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La pédagogie au service du droit

 | 
Philippe Raimbault
, 
Maryvonne Hecquard-Théron

La pédagogie comme instrument d'information et de justification

Les obiter dicta dans la jurisprudence du Conseil d’État

Maryse Deguergue

Texte intégral

1Un sujet d’une aussi grande ampleur mérite quelques précautions méthodologiques préalables : il ne s’agira pas ici de conduire une étude exhaustive de toute la jurisprudence administrative, mais de tirer les enseignements de quelques exemples tirés de la jurisprudence récente, et qui auront été jugés suffisamment topiques pour justifier qu’on s’y attarde et pour convaincre le lecteur qu’il y a là un champ de recherches assez considérable. Incontestablement, il faudrait plusieurs années d’un travail de bénédictin pour traiter le sujet dans son ensemble et prétendre systématiser une question reléguée au second plan en droit administratif français.

  • 1 Dictionnaire de la Justice, sous la direction de Loïc CADIET, PUF, 2004.
  • 2 Vocabulaire juridique, sous la direction de Gérard CORNU, Travaux de l’Association Henri CAPITANT, (...)

2Les difficultés méthodologiques sont à la hauteur des précautions prises, car les repères doctrinaux sont inexistants, du moins en droit administratif français : l’obiter dictum est le grand absent des recueils de jurisprudence administrative – pas la moindre allusion dans les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative ou dans les Grands Arrêts du Contentieux Administratif – et, plus curieusement, il retient peu l’attention des auteurs de Dictionnaires juridiques – rien dans le Dictionnaire de la Justice1 – quelques mots dans le Vocabulaire Juridique de l’Association Capitant qui le définit brièvement comme “un soit-dit en passant”, “qui sert à désigner dans un jugement une opinion que le juge livre chemin faisant, à titre indicatif”2. Il s’agirait donc d’un excursis non nécessaire à la motivation de la décision juridictionnelle, mais qui figure pourtant dans cette motivation et qui sert le raisonnement du juge. Qu’il soit inséré dans la motivation explique la difficulté à l’identifier formellement : soit il est lapidaire, coincé entre deux virgules ou deux tirets, soit il est prolixe, quoique superflu pour la résolution du litige, et se situe bien alors autour de ce qui est décidé, sans que la frontière entre la décision et la non décision puisse être exactement tracée.

  • 3 Les méthodes du juge administratif, LGDJ, BDP t. 108, 1972, p. 83.
  • 4 Ibidem.
  • 5 Lexique des termes juridiques, sous la direction de Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Dalloz, 15ème(...)

3Pendant longtemps, l’obiter dictum n’a pas fait partie des méthodes du juge administratif. Il n’est donc pas étudié dans les thèses d’Yves Gaudemet et de Stéphane Rials, écrites encore sous le règne de l’imperatoria brevitas du juge administratif suprême. Toutefois, Yves Gaudemet explique que, dans les jugements anglais, on oppose la ratio decidendi aux obiter dicta3. Le juge administratif français, quant à lui, limiterait sa motivation à la ratio decidendi : “il refuse systématiquement, écrit-il, de prendre prétexte d’une décision particulière pour se livrer au commentaire écrit de l’ensemble d’une question juridique”. “Chaque terme n’a sa place que s’il apporte quelque chose de nouveau à la solution de l’affaire”4. C’est ainsi, en creux par rapport au droit anglais, que l’obiter dictum est vu comme “une expression de la procédure anglaise, dont la doctrine sur le continent fait parfois usage” et défini comme “un argument qui n’entre pas dans la ratio decidendi”5.

  • 6 Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat, LJCE, Sirey, 1952, p. 177.

4Dans les motivations foisonnantes des arrêts contemporains du Conseil d’Etat, il est presque naturel de trouver des excroissances, non nécessaires à la résolution du litige, qui ne sont pas dotées de l’autorité de la chose jugée, mais qui sont un signe, un avertissement sans frais pour l’avenir en direction de la communauté des juristes. On est loin, semble-t-il, de l’idée dominante dans les années 1950, sur la foi du Président Latournerie, selon laquelle le juge administratif ne veut pas se lier les mains pour l’avenir6. Si, aujourd’hui encore, il ne se lie pas à proprement parler, car le revirement de jurisprudence est toujours possible et a fortiori il est facile de revenir sur ce qui n’est pas jugé, le juge administratif anticipe les questions qui peuvent lui être posées par la suite. Aussi trouve-t-on des obiter dicta autant dans les arrêts que dans les avis contentieux, où le juge rend une consultation juridique parfois en débordant du cadre de la question posée.

5La relative fréquence des obiter dicta aujourd’hui révèle la complexité du droit que le juge s’efforce de retracer dans toute sa subtilité en introduisant des incises, des parenthèses, et en faisant connaître son “sentiment” par avance et à toutes fins utiles sur une question qu’il n’est pas appelé à trancher dans le cadre du litige dont il est saisi présentement, mais qui pourrait bien se poser dans l’avenir. L’obiter dictum a ainsi une fonction d’anticipation des difficultés contentieuses et paraît être une tentative de leur résolution par étapes. La relative fréquence des obiter dicta accompagne aussi le changement de style des arrêts du Conseil d’Etat, qui est sans doute influencé, qu’il le veuille ou non, par la prolixité des juges européens et communautaires, même s’il ne va pas jusqu’à citer les précédents comme ils le font.

6Bref, l’obiter dictum est aussi révélateur de l’évolution de l’office du juge : il ne résout plus seulement un litige, il interprète des textes confus, imbriqués, qu’il doit combiner et il participe ainsi de la fonction du législateur. Si bien que son pouvoir juridictionnel et son pouvoir jurisprudentiel se trouvent constamment mêlés dans un même arrêt.

7S’agissant précisément de cette distinction entre pouvoir juridictionnel et pouvoir jurisprudentiel, l’obiter dictum tend à montrer qu’elle n’est plus facile à faire aujourd’hui, si tant est qu’elle ait jamais eu de consistance réelle. Par ce procédé en effet, le juge peut manifester son pouvoir jurisprudentiel dans une espèce où, a priori, il doit se limiter à interpréter et appliquer des textes qui ne laissent pas de place à son pouvoir normatif. Paradoxalement donc, l’obiter dictum peut s’analyser comme une réserve du pouvoir normatif du juge dans une espèce où il n’a pas lieu de s’exercer, et alors même qu’il n’est pas revêtu de l’autorité de la chose jugée. C’est peut-être une façon plus discrète de toujours générer du droit, sans nécessairement poser des normes.

  • 7 La formule est : “indépendamment des règles propres à la matière répressive” in CE, S., 13 décembre (...)
  • 8 La locution est : “au demeurant l’absence d’intérêt pour agir d’une commune qui se borne à faire va (...)

8Quoi qu’il en soit, avant de pouvoir examiner la signification et la portée des obiter dicta, il convient d’insister sur la difficulté à les identifier et à les délimiter par rapport à l’exercice du pouvoir normatif ou à l’exercice du pouvoir d’injonction du juge administratif. Identification d’autant plus délicate qu’il n’y a pas de formule standard pour les obiter dicta. A preuve, dans deux arrêts rendus le même jour, l’un est lapidaire entre deux virgules7, et ne souffre pas la contradiction, l’autre est introduit par une locution adverbiale et comporte une sorte de réserve d’interprétation8.

I – UNE IDENTIFICATION ET UNE DÉLIMITATION DÉLICATES

9L’identification et la délimitation des obiter dicta sont délicates, car le Conseil d’Etat ne se limite pas à la résolution du litige qui lui est soumis. Il est symboliquement l’intermédiaire, l’intercesseur entre la loi et l’Administration qui doit l’appliquer. Pour ce faire, il doit interpréter la volonté du législateur et, éventuellement, combler les lacunes de la loi (réelles ou supposées) en exerçant son pouvoir normatif. Or, le dynamisme de ce pouvoir normatif le conduit à poser des règles au-delà de ce qui est nécessaire au raisonnement suivi pour résoudre les questions qui lui sont soumises (A). Par ailleurs, pour assurer l’exécution de la chose jugée, il doit nécessairement dépasser la solution retenue pour parfois donner un mode d’emploi à l’Administration. Or, le degré de précision des recommandations peut dépasser aussi le strict nécessaire (B).

A – Obiter dicta et pouvoir normatif du juge administratif

10La distinction entre les deux est malaisée car, comme l’obiter dictum, l’exercice du pouvoir normatif et le revirement de jurisprudence, qui en est l’expression la plus achevée, ne sont jamais imposés au juge de l’extérieur. Ils n’obéissent à aucune nécessité impérative : le Conseil d’Etat pourrait se retrancher derrière les vieux principes, derrière des règles éprouvées pour trancher les litiges qui lui sont soumis. Obiter dictum et pouvoir normatif sont donc identiquement des actes de volonté conscients, mais qui n’ont pas la même portée relativement à l’autorité de la chose jugée. A la limite, et par rapport aux règles existantes, tout revirement de jurisprudence ou édiction de nouvelles règles (de procédure notamment) peuvent donner au juge l’occasion de faire des obiter dicta.

11Quoi qu’il en soit, dans le cadre de l’exercice de son pouvoir normatif, le juge n’est pas lié par ses propres constructions juridiques et les règles qu’il a posées antérieurement. C’est toute la différence entre notre système de droit continental et le système anglo-saxon du précédent. Dans cette perspective, l’obiter dictum emprunte au revirement de jurisprudence ses caractères volontaire et provisoire. Il peut ainsi être considéré comme une excroissance du pouvoir normatif, non nécessaire immédiatement à l’évolution des règles.

12Deux exemples peuvent illustrer ces propos :

  • 9 AJDA 2007, p. 1577, chr. F. LENICA et J. BOUCHER.

13L’arrêt d’Assemblée du 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation9, pose une règle nouvelle et abolit deux règles anciennes :

  1. Il ouvre un nouveau recours de plein contentieux au concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif pour contester la validité de ce contrat.

  2. Il ferme un recours traditionnel, le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat, à ce même concurrent

  3. Il écarte la règle de procédure suivant laquelle, en matière de travaux publics, il n’y a pas de délai pour agir. Si le contrat administratif porte sur des travaux publics, le concurrent évincé doit quand même l’attaquer dans le délai de deux mois à compter de sa publicité.

  • 10 Voir sur ce point la tribune de Paul CASSIA à l’AJDA 2007, p. 1964.
  • 11 CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, AJDA 1996, p. 807 et 732, chr. D. CHAUVAUX et T.-X. GIRARDOT, (...)

14Apparemment il n’y a pas d’obiter dictum dans ces nouvelles règles, sauf que le Conseil d’Etat était saisi dans le cadre de l’article L. 521-1 CJA relatif au référé-suspension, applicable aux actes unilatéraux et aux contrats, qui ne l’autorise qu’à prendre des mesures avant dire droit et provisoires avant le règlement du fond du litige10. Dans ce cadre procédural contraignant, il aurait pu très bien prononcer la suspension de l’exécution des mesures attaquées, en décelant un doute sérieux sur la légalité d’un acte détachable du contrat (décision de signer le marché par exemple). Autrement dit, le Conseil d’Etat aurait pu parvenir au résultat demandé par le requérant, sans poser pour autant de nouvelles règles de fond. Il est hautement probable que, ce faisant, l’ensemble de la décision viole la règle de l’ultra petita, tout au moins celle de l’économie de moyens. Est-elle pour autant un énorme obiter dictum ? C’est une question difficile à trancher, car du point de vue du requérant, c’en est certainement un, mais du point de vue des autres justiciables et des juristes, il peut être analysé simplement comme le prolongement d’un long processus jurisprudentiel qui a commencé avec l’arrêt Cayzeele11 et ce prolongement n’est pas dit en passant.

  • 12 AJDA 2007, p. 793, chr. F. LENICA et J. BOUCHER ; Rec. Lebon, p. 94, concl. C. VÉROT. Sur cet arrêt (...)

15L’arrêt de la Section du contentieux du 22 février 2007, APREI12, est encore plus significatif de la difficulté à distinguer pouvoir normatif et obiter dictum.

16On sait que cet arrêt pose très pédagogiquement les critères de l’existence d’un service public en présence d’un organisme privé chargé d’une mission d’intérêt général. Ces critères sont au nombre de trois : le premier est la volonté du législateur, les deux autres sont jurisprudentiels, à savoir la jouissance de prérogatives de puissance publique, ou, en leur absence, un faisceau d’indices qui peut faire apparaitre que l’Administration a entendu confier à l’organisme en cause une telle mission de service public (indices de la création de l’organisme, du fonctionnement, du contrôle sur les objectifs). Or, cette clarification des critères jurisprudentiels a été parfaitement inutile en l’espèce, puisque le Conseil d’Etat s’est référé exclusivement à la volonté du législateur, qui avait entendu exclure que les organismes privés en cause aient une mission de service public.

  • 13 CE, 28 juin 1963, Narcy, RDP 1963, p. 1186, note M. WALINE.

17On est donc bien en présence d’un obiter dictum important, pédagogique et didactique, qui n’est pas formellement un excursis, puisqu’il est contenu dans un considérant de principe servant de base à un raisonnement sur la qualification de service public d’une mission d’intérêt général, raisonnement au demeurant parfaitement superfétatoire pour résoudre le cas d’espèce, dès lors que la solution découlait de l’application de la loi. L’obiter dictum sert, en l’occurrence, de méthode d’interprétation de sa propre jurisprudence par le Conseil d’Etat, qui avait déjà posé de tels critères d’identification du service public dans un arrêt précédent, certes relativement ancien et nettement moins bien rédigé que l’arrêt APREI13.

  • 14 AJDA 2007, p. 2260, note J.-D. DREYFUS.

18Or, cet obiter dictum a fait jurisprudence puisque six mois après, l’arrêt du 5 octobre 2007, Société UGC Ciné Cité14, le reprend intégralement mot pour mot dans une procédure de référé-précontractuel et en fait une application effective à l’espèce, pour juger qu’un cinéma géré par une personne privée ne constitue pas en l’espèce un service public, faute d’obligation imposée par la commune à l’organisme privé gestionnaire. C’est ainsi qu’un obiter dictum se fond dans un considérant de principe, exprimant le pouvoir normatif du Conseil d’Etat par le procédé de la répétition et révélant une méthode juridictionnelle d’identification du service public. Paradoxalement donc, l’obiter dictum, défini comme un aparté non nécessaire à la résolution d’un litige, peut servir à confirmer et à préciser des règles jurisprudentielles qui n’avaient été systématisées jusqu’alors que par les auteurs. La fonction de systématisation de ces règles, remplie par le procédé de l’obiter dictum, montre qu’il n’est pas superflu, même s’il est superfétatoire pour la résolution du cas d’espèce.

19On trouve aussi des obiter dicta qui révèlent le pouvoir normatif du juge dans un domaine plus précis, celui de l’exécution de la chose jugée.

B – Obiter dicta et mode d’emploi de l’exécution de la chose jugée

  • 15 CEDH, 19 mars 1997, Hornsby contre Grèce, Rec. 1997, I, 495.
  • 16 GAJA no 42.

20L’office du juge n’est plus seulement de trancher le litige qui lui est soumis. Il est aussi d’assurer l’exécution de la chose jugée quand l’Administration se montre récalcitrante15. On sait que l’exécution de la chose jugée a été le domaine de prédilection du pouvoir d’injonction du juge administratif, avant même que celui-ci lui soit reconnu expressément par la loi du 8 février 1995. En effet, l’arrêt du Conseil d’Etat du 26 décembre 1925, Rodière16, est sans doute le premier exemple où l’obiter dictum le dispute au mode d’emploi pour l’exécution de la chose jugée.

21Le commentaire des auteurs des Grands Arrêts relève bien que “contrairement à sa méthode habituelle”, le Conseil d’Etat fixe, dans des motifs de principe “qui débordent largement l’espèce”, les pouvoirs et les devoirs de l’Administration et élabore “une véritable théorie de la reconstitution de carrière” (p. 263). En effet, après avoir décidé que l’Administration doit réviser la situation des fonctionnaires, en distinguant l’avancement à l’ancienneté de l’avancement au choix, à la suite de l’annulation d’un tableau d’avancement, le Conseil d’Etat ajoute une directive d’ordre général qui n’était pas utile à la résolution du cas d’espèce. “Il appartient à l’administration de procéder à un examen d’ensemble de la situation du personnel touché, directement ou indirectement par l’arrêt du Conseil d’Etat…”

22Cet obiter dictum apparente l’arrêt Rodière à un arrêt de règlement qui pose une obligation à la charge de l’Administration : la reconstitution de la carrière de toutes les personnes touchées par l’annulation d’un acte administratif et pas seulement de celle du requérant.

23L’obiter dictum peut donc se rencontrer plus souvent depuis que le juge administratif est sollicité pour user de son pouvoir d’injonction. Le juge est alors incité à aller au-delà de la demande pour construire les conditions d’exercice d’un droit ou d’un pouvoir, insuffisamment précisées par le législateur. Deux exemples sont particulièrement probants :

  • 17 AJDA 2003, p. 729, chr. F. DONNAT et D. CASAS.

24L’arrêt de la Section du contentieux du 26 février 2003, Epoux Bour17, est emblématique de cette tendance. Par ailleurs, cet arrêt, rendu à propos de l’exercice par les communes de leur droit de préemption, illustre bien la difficulté d’identification des obiter dicta.

  • en effet, les chroniqueurs de l’AJDA ont relevé que l’arrêt juge, de façon superfétatoire, que le propriétaire initial d’un bien préempté doit être présent dans le litige qui remet en cause l’exercice de son droit de préemption par une commune. Par conséquent, même non présent ou représenté en appel, le propriétaire initial peut se pourvoir en cassation. L’existence d’un obiter dictum est donc reconnue par les membres de la Haute Assemblée, sans toutefois que cette expression soit entérinée.

  • Cependant, les mêmes commentateurs semblent considérer que plusieurs autres éléments de la décision, bien que totalement inutiles à la résolution du litige, ne sont que l’expression normale du pouvoir normatif du juge, qui a comblé, dans le domaine du droit de préemption, les lacunes des textes. Pourtant, la demande des requérants n’a pas pu être satisfaite, la conséquence normale de l’exécution de l’annulation de la préemption – à savoir la restitution du bien à son propriétaire initial - se révélant impossible. En effet, alors que la délibération d’un conseil municipal décidant de mettre en œuvre le droit de préemption est annulée par le juge, celui-ci constate que le bien préempté a été revendu et que la remise en cause de la revente du bien se rattache à un litige distinct, qui ne peut pas être comprise dans l’exécution de la décision d’annulation de la préemption.

25Cette situation n’a pas empêché le Conseil d’Etat de faire deux obiter dicta : l’un qui préfigure un futur revirement de jurisprudence (intervenu dans l’arrêt Association AC !), l’autre qui vise à moraliser la rétrocession du bien illégalement préempté.

26En premier lieu, le Conseil d’Etat constate que l’annulation du droit de préemption implique nécessairement que le titulaire du droit de préemption prenne toute mesure pour mettre fin aux effets de la préemption, “sauf atteinte excessive à l’intérêt général apprécié au regard de l’ensemble des intérêts en présence”, précision non nécessaire en l’espèce, puisque le bien avait été revendu, ce qui rendait impossible toute rétrocession au propriétaire initial. Cet obiter dictum a donc eu pour fonction de laisser entendre, quelques années avant l’intervention de l’arrêt Association AC, que l’annulation d’un acte administratif peut ne pas être suivie des mesures qu’implique la disparition rétroactive de l’acte, si l’intérêt général est trop gravement atteint. Aussi voit-on que l’obiter dictum peut préparer les esprits à de futurs revirements de jurisprudence.

27En second lieu, le Conseil d’Etat précise, alors que c’était impossible en l’espèce, que la commune doit proposer à l’acquéreur évincé, puis, le cas échéant, au propriétaire initial, d’acquérir le bien “à un prix visant à rétablir autant que possible et sans enrichissement sans cause de l’une quelconque des parties les conditions de la transaction à laquelle l’exercice du droit de préemption a fait obstacle”. Ceci après avoir précisé qu’il appartient au titulaire du droit de préemption, avant tout autre mesure, de s’abstenir de revendre le bien illégalement préempté à un tiers, précaution, là encore inutile, puisque, en l’espèce, le bien avait été revendu (domaine de Clairefontaine-en-Yvelines revendu, comme par hasard, à la Fédération française de football).

  • 18 AJDA 2006, p. 137, chr. C. LANDAIS et F. LENICA.

28Le deuxième exemple où le juge se sert du procédé de l’obiter dictum pour poser les conditions d’application d’un pouvoir concerne le contrôle de l’Etat sur les collectivités territoriales. L’arrêt de la Section du contentieux du 18 novembre 2005, Société fermière de Campoloro18, concerne les pouvoirs de tutelle dont dispose le préfet à l’égard d’une collectivité territoriale condamnée à payer une somme d’argent, alors que ses ressources sont insuffisantes.

29Pour assurer l’exécution de la chose jugée, la loi du 16 juillet 1980 dispose qu’après mise en demeure de créer les ressources nécessaires restée infructueuse, le préfet “y pourvoit et procède, s’il y a lieu, au mandatement d’office”. Dans l’affaire Campoloro, le Conseil d’Etat a tout à fait légitimement interprété le verbe “y pourvoit”, en considérant que le préfet a un pouvoir de substitution pour dégager les ressources nécessaires, ce qui l’autorise à vendre des biens appartenant à la collectivité territoriale, du moment qu’ils ne sont pas indispensables au bon fonctionnement des services publics dont elle a la charge. L’interprétation ainsi donnée de la loi suffisait à régler le litige : en l’espèce, le refus du préfet d’aliéner un bien de la commune concernée a été jugé susceptible de recours pour excès de pouvoir, entaché d’incompétence (négative) et annulé.

30Mais le Conseil d’Etat, avant de régler l’affaire au fond, ne s’en est pas tenu à cette interprétation constructive de la loi du 16 juillet 1980. Il a posé en obiter dictum, dans la continuité du raisonnement relatif au pouvoir de substitution du Préfet, ce qu’il faut bien appeler un transfert de charges de la collectivité territoriale à l’Etat, en prévoyant la responsabilité sans faute de celui-ci, si le Préfet s’abstient légalement de vendre un bien de la collectivité territoriale.

31Le raisonnement est classique, mais il était absolument inutile pour régler le litige. Ce raisonnement, obiter dictum dans son ensemble, est le suivant :

  • si le préfet s’abstient, refusant ainsi d’exercer l’une de ses compétences, la responsabilité de l’Etat peut être engagée sur le fondement de la faute lourde dans l’exercice des pouvoirs de tutelle à l’égard du créancier.

  • si l’abstention du préfet est légale, eu égard à la situation de la collectivité territoriale ou en raison d’impératifs d’intérêt général, la responsabilité de l’Etat peut être engagée envers le créancier, si tout du moins celui-ci prouve avoir subi un préjudice anormal et spécial.

  • 19 CE, 30 novembre 1923, D. 1923, 3, 59, concl. Rivet.

32Autrement dit, le Conseil d’Etat consacre une nouvelle hypothèse d’application de la jurisprudence Couitéas19, sans toutefois rappeler qu’il s’agit d’une responsabilité sans faute fondée sur la rupture d’égalité devant les charges publiques. Alors même qu’en l’espèce la requérante ne demandait aucune indemnisation et avait limité sa requête à une demande d’annulation, le Conseil d’Etat a anticipé la résolution de la question de la responsabilité, soit sur le fondement de l’illégalité fautive, soit sur le fondement d’un acte légal pris dans l’intérêt général.

33L’anticipation paraît être en effet l’une des significations les plus évidentes de l’obiter dictum.

II – UNE SIGNIFICATION ET UNE PORTÉE PARADOXALES

34La signification de l’obiter dictum parait double : d’une part, anticiper des questions qui se poseront dans l’avenir avec certitude – et le juge est le mieux placé pour les connaître -, d’autre part, faire œuvre pédagogique, voire doctrinale, pour clarifier des définitions ou des distinctions. Ces deux significations ont une portée doublement paradoxale, car du coup le Conseil d’Etat est conduit à statuer ultra petita et surtout il revêt la toge du professeur et sort, à notre sens, de l’office du juge.

A – Anticiper des questions pour l’avenir

35Les obiter dicta qui ont cette vocation d’anticipation paraissent assez fréquents, d’autant plus qu’ils sont lapidaires et enserrés entre deux virgules. Ils révèlent que le juge a à l’esprit une autre affaire pendante devant lui, ou encore qu’il prévoit qu’une question juridictionnelle nouvelle se posera dans le prolongement de celle qu’il doit présentement trancher. Quatre exemples significatifs tirés de la jurisprudence de ces dernières années peuvent illustrer ces propos :

  • 20 AJDA 2007, p. 2218, note T. GRÜNDLER.

36Le premier exemple concerne la réforme du contentieux administratif, dont on sait qu’elle est suggérée, préparée et rédigée par le Conseil d’Etat lui-même. Dans l’arrêt du 11 juillet 2007, Union Syndicale des magistrats administratifs (USMA)20, était attaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir un décret du 23 décembre 2006 réformant le contentieux administratif.

37Si sont mis à part les aspects techniques du contentieux des étrangers qui étaient critiqués par l’USMA, était posée une question de principe valable pour tous les décrets modifiant le Code de Justice Administrative. On sait que le Conseil d’Etat les prépare lui-même et les propose au Premier ministre avant de les contrôler…

38L’USMA avançait donc l’argument du dédoublement fonctionnel du Conseil d’Etat en se fondant sur la violation de l’article 6 § 1 CEDH, en tant que ce dédoublement fonctionnel ne ferait pas du Conseil d’Etat un tribunal indépendant et impartial pour apprécier la légalité d’un décret qu’il a eu à connaître dans ses fonctions consultatives.

39Le Conseil d’Etat a estimé, comme il l’a toujours fait, que ce double visage ne lui interdisait pas de se prononcer sur la légalité d’un tel décret, d’autant plus qu’aucun des membres de la commission permanente consultée pour avis sur le projet de décret n’avait ensuite siégé dans la formation de jugement.

  • 21 Sur cette question, voir Hafida BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, LGDJ, BDP t. 231, 2 (...)

40Mais il commence par dire, dans un considérant de principe, que “les stipulations (de l’article 6§1) ne font pas obstacle à ce que le Conseil d’Etat, qui n’est pas l’auteur du décret attaqué, procède”… en substance de cette façon. L’incise “qui n’est pas l’auteur du décret attaqué” ne manque pas de sel, lorsque, par ailleurs, on sait très bien que le Conseil d’Etat sanctionne pour incompétence un décret en Conseil d’Etat pour lequel le gouvernement n’a pas respecté le passage par les formations consultatives du Conseil d’Etat21. Le motif d’annulation tiré de l’“incompétence”, habituellement utilisé dans ce cas de figure, signifie bien que le Conseil d’Etat se considère comme coauteur avec le gouvernement de ces décrets. Par cet obiter dictum, aurait-il voulu signifier que désormais il ne se considère plus comme coauteur et que le motif d’annulation à retenir dans cette hypothèse doit être le vice de procédure ?

41Le deuxième exemple concerne les voies de recours possibles contre certains avis rendus par des commissions, dont la nature consultative ou juridictionnelle peut faire débat.

  • 22 AJDA 2007, p. 2328, concl. J.-P. THIELLAY.

42L’avis contentieux, rendu par le Conseil d’Etat le 10 octobre 2007, Sachot22, a considéré que les avis des Commissions Régionales de Conciliation et d’Indemnisation (CRCI) en matière médicale n’étaient pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir, parce que les CRCI sont des commissions administratives qui prennent des mesures préparatoires. De plus, leurs avis ne font pas grief, car la victime peut toujours saisir le juge compétent d’une action en indemnisation de son préjudice et n’est pas obligée de saisir la CRCI. De nouveau, au tout début du considérant explicitant la nature et les missions de ces commissions, le Conseil d’Etat ajoute un obiter dictum très laconique, enserré entre deux virgules : “Il ressort de l’ensemble de ces dispositions que les CRCI, dont la saisine est dépourvue de caractère obligatoire” (cette notation sert bien le raisonnement qui aboutit à dénier la possibilité d’exercer un recours direct à l’encontre des avis des CRCI), “et dont les avis ne lient pas l’ONIAM”, précision qui est un obiter dictum inutile pour la réponse à la question posée.

43Par cet obiter dictum, signifiant que les avis des CRCI sont purement consultatifs et ne lient pas l’Office chargé de mettre en œuvre la solidarité nationale vis-à-vis des victimes d’un accident médical en application de la loi du 4 mars 2002, le Conseil d’Etat anticipe sur d’éventuels recours de victimes qui auraient pu tenter de tirer profit d’une contradiction entre un avis favorable de la CRCI et la décision de l’ONIAM refusant de le suivre. Ces recours n’étaient pas impossibles, étant donné que, dans la réalité du traitement des dossiers d’indemnisation des accidents médicaux, l’ONIAM avait décidé de ne pas se sentir lié par les avis émis par les CRCI, particulièrement par ceux qui sont favorables à l’indemnisation sans faute des préjudices consécutifs à un acte médical sur le fondement de la solidarité nationale.

  • 23 AJDA 2008, p. 2166, chr. E. GEFFRAY et S-J. LIÉBER.

44Le troisième exemple concerne la portée de la Charte de l’environnement. Le désormais célèbre arrêt d’Assemblée du 3 octobre 2008, Commune d’Annecy23, a fait l’objet d’un communiqué de presse du Conseil d’Etat le présentant comme ayant “consacré solennellement la valeur juridique de la Charte de l’environnement”.

45Or, plus précisément, il affirme que les dispositions de l’article 7 de la Charte – relatif au droit à l’information et à la participation en matière environnementale - ont valeur constitutionnelle, en précisant dans un obiter dictum “comme l’ensemble des droit et devoirs définis dans la Charte de l’environnement”.

46Cette incise est bien un obiter dictum pour deux raisons :

    • 24 AJDA 2008, p. 1614, note O. DORD.

    l’article 7, seul concerné dans l’affaire, avait évidemment valeur constitutionnelle, car d’une part il a été consacré par une loi constitutionnelle et d’autre part le Conseil Constitutionnel avait déjà admis cette valeur dans une décision du 19 juin 200824 relative à la loi sur les organismes génétiquement modifiés.

  • ni les droits ni les obligations contenus dans la Charte de l’environnement n’étaient directement et dans leur substance affectés par la demande. Etait exclusivement en cause la répartition des compétences entre la loi et le règlement pour prévoir les modalités d’information et de participation du public sur l’aménagement des abords des grands lacs de montagne.

47La portée de cet obiter dictim est remarquable : ce n’est pas la Charte de l’environnement dans son ensemble qui se voit reconnaitre une valeur constitutionnelle, mais seulement l’ensemble des droits et des devoirs définis dans cette Charte. Si bien que reste entière la question de la valeur du préambule de la Charte qui, a contrario, parce qu’il ne comporte aucun droit ni devoir, n’a pas de valeur constitutionnelle, eu égard à la formulation de l’obiter dictum.

48Bref, cet obiter dictum revêt une double portée : en creux, il signifie que le Préambule de la Charte n’a qu’une portée déclarative et non normative. En outre, il confirme pour l’avenir que les droits consacrés dans le corps de la Charte peuvent être revendiqués devant un juge, et que les devoirs peuvent être opposés à l’Etat et aux particuliers, mais que des concepts flous comme le développement durable, contenus dans le Préambule, ne peuvent pas prospérer devant le juge administratif. Saine précaution pour l’avenir….

  • 25 AJDA 2009, p. 589, chr. S-J. LIEBER et D. BOTTEGHI ; RFDA 2009, p. 525, note B. DELAUNAY.

49Le quatrième exemple concerne les rapports entre la responsabilité de la puissance publique et l’histoire. L’avis contentieux rendu par le Conseil d’Etat le 16 février 2009, Hoffmann Glemane25, a constaté que, “pour compenser les préjudices matériels et moraux subis par les victimes de la déportation et par leurs ayants droit, l’Etat a pris une série de mesures telles que des pensions, des indemnités, des aides ou des mesures de réparation”.

50Après avoir donné plusieurs illustrations de ces mesures, le Conseil d’Etat a considéré que “prises dans leur ensemble et bien qu’elles aient procédé d’une démarche très graduelle et reposé sur des bases largement forfaitaires”, ces mesures étaient comparables à celles adoptées par les autres Etats européens et devaient être regardées comme ayant permis l’indemnisation des préjudices de toute nature causés par les actions de l’Etat qui ont concouru à la déportation.

51Toutefois le Conseil d’Etat ajoute après l’appréciation “comme ayant permis”, entre deux virgules, “autant qu’il a été possible”, l’indemnisation des préjudices. Cet obiter dictum, atténuant la portée de la constatation de l’indemnisation, semble signifier que toutes les mesures juridiques possibles ont été mises en œuvre pour tenter de parvenir à cette indemnisation, mais que trois nuances au moins doivent être présentes à l’esprit :

  • d’une part, le droit est impuissant à effacer le passé.

  • d’autre part, la réparation par équivalent ne peut pas aboutir à l’indemnisation de préjudices inchiffrables.

  • enfin, il y a des préjudices irréparables, tels que les crimes contre l’humanité, que toutes les sanctions juridiques ne parviennent pas à réparer complètement et/ou équitablement. Le crime contre l’humanité ayant été par ailleurs puni par un autre crime légal, la peine de mort.

  • 26 CAA Bordeaux, 27 mars 2007, AJDA 2007, p. 1309, note J-C. JOBART ; CE, 21 décembre 2007, Lipietz, A (...)

52Cet obiter dictum “autant qu’il a été possible” anticipe aussi le jugement à venir sur une affaire voisine, l’affaire Lipietz, dont les juges administratifs ont considéré qu’elle relevait de la compétence de la juridiction judiciaire en tant que la responsabilité de la SNCF, transporteur des personnes déportées, est seule mise en cause26. Mais il n’est pas exclu que cette affaire revienne devant les juridictions administratives, s’il est démontré que l’Etat a donné des ordres aux dirigeants de la SNCF, dont le statut était celui d’une société d’économie mixte à l’époque de l’Occupation.

  • 27 Voir sur ce point la thèse précitée de Hafida BELRHALI, p. 222 à 240.

53Ces quelques exemples, qui ne prétendent évidemment pas à l’exhaustivité, montrent quand même que les obiter dicta ne sont pas tout à fait des “soit dit en passant”. Les rédacteurs de l’arrêt comprenant un obiter dictum n’envoient pas un message d’humeur, mais au contraire un message à portée juridique intéressant d’autres contentieux potentiels ou déjà nés et dont ils ont, eux seuls, connaissance. Ils peuvent préparer aussi une évolution à venir de la jurisprudence, ainsi par exemple de l’abandon de la conception du Conseil d’Etat, coauteur des décrets en Conseil d’Etat, conception d’ailleurs critiquée en doctrine27.

B – Faire œuvre doctrinale

54Cet objectif apparait clairement dans de nombreuses espèces récentes où le Conseil d’Etat dépasse même l’objectif de pédagogie pour donner une méthode d’interprétation de sa propre jurisprudence. Les obiter dicta rédigés en ce sens sont nécessairement longs, presque volubiles, et ne s’avèrent pas nécessaires à la résolution du cas d’espèce qui est soumis au juge. Ils servent évidemment au raisonnement, mais ils sont superflus, parce qu’ils se bornent à rappeler ou à synthétiser une jurisprudence antérieure, déjà disséquée par les professeurs.

55Trois exemples peuvent venir illustrer cette tendance.

56L’arrêt du 22 février 2007, APREI, doit de nouveau être cité. Le Conseil d’Etat, par un obiter dictum, énumère les deux critères jurisprudentiels de la qualification d’une mission d’intérêt général de service public, quand cette mission est gérée par une personne privée. Toutefois, son apport doctrinal à cette question est faible car, en réalité, il dégage les critères du service public administratif et non ceux du service public tout court. En effet, autant la détention de prérogatives de puissance publique par la personne privée gestionnaire de l’activité que le contrôle de l’administration sur celle-ci, quelles que soient ses modalités, sont la marque du critère fonctionnel d’un service public administratif. Or, la définition du service public est beaucoup plus ardue : c’est une activité qui répond aux besoins essentiels de la population et que, pour cette raison, l’Administration décide de prendre en charge directement ou indirectement, en la créant ou en supervisant son organisation et son fonctionnement. Définir les besoins essentiels des citoyens dépasse évidemment l’office du juge, même quand il se fait l’interprète de sa propre jurisprudence. Il ne peut déterminer ces besoins que de façon casuistique, au fil des cas d’espèce qui lui sont soumis, et il a effectivement, en fonction de l’évolution des mœurs, reconnu à différentes époques le caractère de service public aux activités théâtrales, sportives ou touristiques.

  • 28 AJDA 2007, p. 1020, chr. F. LENICA et J. BOUCHER.

57Le deuxième exemple corrobore le précédent. Après la prétendue définition du service public, le juge a voulu classifier et clarifier les modes de gestion du service public dans l’arrêt de la Section du contentieux du 6 avril 2007, Commune d’Aix en Provence28. Il n’apparait pas dans cette espèce d’obiter dictum à proprement parler, mais la démarche pédagogique à l’extrême ne s’imposait pas vraiment pour la résolution du cas : savoir si une commune pouvait légalement subventionner une association pour un festival international d’art lyrique. Des précédents existaient. La portée des trois considérants de principe réside dans la consécration de la pratique des contrats de gestion de service public in house par les collectivités territoriales. Le Conseil d’Etat juridicise en quelque sorte des pratiques administratives qui permettent de soustraire la fourniture de services au droit de la concurrence.

  • 29 AJDA 2002, p. 423, chr. M. GUYOMAR et P. COLLIN ; Rec. Lebon, p. 139, concl. S. BOISSARD.

58Le troisième exemple est fourni par l’arrêt d’Assemblée du 12 avril 2002, Papon29. Confronté à la demande de protection de l’ancien préfet adressée à l’Etat, le Conseil d’Etat est conduit à distinguer les trois cas de faute de service, de faute personnelle, et de cumul d’une faute de service et d’une faute personnelle, dans un cas d’espèce où le cumul des deux fautes était évident, même si la reconnaissance de ce cumul a nécessité une évolution marquante sur la portée de l’ordonnance du 9 août 1944 et une lecture plus mature de l’histoire.

  • 30 P. WEIL, note sous CE, 22 mars 1957, Jeannier, D. 1957, 758.

59L’obiter dictum est formellement contenu ici entre deux tirets : pour l’application des dispositions sur la protection des fonctionnaires poursuivis pour faute de service, le Conseil d’Etat dit qu’il y a lieu de distinguer ces trois cas, “considérant par ailleurs le fondement sur lequel la responsabilité du fonctionnaire a été engagée vis-à-vis de la victime du dommage”. Cet obiter dictum peut laisser entendre que la faute personnelle et la faute de service n’ont pas la même portée dans les rapports entre l’agent et la victime et dans les rapports entre l’Administration et son agent. Ce qui accréditerait, presque cinquante ans plus tard, la thèse de Prosper Weil, selon laquelle il y aurait dédoublement de la faute personnelle et de la faute de service, en raison des deux types de rapports considérés30. En d’autres termes, il y aurait une faute personnelle et une faute de service différente pour le cumul de responsabilité d’un côté, et pour la protection du fonctionnaire de l’autre.

***

  • 31 Expression d’Yves GAUDEMET, Les sources du droit du contentieux administratif, in Regards de la Com (...)

60L’obiter dictum peut être aussi compris comme l’expression du pouvoir hiérarchique du Conseil d’Etat vis-à-vis des autres juridictions administratives, auxquelles il envoie une recommandation, un avertissement, et impose même une règle. Comme en droit anglo-saxon, l’obiter dictum a une force de persuasion telle qu’il peut devenir la ratio decidendi d’un autre jugement et constituer ainsi un nouveau précédent. Bref, l’obiter dictum s’inscrit dans une construction raisonnée du contentieux administratif et constitue bien le maillon d’“une véritable stratégie normative”31. Et à cet égard, il ne s’adresse pas qu’aux autres juridictions administratives, mais il interpelle aussi les interprètes de la jurisprudence du Conseil d’Etat.

  • 32 Article précité, LJCE, p. 245.

61Ce rapide regard sur les obiter dicta du Conseil d’Etat n’a d’autre ambition que de convaincre le lecteur qu’il y a là un champ d’exploration considérable et que toute la jurisprudence de la Haute Assemblée pourrait être relue à l’aune de ce procédé juridictionnel, qui sert grandement la formation de la jurisprudence. Il confirme en outre la justesse des observations de Roger Latournerie qui écrivait que “les affirmations catégoriques, telles que celles qui résultent de l’arrêt Blanco, ne s’inspirent donc pas si peu que ce soit, d’une sorte d’âpreté revendicative et, encore moins, d’un impérialisme juridictionnel. Elles traduisent seulement en acte la ferme volonté du juge de ne rien laisser à l’abandon du domaine qui lui est confié”32.

Notes

1 Dictionnaire de la Justice, sous la direction de Loïc CADIET, PUF, 2004.

2 Vocabulaire juridique, sous la direction de Gérard CORNU, Travaux de l’Association Henri CAPITANT, PUF, coll. Quadrige, 2000, p. 585.

3 Les méthodes du juge administratif, LGDJ, BDP t. 108, 1972, p. 83.

4 Ibidem.

5 Lexique des termes juridiques, sous la direction de Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Dalloz, 15ème édition, 2005, p. 426.

6 Essai sur les méthodes juridictionnelles du Conseil d’Etat, LJCE, Sirey, 1952, p. 177.

7 La formule est : “indépendamment des règles propres à la matière répressive” in CE, S., 13 décembre 2006, Mme Lacroix, AJDA 2007, p. 358, chr. F. LENICA et J. BOUCHER, concernant la nécessité de mesures transitoires en cas de changement de réglementation, sauf donc le cas de la matière pénale qui est gouvernée par des règles propres.

8 La locution est : “au demeurant l’absence d’intérêt pour agir d’une commune qui se borne à faire valoir son appartenance au périmètre d’intervention d’une association agréée n’a pas pour effet de soustraire la décision accordant l’agrément à tout recours contentieux” in CE, S., 13 décembre 2006, Commune d’Issy-les-Moulineaux, AJDA 2007, 367, chr. F. LENICA et J. BOUCHER.

9 AJDA 2007, p. 1577, chr. F. LENICA et J. BOUCHER.

10 Voir sur ce point la tribune de Paul CASSIA à l’AJDA 2007, p. 1964.

11 CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, AJDA 1996, p. 807 et 732, chr. D. CHAUVAUX et T.-X. GIRARDOT, qui admet la recevabilité du recours pour excès de pouvoir exercé par un tiers au contrat contre l’une de ses clauses réglementaires, dès lors qu’il a un intérêt personnel à agir et qu’il agit dans le délai de deux mois à partir de la publication du contrat.

12 AJDA 2007, p. 793, chr. F. LENICA et J. BOUCHER ; Rec. Lebon, p. 94, concl. C. VÉROT. Sur cet arrêt et ses suites, voir J.-F. LACHAUME et H. PAULIAT, Après APREI…, in L’art et le droit (direction M. DEGUERGUE), Ecrits en hommage à Pierre-Laurent FRIER, Publications de la Sorbonne, 2010, p. 255.

13 CE, 28 juin 1963, Narcy, RDP 1963, p. 1186, note M. WALINE.

14 AJDA 2007, p. 2260, note J.-D. DREYFUS.

15 CEDH, 19 mars 1997, Hornsby contre Grèce, Rec. 1997, I, 495.

16 GAJA no 42.

17 AJDA 2003, p. 729, chr. F. DONNAT et D. CASAS.

18 AJDA 2006, p. 137, chr. C. LANDAIS et F. LENICA.

19 CE, 30 novembre 1923, D. 1923, 3, 59, concl. Rivet.

20 AJDA 2007, p. 2218, note T. GRÜNDLER.

21 Sur cette question, voir Hafida BELRHALI, Les coauteurs en droit administratif, LGDJ, BDP t. 231, 2003, préface de J.-P. BIAYS, p. 211 et s.

22 AJDA 2007, p. 2328, concl. J.-P. THIELLAY.

23 AJDA 2008, p. 2166, chr. E. GEFFRAY et S-J. LIÉBER.

24 AJDA 2008, p. 1614, note O. DORD.

25 AJDA 2009, p. 589, chr. S-J. LIEBER et D. BOTTEGHI ; RFDA 2009, p. 525, note B. DELAUNAY.

26 CAA Bordeaux, 27 mars 2007, AJDA 2007, p. 1309, note J-C. JOBART ; CE, 21 décembre 2007, Lipietz, AJDA 2008, p. 7.

27 Voir sur ce point la thèse précitée de Hafida BELRHALI, p. 222 à 240.

28 AJDA 2007, p. 1020, chr. F. LENICA et J. BOUCHER.

29 AJDA 2002, p. 423, chr. M. GUYOMAR et P. COLLIN ; Rec. Lebon, p. 139, concl. S. BOISSARD.

30 P. WEIL, note sous CE, 22 mars 1957, Jeannier, D. 1957, 758.

31 Expression d’Yves GAUDEMET, Les sources du droit du contentieux administratif, in Regards de la Communauté juridique sur le contentieux administratif, Hommage à Daniel Chabanol (direction B. BONNET), Publications de l’Université de Saint-Etienne, 2009, p. 71-75.

32 Article précité, LJCE, p. 245.

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