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Santé, numérique et droit-s

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Isabelle Poirot-Mazères

L'impact du numérique sur la relation de soins

Quelle déontologie pour les médecins à l’heure du numérique ?

Jacques Lucas

Texte intégral

1La déontologie médicale est codifiée dans le code de la santé publique sous les articles R.4127-1 à 4127-112. Il s’agit donc d’un texte normatif, sur lequel le CNOM a rédigé des commentaires publics pour son application, application qui s’enrichi de la jurisprudence de la Chambre disciplinaire nationale d’appel et du Conseil d’Etat. Ainsi le Droit fixe les règles. Ces règles sont soumises aujourd’hui à l’épreuve d’un « nouveau monde », celui du Numérique en santé. Certes les principes éthiques fondateurs de la déontologie doivent continuer à s’appliquer. Mais entre un principe éthique fondateur et une règle du droit positif qui la transcrit on peut observer parfois des failles temporelles. De plus en plus, le numérique bouleverse les règles du « droit dur » tel qu’il est établi par les lois et textes réglementaires, y compris dans un sens bénéfique pour les personnes et sans attendre que le législateur ou les autorités réglementaires aient le temps d’adapter ou de modifier la règle face au rythme de l’innovation qui est même qualifiée de disruptive.
Le numérique par la fluidité et la rapidité qu’il permet dans la collecte des données, dans leur traitement, leurs échange et partage, conduit à repenser voire redéfinir profondément quels sont les comportements déontologiques adaptés pour les professionnels de santé. Il ne suffira pas pour cela de suivre l’air du temps de l’innovation et d’attendre, ni même de se référer au suivi des recommandations de la HAS, bien qu’elles puissent être en quelque sorte des règles de « droit souple ». L’Ordre lui-même pourra être conduit à proposer à la puissance réglementaire des modifications appropriées du code, dans l’objectif même de soutenir les fondements de l’éthique médicale qui relèvent, au principal, de l’intérêt des personnes ayant recours à la médecine. La formulation des règles de déontologie dans les pratiques professionnelles devient une exigence d’autant plus prégnante que les praticiens utilisent de plus en plus les outils digitaux.
La première question sur le plan juridique est de savoir si des « bons comportements professionnels » sont nécessairement conditionnés par le strict respect des règles de droit. Bien entendu on peut attendre que la jurisprudence fasse évoluer le droit. Mais peut-être serait-il également utile que le droit positif définisse des règles revisitées afin qu’elles soient adaptées à la société numérique. C’est dans cette société de l’information et de la communication que les médecins exercent désormais. Il a toujours été admis en Droit que les Recommandations de Bonnes Pratiques notamment n’avaient pour objet que de servir d’aides à la décision et qu’un professionnel pouvait s’en écarter s’il pouvait justifier de la particularité du cas ou de la singularité des circonstances. Ce principe de transgression est adapté à des cas singuliers. Le monde numérique tend à multiplier ces cas singuliers et il parait assez peu souhaitable d’attendre la multiplication de jugements en contentieux pour analyser s’il faut ou non modifier la règle.
Au-delà du Numérique en santé, l’histoire de la médecine est riche de ces initiatives fécondes menées en dehors du strict respect du droit lorsqu’elles étaient mues par la conviction du mieux-être du patient. Ce sont elles qui ont fait « bouger les lignes » de ce qui était le plus couramment admis dans les pratiques. Le Pr Lareng a ainsi rappelé, tout à l’heure dans son introduction, comment il lui avait fallu transgresser les règles pour créer le SAMU, ce qui lui avait valu de passer en commission disciplinaire pour s’en justifier. Faire admettre la justesse de l’idée, obtenir la création d’un nouveau service se déplaçant hors les murs, en voir la traduction dans la loi, tout ceci a pris du temps. Beaucoup de temps. Un attachement à la règle peut freiner si ce n’est bloquer des innovations bénéfiques dans le réel des prises en charge des patients.
Pour avancer, et sortir des propos généraux que je viens de tenir, je vous soumets quelques réflexions afin d’alimenter un débat ouvert, alors que le numérique s’impose de plus en plus dans les pratiques et tend à éprouver les systèmes juridiques.

I – Quel peut être l’engagement du conseil national de l’ordre des médecins dans ce nouveau monde ?

2Il doit se proposer de répondre aux interrogations concrètes que se posent les praticiens

  • 1 Cf CNOM, Article 19, Interdiction de la publicité : "Le médecin doit également se garder de toute (...)

3Les questions concrètes sont déjà là, par exemple sur les sites de prises de rendez-vous en ligne : qu’en est-il de la préservation du secret médical ? Est-ce de la publicité ? Il n’est pas un jour sans que l’Ordre soit interrogé, par mail d’ailleurs, sur les menaces potentielles sur le secret médical, de risques de dérives commerciales, de publicité subreptice1. Or, si elle doit susciter la réflexion, l’innovation ne doit pas être considérée avec des a priori de suspicion, le regard figé sur l’existant ou le passé.
Une autre illustration pratique concerne la télémédecine, telle que définie par la loi, par rapport à la médecine habituelle qui comporte l’examen physique du patient. Je ferai malicieusement observer ici que Laennec, inventeur du stéthoscope, supporta sans sourciller bien des brocards de tous ceux qui considéraient que le stéthoscope ne pourrait jamais remplacer le mouchoir de soie entre l’oreille du médecin et le thorax du patient, dans un rapprochement physique étroit. Les sarcasmes de Broussais envers celui qu’il appelait « le petit prosecteur, l’homme au cornet » n’y ont rien changé, l’auscultation médiate, par un dispositif intermédiaire, qui peut d’ailleurs aujourd’hui être électronique, a vite remplacé l’auscultation immédiate qui s’est avérée d’ailleurs de moins bonne qualité.
Quelque légitime et utile que soit le recours au numérique en santé, ce que l’Ordre des médecins soutient et accompagne, il nous confronte évidemment à des questionnements légitimes relatifs au secret médical et à la protection des informations correspondant à des données personnelles de santé, au colloque singulier, à l’indépendance professionnelle, mais également à l’équité dans l’accès aux soins ou aux régimes de responsabilité…
On a noté qu’en médecine, plus qu’ailleurs peut-être, il est important de savoir transgresser les règles établies lorsque cela est nécessaire, et d’être aussi en mesure d’en répondre et d’en expliquer les raisons. Or notre société est aujourd’hui à la fois fascinée par la technologie et en demande permanente de règles juridiques, comme si toute relation devait se résumer à cette simple question « a-t-on le droit ? ».

II – C’est dans ce monde complexe d’interrogations que le CNOM doit s’engager

4Le secret est l’une d’elle.

5Le code de la santé publique ne mentionne à aucun moment les termes de « secret médical », les textes écrivent le « secret professionnel du médecin ». Le secret a toujours été au cœur du colloque singulier, point nodal à une époque où la médecine était souvent démunie de moyens efficaces contre les maladies. Il valait mieux, avant d’en appeler aux secours de la religion, que le médecin soit empathique, comme le résume justement l’aphorisme « la médecine c'est guérir parfois, soulager souvent, consoler toujours ». Si le principe du secret demeure et doit être défendu, la réalité qui le soutenait est toute autre aujourd’hui. Nous sommes passés du traitement de pathologies aiguës et ponctuelles pouvant être ou non guéries (par la chirurgie, les antibiotiques, etc) à des pathologies chroniques, longues et poly symptomatiques, faisant intervenir divers professionnels de santé. Si le colloque singulier demeure, sa singularité tient au fait qu’il s’agit d’une personne au centre d’un colloque qui réunit une équipe de soins autour d’elle. Le secret médical est aujourd’hui la somme du secret professionnel de chaque membre de cette équipe qui doit naturellement être échangé et partagé au sein de cette équipe, dans l’intérêt même de la coordination des soins et des prises en charge du patient. Les nouvelles dispositions de la loi du 26 janvier 2016, auxquelles le Conseil national de l’ordre a apporté son concours, sont venues venu fort heureusement redéfinir le cadre juridique de l’équipe de soins et du « secret partagé », dans le respect des dispositions de la loi de 2002 sur le droit des patients.

6L’équité dans l’accès aux soins est une autre source de questionnements.

  • 2 R. Cuvillier et al. En quoi la transformation numérique peut-elle se révéler un levier pour l’accè (...)
  • 3 CNOM, « La télémédecine face au risque d’ubérisation des prestations médicales », 14 février 2018.

7Quelques réflexions de départ pour souligner que le numérique doit contribuer dans tous les territoires à favoriser l’accès aux soins et aux prises en charge médico-sociales et sociales et qu’il doit être accessible à tous. Cela signifie que l’accès au Haut débit en tout point de la République est un impératif d’équité qui trouve ici dans mon propos une résonnance. Le Conseil national de l’Ordre constate dans ses études de démographie médicale que les déserts médicaux sont également des déserts numériques. Or, la transformation numérique peut être une « trappe  à exclusion » qu’il s’agisse d’accès aux droits2 ou d’accessibilité des soins.
L’Ordre est particulièrement attaché au déploiement de tous moyens de nature à promouvoir partout l’accès à des offres de soins, et nous pensons que le numérique est un des moyens pour désenclaver certains territoires.
Cela implique également une vigilance permanente sur les pratiques en cours en lien avec le développement des actes de télémédecine. Le Conseil national rappelle à cet égard les risques d’une « ubérisation » des prestations médicales. Il relève notamment que « les prestations proposées directement via des plates-formes par les assureurs complémentaires ou les mutuelles en santé installent de fait une rupture concurrentielle dans l’organisation territoriale des soins et le parcours de soins. En outre, ces plates-formes qui indiquent être accessibles 7j/7 et 24h/24 soulèvent la question de leur cohérence avec les Centres 15 ou interconnectés ». Il appelle l’attention sur le fait que « les offres des plates formes privées et que les activités médicales qu’elles proposent » doivent être soumises « aux mêmes obligations réglementaires et déontologiques que les autres formes de pratiques médicales dans un parcours de soin », au premier rang desquelles « l’information de l’usager et son consentement express et « la confidentialité des données de santé recueillies et leur non exploitation à d’autres fins que celles pourquoi elles ont été collectées »3.
L’Ordre des médecins affirme donc de nouveau qu’à ses yeux la sécurité des prises en charge impose de réglementer

8Le traitement des données de santé à des fins de recherche.

9Je reprendrai la fameuse formule en 2001 du vice-président du Conseil d'Etat, M. Renaud Denoix de Saint-Marc, qui exprimait que « La loi devrait être solennelle, brève et permanente. Elle est aujourd'hui bavarde, précaire et banalisée ». Il suffit pour s’en convaincre de reprendre l’article 193 de la loi de modernisation de notre système de santé sur la mise à disposition des données de santé contenues dans les bases du SNIIRAM et du PMSI. Elle occupe de nombreuses pages, arides et techniques, au JO. Ce caractère « tatillon » de la loi contribue probablement à bloquer la recherche, ou alors l’innovation fait « la loi buissonnière ».

III – Le CNOM s’est prononcé pour l’introduction des règles de droit souple, sur le principe de la « soft law » anglo‑saxonne, y compris dans l’application du code de déontologie médicale

  • 4 Hervé Maurey et Louis-Jean De Nicolay, Rapport d'information sur l’aménagement du territoire, fait (...)

10Il nous semble nécessaire de favoriser l’innovation sur les territoires de sante en tenant compte de leurs spécificités, afin que les initiatives bénéfiques aux patients, fussent-elles disruptives, puissent se concrétiser au plus près des besoins et des demandes. Les zones rurales ne présentent pas les mêmes configurations et contraintes que les grandes métropoles. Or dans les zones rurales, au-delà des invocations des textes, rien ne changera ni ne se fera tant que la technologie ne sera pas en place, tant que le haut débit ne couvrira pas l’ensemble du territoire. La position de la France en termes d'accès au numérique parmi les pays européens (26e) rend plus aiguë encore la question des déserts médicaux en zones isolées4. Et au titre de l’équité en santé, il est possible d’apporter dans les territoires reculés une expertise en proximité, grâce à la télémédecine.
Ce plaidoyer en faveur de l’innovation s’associe bien sûr avec la nécessite d’une régulation. Cette régulation devrait, selon l’Ordre, se réaliser sur le principe de la démocratie en santé avec la production de règles de droit souple par les instances territoriales habilitées pour en émettre dans le cadre de principes généraux édictés par les lois.

IV – Les principes déontologiques, au soutien de l’innovation

  • 5 Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013 : Le droit souple, octobre 2013, p. 6.
  • 6 Recommandation 29, Livre blanc, Médecins & patients dans le monde des data, des algorithmes et de (...)

11C’est à partir des quatre principes sur lesquels est construite la déontologie qu’il faut repenser et dégager une nouvelle expression codifiée des obligations des professionnels confrontés au numérique : l’autonomie de la personne, indissociable désormais de sa dignité, le principe de bienfaisance, le principe de non malfaisance et le principe de justice.
Car comme le relève Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, « il n’existe aucune contradiction entre la reconnaissance du droit souple ainsi que son expansion et une meilleure qualité du droit. En donnant un plus grand pouvoir d’initiative aux acteurs, et au-delà plus de responsabilités, le droit souple contribue à oxygéner notre ordre juridique »5, ce qui est crucial pour l’innovation. L’Ordre relève à cet égard que « ce mode de régulation, beaucoup plus agile face à la disruption numérique, préserve et accompagne la capacité d’innovations agiles, tout en garantissant la sécurité et le respect des droits des personnes »6.
Mais qui sera en l’espèce l’autorité régulatrice de cette normativité ? Cette autorité régulatrice doit être composite et l’Ordre se pense légitime pour y être associé puisqu’il est chargé de faire respecter par les médecins les règles déontologiques de la profession.

12Pour conclure ce très rapide survol

  • 7 Le principe de responsabilité, Éthique pour la civilisation technologique, Éd. du Cerf, 1990, Préf (...)

13Je souhaite relever que tout ce dont nous parlons risque d’être bouleversé par un tsunami numérique si nous n’en prenons pas conscience. La France et l’Europe doivent se saisir au plus vite de ce sujet. Celui que portent l’IA et les robots. Il est impossible de tergiverser. Les géants de la Silicon Valley, qui ne sont pas des Etats, et la Chine avancent. Le vrai sujet est sans doute là, en santé, dans ce pouvoir de l’IA. Je citerai ici de mémoire Anne Marie Frison Roche qui, dans un livre des années 2000, disait déjà que nos sociétés sont fascinées par les technologies et qu’elles pourraient en arriver à abdiquer les libertés qui auraient pourtant pu s’épanouir en leur sein.
Quels sont donc objectifs que l’on poursuit ? Cette intelligence construite à partir des data, doit-elle être dirigée vers la « réparation » de l’homme comme la médecine l’a toujours fait, et de mieux en mieux, ou vers son « augmentation » avec, comme ligne de fuite, la recherche de l’immortalité ? Est-ce bien là notre vision commune : vouloir que l’homme devienne immortel ? A quel prix ? Il y a là une réflexion éthique essentielle à avoir d’urgence.
Il est par conséquent important de rappeler que de grands principes moraux existent et qu’ils sont légitimes pour fonder des interdits d’ordre public. Le respect de la dignité de la personne humaine est l’un de ceux-là. Et ces limites, seul le droit dur peut les garantir. Encore faut-il que le débat sur ce sujet irrigue préalablement la société et ne soit pas seulement un débat d’experts. Les approches éthiques doivent être diversifiées et irriguer les prises de positions politiques et les systèmes juridiques.
Nous sommes tous concernés sur ce qui fait notre humanité et ce qu’elle est appelée à devenir. Comme souvent s’imposent à la réflexion les mots de Hans Jonas : « Le Prométhée définitivement déchaîné, auquel la science confère des forces jamais encore connues et l'économie son impulsion effrénée, réclame une éthique qui, par des entraves librement consenties, empêche le pouvoir de l'homme de devenir une malédiction pour lui »7

Notes

1 Cf CNOM, Article 19, Interdiction de la publicité : "Le médecin doit également se garder de toute attitude publicitaire lorsqu’il présente son activité sur un site internet (J. Lucas, « La déontologie médicale sur le web santé – recommandations du CNOM », 4 juin 2008 ; « Charte de conformité ordinale applicable aux sites web des médecins », mai 2010, « Déontologie médicale sur le web : Livre blanc du CNOM », décembre 2011).

Dans un arrêt du 27 avril 2012 (CE 4e et 5e sous-section, Anthony, n° 348259), le Conseil d’Etat a jugé, à propos du site internet d’un chirurgien-dentiste que si le site « peut comporter, outre les indications expressément mentionnées dans le code de la santé publique, des informations médicales à caractère objectif et à finalité scientifique, préventive ou pédagogique, il ne saurait, sans enfreindre les dispositions précitées de ce code et les principes qui les inspirent, constituer un élément de publicité et de valorisation personnelles du praticien et de son cabinet ». Ainsi, un site internet qui met en avant le profil personnel du praticien, des réalisations opérées sur des patients, les soins qu'il prodigue et les spécialités dont il se recommande et excèdent de simples informations objectives constitue une présentation publicitaire du cabinet, constitutive d'un manquement aux devoirs déontologiques.

2 R. Cuvillier et al. En quoi la transformation numérique peut-elle se révéler un levier pour l’accès aux droits et l’inclusion sociale ?, Groupe de travail EN3S, 2017.

3 CNOM, « La télémédecine face au risque d’ubérisation des prestations médicales », 14 février 2018.

4 Hervé Maurey et Louis-Jean De Nicolay, Rapport d'information sur l’aménagement du territoire, fait au nom de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, n° 565, 31 mai 2017.

5 Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013 : Le droit souple, octobre 2013, p. 6.

6 Recommandation 29, Livre blanc, Médecins & patients dans le monde des data, des algorithmes et de l'intelligence artificielle, Analyses et recommandations du CNOM, 26 janvier 2018, p. 61.

7 Le principe de responsabilité, Éthique pour la civilisation technologique, Éd. du Cerf, 1990, Préface, p. 13.

Auteur

Docteur,
Vice-Président du CNOM,
Délégué général au Numérique.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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