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Le droit constitutionnel et les sciences de la nature, de Bacon à Kelsen

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Tristan Pouthier

Le vitalisme dans la théorie de l’État de Maurice Hauriou

Julia Schmitz

Texte intégral

  • 1 Maurice Hauriou, Note sous CE 29 juin 1906, Carteron, reprise dans Notes d’arrêts sur décisions du (...)

« Quand on est embarrassé, il est toujours bon de jeter un regard circulaire, afin de chercher des analogies »1.

  • 2 Jean-Arnaud Mazères, « Hauriou ou le regard oblique », in Alain Gras, Pierre Musso (dir.), Politiq (...)

1Tout au long de ses écrits, le doyen Hauriou a mis en œuvre un « regard oblique »2 pour analyser les fondements du droit et de l’État, le conduisant sur les sentiers de différentes sciences.

  • 3 « Les facultés de droit et la sociologie », Revue générale du droit, t. XVII, 1893, p. 289-295, ré (...)

2Sur le terrain de l’histoire tout d’abord, puisqu’Hauriou est de formation historienne. A l’issue de son concours d’agrégation en 1883, il est chargé d’un cours d’histoire générale du droit français. Il est ensuite un des juristes de la fin du XIXe siècle à s’interroger sur l’ouverture du droit à la sociologie. Mais son énigmatique formule « Un peu de sociologie éloigne du droit, beaucoup de sociologie y ramène »3 annonce une position originale et critique vis-à-vis de cette nouvelle science, qui est selon lui insuffisamment constituée.

  • 4 V. à ce sujet, Isabelle Stengers, D’une science à l’autre. Des concepts nomades, Paris, Le Seuil, (...)
  • 5 Leçons de science sociale. La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, 1896, (désormais « SS (...)
  • 6 Leçons sur le mouvement social, Paris, Larose, 1899 (désormais « LSMS »), rééd. : Maurice Hauriou, (...)

3C’est donc du côté des sciences dures, déjà constituées, que le doyen toulousain s’est très tôt tourné, par le biais d’une méthode analogique. Cette méthode, qui consiste à transporter dans une nouvelle discipline une théorie déjà vérifiée dans un autre domaine4, le conduit à étudier la matière sociale5 ou encore à utiliser les travaux de la thermodynamique pour illustrer ce qu’il appelle la conduite des mouvements sociaux6. Cette ouverture disciplinaire problématique s’explique avant tout par un besoin de fondation.

4Un besoin de fondation scientifique tout d’abord. À la fin du 19ème siècle, toutes les disciplines sont appelées à se fonder sur le plan épistémologique et méthodologique. Pour revendiquer le titre de science, chaque discipline – la science juridique comme la sociologie nouvelle – doit alors suivre un modèle, celui des sciences dures.

5Un besoin de fondation théorique ensuite. Le conflit politique entre la France et l’Allemagne se prolonge en un affrontement théorique opposant deux conceptions de l’État et du droit. Le nœud du questionnement juridique est alors celui de l’État de droit, dans une recherche de limitation et de légitimation de l’État par le droit.

  • 7 Judith E. Schlanger, Les métaphores de l’organisme, L’Harmattan, coll. « Histoire des sciences hum (...)
  • 8 Cf. Albert Schäffle (1831-1903), Bau und Leben des socialen Körpers, 1875-1880 ; Paul von Lilienfi (...)
  • 9 François Chazel, « L’analogie et ses limites », in Gérard Duprat (éd.), Connaissance du politique,(...)
  • 10 V. Sandrine Baume, « Penser l’« État organique ». Enjeux critiques d’une analogie », Revue europée (...)

6Dans ce mouvement de fondation, c’est le paradigme organiciste, importé de la biologie, alors science dominante, qui devient un véritable « véhicule de rationalité7 ». L’analogie organique est utilisée par la sociologie naissante qui met l’accent sur l’unité des collectivités humaines, s’opposant aux représentations mécanistes de la société ne tenant compte que de la multiplicité8. En considérant que les sociétés naissent, se reproduisent, puis disparaissent comme les organismes vivants, la doctrine organiciste ramène l’inconnu, la vie sociale, au connu9, la vie biologique, mais ce faisant, elle privilégie l’étude de l’harmonie des systèmes sociaux. Cette analogie est également utilisée par la science juridique pour décrire mais aussi fonder l’État. Elle permet de mieux comprendre l’État et d’en organiser la théorie, mais elle risque aussi d’assimiler l’État à une totalité caractérisée par une finalité interne et une harmonie entre les parties et le tout10.

  • 11 Léon Duguit, « Comptes-rendus bibliographiques. Précis de l’histoire du droit français par Alfred (...)
  • 12 Il envoie à Duguit le plan de son cours d’histoire générale du droit français dans lequel il assim (...)

7Tout comme Duguit, qui se réfère dès ses premières conférences aux travaux de Spencer et aux analogies biologiques11, Hauriou s’inscrit également dans cette démarche mais il s’en démarquera très vite. A son tour, il précise que ses conceptions « relient le droit à la biologie car le phénomène juridique étant un phénomène d’équilibre entre des intérêts en conflits – reste au préalable à déterminer (…) les besoins de l’homme12 ». Mais le rapport qu’entretient Hauriou avec les sciences dures est problématique : mal accueillie par la doctrine, sa méthode analogique est également particulière.

  • 13 Note du recteur en juillet 1899, AN, Dossier Hauriou, citée in Frédéric Audren, Marc Milet, « Préf (...)
  • 14 Henri Bouasse, « Physique et métaphore. A propos d’un livre récent », Revue de métaphysique et de (...)
  • 15 « Discussion. Réponse à l’article de M. Bouasse intitulé ‘’Physique et métaphores’’ », Revue de mé (...)

8Cette ouverture, ou égarement selon certains, disciplinaire lui a valu de nombreuses critiques. A propos des Leçons sur le mouvement social, le recteur de l’Académie dira : « Je disais, l’an dernier, que ce professeur avait du savoir, du talent, et je le pense toujours ; mais j’ajoutais qu’il avait des idées personnelles et originales. Il vient malheureusement d’en donner la preuve, en publiant un livre où il déduit les lois de la science sociale des lois de la physique ! L’impression a été fâcheuse et je regrette aujourd’hui que l’Université de Toulouse subventionne un cours où se professent des idées aussi étranges. C’est vraiment dommage que cet esprit distingué en arrive à de tels résultats13. » L’accusation provient surtout des scientifiques eux-mêmes. Ses Leçons sur le mouvement social font ainsi l’objet d’une vive critique de la part de Henri Bouasse, professeur de physique à Toulouse, qui s’attaque à la démonstration du doyen toulousain qu’il considère comme exempte de toute démarche scientifique : « Je dois à ma dignité professionnelle d’être franc : M. Hauriou ne sait un mot de mécanique rationnelle ni de physique : le fait est indubitable. » Il trouve « une faute lourde à chaque page (…) Trêve de plaisanteries, qu’il y ait des gens pour écrire de tels livres, c’est fâcheux ; qu’il y en eût pour leur faire un succès, ce serait scandaleux ; il serait honteux, qu’il ne se rencontrât pas un savant pour dire ce qu’il en pense et ce qu’on doit en penser14. » Hauriou, blessé de ces attaques, lui répond : M. Bouasse « oublie que les choses ont mille aspects divers, qui tous sont légitimes, à la condition qu’on les place dans leur cadre. Lorsque mes propositions le font bondir et le jettent hors de sa tour d’ivoire, entendez simplement que j’ai regardé les principes physiques sous un autre angle que celui auquel il était habitué15 ».

  • 16 Précis de droit administratif, 1e éd., Sirey, 1892, p. 4.

9Il tente alors de faire oublier la mauvaise réception de ses premiers ouvrages. Il adopte tout d’abord une stratégie du silence. Il revient à des études plus juridiques et classiques, en concentrant ses analyses sur une théorie de l’État. Il adopte ensuite une stratégie de la reprise, puisque dans les préfaces des éditions successives de ses manuels de droit administratif, il reprend les analyses déjà formulées dans sa Science sociale traditionnelle et ses Leçons sur le mouvement social. La première édition du Précis de droit administratif parue en 1892 donne cette définition de l’État : « C’est un être naturel et même une sorte d’organisme vivant, car c’est un agrégat d’êtres vivants, d’hommes, qui sont entre eux dans des rapports mutuels de dépendance imposés par des phénomènes inconscients de croissance, de décroissance, de complication de structure dans les organes sociaux très analogues aux phénomènes biologiques. A ce titre, l’État est soumis dans son évolution à des lois naturelles qui présentent un certain caractère de fatalité et que l’on peut appeler lois sociologiques. » Mais il précise : « Comme nous faisons une étude juridique, nous prendrons comme point de départ la notion juridique de l’État, c’est-à-dire que nous considèrerons l’État comme un être de raison libre et soumis au droit ; mais on verra que nous ne négligeons pas l’autre point de vue tout en le laissant à l’arrière-plan (…) nous aurons à faire appel à la fatalité des lois naturelles et à leur antagonisme avec le droit16. »

  • 17 « La théorie de l’institution et de la fondation. Essai de vitalisme social », in « La cité modern (...)
  • 18 Jean-Arnaud Mazères, « Le vitalisme social de Maurice Hauriou (ou le sous-titre oublié) », in Chri (...)

10Il adopte enfin une stratégie plus offensive de la démarcation dans un article de 1925 consacré à la théorie de l’institution dont le sous-titre, « Essai de vitalisme social », résume l’originalité de sa démarche scientifique et théorique17. Si cet article n’est qu’une étape provisoire de sa recherche institutionnelle, la formule énigmatique de ce sous-titre « oublié18 » résume en réalité la perspective scientifique du doyen Hauriou et permet de comprendre l’utilisation de sa théorie de l’institution pour analyser ce qu’il nomme le « régime d’État ».

11Le vitalisme social résume en effet sa propre conception sociologique du phénomène juridique, en opposition au modèle organique, et devient le soubassement de sa théorie de l’institution, qui n’est autre qu’une théorie de l’État, ou plutôt du régime d’État, en opposition, là encore aux thèses organicistes.

  • 19 Selon Hauriou, Bergson ne l’aurait pas influencé directement, mais il constate un mouvement parall (...)

12Ce vitalisme social fait référence à une posture épistémologique centrée sur la complexité et la temporalité du vivant qui s’oppose à la doctrine matérialiste et déterministe. Bergson en est un des promoteurs et se trouve très souvent cité par Hauriou. Dans une volonté de rupture avec le positivisme scientifique, il s’agit de saisir le phénomène vivant dans son intégralité, qu’il soit biologique, social ou juridique19.

13Aussi, c’est en retraçant la démarche analogique du doyen Hauriou avec les sciences dures, dont la particularité repose sur le vitalisme scientifique (I) que l’on peut mieux saisir sa conception vitaliste du régime d’État, à travers sa théorie de l’institution (II).

I – Le vitalisme scientifique de M. Hauriou : de l’analogie scientifique à la spécificité du droit

14Hauriou en est venu au vitalisme scientifique par deux mouvements : ses premiers écrits font preuve d’un optimisme scientifique (A), très vite teinté de méfiance pour défendre la spécificité de la science juridique (B).

A – Un juriste en quête de scientificité

  • 20 Herbert Spencer, Principes de sociologie, 3 Vol., 1876-1896, trad. Émile Cazelles, Jules Gerschel (...)
  • 21 Émile Durkheim, Les règles de la méthode sociologique, 1895, 2e éd., PUF, coll. « Quadrige », 1985 (...)

15Les succès des sciences empiriques ont un écho très fort dans les analyses d’Hauriou et il en adopte les méthodes. En effet, selon les postulats comtiens, le droit doit devenir une science positive, délaissant le questionnement métaphysique au profit d’une analyse exclusivement empiriste de la société. Spencer livre une théorie de l’évolution sociale élaborée à partir de données scientifiques et inductives20. Et la sociologie durkheimienne impose un modèle épistémologique à l’étude des faits sociaux dont fait partie le phénomène juridique21.

  • 22 De son aveu même, il s’est largement inspiré de Claude Bernard qui loue en 1865 dans son Introduct (...)

16Pour se conformer à cet idéal scientifique, Hauriou déploie alors une méthode inductive d’observation du droit et recourt à des analogies puisées dans les sciences dures22. Dans la Science sociale traditionnelle, il précise sa méthode de recherche qu’il considère comme une « science d’observation ». Celle-ci ne doit observer que les phénomènes évidents, se « défier des systèmes préconçus », faire attention à « séparer par l’analyse ce qui est distinct », et « s’abstenir avec prudence des explications touchant l’origine et la destinée finale des sociétés, ces problèmes étant des plus obscurs » (SST, p. 25).

  • 23 SST, p. 1 : « Toutes les sciences d’observation s’appliquent à une matière, la physique et la chim (...)

17Le phénomène juridique est dans un premier temps conçu par Hauriou à travers les concepts biologiques. Pour lui, le monde social est constitué d’une matière tout aussi observable que celle du monde physique ou biologique, composée de relations sociales qui s’organisent23.

18Mais déjà, Hauriou relativise sa méthode analogique pour l’étude de la matière sociale, laquelle possède une existence toute spéciale : les lois de cette dernière sont différentes de celles de la vie physique ou organique. Il en conclut qu’il ne faut donc pas « abuser des comparaisons entre les sociétés et les organismes vivants, ni de celles, plus subtiles, entre les sociétés et les organisations cérébrales » (SST, p. 24). Dans ses Leçons sur le mouvement social, il précise qu’il « est bien entendu que nous ne demandons à la mécanique et à la thermodynamique que des analogies. Nous cherchons, grâce à des comparaisons, à mieux connaître et à mieux classer les éléments de la société ; nous n’avons point l’intention de ramener les phénomènes sociaux à des phénomènes de mouvement. En cela nous nous éloignons de la doctrine de l’évolution qui réduit à l’unité toutes les existences du monde (…) Nous proclamons au contraire, la réalité qualitative distincte de l’élément biologique ou organique et de l’élément logique » (LSMS, p. 4-5).

  • 24 V. Georges Canguilhem, Essai sur quelques problèmes concernant le normal et le pathologique (1943) (...)

19C’est ici qu’apparaît la tendance vitaliste de sa méthode analogique avec les sciences dures. Son attention portée à la complexité des phénomènes vivants se déploie dans le vitalisme biologique, qui remet en cause la doctrine moniste du matérialisme, et dans la science de la thermodynamique qui conteste le déterminisme24.

  • 25 Georg E. Stahl, Œuvres médico-philosophiques et pratiques, t. II, Pirat et Fils, Montpellier, 1861 (...)
  • 26 Il affirme que le dualisme ne sera bientôt plus considéré comme anti-scientifique, il sera au cont (...)

20En biologie, la doctrine vitaliste considère que le vivant est animé d’une force vitale non réductible aux lois physico-chimiques de la matière. C’est le principe immanent de Stahl, le principe vital de Barthez et de Bichat, l’idée directrice de Claude Bernard ou encore l’élan vital de Bergson25. Le vitalisme développe ainsi une perspective spiritualiste puisque cette force vitale est de nature indéterminée. Hauriou adopte bien cette position puisqu’il affirme la scientificité du dualisme de l’esprit et de la matière26.

  • 27 La démarche d’Hauriou n’est cependant pas isolée, on peut trouver une telle entreprise analogique (...)

21De manière originale27, les analyses d’Hauriou sur la « matière sociale » font alors place à celles portant sur les « énergies sociales » et le « mouvement social », issues pour leur part d’une recherche analogique avec la science physique. Dans ses Leçons sur le mouvement social, il constate que la matière sociale n’est pas inerte, mais au contraire traversée d’un mouvement continu, à l’image de la matière physique et soumise aux mêmes principes. C’est pourquoi, il met en exergue cette citation : « moventur, repraesentantur, reguntur omnia » (LSMS, p. 132).

  • 28 C’est plus particulièrement en s’appuyant sur les travaux de thermodynamique de Poincaré qu’il app (...)

22Il distingue ainsi trois différentes formes de solidarité sociale qu’il compare aux lois de la physique. La solidarité organique fondée sur les besoins sociaux, peut être comparée à la circulation énergétique. La solidarité représentative peut être comparée aux principes de la thermodynamique. Selon Hauriou, les énergies représentatives transforment l’activité brute des hommes en mouvement social, en organisations sociales, en institutions et « ces métamorphoses sont bien comparables à celles du mouvement en chaleur et de la chaleur en mouvement28 ».

  • 29 V. Sadi Carnot, Réflexions sur la puissance motrice du feu et sur les machines propres à développe (...)
  • 30 Pierre Duhem, Traité élémentaire de mécanique chimique, Paris, 1897, p. 174 ; « Examen logique de (...)

23Enfin, le principe de l’augmentation de l’entropie formulé par Carnot et Clausius29 lui permet d’illustrer la solidarité de la conduite. Ce second principe de la thermodynamique affirme le ralentissement des transformations d’un système fermé en raison de la dégradation de l’énergie produite. Hauriou s’en inspire et considère que les institutions sociales sont également « périssables », car elles constituent elles aussi « un système fermé qui contient une certaine somme d’énergie de mouvement », qui se dépense en représentations. Mais Hauriou ne s’accorde pas avec toutes les conclusions de ce théorème. S’appuyant sur les travaux de Duhem30, il en déduit qu’en matière sociale, le mouvement ne disparaît pas, il se transforme en « des équilibres mobiles qui durent indéfiniment et font durer le système ». Ainsi, l’énergie représentative dégagée par le mouvement social, s’emploie à créer de « l’équilibre statique » (LSMS, p. 66-67).

24Représentation, mouvement et direction du mouvement sont ainsi des analogies scientifiques qu’Hauriou va utiliser pour fonder sa conception particulière de la science juridique.

B – Un scientifique en quête de juridicité

25Hauriou va opposer à la conception organiciste du positivisme sociologique, la spécificité du phénomène juridique et de sa science, pour élaborer sa propre conception vitaliste du social et du droit.

  • 31 « Les facultés de droit et la sociologie », op. cit. Il confirme cette opposition dans un article (...)
  • 32 « La crise de la science sociale », RDP, 1894, p. 297, rééd. : Écrits sociologiques, op. cit.
  • 33 Frédéric Audren, Marc Milet, « Préface », op. cit., p. XXVI.

26Il est tiraillé entre deux positionnements épistémologiques qu’il cherche à concilier : la recherche scientifique et la recherche des valeurs. Il se définit lui-même comme un positiviste au second degré : « La science sociale ne doit pas être plutôt positiviste que religieuse ou métaphysique, elle doit être positive à la seconde puissance en se détachant même du positivisme » (SST, p. 27). Il prend la défense de la science juridique contre les velléités de la sociologie à vouloir l’absorber31 et conteste la négation du problème moral par les sciences qui ont porté une conception strictement naturaliste de la société. Or Hauriou attend de la science, « des règles de conduite32 » : « Le positivisme lui-même n’a point de valeur aux yeux de la science sociale par son plus ou moins de vérité, il n’en a qu’au point de vue de ses effets sociaux » (SST, p. 27). Il oppose à la nouveauté scientifique, un « état d’esprit pessimiste », et souligne l’importance des « vieilles traditions morales et juridiques ». La sociologie qu’il va professer dans sa Science sociale traditionnelle, est donc une « sociologie juridico-compatible33 ».

  • 34 « La crise de la science sociale », op. cit., p. 300 et 321.

27Cette méfiance scientifique et ce retour aux vieilles traditions fait écho, dans un élan patriotique, au conflit idéologique avec la pensée allemande : « En Allemagne, la science sociale recule devant ce problème de la tradition, la pensée allemande préfère considérer les études sociales comme purement spéculatives, comme ne devant avoir aucune conséquence au point de vue de la conduite » (SST, Préface p. IX). Elle fait également écho à une idéologie politique : « Le point de vue scientifique doit donc être que la société est faite pour l’individu et non point l’individu pour la société. Les théories dangereuses qui font de l’être social un minotaure auquel l’être humain devrait être immolé, sont des rêveries pures ». Il conclut : « Le précepte moral de la sociologie est : soyons hommes, il n’est pas : fabriquons une machine sociale »34.

  • 35 Gabriel Tarde, Les lois de l’imitation : étude sociologique, Paris, Alcan, 1890 ; Études de psycho (...)
  • 36 « Réponse à un docteur en droit », op. cit., p. 394.
  • 37 Gabriel Tarde, « L’idée d’organisme social », Revue philosophique (1896), repris dans Etudes de ps (...)

28Il s’appuie essentiellement sur les travaux de Tarde, fondés sur une explication psychologique des phénomènes sociaux, et notamment sur le principe de l’imitation35. Hauriou tient ainsi « dans l’erreur tous ceux (…) qui ont voulu enfermer la science sociale dans l’étude des formes sociales, des institutions, des organes. La structure sociale a son importance, mais elle n’est pas tout. J’ajoute même avec M. Tarde : elle est secondaire »36. Tarde évoque d’ailleurs la Science sociale traditionnelle, « livre extrêmement touffu d’idées et de nouveautés hardies » développant une conception « à la fois positive et théologique de la sociologie » et en recommande la lecture. Il y dénonce cependant cette « tendance contemporaine à une sorte de syncrétisme religioso-scientifique », ce « théologisme larvé » qui comme l’organicisme, est « du pur mysticisme37 ».

  • 38 En utilisant ces traditions religieuses, Hauriou avoue qu’il a « contrevenu au Tabou ». Il ajoute  (...)

29Mais si Hauriou rend ainsi à la sociologie son caractère de science morale, il considère qu’il le lui restitue « sans rien emprunter aux a priori métaphysiques, et en restant sur le terrain des faits, d’une façon scientifique » (LSMS, p. 128). Et il précise que « la science sociale n’a pas à se préoccuper de la vérité des systèmes d’idées, mais seulement de leur valeur sociale, de leur puissance de groupement » (SST, p. 34-35). Selon lui, « les religions ont une vertu sociale indépendante de leur vertu divine, ou du moins que la science sociale doit estimer telle, elles doivent être classées d’après cette vertu sociale (…) En interprétant librement le texte sacré, nous n’avons pas la prétention de faire du dogme, il est à peine besoin de le dire, nous usons simplement de la liberté que connaissait bien le moyen âge, de chercher le troisième ou le quatrième sens des écritures, c’est-à-dire leur sens symbolique » (LSMS, p. 92)38.

30Pour Hauriou, la spécificité de l’existence sociale réside dans la représentation individuelle et collective : « En même temps que la société existe objectivement et peut être observée du dehors dans les conditions ordinaires, elle est vue subjectivement, sentie et voulue par l’homme » (SST, Préface, p. IX). De même, la spécificité du phénomène juridique se situe selon lui dans le processus institutionnel qui est essentiellement représentatif. Ses analyses sur le mouvement social le conduisent dans cette voie.

31Non convaincu par les théories qui conçoivent la société comme un pur organisme (Spencer, Comte, Worms), comme un pur contrat (Rousseau), il entend développer sa propre conception du mouvement social. Le point de départ des Leçons sur le mouvement social réside dans l’analyse d’un « phénomène très spécial », le pouvoir, qu’il considère comme une énergie sociale faisant l’objet de représentations sociales (LSMS, Préface, p. III).

32Il semble donc qu’Hauriou ait forcé l’analogie thermodynamique dans le but d’asseoir sur des arguments scientifiques sa théorie de l’institution. Il l’avoue lui-même : « Je dois sans doute ces dernières intuitions à mes idées préconçues de juriste » (LSMS, Préface, p. VII). Il s’adresse aux scientifiques en s’excusant de ne pas utiliser les formules mathématiques et d’avoir « pour la commodité des applications sociales, détourné certaines expressions de leur acception proprement scientifique ». Il s’adresse également aux sociologues et aux juristes en soulignant les avantages de ces analogies : elles permettent de s’opposer à la doctrine organiciste en rétablissant « l’Ethique sur son fondement véritable qui est le représentatif idéaliste, c’est-à-dire l’idéal » (LSMS, Préface, p. VIII).

33En voulant fonder une « École du droit représentative », c’est-à-dire « un ensemble de doctrines juridiques inspirées d’une certaine façon par le représentatif » (LSMS, Premier appendice, p. 133), les sciences physiques lui permettent de confirmer que les organisations sociales, et en particulier l’unité politique, sont des formations en équilibre, par le biais d’un processus représentatif : « les rapports sociaux commencent par s’organiser de façon brutale ; peu à peu ils se doublent de représentations mentales. En un mot, à l’organisation brute succède l’institution qui n’est autre que l’organisation pénétrée et entourée des représentations mentales corrélatives » (LSMS, p. 99).

  • 39 Précis de droit constitutionnel, 2e éd., 1929 (désormais « PDC »), rééd., présentation par Jacky H(...)

34Cette analogie lui fournit le fondement de l’idée d’œuvre ou d’entreprise qui sera le moteur du schéma institutionnel. Hauriou rejoint ici la pensée bergsonienne de l’élan vital : « Il y a dans l’idée une telle force de vie qu’il n’est pas surprenant qu’elle attire à soi tout ce qui peut servir à sa réalisation, et il n’est pas surprenant que l’idée de l’entreprise sociale attire à elle les états de conscience sociaux produits dans les consciences individuelles de ses membres […] pour devenir elle-même un sujet conscient39. »

  • 40 D’ailleurs dans une lettre écrite à Tarde en 1898 il prévoit d’utiliser son cours de science socia (...)

35Ainsi, la Science sociale traditionnelle et les Leçons sur le mouvement social développent les germes de la théorie de l’institution en tant que théorie de l’État et du droit40.

II – Le vitalisme théorique de M. Hauriou : de l’État au « régime d’État »

36La théorie constitutionnelle d’Hauriou est une application de son vitalisme social qu’il va formaliser à travers la théorie de l’institution, dans laquelle l’État est appréhendé non plus comme une entité personnifiée mais comme un régime. Selon une logique vitaliste, il est analysé dans sa dimension complexe, en tant que corporation composite (A) et dans sa dimension temporelle, suivant un processus d’institutionnalisation (B).

A – L’analyse composite du régime d’État

  • 41 « La théorie de l’institution », op. cit., p. 151.
  • 42 Pour Hauriou, « ce sont les institutions qui font les règles de droit, ce ne sont pas les règles d (...)

37Par sa théorie de l’institution, Hauriou entend ne pas reléguer « hors du droit les fondements du droit41 ». Il concentre son analyse sur l’état pré-juridique duquel émerge la règle juridique42 et sur la fondation de la souveraineté étatique, son état pré-personnel, en tant qu’institution corporative. En considérant l’État comme un corpus politique composite (1), Hauriou remet en cause les doctrines constitutionnelles relatives à la souveraineté nationale et à la séparation des pouvoirs (2).

1) L’État comme « Nation aménagée en régime d’État »

  • 43 La gestion administrative (étude théorique de droit administratif), Brochure, Paris, Larose, 1900, (...)
  • 44 Principes de droit public, 1e éd., Sirey, 1910 (désormais « PDP 1910 »), rééd. Dalloz, coll. « Bib (...)

38Dès 1899, dans sa gestion administrative, Hauriou conçoit l’État non pas de manière statique, mais de manière dynamique, en mouvement, en tant que relation à la société. Il affirme ainsi que « s’il existe une théorie juridique de l’État et si elle s’éloigne du contrat social, il faut qu’elle s’appuie sur un autre fait juridique qui ne saurait être que la situation d’état, la situation même qui engendre l’État »43. Cette idée est déjà présente dans la Science sociale traditionnelle : l’unité politique se superpose en réalité à des tissus sociaux premiers, composés de relations familiales, économiques ou religieuses, qui constituent des situations sociales établies que l’État va par la suite garantir et organiser (SST, p. 297). Hauriou analyse ainsi l’État comme une vaste situation d’état, comme un « milieu d’existence pour l’individu », un ensemble de choses et non un ensemble de personnes, une res publica ou une Nation « aménagée en régime d’État »44.

  • 45 V. Adam Müller, Die Elemente der Staatskunst, Vienne, 1922, pour qui l’État est la totalité social (...)

39Ainsi, face aux théories organicistes qui font de l’État la totalité sociale et face à la doctrine de la Herrschaft45 qui enferme le droit dans la volonté subjective et souveraine de l’État, Hauriou oppose un pluralisme fondateur de l’État dans une logique vitaliste. Il prend le « parti héroïque » (PDP 1910, p. 71) de mettre de côté la personnalité étatique pour décrire l’État en tant que corpus politique.

40L’État est donc une institution corporative qui repose avant tout sur une individualité objective au même titre que toute institution. Mais il est une institution d’un type particulier, différente des autres organisations sociales et politiques : c’est une institution corporative à base territoriale et à vocation universelle, le gouvernement central d’une Nation qui lui préexiste, le résultat d’une multitude de foyers institutionnels et de relations de pouvoir qu’il se contente de reconduire, de stabiliser et de centraliser.

41Hauriou distingue ainsi l’État de la Nation dont la rencontre n’est qu’historique et revient à une théorie de l’État qui soit « conforme à la vérité historique de l’existence simultanée d’un gouvernement central et d’une communauté nationale au moment de la formation de l’État » (PDC, p. 96-97).

2) Les conséquences constitutionnelles : souveraineté et séparation des pouvoirs

  • 46 L’on peut noter que dans la théorie de l’État organique, « la Nation est par excellence l’unité de (...)

42Aussi, contrairement à la théorie du contrat social de Rousseau, pour qui tout pouvoir émane de la Nation46, la réalité institutionnelle de l’État fait au contraire apparaître plusieurs pouvoirs qui coexistent : les multiples foyers de pouvoir issus de la Nation et le pouvoir gouvernemental. Hauriou explique alors que la souveraineté peut être partagée. Plus précisément, il distingue le pouvoir actif de domination qui appartient au gouvernement qui est minoritaire et le pouvoir passif de sujétion appartenant au peuple qui est majoritaire, capable de lui résister (PDC, p. 135, note 3).

43Ce pouvoir majoritaire étant inorganisé, il ne peut exprimer de volonté et ne peut donc déléguer son pouvoir. Une fois organisé en corps électoral, il devient un organe de gouvernement, la volonté générale du peuple devant être distinguée de la volonté électorale, car « le pays légal » ne doit pas être confondu avec « le pays réel ». Aussi, la Nation, « séparée de ses organes de gouvernement, n’a pas plus de compétence constituante qu’elle n’a de compétence gouvernementale » (PDC, 1929, p. 365).

  • 47 La souveraineté nationale, Recueil de législation de Toulouse, t. VIII, 1912, p. 110.

44Hauriou remplace ainsi la théorie de la délégation par la théorie de l’investiture : « Déléguer quelqu’un, c’est l’envoyer en lui conférant un pouvoir ; investir quelqu’un, c’est lui dire : Vous exercerez votre pouvoir propre, mais vous l’exercerez en mon nom. » Cette théorie permet de respecter l’initiative du gouvernement tout en préservant le pouvoir de la Nation qui progressivement, nationalise, comme il le dit, les pouvoirs de gouvernement47.

45Cette conception lui permet également de renverser la théorie classique de la séparation des pouvoirs. Il distingue trois formes de volonté étatique : la volonté délibérante, la volonté d’exécution et la volonté d’assentiment correspondant au pouvoir électif ou pouvoir de suffrage. Et Hauriou affirme la primauté logique du pouvoir d’exécution en rejetant la conception révolutionnaire qui, dit-il, « situe le pouvoir exécutif non dans le plan réel de la vie gouvernementale mais dans un certain plan idéal de l’État de droit » en le soumettant au pouvoir législatif (PDC, p. 352 et 473).

  • 48 V. sur ce point, Julia Schmitz, La théorie de l’institution du doyen Maurice Hauriou, L’Harmattan, (...)

46L’enquête institutionnelle a donc mené Hauriou à une déconstruction des analyses classiques de l’État. Mais si la théorie de l’institution est d’abord modélisante, permettant de découvrir le fondement du régime d’État, elle devient une théorie modélisée par l’État lui-même48. De manière contradictoire, l’État est à la fois une institution parmi d’autres et une institution englobante et légitime puisqu’il est source de droit tout en étant soumis au droit (PDC, p. 24). Cependant, la perspective vitaliste au fondement de la théorie institutionnelle envisage le régime d’État dans une dynamique temporelle permettant de lever ces contradictions.

B – L’analyse temporelle du régime d’État

  • 49 Henri Bergson, L’évolution créatrice, op. cit., p. 272 : « Matière ou esprit, la réalité nous appa (...)
  • 50 « La théorie de l’institution », op. cit., p. 147.

47Tout comme la philosophie vitaliste bergsonienne, fondée sur la notion de durée49, Hauriou considère que les institutions représentent « dans le droit la catégorie de la durée, de la continuité et du réel50 ». Appliqué à l’État, le processus d’institutionnalisation établit un lien de successivité temporelle entre l’État et les autres institutions, ainsi qu’entre le pouvoir étatique et le droit. Cette perspective permet alors de quitter le point de vue essentialiste de l’État pour en faire un État situé (1) et limité (2).

1) L’État situé

  • 51 Hauriou donne la définition suivante de l’institution dans « La théorie de l’institution », op. ci (...)
  • 52 « La liberté politique et la personnalité morale de l’État », Revue trimestrielle de droit civil, (...)

48Hauriou finit par retrouver l’unité de l’État par une logique représentative : c’est la communion des divers éléments de la Nation et du gouvernement dans une même idée d’œuvre51. Partageant la préoccupation des publicistes de la Troisième République qui est de reconstruire l’unité de la Nation et de l’État déchirée par les luttes politiques, religieuses et sociales, Hauriou concentre son analyse sur le modèle de l’État moderne libéral, « à régime représentatif, à constitution écrite, à régime parlementaire52 ».

49Mais dans le Précis de droit constitutionnel de 1929, un passage évoque la transition entre la théorie de l’Institution et l’étude de l’État en insistant sur l’idée de durée : « Ce voyage à travers la durée est une perspective qui ne doit pas nous quitter lorsque nous étudions l’État » (PDC, p. 76). Aussi, Hauriou met en œuvre une analyse temporelle et non substantielle pour expliquer la place supérieure occupée par l’État dans l’ordre juridique et social. Selon une évolution historique, par des équilibres de superposition, le gouvernement d’État s’est progressivement installé, solidifié, puis il s’est substitué aux groupes sociaux primaires en revendiquant le monopole de la contrainte, par une logique centripète.

  • 53 Ainsi, « le régime d’État, quand il dure longtemps, fait comme Saturne, il dévore ses enfants. Il (...)

50Toujours selon cette logique temporelle, la forme politique étatique constitue pour le doyen toulousain une forme transitoire, qui centralise à un moment donné, les éléments qui la composent, mais vouée à disparaître. Là encore nous retrouvons les analogies entropiques : le régime d’État n’est pas un état de choses immobile, mais « il doit, comme le reste, être emporté par le mouvement de la vie » (PDP 1910, p. 696)53. La différence entre les institutions étatiques, infra-étatiques et supra-étatiques n’est donc pas de nature mais de degré, en fonction d’une analyse historique qui évolue sans cesse.

51Ainsi situé, l’État, en tant que régime d’État, est également soumis à une limitation.

2) L’État limité

  • 54 « An interpretation of the principles of public law », Harvard law review, Vol. XXXI, n° 6, 1918, (...)

52« C’était mon effort de construire une théorie de l’État différente de la théorie allemande de la Herrschaft, qui est trop subjective et anti-libérale au fond. Mais je voudrais quand même conserver l’élément du pouvoir [de l’État] qui disparaît complètement dans la doctrine de M. Duguit54 ». Hauriou affirme ici son opposition à la théorie allemande de l’autolimitation subjective de l’État, tout en rejetant l’assimilation du pouvoir d’État avec le droit.

  • 55 La doctrine publiciste allemande du XIXe siècle initiée par Friedrich Julius Stahl (1802-1861) et (...)
  • 56 La critique la plus vive émane de Duguit : « Je ne comprends pas, je le répète, comment ce fondeme (...)
  • 57 Claude Digeon La crise allemande de la pensée française (1870-1914), PUF, 1959. V. également, Oliv (...)

53La notion d’État de droit (Rechtsstaat) a en effet fait l’objet de nombreux débats théoriques. D’abord combattue, la doctrine juridique allemande de l’État qui l’assimile à une personne juridique titulaire de droits et d’obligations, est par la suite adoptée par de nombreux juristes français55. Selon cette doctrine, si l’origine du pouvoir est une auto-fondation, son exercice repose également sur une autolimitation. Ce postulat est réfuté par les théories de l’hétéro-limitation de la doctrine française, qui situent le fondement du droit en dehors de l’État, quelle que soit son origine : droit social, droit objectif, droit naturel56. Cette « crise allemande de la pensée française57 » trouve un écho particulier dans les écrits d’Hauriou.

54La théorie institutionnelle vise en effet à décrire le processus de transformation des « états de fait en états de droit ». « La question unique du droit public » (PDP 1910, p. 78 et 106) étant pour Hauriou de savoir comment la force de domination gouvernementale se trouve limitée par les situations juridiques qu’elle a elle-même créées et qui finissent par générer des droits subjectifs au profit des individus.

55Le doyen toulousain semble tout d’abord se rattacher à la doctrine de l’autolimitation : « il devient évident que le pouvoir du droit établi est un pouvoir intérieur de la souveraineté de l’État, non seulement parce que la souveraineté de l’État ne peut être limitée constitutionnellement que par elle-même, mais parce que la Constitution écrite est un élément intérieur de l’État et que les mécanismes destinés à assurer sa souveraineté sont des mécanismes intérieurs de l’État » (PDP 1916, p. 621, note 1). Mais il y apporte un éclairage singulier : « logiquement, l’autolimitation de l’État apparaît comme une absurdité. Historiquement, c’est la vérité constitutionnelle » (PDC, p. 101).

  • 58 « Les idées de Monsieur Duguit », Recueil de législation de Toulouse, t. VII, 1911, p. 31.

56Le point de vue statique de la personnalité juridique de l’État conduit pour lui à une impasse logique car il ne conçoit le droit que posé volontairement par l’État. Hauriou fait quant à lui appel non pas à une « discipline de volition interne », mais à une « discipline d’organisation » objective pour limiter l’État58. Cette organisation se réalise par la décentralisation du pouvoir, par la loi et par le rôle du juge qui illustre parfaitement la logique institutionnelle d’autonomisation du droit par rapport au pouvoir gouvernemental : « c’est la séparation de la souveraineté politique, laquelle crée le droit, et de la souveraineté juridique, laquelle, avec l’aide du juge, assujettit au droit créé, c’est-à-dire au droit positif, le pouvoir politique en même temps que les sujets » (PDP 1916, p. 39).

  • 59 PDP 1916, p. 158 : « Dans une institution, après l’élément du pouvoir, vient immédiatement l’éléme (...)

57Hauriou constate ainsi une succession historique entre la force du pouvoir étatique et le droit institutionnel. Si l’institution étatique peut exister sans consensus, le propre du pouvoir étant de durer, elle ne doit pas se dépenser dans la pure contrainte et doit s’établir dans une « durée en paix au milieu d’un ensemble social » (PDC, p. 16). Et cette paix sociale, se réalise pratiquement par la mise en place de procédures législatives, électorales, administratives ou juridictionnelles qui deviennent « une source du droit indépendante du pouvoir »59 et transforment le pouvoir étatique en régime d’État.

58L’état ne se soumet donc pas au droit qu’il crée par sa volonté subjective, mais, par une évolution historique. En s’enlisant dans la matière juridique qu’il a créée pour se renforcer et perdurer, le pouvoir « s’enkyste » (PDC, p. 621) de manière objective car le droit est à la fois « réceptif et actif ; il reflète ce qui existe, mais il modifie et réforme ; il est une limite du pouvoir » (SST, p. 379). Nous retrouvons ici l’image du jet d’eau de Bergson, utilisée pour décrire l’élan vital. L’élan dynamique et créateur du pouvoir, dans sa volonté de durer, finit par retomber, par se figer dans la forme juridique et « s’échappe goutte à goutte » (PDP 1916, p. 14).

  • 60 Précis de droit constitutionnel, 1e éd., 1923, p. 285, note 1.
  • 61 « Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes », Revue de métaphysiq (...)
  • 62 Rousseau commence en effet son Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les h (...)
  • 63 Hauriou se réfère ici à l’article de Kelsen, « Aperçu d’une théorie générale de l’État », RDP, 192 (...)

59Mais l’État ne doit pas être appréhendé uniquement comme un milieu institutionnel équilibré et limité. Pour Hauriou, « le grand mal dont souffrent les études de droit public depuis au moins trois quarts de siècle, c’est l’abandon de la théorie classique du pouvoir. On ne veut plus admettre que ce soit le pouvoir politique qui crée le droit60 ». Il reproche ainsi à Duguit son erreur d’avoir voulu occulter la question juridique du droit de commander. En éliminant le pouvoir de l’étude de l’État, il « n’a pas vu que le danger n’était pas dans l’autorité sociale mais seulement dans la personnification de cette autorité61 ». Hauriou critique également les théories qui placent au fondement de l’État une hypothèse normative, pour le couper de toute racine sociale. La théorie rousseauiste du contrat social est ainsi « la ruine de beaucoup de choses positives pour le plaisir de reconstruire hypothétiquement la société » (PDP 1910, p. 223)62. Il conteste également la doctrine de Kelsen dont il redoute que « le joug soit pour le droit pire que celui de la théologie » en faisant disparaître la réalité du pouvoir étatique derrière un agencement formel de normes (PDC, p. 11)63.

60Or pour Hauriou, le point de vue statique, identifiant État et droit ne permet pas de résoudre le problème du rapport entre le droit et l’État. Sa théorie de l’État se confronte au contraire avec la réalité du pouvoir étatique entendu dans un sens vitaliste comme volonté de puissance et de durée. Il oppose alors à ces théories un dualisme fondamental, en affirmant l’existence simultanée du pouvoir politique et du droit.

  • 64 Jacky Hummel, « Présentation » à Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, op. cit.

61Il s’instaure ainsi une relation temporelle et dialectique entre la souveraineté politique, toujours instituante, et la souveraineté juridique, instituée, générant en permanence une continuité juridique et une discontinuité politique. En se proposant d’étudier le droit constitutionnel « dans la complexité et la temporalité de ses manifestations, Hauriou lui abandonne peut-être une part d’incertain et d’inquiétude qui est aussi sa part de vérité »64.

Notes

1 Maurice Hauriou, Note sous CE 29 juin 1906, Carteron, reprise dans Notes d’arrêts sur décisions du Conseil d’État et du Tribunal des conflits publiées au Recueil Sirey de 1892 à 1928, t. II, rééd. : « La mémoire du droit », 2000, p. 123.

2 Jean-Arnaud Mazères, « Hauriou ou le regard oblique », in Alain Gras, Pierre Musso (dir.), Politique, communication et technologies. Mélanges en hommage à Lucien Sfez, PUF, 2006, p. 45.

3 « Les facultés de droit et la sociologie », Revue générale du droit, t. XVII, 1893, p. 289-295, rééd. : Maurice Hauriou, Écrits sociologiques, textes réunis par Frédéric Audren et Marc Milet, Dalloz, 2008.

4 V. à ce sujet, Isabelle Stengers, D’une science à l’autre. Des concepts nomades, Paris, Le Seuil, 1987 ; Ilya Prigogine et Isabelle Stengers, La nouvelle alliance, Métamorphose de la science, Gallimard, coll. « Folio Essais », 2e éd., 1986 ; Philibert Secretan, L’analogie, PUF, coll. « Que-sais-je ? », 1984, p. 19.

5 Leçons de science sociale. La science sociale traditionnelle, Paris, Larose, 1896, (désormais « SST »), rééd. : Maurice Hauriou, Écrits sociologiques, op. cit.

6 Leçons sur le mouvement social, Paris, Larose, 1899 (désormais « LSMS »), rééd. : Maurice Hauriou, Écrits sociologiques, op. cit.

7 Judith E. Schlanger, Les métaphores de l’organisme, L’Harmattan, coll. « Histoire des sciences humaines », 1995, p. 7.

8 Cf. Albert Schäffle (1831-1903), Bau und Leben des socialen Körpers, 1875-1880 ; Paul von Lilienfield (1829-1903), La pathologie sociale, Giard et Bière, Bibliothèque sociologique internationale, 1896 ; René Worms (1869-1926), Organisme et société, Paris, Giard et Bière, Bibliothèque sociologique internationale, 1896 ; Herbert Spencer (1820-1903), The social organism, in Essays : scientific, political and speculative, Londres, 1868, Vol. I.

9 François Chazel, « L’analogie et ses limites », in Gérard Duprat (éd.), Connaissance du politique, Paris, PUF, 1990, p. 184.

10 V. Sandrine Baume, « Penser l’« État organique ». Enjeux critiques d’une analogie », Revue européenne des sciences sociales, 2002, p. 119-139. On assiste ainsi à un « glissement », comme s’il y avait continuité génétique entre le biologique et le social, en particulier dans « la littérature publiciste à prétention scientifique, qui, vers la fin du siècle dernier, développait inlassablement dans le plus minutieux détail la métaphore organiciste », Judith E. Schlanger, op. cit., p. 139.

11 Léon Duguit, « Comptes-rendus bibliographiques. Précis de l’histoire du droit français par Alfred Gautier », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 1885, p. 241.

12 Il envoie à Duguit le plan de son cours d’histoire générale du droit français dans lequel il assimile le droit à l’organe d’un être vivant auquel on peut appliquer les « lois générales de la vie », Brouillon de lettre n° 4, non datée, archives Maurice Hauriou, cité in Frédéric Audren, Marc Milet, « Préface » in Maurice Hauriou, Écrits sociologiques, op. cit., p. XIII et XV.

13 Note du recteur en juillet 1899, AN, Dossier Hauriou, citée in Frédéric Audren, Marc Milet, « Préface », op. cit., p. LII.

14 Henri Bouasse, « Physique et métaphore. A propos d’un livre récent », Revue de métaphysique et de morale, 1899, p. 226-241.

15 « Discussion. Réponse à l’article de M. Bouasse intitulé ‘’Physique et métaphores’’ », Revue de métaphysique et de morale, mai 1899, p. 350.

16 Précis de droit administratif, 1e éd., Sirey, 1892, p. 4.

17 « La théorie de l’institution et de la fondation. Essai de vitalisme social », in « La cité moderne et les transformations du droit », Cahiers de la Nouvelle Journée, n° 4, Paris, Bloud et Gay, 1925, rééd. : Miscellanées Maurice Hauriou, présentation Mathieu Touzeil-Divina, L’Épitoge, « Histoire(s) du droit », 2013, Vol. I, p. 147-174.

18 Jean-Arnaud Mazères, « Le vitalisme social de Maurice Hauriou (ou le sous-titre oublié) », in Christophe Alonso, Arnaud Duranthon et Julia Schmitz, La pensée du doyen Hauriou à l’épreuve du temps : quel(s) héritage(s) ?, PUAM, 2015, p. 229-238.

19 Selon Hauriou, Bergson ne l’aurait pas influencé directement, mais il constate un mouvement parallèle, une « analogie » entre leurs pensées. Il est vrai que chronologiquement, les œuvres d’Hauriou qui portent sur le mouvement social datent de 1899, tandis que L’évolution créatrice de Bergson date de 1907. Mais lorsqu’il parle véritablement de vitalisme, en en faisant le sous-titre de sa théorie de l’institution et de la fondation en 1925, Bergson a déjà formulé sa philosophie de l’élan vital.

20 Herbert Spencer, Principes de sociologie, 3 Vol., 1876-1896, trad. Émile Cazelles, Jules Gerschel et Henri de Varigny, 5 Vol., Paris, 1878-1898.

21 Émile Durkheim, Les règles de la méthode sociologique, 1895, 2e éd., PUF, coll. « Quadrige », 1985, p. 12-14.

22 De son aveu même, il s’est largement inspiré de Claude Bernard qui loue en 1865 dans son Introduction à la médecine expérimentale, les mérites de l’avènement de « l’âge rigoureusement scientifique », M. Hauriou, De la formation du droit administratif français depuis l’An VIII jusqu’à nos jours, brochure, Paris, Berger-Levrault, 1893, p. 9.

23 SST, p. 1 : « Toutes les sciences d’observation s’appliquent à une matière, la physique et la chimie à la matière physique, la biologie à la matière vivante, la psychologie positive à la matière psychique analysée en des états de conscience. Il est naturel d’établir la science sociale sur la matière sociale ».

24 V. Georges Canguilhem, Essai sur quelques problèmes concernant le normal et le pathologique (1943), rééd. : Paris, PUF, 1966.

25 Georg E. Stahl, Œuvres médico-philosophiques et pratiques, t. II, Pirat et Fils, Montpellier, 1861, p. 282 ; François-Xavier Bichat, Recherches physiologiques sur la vie et la mort, Flammarion, 1994 ; Claude Bernard, Introduction à l’étude de la médecine expérimentale (1865), Paris, Belton, 1966, p. 161-162 ; Hans Driesch, Der vitalismus als Geschichte und als Lehre, Leipzig, Barth, 1905. Pour Bergson, « la vie est tendance, et l’essence d’une tendance est de se développer en forme de gerbe, créant, par le seul fait de sa croissance, des directions divergentes entre lesquelles elle partagera son élan », Henri Bergson, L’Évolution créatrice (1907), rééd. : Œuvres de Bergson, Édition du Centenaire, textes annotés par André Robinet, Paris, PUF, 1959, p. 175.

26 Il affirme que le dualisme ne sera bientôt plus considéré comme anti-scientifique, il sera au contraire « l’expression même de l’esprit scientifique qui admet avec la même impartialité tous les faits », dans une perspective « néopositiviste », v. « Duguit, l’État, le droit objectif et la loi positive, Compte-rendu en collaboration avec A. Mestre », RDP, t. XVII, 1902, p. 358.

27 La démarche d’Hauriou n’est cependant pas isolée, on peut trouver une telle entreprise analogique chez Léon Winiarski, qui, dans son « Essai sur la mécanique sociale. L’énergie sociale et ses mensurations », Revue philosophique, 1900, t. XLIX, p. 120, n. 4, cite Hauriou. Comme le dira Hauriou, « Cela me venge des grossières attaques de Bouasse. Il ne faut qu’être patient mais il faut diablement l’être », Lettre à Tarde, n° 6, février 1900, Archives Maurice Hauriou, in Frédéric Audren et Marc Milet, « Préface », p. LIV.

28 C’est plus particulièrement en s’appuyant sur les travaux de thermodynamique de Poincaré qu’il approfondit cette hypothèse du représentatif au cœur du mouvement social. Il s’appuie sur l’hypothèse selon laquelle tout phénomène physique énergétique consiste en une représentation. La chaleur est ainsi une « forme de l’énergie représentative de la forme mouvement », LSMS, « Préface », p. VI.

29 V. Sadi Carnot, Réflexions sur la puissance motrice du feu et sur les machines propres à développer cette puissance, 1824, rééd. : J. Gabay, 2005.

30 Pierre Duhem, Traité élémentaire de mécanique chimique, Paris, 1897, p. 174 ; « Examen logique de la théorie physique », Revue scientifique, 14 juin 1913, cité par Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., Sirey, 1916 (désormais « PDP 1916 »), p. 59, note 1.

31 « Les facultés de droit et la sociologie », op. cit. Il confirme cette opposition dans un article de 1894 où il avoue avoir pris « la défense du droit », « Réponse à un « docteur en droit » sur la Sociologie », Revue internationale de sociologie, 1894, t. II, p. 390. Cet article est une réponse à René Worms qui s’attache à ce moment-là à introduire un cours de sociologie à la faculté de droit de Paris, qui lui répondra à son tour : « La sociologie est une science, la science des phénomènes sociaux envisagés dans leur ensemble et dans leur liaison. Le droit est un art, l’art d’organiser ces phénomènes de la façon la plus conforme qu’il soit possible à un certain idéal de paix et de justice », René Worms, « Observations critiques », Revue internationale de sociologie, 1894, t. II, p. 395.

32 « La crise de la science sociale », RDP, 1894, p. 297, rééd. : Écrits sociologiques, op. cit.

33 Frédéric Audren, Marc Milet, « Préface », op. cit., p. XXVI.

34 « La crise de la science sociale », op. cit., p. 300 et 321.

35 Gabriel Tarde, Les lois de l’imitation : étude sociologique, Paris, Alcan, 1890 ; Études de psychologie sociale, Paris, Giard et Brière, 1898.

36 « Réponse à un docteur en droit », op. cit., p. 394.

37 Gabriel Tarde, « L’idée d’organisme social », Revue philosophique (1896), repris dans Etudes de psychologie sociale, op. cit., p. 134-135.

38 En utilisant ces traditions religieuses, Hauriou avoue qu’il a « contrevenu au Tabou ». Il ajoute : « Ce fut un beau scandale. Je ne fus point traduit personnellement devant un concile, mais mon livre le fut et il fut condamné pour hérésie abominable, non pas à être brûlé, mais à être noyé, étouffé, par les multiples moyens que connaissent les cercles influents, qui disposent de la réclame et de la renommée ». Il ajoute qu’il espère « qu’il subsistera alors quelques exemplaires de [sa] Science Sociale Traditionnelle et qu’[il pourra] être considéré comme un précurseur », PDP 1916, Introduction, p. XXIII.

39 Précis de droit constitutionnel, 2e éd., 1929 (désormais « PDC »), rééd., présentation par Jacky Hummel, Dalloz, 2015, p. 281.

40 D’ailleurs dans une lettre écrite à Tarde en 1898 il prévoit d’utiliser son cours de science sociale pour professer une théorie de l’État, Lettre à Tarde n° 5, Archives Hauriou, citée in Frédéric Audren, Marc Milet, « Préface », op. cit., p. LI. Ce mouvement théorique accompagne d’ailleurs la succession de ses écrits. Il analyse l’histoire et la sociologie du droit pour étudier le droit administratif, avant de demander son transfert, en 1920, à la chaire de droit constitutionnel et en livrer une synthèse dans son Précis de 1923, réédité en 1929.

41 « La théorie de l’institution », op. cit., p. 151.

42 Pour Hauriou, « ce sont les institutions qui font les règles de droit, ce ne sont pas les règles de droit qui font les institutions », « La théorie de l’institution », op. cit., p. 173.

43 La gestion administrative (étude théorique de droit administratif), Brochure, Paris, Larose, 1900, rééd., avant-propos de Norbert Foulquier, Dalloz, 2013, p. 66.

44 Principes de droit public, 1e éd., Sirey, 1910 (désormais « PDP 1910 »), rééd. Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », préface d’Olivier Beaud, 2010, p. 71.

45 V. Adam Müller, Die Elemente der Staatskunst, Vienne, 1922, pour qui l’État est la totalité sociale, un tout organique qui coïncide avec l’entité spirituelle nationale. V. également la théorie organiciste de la corporation (Genossenschaftslehre) de Otto F. von Gierke (1841-1921) qui considère que le tout que constitue une communauté politique, dépasse l’agrégation des parties, c’est-à-dire des individus.

46 L’on peut noter que dans la théorie de l’État organique, « la Nation est par excellence l’unité de sens organique et le lieu valorisé de l’appréhension antimécaniste », Judith E. Schlanger, op. cit., 1995, p. 152.

47 La souveraineté nationale, Recueil de législation de Toulouse, t. VIII, 1912, p. 110.

48 V. sur ce point, Julia Schmitz, La théorie de l’institution du doyen Maurice Hauriou, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2013, p. 279 et s.

49 Henri Bergson, L’évolution créatrice, op. cit., p. 272 : « Matière ou esprit, la réalité nous apparaît comme un perpétuel devenir. Elle se fait ou elle se défait, mais elle n’est jamais quelque chose de fait. ».

50 « La théorie de l’institution », op. cit., p. 147.

51 Hauriou donne la définition suivante de l’institution dans « La théorie de l’institution », op. cit., p. 152  : « une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures ».

52 « La liberté politique et la personnalité morale de l’État », Revue trimestrielle de droit civil, 1923, p. 336. Le régime de la Troisième République fait d’ailleurs largement appel à la doctrine juridique pour défendre et légitimer son existence. V. sur ce point, Jean-Pierre Azéma et Michel Winock, Naissance et mort de la Troisième République, Paris, Calman-Lévy, 1970, p. 102.

53 Ainsi, « le régime d’État, quand il dure longtemps, fait comme Saturne, il dévore ses enfants. Il est pour la réalisation et pour la protection d’une certaine forme de vie qui s’appelle la vie civile et, par ses propres exagérations, il arrive à en consumer la substance ». (PDP 1916, p. 763).

54 « An interpretation of the principles of public law », Harvard law review, Vol. XXXI, n° 6, 1918, p. 813.

55 La doctrine publiciste allemande du XIXe siècle initiée par Friedrich Julius Stahl (1802-1861) et poursuivie par Carl Friedrich Gerber (1823-1891), Paul Laband (1838-1918) et Georg Jellinek (1851-1911), conçoit l’État comme un sujet juridique autonome, distinct des gouvernants et des gouvernés.

56 La critique la plus vive émane de Duguit : « Je ne comprends pas, je le répète, comment ce fondement peut être établi si le droit et l’État se confondent, si tout le droit est l’État, si l’État est tout le droit », Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Fontemoing, 3e éd. de Brocart, 1927, t. I, p. 42.

57 Claude Digeon La crise allemande de la pensée française (1870-1914), PUF, 1959. V. également, Olivier Beaud et Patrick Wachsmann (dir.), La science juridique française et la science juridique allemande de 1870 à 1918, Annales de la faculté de droit de Strasbourg, Nouvelle série n° 197, Presses universitaires de Strasbourg, 1997.

58 « Les idées de Monsieur Duguit », Recueil de législation de Toulouse, t. VII, 1911, p. 31.

59 PDP 1916, p. 158 : « Dans une institution, après l’élément du pouvoir, vient immédiatement l’élément des procédures. Une procédure est un tourbillon qui se creuse dans la matière sociale, à raison de la seule pression ou de la seule densité des relations. Ce tourbillon dans lequel sont entraînés les hommes, fixe pour une durée plus ou moins longue leurs directions et par conséquent engendre des règles de droit. »

60 Précis de droit constitutionnel, 1e éd., 1923, p. 285, note 1.

61 « Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes », Revue de métaphysique et de morale, t. XXXV, n° 2, 1928, p. 83.

62 Rousseau commence en effet son Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes par cet avertissement : « Commençons par écarter tous les faits, car ils ne touchent point à la question. Il ne faut pas prendre les recherches dans lesquelles on peut entrer sur ce sujet pour des vérités historiques, mais seulement pour des raisonnements hypothétiques et conditionnels », in Œuvres complètes, Paris, Gallimard, Vol. 3, p. 132.

63 Hauriou se réfère ici à l’article de Kelsen, « Aperçu d’une théorie générale de l’État », RDP, 1926, p. 561 s., ainsi qu’à ses deux ouvrages en allemands, Hauptproblem der Staatsrechtlehre de 1911, et Allgemeine Staatslechre de 1925. Comme il le dira à son ami Jacques Chevalier, « il s’agit de doctrines néfastes qui s’infiltrent. Cette fois, je crois avoir trouvé le défaut de la cuirasse, grâce à Kelsen qui est plus catégorique et qui a pour ainsi dire vendu la mèche, j’espère avoir raison de mon vieux Duguit », Lettre à Jacques Chevalier, 30 janvier 1928, citée in Jean-Michel Blanquer et Marc Milet, L’invention de l’État, Odile Jacob, 2015, p. 349.

64 Jacky Hummel, « Présentation » à Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, op. cit.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

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