217.

109 F. ROBBE (ss. Dir.), La démocratie participative, Colloque organisé par le Centre de droit constitutionnel de l’Université Jean Moulin Lyon III, 21 octobre 2005, L’Harmattan, 2007, pp. 11 à 32.

110 J. CHEVALLIER, “La gouvernance et le droit”, Mélanges P. Amselek, Bruylant, 2005, p. 190.

111 J. RIVERO, “Syndicalisme et pouvoir démocratique”, op. cit.

112 A.M. LE POURHIET, “Judiciarisation et discrimination”, in F. ROUVILLOIS (ss. Dir.), La société au risque de la judiciarisation, op. cit., p. 67 ; H. MOUTOUH, “Contribution à l’étude juridique du droit des groupes”, RDP 2007, p. 479.

113 F. ROUVILLOIS (ss. Dir.), La société au risque de la judiciarisation, colloque organisé le 31 janvier 2006 par la Fondation pour l’innovation politique, Litec, colloques et débats, 2008, 149 p. ; G. HOUILLON, “La société au risque de la judiciarisation. A propos d’un équilibre à retrouver”, Procédures-revue mensuelle Jurisclasseur, juin 2008, no 19, p. 2-3.

114 Banque Mondiale, Rapport Doing Business 2004. Understanding Regulations, World Bank-International Finance Corporation, Oxford University Press, 2004. Sur l’évolution de la méthode d’appréciation des législations, V. Doing Business 2009, Banque Mondiale-Société financière internationale, 2008, pp. v à ix, ou encore p. 7.

Auteur

Maître de conférences à l’Université de Poitiers, IDP

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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