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La pédagogie au service du droit

 | 
Philippe Raimbault
, 
Maryvonne Hecquard-Théron

Les enseignants et la pédagogie

L’enseignement du droit en France et en Grande-Bretagne : regard comparé

Céline Lageot

Texte intégral

1Partons d’un premier constat que chacun aura pu faire après avoir éprouvé les enseignements du droit en tant qu’étudiant ou enseignant, en France et en Grande-Bretagne : comme à l’accoutumée lorsqu’il s’agit de comparer ces deux pays, l’enseignement du droit y est radicalement opposé. Au cours magistral en amphithéâtre, s’oppose le cours synthétique en classe de taille moyenne (“lecture”). Au TD constitué d’au moins une trentaine d’étudiants, fait face un groupe de cinq à dix étudiants en moyenne, le “tutorial”. Aux nombreuses heures passées en amphithéâtre, correspond un temps important investi en bibliothèque. A l’attitude majoritairement passive des étudiants français de premier cycle, s’oppose une réaction britannique volontiers plus réactive. Au côté conventionnel, enfin, correspond un aspect moins formel.

  • 1 A Poitiers comparativement, ce sont 1035 étudiants inscrits en Licence pour 370 en Master I.

2Tout comme le système français, le système d’enseignement britannique est néanmoins dualiste. En effet, dans les Universités d’Oxford et de Cambridge qui se distinguent des autres, il existe des cours magistraux pour la plupart des sujets. Le corps des enseignements se fait néanmoins lors des “tutories” (groupe de 2 ou 3 étudiants encadrés par un tuteur). Si en principe l’enseignement magistral prédomine, l’instructeur recevra volontiers des questions, des observations, qu’offrent spontanément ses étudiants. Dans les autres facultés, la plupart des sujets font l’objet de cours magistraux et de séminaires hebdomadaires de 10 à 15 étudiants où la participation et le débat sont mis en avant. Cela encourage ainsi les étudiants à développer leur esprit critique (par le biais d’exposés, de simulation de procès (moot courts ou moots)…) et à entretenir un rapport personnel et constructif avec les enseignants. Cela est possible du fait notamment que les facultés anglaises ont beaucoup moins d’étudiants en droit que les facultés d’Europe continentale. A Cambridge, par exemple, l’une des plus grandes universités du pays, il y a moins de 800 étudiants en Licence et environ 120 étudiants en Master dont beaucoup sont étrangers1. Ce petit nombre d’étudiants incite l’enseignant anglais à abandonner la formalité pour arriver à un mélange de cours magistral, de séminaire et de TD.

  • 2 Cette déclaration commune peut être consultée sur le site de la Law Society www.lawsociety.org.uk (...)

3Etablissons un deuxième constat : les institutions d’enseignement supérieur sont relativement libres dans l’établissement des programmes d’études de droit en Grande-Bretagne. En Angleterre plus particulièrement, il n’existe pas, il n’a jamais existé, de contrôle centralisé des universités, exception faite aujourd’hui d’un contrôle très important de leurs finances. Une autre des principales contraintes consiste à remplir les critères fixés dans la déclaration conjointe des associations professionnelles des avocats, les “barristers” (“The General Council of the Bar”) et des avoués ou conseillers juridiques, les “solicitors” (“The Law Society2). On soulignera tout de suite cette caractéristique anglaise qu’est la présence très influente des professionnels du droit sur l’enseignement du droit et sur la formation des juristes, influence qui a toujours été et qui subsiste encore aujourd’hui. Les critères fixés par la profession se réfèrent, dans un premier volet, à des connaissances théoriques et pratiques sur les sources, doctrines et méthodes du droit, et, dans un second volet, à des domaines spécifiques du droit positif. Il ne s’agit cependant que de six matières que doit enseigner toute faculté de droit, matières considérées par la profession comme primordiales. Etant donné que l’étudiant juriste aura à suivre 14 ou 15 cours pendant les 3 ans de ses études universitaires, la marge de choix est assez large. Parmi les matières considérées comme fondamentales, on compte par exemple le droit constitutionnel, le droit de l’Union Européenne, le droit pénal, le droit des contrats, le droit des biens, le droit des trusts et l’Equity Law. Ce sont en effet ces matières conventionnelles qui constituent, dans la plupart des programmes de 1er cycle en droit, l’essentiel du curriculum vitae. Ce 1er cycle (“Undergraduate course”) est sanctionné par le diplôme de “Bachelor” (“LLB, Bachelor of Law”). Il peut être complété par un “LLM”, correspondant à un Master I, mais c’est seulement là une faculté. Le choix des matières de chaque faculté où existe un programme de Master est quant à lui libéré de tout contrôle extérieur.

4En France, la méthode d’enseignement du droit et la formation des juristes sont des héritières du Moyen-Age et de la renaissance des universités. L’enseignement autour du renouveau du droit romain y fut très vite doctrinal et théorique, la pratique ayant été laissée aux praticiens du droit. L’absence théorique de la doctrine britannique des précédents (the rule of precedents) en France, on y reviendra, a affecté profondément la manière dont fut enseigné le droit à l’origine. Or, cette méthode d’enseignement du droit fonde toute la distinction entre le système romano-germanique et la common law.

5On pourra parfois lire ou entendre, à l’opposé, que c’est la différence d’approche entre les deux systèmes romano-germanique et de common law qui entraîne des différences considérables entre, d’une part, l’enseignement du droit et d’autre part, la façon dont les étudiants l’apprennent.

6Ce sont là deux affirmations différentes : dans le premier cas, la méthode d’enseignement du droit est, si ce n’est la cause, au moins l’une des causes fondamentales de la distinction entre le système romano-germanique et la famille des pays de common law ; dans le second cas, la formation des juristes n’est que la conséquence de cette distinction. Si la seconde suggestion est assez répandue, nous adhérons volontiers à la première, ne serait-ce que par rapport à la réalité historique.

7La présente recherche se propose d’envisager brièvement l’enseignement du droit en Grande-Bretagne et de comprendre, à travers l’histoire, les différences radicales d’approche entre les deux pays (I). Au delà, cette recherche développe l’idée selon laquelle cette méthode d’enseignement, matrice de la distinction entre système romano-germanique et famille de common law, est de ce fait difficilement unifiable au niveau européen (II).

I – UN ENSEIGNEMENT DU DROIT PROFONDÉMENT DIFFÉRENT : LE PRODUIT DE L’HISTOIRE

8L’enseignement du droit en Grande-Bretagne met en scène plusieurs acteurs dont le jeu est inégal. On observe ainsi la faiblesse des universités, mais la puissance des professions juridiques.

A – La compétition inégale des acteurs britanniques : la faiblesse des universités et la puissance des professions juridiques

1) La place réduite des facultés de droit en Grande-Bretagne

  • 3 Les “barristers” sont connus originairement sous le nom de “counters” et peuvent être assimilés da (...)
  • 4 Une grande partie du travail du “solicitor” n’a rien à voir avec les litiges. Le système anglais n (...)

9Un Français ne s’étonnera pas du fait qu’actuellement, les facultés de droit des universités anglaises jouent un rôle important dans la formation des futurs juristes. Il n’en a pourtant pas toujours été ainsi. Il faut dire que, dans un passé récent, un tel constat n’aurait pu être établi, qu’un nombre de juges, de “barristers3 et de “solicitors4 n’ont jamais fait d’études juridique universitaires et qu’aujourd’hui encore, l’obtention d’un diplôme universitaire en droit n’est pas exigé d’un candidat au barreau ou aux rangs des “solicitors”.

  • 5 On pourrait traduire par “Ecoles de droit”.

10Trois phénomènes éclairent cette originalité du système anglais. Tout d’abord, en raison du caractère pragmatique de la common law, il s’est répandu l’idée, pendant des siècles, que seul le praticien, non l’enseignant, était capable de faire comprendre le droit et son résultat, et cela uniquement par le moyen de l’apprentissage, non dans un amphithéâtre. Dans le passé, les “Inns of Court5 étaient de véritables universités, mais elles en ont perdu ce caractère durant le XVIIème siècle. La première faculté de droit n’ouvre qu’en 1826 à l’Université de Londres. Antérieurement, c’est à Oxford, en 1753, que Sir William Blackstone donne pour la première fois un cours de droit anglais. Cinq ans après, Blackstone fut nommé à la première chaire universitaire de droit anglais. Chose singulière pour l’observateur français, Blackstone ne pensait même pas que son cours participât principalement à la formation des futurs juristes ; il acceptait plutôt l’idée qu’une formation juridique était utile aux futurs propriétaires fonciers…

  • 6 Le Conseil général du Barreau et la “Law Society”. (Cette expression est généralement utilisée tel (...)

11Ensuite, deuxième phénomène, chacune des deux branches de la profession juridique6 gardait jusqu’à une date récente (1991), le droit de déterminer les conditions que devait remplir le candidat.

  • 7 Aujourd’hui, 5 500 nouveaux étudiants sont diplômés en droit tous les ans. Tous ne deviennent pas (...)

12Enfin, dernier phénomène, chaque faculté de droit de chaque université conserve sa liberté dans le choix de ses enseignements. Malgré les recommandations émises en 1846 par une commission parlementaire sur la formation des juristes, les choix effectués au XIXème siècle et lors des premières décades du XXème siècle dans les universités et dans la profession juridique sont somme toute sans cohérence les uns avec les autres. Il a fallu attendre le développement des universités et l’augmentation conséquente du nombre des étudiants, toutes disciplines confondues, après la seconde guerre mondiale, pour que l’on envisage une politique de concertation entre l’université et la profession juridique. Après la seconde guerre mondiale, en effet, de nouveaux champs de droit ou en pleine expansion étaient apparus : le règlement des affaires, le nombre de personnes désireuses d’engager des procédures, la mise en place de l’aide judiciaire en 1949... Tout cela fut autant d’éléments qui poussèrent à la reconnaissance des services des juristes et à la nécessité de leur augmentation et de leur formation. Plus de places furent disponibles au sein des universités, puis ensuite, au sein des “Polytechniques”. La procédure connut un tel succès qu’à la moitié des années soixante dix, les diplômés avaient quasiment fait disparaître, au moins virtuellement, tous les autres. La profession judiciaire tira les conséquences de cela en imposant que désormais tous les futurs juristes obtiennent un diplôme universitaire, de préférence en droit7.

  • 8 Rapport d’une commission désignée en 1967 par le Lord Chancelier concernant la formation juridique
  • 9 La phase académique achevée à l’université, l’étudiant reste donc encore obligé de suivre pendant (...)

13En 1971, fut rendu un rapport sur la formation juridique8. Suivant les recommandations de ce rapport, on reconnaissait, d’une part, l’existence de deux phases bien distinctes dans la formation d’un praticien, la phase “académique” et la phase “professionnelle”9 ; on admettait, d’autre part, que la phase académique devait en principe être effectuée dans une faculté de droit dépendant d’une université. Il ne faudrait pourtant pas en déduire que la profession a totalement renoncé à son contrôle du contenu de cette phase. D’une part, il lui incombe toujours de recruter, pour la phase professionnelle, un candidat qui n’a jamais suivi d’études universitaires en droit, mais qui obtient par ailleurs certains examens établis par elle ;

  • 10 cf. Supra, introduction, p. 2.
  • 11 Celle qui concerne, rappelons-le, le barreau et les “solicitors”.
  • 12 Les “Inns of Court”.
  • 13 A propos de l’histoire des “Inns of Court”, on précisera ici qu’autrefois, le corps des “barrister (...)

14D’autre part, elle ne cautionne un diplôme juridique universitaire qu’à la condition que l’étudiant ait validé pendant son cursus certaines des matières considérées par la profession comme fondamentales.10 En ce qui concerne la phase professionnelle11 – phase divisée en deux parties, la partie “institutionnelle” d’enseignement plus ou moins formel dans une Ecole de droit12, et la partie “pratique” d’apprentissage ou de stage – la recommandation principale du rapport de 1971 selon laquelle les Ecoles dirigées par la profession devaient désormais concéder à certaines universités la partie institutionnelle, s’est révélée beaucoup trop hardie pour la profession… C’est dire si la profession juridique résiste, un peu comme pour mieux rappeler que l’enseignement du droit lui est toujours prioritairement revenu alors que la common law se secrétait dans les interstices de la procédure et des formes d’action13.

2) La formation juridique en Grande-Bretagne : le contrôle souverain des membres de la profession

- L’accès au barreau

  • 14 Durant leur longue histoire, les “Inns of Court” ont été de véritables écoles de droit en même tem (...)
  • 15 Toutefois, quoique les sociétés de “barristers” ne soient pas permises, le jeune “barrister” doit (...)

15Conformément à une tradition très ancienne, tout candidat doit postuler à l’une des “Inns of Court14 en tant qu’étudiant. Celui qui a été au moins deux ans “étudiant” de son “Ecole de droit”, qui a réussi la phase académique et la partie institutionnelle de la phase professionnelle, se voit attribuer le titre de “barrister-at-law”, avocat. Mais il ne lui est pas encore autorisé, à ce moment, ni de conseiller, ni de plaider. Il doit effectuer un stage - son “pupillage” - d’un an dans un cabinet d’avocats et ce n’est qu’après 6 mois de stage qu’il aura le droit d’exercer le métier15. L’élève avocat aura donc accompli 3 ou 4 ans dans une faculté (s’il a fait un LLM), puis 2 ans dans une “Inn of court”, enfin un an de stage dans un cabinet d’avocat. La moitié de sa formation aura été universitaire ; l’autre moitié, professionnelle. La formation reçue par cet élève est bien plus pratique qu’en France, d’autant que l’enseignement universitaire est lui-même très pratique.

- L’accès aux fonctions de “solicitors”

16L’obtention du titre d’avoué ou de conseiller juridique, “solicitor”, requiert lui aussi au moins 2 ans d’apprentissage. Le candidat doit être admis en tant que “commis” (“articled clerk”) par une société de “solicitors” pendant la durée de son apprentissage. C’est à l’issue de celle-ci qu’il obtiendra son titre professionnel. Autrefois, l’apprenti “barrister” ou “solicitor”, avait à payer des honoraires à son employeur. Aujourd’hui les choses ont partiellement changé : le “commis”, “articled clerck” reçoit un salaire raisonnable, mais pas l’apprenti “barrister”. Dans un nombre important de cas, il obtiendra une bourse, soit du cabinet où il a accompli son stage, soit des “Inns of Court”.

17Le constat qui s’établit à ce stade est le suivant : les universités n’ont réussi à s’imposer dans la formation des juristes que très tardivement, contrairement à la profession juridique. Or l’histoire nous permet de comprendre pourquoi il en a été ainsi. Elle explique, notamment, le caractère pratique de l’enseignement du droit en Angleterre.

B – Les raisons historiques des différences

18Elles tiennent, d’une part, à l’impossibilité de recevoir le droit romain en Grande-Bretagne et, d’autre part, au rôle très limité tenu par les universités au Moyen-Age.

1) L’impossibilité de recevoir le droit romain en Grande-Bretagne

  • 16 The Judicature Acts 1873-1875

19Au Moyen-Age, dans les pays d’Europe continentale, les juridictions traditionnelles ne se sont pas comme en Angleterre étiolées. Elles ont été seulement soumises, et de façon “croissante”, à la prépondérance du pouvoir royal. Admises dès le départ à connaître de tous les litiges, elles n’ont jamais vu leur compétence limitée à certaines affaires. La situation fut toute autre en Angleterre, ne serait-ce que parce que les Cours de Westminster n’étaient, elles, que des juridictions d’exception. Cette situation dura officiellement jusqu’à l’adoption des grandes lois judiciaires de 1873 et 187516.

  • 17 Les historiens du droit estiment que l’élaboration de la common law était achevée vers 1250 lorsqu (...)
  • 18 Les cours royales de justice ont étendu leur juridiction : à la fin du Moyen-Age, elles demeurent (...)

20En outre, on observera que la nécessité imposée par la common law dès le XIIIème siècle17de se plier à des cadres procéduraux rigides a empêché une réception des concepts du droit romain. Cette réalité continua à s’imposer à l’époque même où les Cours de Westminster, dépassant leur compétence initiale, ont acquis plénitude de juridiction (au XVème siècle18). Des procédures, à bien des égards archaïques et typiques du système de common law, ont obligé les juges dans chaque cas à “déformer” les idées que l’on pouvait emprunter, quant au fond, au droit romain ou au droit canonique

21Or, la complexité et la technicité de ces procédures étaient telles qu’elles ne pouvaient être apprises que par la pratique. Une formation universitaire fondée sur le droit romain pouvait peut-être aider à voir la solution juste d’un litige ; elle ne permettait pas néanmoins de gagner un procès. Juristes et juges britanniques continueront jusqu’à nos jours à être formés ainsi, essentiellement par la pratique, et ce à la différence des pays d’Europe continentale. Dans ce contexte, il devient aisé de comprendre le rôle des universités anglaises

2) Le rôle très limité des universités en Grande-Bretagne

22Pourquoi les universités anglaises, créées elles aussi dès le XIIIème siècle, n’ont-elles pas toujours enseigné, comme leurs consœurs du continent, le droit romain et le droit canon ?

23Une différence fondamentale est ici à prendre en compte : tandis que les juristes du continent recevaient leur formation dans les universités, il en a été tout différemment en Angleterre.

  • 19 Connus en anglais sous l’expression “forms of action”, “causes of action”.
  • 20 Déclaration extraite de son ouvrage Early Law and Custom (1861) et traduite de l’anglais “secreted (...)

24La procédure anglaise ne faisait pas seulement obstacle à l’influence du droit romain ; sa complexité décourageait les juristes d’aller suivre dans les universités un enseignement de principes, qui ne leur servirait à rien dans la pratique. Ainsi donc, les juristes anglais n’ont jamais été formés par les universités. Ils ont été traditionnellement formés par la pratique, dans laquelle ils n’entendaient pas parler de droit romain. Leur attention était en revanche constamment portée sur les questions de procédure et de preuve, desquelles dépendaient le succès et la recevabilité même d’une action. Les catégories du droit ont été bâties, dans ces conditions, en considérant la procédure, et sur la base des différents types d’action19 qui pouvaient être intentés devant les Cours royales. C’est dans le cadre fourni par les formes procédurales que s’est élaboré le droit anglais. Sir Henry Maine a, à cet égard, déclaré qu’il a été “secrété dans les interstices de la procédure”20.

25C’est seulement depuis que ces formes d’action ont été abolies en 1852, qu’une tendance à une systématisation plus rationnelle a pu naître ; mais l’évolution est lente et c’est toujours à l’intérieur des cadres traditionnels que l’on s’efforce de comprendre le droit anglais. C’est dire si l’enseignement du droit fonde toute la distinction entre système romano-germanique et famille des pays de common law.

II – L’ENSEIGNEMENT DU DROIT : LE FONDEMENT DE LA DISTINCTION ENTRE SYSTÈME ROMANOGERMANIQUE ET FAMILLE DES PAYS DE COMMON LAW

26C’est un fondement ancien, mais qui nous semble aujourd’hui encore toujours d’actualité et en l’état actuel, difficile à dépasser.

A – Un fondement ancien

27L’apparition du système romano-germanique ne survient en Europe qu’au XIIIème siècle avec la renaissance des études de droit romain dans les universités. Au XIIIème siècle, en effet, tout renaît : le droit, les villes, le commerce… On sépare à cette époque là aussi le laïc du religieux, on se soucie du progrès sur terre en renonçant à y établir la Cité de Dieu

28..On revient à cette idée romaine fondamentale que le droit doit régir la société, que celle-ci doit se préoccuper de l’ordre, de la justice rationnelle et non pas divine. Ce retour au droit, notamment dans les rapports entre particuliers, est une idée romaine, donc ancienne. Aux XIIème-XIIIème siècles, c’est une idée néanmoins tout à fait nouvelle et quasi révolutionnaire. Les philosophes et les juristes souhaitent qu’on fonde les relations sociales sur le droit et que l’on mette ainsi fin à l’arbitraire qui règne depuis longtemps. Ils appellent de leurs vœux un droit nouveau fondé sur la justice, accessible par la raison et rejettent de ce fait l’appel au surnaturel. Le mouvement qui a lieu à ce moment-là est aussi révolutionnaire que celui qui substituera la démocratie à l’absolutisme royal au XVIIIème siècle. Aussi ces idées vont-elles régner de façon incontestée en Europe occidentale jusqu’à nos jours

29Il est aussi intéressant de remarquer qu’à cette époque, l’apparition du système romano-germanique n’est pas liée à l’affirmation du pouvoir royal, ni au mouvement de centralisation du pouvoir, alors que la common law est intimement liée au progrès de la royauté en Angleterre et à l’existence de cours royales fortement centralisées. Sur le continent européen, on n’observe rien de tel. Le système romano-germanique va bien au contraire s’affirmer aux XIIème et XIIIème siècle, à une époque ou non seulement l’Europe ne constitue pas une unité politique, mais où l’idée même qu’il pourrait et devrait en être ainsi apparaît utopique. Le système romano-germanique n’a jamais été fondé que sur une communauté de culture. Il est né et a continué à exister, indépendamment de toute ambition politique. C’est un point fondamental qui mérite d’être souligné

30Or le moyen principal par lequel les idées nouvelles ont diffusé, favorisant ainsi la renaissance du droit, a été constitué par les nouveaux foyers de culture qui existent à l’époque en Europe occidentale. De ce fait, un rôle essentiel revient aux universités, dont la première et la plus illustre d’entre elles, a été celle de Bologne. Il convient alors d’étudier par comparaison avec la Grande-Bretagne, comment les universités d’Europe occidentale ont conçu leur rôle, et comment elles ont au cours des siècles élaboré un droit savant, commun à toute l’Europe

1) Le rôle des universités

31Les universités ne sont pas des écoles pratiques de droit. Les études juridiques sont théoriques. Et c’est à partir de l’enseignement des méthodes que les universitaires veulent dégager des principes, conformes à la justice, à la morale, et nécessaires à la société. Le professeur d’université ne conçoit pas son rôle comme consistant à exposer les pratiques existantes et les effets des règles.

32Le droit est alors conçu comme un modèle d’organisation sociale et enseigné comme tel dans les universités. L’enseignant de droit ne s’attache pas, comme son homologue outre-Manche ni à la procédure, ni au contentieux ni à l’exécution des jugements. La procédure, les preuves et voies d’exécution sont négligées, abandonnées à la réglementation administrative et au style des praticiens. Le droit apparaît alors inextricablement lié à la philosophie, à la théologie et à la religion. Le droit s’apparente à ce qu’il faut faire, et non à ce qui est fait dans la pratique.

  • 21 Cf. le système des ordalies.

33Comment aurait-il été de toute façon possible au Moyen-Age, d’envisager un enseignement du droit, semblable à ce que nous assimilons aujourd’hui au droit positif ? Celui-ci s’apparentait dans la plupart de l’Europe occidentale en effet, à des règles incertaines, extrêmement morcelées, parfois barbares21. L’Italie et la France, où est né ce modèle des études nouvelles, n’avaient pas de droit national. La situation était la même en Espagne, au Portugal, où les rois n’étaient que les chefs d’une coalition précaire contre les Musulmans. Sauf à rester des écoles de procédure, sans prestige, sans rayonnement et sans moyens, les universités avaient le devoir d’enseigner autre chose que ce droit local, contingent et coutumier. Or le droit romain s’est proposé de dépasser ces coutumes arriérées et parcellaires. Il était en outre facile à connaître : les compilations de Justinien en donnaient le contenu, et en latin, la langue universelle. L’Eglise fit néanmoins longtemps obstruction à son utilisation, jusqu’à ce que St Thomas d’Aquin réussisse à réconcilier foi et raison. Son œuvre avançant que la philo pré-chrétienne, assise sur la raison, était dans sa grande majorité conforme à la loi divine, a ainsi permis le renouveau du droit romain.

  • 22 Une chaire de droit français est créée à la Sorbonne en 1679 ; le droit national ne sera de façon (...)

34La base de tout enseignement juridique dans toutes les universités d’Europe occidentale sera ainsi le droit romain et le droit canonique. C’est très tard que l’enseignement du droit national s’effectuera dans les universités22.

2) Jus Commune et common law

35Ces développements doivent éclairer sur ce qu’est le jus commune du système romano-germanique. Construit par une science européenne, le jus commune veut fournir aux juristes des cadres, un vocabulaire, des méthodes, propres à les aider dans la recherche de solutions de justice. Or l’œuvre des universités ne se conçoit que par référence au concept nouveau de droit naturel. Il s’agit en effet dans les universités de trouver, à partir des textes romains, les règles qui sont les plus justes, les plus conformes à un ordre bien conçu dans une société. Néanmoins les universités ne font pas et n’ont pas la prétention de faire œuvre de droit positif ; elles n’ont pas compétence pour fixer les règles.

36Ces caractéristiques sont d’autant plus intéressantes à relever au moment où l’on réalise l’Europe et un droit européen. Le système romano-germanique a réuni les peuples de l’Europe occidentale dans le respect de leurs différences, en dehors desquelles l’Europe ne serait pas ce qu’elle est.

37Le jus commune européen est en cela très différent de la common law, qui est à l’époque un droit uniforme appliqué par les Cours royales en Angleterre. On relèvera aussi la souplesse de ce jus commune, eu égard à sa nature, et à son autorité purement persuasive. A l’opposé, la rigidité de la common law liée aux exigences de procédure déjà évoquées, a favorisé l’émergence des règles, dites d’Equity, destinées à compléter et corriger la common law. Une telle nécessité n’est jamais apparue dans les pays du système romano-germanique et tous se sont passés en conséquence de cette distinction britannique, common law - Equity.

38Mais le droit enseigné dans les universités s’est éloigné au fur et à mesure du droit de Justinien. Il est ainsi devenu un droit systématisé, fondé sur la raison, et ayant par conséquent vocation à être appliqué de façon universelle. Aux XVIIème et XVIIIème siècles éclot dans les universités une école nouvelle, celle du droit naturel. Elle engendrera la systématisation du droit, qu’elle conçoit de façon logique, à l’image des sciences. S’éloignant d’un ordre naturel établi par Dieu, cette école entend bâtir tout l’ordre social sur la considération humaine. L’idée de droit subjectif va désormais s’imposer à la pensée juridique. L’école de droit naturel porte pourtant mal son nom, puisqu’elle ne voit plus dans le droit, un élément naturel, mais une œuvre de la raison.

39L’école du droit naturel est d’abord venue compléter l’œuvre séculaire des universités : elle a, à cet effet, suggéré des modèles déduits de la raison touchant les Constitutions, la pratique administrative, le droit pénal. Cette école a ensuite commandé qu’à côté du droit privé soit créé un droit public, donnant corps aux droits naturels de l’homme et garantissant les libertés de la personne humaine.

40Comment, pour finir sur ce point, le droit prôné par les universités a-t-il été appliqué au niveau national, voire régional, autrement dit encore quelles ont été les possibilités offertes à l’évolution du droit ?

3) Les possibilités offertes à l’évolution du droit

  • 23 R. DAVID et C. Jauffret SPINOZI, Les grands systèmes juridiques contemporains, 11ème éd. Dalloz, 2 (...)

41Les universités ont avancé comme solution de remettre en vigueur le droit romain. Une autre possibilité aurait toute fois pu être envisagée : développer un droit nouveau sur la base des coutumes existantes, ou, à défaut, sur une base jurisprudentielle. La seconde solution est bien celle qui s’est imposée en Angleterre puisque, comme on l’a vu, un système nouveau a été construit, la common law. Les conditions propres à l’Angleterre ont en fait empêché les différentes cours de common law d’appréhender le droit comme les y invitaient les universités. C’était en particulier impossible parce que les juridictions royales n’avaient qu’une compétence restreinte, en raison des questions de procédure. Cela leur interdisait ainsi d’envisager le droit en toute liberté, notamment sous l’angle de la morale et de la politique. Comme l’a écrit René David “Le droit romain était peut-être en soi le meilleur droit, celui qu’on aurait dû appliquer, mais en Angleterre il était un droit que l’on ne pouvait pas appliquer.”23

42Dans les pays d’Europe continentale, en revanche, la solution proposée par les universités s’est imposée. Et le système romano-germanique tire de là son existence. Il est composé des pays qui, selon un degré variable mais toujours important, ont enregistré dans leur manière de concevoir le droit, dans la présentation, dans les méthodes de recherche et dans les règles mêmes de leur droit, l’influence de l’enseignement distribué par les facultés de droit de ces universités.

43Difficile dans ces conditions d’envisager une unification de l’enseignement du droit au niveau européen, tant il fonde la distinction entre deux systèmes radicalement opposés, le système romano-germanique d’une part, la famille de common law d’autre part. Cela paraît d’autant plus difficile que ce fondement daté est toujours d’actualité.

B – Un fondement, obstacle à l’unification de la formation en droit au niveau européen ?

44La question fondamentale qui se pose ici est la suivante : Y a-t-il une structure de pensée, produit de la formation et la pratique d’un juriste, dans un système juridique, et cette structure de pensée présente-t-elle des inconvénients pour comprendre un autre système ?

  • 24 The Fundations of Legal Reasoning, Anvers, 1994.

45Pour Geoffrey Samuel24, la structure de la pensée de la common law prend son ancrage dans l’attention aux faits et le raisonnement par analogie. Or cette approche casuistique n’est pas propice à la systématisation du droit, mais elle est en revanche génératrice de solutions innovantes. Cette philosophie, épistémologie, est traduite par le raisonnement juridique. Et ce dernier fait apparaître la façon dont le juriste de common law envisage une situation et sa solution.

  • 25 “How to compare now” (1996) 16 Legal Studies 232 ; “Are civilians éducable ?” (1997) 17 Legal Stud (...)
  • 26 Tels que David NELKEN, par exemple, Comparing Legal Cultures, Aldershot, 1997.

46Pierre Legrand a développé cette opinion en exposant un modèle de la mentalité profonde des juristes de common law et de droit romano-germanique25. La notion de “culture” juridique est un sujet d’interrogations non seulement parmi les spécialistes de droit comparé, mais aussi parmi les sociologues du droit26. L’importance de la tradition des juristes et son épistémologie caractérisent la structure et les concepts du droit beaucoup plus que son idéologie.

47Ces approches théoriques disent une volonté d’adopter une conception de la nature du droit autre que celle des positivistes. Or l’étude de l’épistémologie du droit et les façons de raisonner dans les différents systèmes juridiques montre l’importance, non seulement des concepts juridiques, mais aussi des mécanismes pour la transmission de telle ou telle tradition. Le droit comparé contribue ainsi à une rénovation du modèle positiviste puisqu’il avance une conception du droit comme une tradition conservée et propagée par une communauté de juristes. Cette tradition se manifeste par une mentalité, et constitue l’épistémologie profonde pour comprendre les normes juridiques.

48Or, la formation des juristes devient ainsi l’élément clef de l’évolution et de la propagation d’une tradition juridique.

  • 27 V.B.S. MARKESINIS, The Gradual Convergence, Oxford, 1994, ch. 1.

49Pour ceux pourtant qui ne désespèrent pas de la possibilité du jus commune européen autant que Pierre Legrand, la formation des juristes et l’activité commune, par exemple à travers les échanges Erasmus ou Socrates, ou encore dans les tribunaux européens, sont des éléments essentiels pour construire la tradition européenne27.

50Avec la mobilité des étudiants au moment de leur formation initiale, il sera peut-être ainsi possible d’envisager une nouvelle tradition, plus large que la tradition nationale, plus large que la tradition romano-germanique ou de common law. Mais là, c’est une autre histoire et tout reste à construire…

Notes

1 A Poitiers comparativement, ce sont 1035 étudiants inscrits en Licence pour 370 en Master I.

2 Cette déclaration commune peut être consultée sur le site de la Law Society www.lawsociety.org.uk ou pour le barreau, www.barcouncil.org.uk.

3 Les “barristers” sont connus originairement sous le nom de “counters” et peuvent être assimilés dans le système français aux avocats. Il leur appartenait de plaider, autrement dit de raconter les faits d’une espèce et d’en discuter la qualification. Etant donné toute l’importance dans l’histoire du droit anglais de l’oralité dans la procédure civile ou pénale, il est naturel que le “barrister” soit considéré avant tout comme l’expert dans l’art de la plaidoirie. Le droit de se faire entendre devant les tribunaux supérieurs lui est réservé. Il n’est pas exceptionnel que le “solicitor” pouvant plaider devant les cours inférieures, engage les services d’un “barrister” pour y défendre les intérêts de son client. Aujourd’hui, les avocats se sont spécialisés et on sollicite souvent aussi leur avis. Ils ne sont plus uniquement que des experts en l’art de la plaidoirie.

4 Une grande partie du travail du “solicitor” n’a rien à voir avec les litiges. Le système anglais ne connaît pas la profession de notaire et il appartient donc au “solicitor” de jouer ce rôle. La traduction consacrée est généralement “avoué”. C’est chez le “solicitor” que se rend celui qui désire effectuer le transfert d’un immeuble, effectuer son testament, former une SA, obtenir un avis sur un problème touchant aux affaires ou à la famille. Les “solicitors” (à peu près 50 000) sont les praticiens généralistes du droit. Quand il s’agit d’un litige, il appartient au “solicitor” de postuler. Il est le représentant de son client. Il peut plaider devant les juridictions inférieures (“County courts” et “Magistrates courts”). Devant les cours supérieures néanmoins, seuls les “barristers” peuvent plaider.

5 On pourrait traduire par “Ecoles de droit”.

6 Le Conseil général du Barreau et la “Law Society”. (Cette expression est généralement utilisée telle quelle et vise l’ensemble des “solicitors”.)

7 Aujourd’hui, 5 500 nouveaux étudiants sont diplômés en droit tous les ans. Tous ne deviennent pas juristes néanmoins. Au sein des juristes, la vaste majorité deviendra “solicitors”, une minorité, “barristers”.

8 Rapport d’une commission désignée en 1967 par le Lord Chancelier concernant la formation juridique.

9 La phase académique achevée à l’université, l’étudiant reste donc encore obligé de suivre pendant une année au moins les cours qui sont prodigués soit par l’école de droit des “Inns of Court”, soit par l’école de la “Law Society”. A la fin de cette période, il passera l’examen final correspondant à la branche de la profession qu’il a choisie.

10 cf. Supra, introduction, p. 2.

11 Celle qui concerne, rappelons-le, le barreau et les “solicitors”.

12 Les “Inns of Court”.

13 A propos de l’histoire des “Inns of Court”, on précisera ici qu’autrefois, le corps des “barristers” se divisait en deux catégories : les plus anciens et expérimentés, nommés par le roi “Serjeants-at-law” et les “apprentis”. Seuls les “Serjeants” avaient le droit de plaider devant le Tribunal des plaintes communes et pour être désigné juge il fallait être préalablement membre de l’ordre des “Serjeants. L’importance croissante du nombre de litiges devant les autres tribunaux où les “Serjeants” n’avaient pas le monopole, a… cependant rapidement fourni aux “apprentis” un travail et donc une vie professionnelle indépendante des “Serjeants”. Ils se sont organisés en 4 associations : les 4 “Inns of Courts” qui existent toujours. L’ordre des “Serjeants”, en revanche a disparu avec la création de la Cour suprême unique en 1875 (abolition des tribunaux préexistants, dont celui des Plaintes Communes). Bien avant la disparition de l’ordre des “Serjeants”, le “barrister” non “Serjeant” désigné juge était simplement pour la forme créé “Serjeant” la veille de sa nomination. Depuis 1875, cette formalité n’est plus requise et le nouveau juge demeure membre de son Inn originale. Il ne reste donc que les 4 “Inns of Court”, auxquelles appartient, au moins théoriquement, le gouvernement du barreau. Par délégation coutumière de la part des juges, l’aspirant au barreau se voit accorder le droit de plaider par l’“Inn of Court” dont il est déjà membre en qualité d’étudiant. Par délégation semblable, chaque Inn est doté d’un pouvoir disciplinaire pour contrôler la conduite professionnelle de ses membres. Bien entendu, il y a eu depuis longtemps coopération entre les Inns dans l’exercice de leurs fonctions. Actuellement, celles-ci sont exercées, en ce qui concerne le gouvernement de la profession, par le conseil général du barreau. En fait, le Conseil est responsable de la discipline et de la formation des aspirants membres de la profession. Mais du point de vue formel, chaque nouveau “barrister” est admis à la profession par l’Inn dont il est membre et en cas d’infraction par un “barrister” aux règles de la conduite professionnelle, toute sentence prononcée par le conseil doit être confirmée par l’Inn concernée. Plus important pour la vie quotidienne d’un “barrister” ou, plutôt, pour celui qui tient son cabinet à Londres, son Inn représente pour lui un centre d’activités professionnelles et sociales où peuvent se rencontrer dans ce qu’ils appellent leur “domus”, les juges, les membres du barreau et les étudiants.

14 Durant leur longue histoire, les “Inns of Court” ont été de véritables écoles de droit en même temps que des associations de “barristers. Elles ne le sont plus. Mais la règle demeure qu’on ne peut être “barrister member” avant d’avoir été 2 ans “student member”, ce qui impose essentiellement de participer à un certain nombre de dîners…

15 Toutefois, quoique les sociétés de “barristers” ne soient pas permises, le jeune “barrister” doit rechercher après la fin de son “pupillage” un cabinet où il sera reçu comme membre, chose qui n’est pas toujours facile. (Les règles internes de la profession demandent que chaque “barrister” en exercice ait son cabinet dans un endroit convenable et qu’il jouisse des services d’un clerc (“barristers’ clerk”). Actuellement, le nombre de “barristers” qui ne trouvent pas de cabinet et qui doivent donc chercher un autre moyen de gagner leur vie n’est pas négligeable.

16 The Judicature Acts 1873-1875

17 Les historiens du droit estiment que l’élaboration de la common law était achevée vers 1250 lorsque Bracton rédigea son célèbre Traité sur les lois et coutumes d’Angleterre (Treatise on the Laws and Customs of England., 1256), qui constitue la première analyse d’une branche du droit qu’allaient adopter par la suite de nombreux pays dans le monde entier

18 Les cours royales de justice ont étendu leur juridiction : à la fin du Moyen-Age, elles demeurent seules à exercer la justice (le Banc du Roi (King’s Bench), l’Echiquier (Court of Exchequer) et le Tribunal des Plaintes Communes (Court of Common Pleas)). Les juridictions seigneuriales disparaissent comme l’avaient fait avant elles les Cours de Centaine ou Hundred Courts, les Cours de Comté, County Courts et les Cours de Franchise, Franchise Court. Les tribunaux ecclésiastiques ne statuent plus à cette époque que sur des litiges relatifs au sacrement du mariage ou à la discipline du clergé.

19 Connus en anglais sous l’expression “forms of action”, “causes of action”.

20 Déclaration extraite de son ouvrage Early Law and Custom (1861) et traduite de l’anglais “secreted in the instertices of procedure”.

21 Cf. le système des ordalies.

22 Une chaire de droit français est créée à la Sorbonne en 1679 ; le droit national ne sera de façon générale enseigné dans les universités qu’au XVIIIème siècle (1758 à Oxford et en 1800 à Cambridge, cf. Supra).

23 R. DAVID et C. Jauffret SPINOZI, Les grands systèmes juridiques contemporains, 11ème éd. Dalloz, 2002.

24 The Fundations of Legal Reasoning, Anvers, 1994.

25 “How to compare now” (1996) 16 Legal Studies 232 ; “Are civilians éducable ?” (1997) 17 Legal Studies 216.

26 Tels que David NELKEN, par exemple, Comparing Legal Cultures, Aldershot, 1997.

27 V.B.S. MARKESINIS, The Gradual Convergence, Oxford, 1994, ch. 1.

Auteur

Maître de conférences en Droit Public à l’Université de Poitiers, CECOJI

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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