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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Conclusions. L’identité du droit public en question(s)

Jean-Arnaud Mazères

Texte intégral

1Les réflexions qui vont suivre, terminales, ne prétendent pas pour autant construire, à partir des communications si riches et si diverses de ce colloque, une « synthèse »... Nous voudrions plutôt tenter une « ouverture ».

2Nous avouons en effet notre méfiance vis à vis de cette entreprise que constitue, en quelque domaine que ce soit, une « synthèse ». On pourra dire, comme le font les mauvais élèves, qu’est dénigré ce qui ne peut être réussi. Et il est vrai que nous nous sentons totalement incapable de faire émerger des études et des échanges de ces journées, un ensemble de quelques idées majeures qui, selon la définition de la synthèse donnée par André Lalande, permet de « placer ensemble divers éléments, donnés d’abord séparément, et de les unir en un tout ». C’est là d’ailleurs, avec cette notion de totalité, que naît notre réticence, née de la perception d’un double danger : celui d’abord d’une totalisation artificielle conduisant à une unification réductrice ; celui ensuite d’une immobilisation de ce qui est le plus souvent un mouvement, un processus ; car même si la synthèse peut être ouverte sur son dépassement, c’est cette idée de la recherche permanente d’une totalité éminente qui, selon nous fait problème.

  • 678 M. Hauriou, « Principes de droit public », 1910, p. 154.

3Et nous avouons nous situer plutôt vers la reconnaissance d’une coexistence des contraires (selon une longue tradition qui remonte à Héraclite) qui conduit à admettre un pluralisme vivant, caractérisé par une évolution qui n’aurait pas l’obsession de l’unité mais relèverait d’une sorte de jaillissement « rhizomique » dont Gilles Deleuze nous a donné la source. Et nous pensons aussi, évidemment, à Maurice Hauriou, à sa vision si originale du droit dans la durée et dans ce mouvement fluide qui, de point en point, le fait avancer « de la façon, écrit-il, dont croît un massif de corail »678

4Ajoutons, dans une perspective que l’on pourrait dire déontologique, que nous ne voyons aucune justification à une position qui nous mettrait en surplomb des contributions des participants à ce colloque, et que nous ne leur ferons pas non plus l’injure de faire une sorte de « digest » de leurs analyses, dont la pertinence et la richesse implique évidemment que l’on se reporte à elles.

5Donc plutôt ouverture que synthèse ; et en considérant qu’il y a sans doute plusieurs types d’ouvertures.

  • 679 Gérard Genette « Seuils » Points Essais, 1987

6Une ouverture d’abord que l’on pourrait dire initiale, une porte qui s’ouvre sur un intérieur constitué, et à partir de laquelle cet intérieur est perçu dans ses caractéristiques générales. Sorte de « seuil » pour utiliser un mot de Gérard Genette679, ou selon un terme plus courant en la matière, d’introduction... Nous préférons cependant la référence au terme d’ouverture tel qu’il est entendu pour l’opéra : l’ouverture alors fait entendre les thèmes essentiels qui seront ensuite développés dans les différents moments de l’œuvre (comme, entre bien d’autres, l’ouverture de « La Traviata » par exemple).

7Mais l’ouverture peut être aussi finale. On pense plutôt alors à la métaphore non plus de la porte mais de la fenêtre, de la fenêtre « ouverte ». On est toujours à l’intérieur, mais l’on regarde vers l’extérieur, comme Sarazine, le personnage de Balzac, si sensiblement analysé par Roland Barthes dans son « S/Z », qui dans l’embrasure d’une fenêtre voit à la fois les lumières et le chatoiement d’une fête, et dehors le paysage sombre et glacé d’une nuit hivernale.

8C’est ce type d’ouverture que nous voudrions vous proposer, au terme de ce colloque.

9Au travers d’une fenêtre ouverte, tentant de saisir en même temps l’intérieur et l’extérieur, notre regard va se porter dans trois directions.

10Du côté d’abord de la question générale de l’identité qui n’est rien moins que complexe (I). Du côté ensuite de ce qui a été appelé justement ici l’identité « disciplinaire » du droit public, de ce droit comme discipline à tous les sens du terme (II). Mais cette identification en quelque sorte institutionnelle laisse entière la question de ce par quoi le droit public, fondamentalement (on n’ose pas dire ontologiquement) est tout à la fois lui-même et différent des autres : cela nous conduira à une réflexion sur le terme même de « public » qualifiant identitairement le droit dit public, ce qui ne va pas sans de nombreuses interrogations (III).

I- La question générale de l’identité

11Cette question a été très subtilement abordée par Xavier Bioy dans sa remarquable communication « L’ipse et l’idem du droit public » qui n’a pas manqué de relever la nature contradictoire d’une identité relevant à la fois du singulier et du similaire.

12En fait, engager le débat de la situation actuelle du droit public à partir d’une interrogation sur son identité était une entreprise risquée tant la notion d’identité, pour peu qu’on cherche à la préciser, s’avère complexe, et d’une certaine manière même aporétique.

13Il suffit pour s’en convaincre de rappeler qu’il s’agit d’un des thèmes majeurs de la philosophie, qu’il traverse son histoire depuis Aristote, qu’on le trouve abordé chez les plus grands, notamment chez Locke et Hume, et qu’il est encore l’objet d’interrogations fondamentales chez des auteurs contemporains situés dans une pluralité de champs de réflexion : Xavier Bioy s’est référé à l’œuvre de Paul Ricœur effectivement essentielle, comme nous voudrions brièvement le confirmer, pour saisir le sens de la notion même d’identité. Mais il est intéressant aussi de rappeler que la question de l’identité acquiert sans doute une autre dimension lorsqu’elle est abordée dans une perspective ethnologique, avec les recherches conduites notamment par Claude Lévi-Strauss.

  • 680 P. Ricoeur, « Soi-même comme un autre », Seuil Points Essais, 1990.

14En filigrane d’abord effectivement dans l’ensemble des écrits de Ricœur, ce thème de l’identité est spécialement approfondi dans son étude « Soi-même comme un autre »680.

15Il ne peut être question ici de rendre compte de l’analyse si complète et si complexe conduite dans cet ouvrage : ses lignes générales doivent cependant être rappelées, car on ne peut débattre sérieusement de « l’identité » du droit public si l’on n’a de cette notion, qui circonscrit la question et lui donne du sens, qu’une connaissance imprécise ou même inexacte. Et il en est ainsi même s’il est vrai que la perspective ouverte ici est de l’ordre d’une réflexion cognitive et épistémologique alors que la démarche de Ricœur est celle d’une analyse de l’identité personnelle et de ce qu’il appelle l’identité narrative : si l’on veille à éviter toute dérive anthropomorphique, la confrontation entre l’ipséité et la mêmeté, née dans ce champ d’une philosophie de la personne, semble bien conserver sa force heuristique alors qu’elle est mise à l’épreuve dans un autre - celui qui nous retient ici.

  • 681 Sur ce point, et les analyses qui vont suivre, il faut se reporter essentiellement dans l’ouvrage (...)
  • 682 F. Braudel « L’identité de la France », Arthaud-Flammarion, 1986.

16Ce qui est d’emblée affirmé essentiel dans l’analyse de Ricœur, c’est l’importance de l’élément temporel dans la compréhension de la notion même d’identité681, conception que l’on retrouve chez Fernand Braudel dans son si bel ouvrage « L’identité de la France »682. Et, pour Ricœur, la distinction cardinale de l’ipséité et de la mêmeté « n’est élevée au rang de problématique que lorsque passent au premier plan ses implications temporelles ».

17Ricœur, c’est l’importance de l’élément temporel dans la distinction cardinale de l’ipséité et de la mêmeté.

18De fait, c’est la question de la mêmeté qui est en première ligne dans cette perspective temporelle : la « permanence dans le temps », note Ricœur, tient une « place éminente » dans « l’articulation conceptuelle de la mêmeté ». Et il est clair effectivement que toute variation, toute évolution, tout changement constituent une difficulté dans l’appréhension de la mêmeté, qui ne semble pouvoir être saisie que dans l’immobilisation de l’instant.

  • 683 P. Ricoeur, op. cit., p. 142

19Ce n’est pas cependant que le temps n’affecte pas l’ipséité. Dans de subtils développements, Ricœur montre que l’appréhension de soi-même implique aussi une sorte de stabilité temporelle, et que, ici aussi, « le temps est facteur de dissemblance, d’écart, de différence »683. Et pour conjurer cette fuite, Ricœur recourt à « deux modèles de permanence » qu’il nomme « par deux termes à la fois descriptifs et emblématiques : le caractère et la parole tenue ».

20Enfin, et l’on touche là à une dimension essentielle de toute la philosophie de Ricœur, l’identité naturelle, le « caractère » de chacun, se prolonge à l’évidence par tout un ensemble « d’identifications acquises », acquises du fait des autres, alors « l’autre entre dans la composition du même ». Et cette présence de l’autre est plus nette encore dans cette « parole tenue » qui implique le respect de l’autre par la fidélité à un engagement pris envers lui, par la mêmeté qui est l’autre face à lui et aux attentes que l’on a suscitées en lui.

21Avec ces deux notions d’identification acquise et de parole tenue, Ricœur se trouve sur la ligne générale de ce que l’on nomme le « reconnaissance », et qui est sans doute le concept clé de la philosophie sociale aujourd’hui émergente.

22On ne peut ici aller au-delà de cette investigation sommaire de la philosophie ricoeurienne de l’ipséité et de la mêmeté ; mais, comme le montre bien la contribution de Xavier Bioy, cette trame conceptuelle est cependant d’une grande utilité pour la compréhension non plus d’une personne mais d’un champ de savoir que l’on nomme discipline – en l’espèce le droit public. Et c’est dans le prolongement de cette contribution que l’on voudrait présenter ici quelques brèves remarques.

  • 684 P. Ricoeur, op. cit., p. 143.

23Sur la ligne de l’ipse, la question semble bien être celle, dans ce droit, de la part de continuité et de la part d’évolution. Quels sont les traits stables, voire immuables (s’il en est) de cette discipline, quel est en quelque sorte son socle ? Et pour la définition de celui-ci, quelle est la part, dans ce qui lui donne son existence, de ce que Ricœur nomme le « caractère » (ou « l’identification acquise »), et celle de la « parole tenue »684, c’est à dire des éléments d’identification volontaire, normative et subjective au niveau de la communauté en charge de la discipline. Mais en même temps, quelles sont les lignes de son évolution, quels sont les changements profonds ou au contraire superficiels ou contingents qui l’ont affecté ? Quel est, en d’autres termes ou plutôt en termes ricoeuriens, son « identité narrative » ?

24Sur la ligne de l’idem, la question est alors de savoir quels sont les traits majeurs du droit public qui lui permettent de se poser face aux autres disciplines, qui lui donnent une identité par laquelle il se différencie de celles-ci en même temps qu’il coexiste avec elles. La question se prolongeant du reste, et se complexifiant, si cette relation aux autres disciplines, d’abord circonscrite au domaine seulement juridique, s’étend à d’autres disciplines qui tout en ayant le même objet (qui sera, on l’a dit, à préciser) c’est à dire le « public », l’abordent selon d’autres voies cognitives, d’autres méthodes, d’autres principes épistémologiques – comme les sciences sociales ou la philosophie par exemple.

25L’utilisation des concepts ricoeuriens pourrait ainsi sans doute enrichir la réflexion de la doctrine juridique sur la question de l’identité du droit public. Elle pourrait, par exemple, permettre une analyse plus approfondie du concept de « critère » employé souvent trop légèrement, c’est à dire sans déterminer la part dans sa mise en œuvre de ce qui relève de l’ipse de la discipline et ce qui relève de son idem, avec toutes les nuances que permet justement l’analyse de Ricœur. La perspective temporelle de cette analyse pourrait aussi ouvrir un questionnement sur la relation entre les évolutions de la doctrine et de la jurisprudence (notamment par l’étude des « ?revirements ») sur des notions essentielles du droit public (par exemple sur la notion de service public ou celle de puissance publique, ou d’autres encore moins générales), et l’identité de ce droit maintenue ou au contraire atteinte par ces évolutions. Comment ne pas penser, dans cette perspective, à cette exclamation célèbre du doyen Hauriou dans sa note pour l’arrêt du Tribunal des Conflits « Canal de Gignac » en 1899 : « ... On nous change notre Etat ! »

26Sans doute pourrait-on douter de l’utilité sinon de la pertinence de telles interrogations... Ne sont-elles pas pourtant essentielles à l’appréhension d’une logique du droit public qui par l’intelligibilité de l’ensemble permet de mieux comprendre les divers éléments que livre le droit dit positif ?

27Tout autre (même si, comme on va le voir, la problématique de l’identité est la même) est l’apport, pour notre réflexion, des travaux ethnologiques en ce domaine de Lévi-Strauss et de ses élèves.

  • 685 Claude Lévi-Strauss, « L’identité », Séminaire interdisciplinaire, Quadige/Puf, 1983

28Le thème de l’identité est effectivement central dans ces travaux, et il a fait l’objet d’un séminaire organisé sous ce titre en 1974 au Collège de France685. Dans ses propos introductifs, Lévi-Strauss relevait : « Le thème de l’identité se situe non pas seulement à un carrefour mais à plusieurs. Il intéresse pratiquement toutes les disciplines, et il intéresse aussi toutes les sociétés qu’étudient les ethnologues »

29Or, l’ensemble des travaux de ce séminaire en est le témoignage, l’identité est de surcroît elle-même un concept carrefour.

30D’abord en ce que son champ est effectivement considéré comme pluridirectionnel, et on l’a vu, pluridisciplinaire : la question de l’identité concerne tout aussi bien le sujet individuel que le groupe, mais aussi des situations, des notions, des domaines de savoir.

31Ensuite parce qu’elle est dans tous ces domaines, traversée par la tension, l’opposition fondamentale déjà soulignée : elle répond, on l’a dit, à la fois à l’idée « d’identification » permettant la connaissance ou la reconnaissance de la singularité d’un sujet ou d’un objet, et à la notion « d’identique » faisant apparaître à l’inverse les convergences et même la similitude entre plusieurs sujets ou objets.

32On reconnaît bien dans cette ambiguïté, déjà au centre de la perspective ricoeurienne, le sens de toute problématique de l’identité, ainsi que le montre bien Jean-Marie Benoist à partir du cheminement même de Lévi-Strauss.

  • 686 686 Jean-Marie Benoist, « Facettes de l’identité », in Cl. Lévi-Strauss, « L’identité », op. cit.,(...)

33On sait en effet quelle a été son incessante critique d’une identité culturelle enfermée dans un ethnocentrisme aveugle ; mais aussi sa crainte que cette ouverture et cette collaboration entre les cultures n’aboutisse à une homogénéisation illusoire si elle est transcendante, réductrice et stérile si elle st immanente. « On voit déjà, écrit J. M. Benoist, les deux bornes d’une problématique de l’identité s’énoncer ici comme oscillant entre le pôle d’une singularité déconnectée et celui d’une unité globalisante peu respectueuse des différences »686.

34Et cette problématique, envisagée dans une perspective ethnologique générale, se retrouve effectivement dans le champ complexe des savoirs, traversé par les incertitudes et les contradictions croissantes d’une division disciplinaire aujourd’hui profondément remise en cause. Les frontières deviennent des murs en même temps que parfois elles s’estompent ; les diverses disciplines implosent sous l’effet d’une spécialisation souvent incontrôlée, ou explosent atteintes par des missiles venues de territoires voisins... Et l’on hésite entre la métaphore bienveillante du champ céleste, sorte de voie lactée ouverte sur des savoirs inédits, et celle, déploratoire, d’un champ de bataille où seules parlent les armes.

35Nos disciplines juridiques, longtemps à l’abri de ces tempêtes, semblent aujourd’hui ne plus y échapper. Dans notre vieille maison aux volets souvent clos, tout semble désormais se compliquer, se disperser, se brouiller. Le droit public, en particulier semble bien pris dans une contradiction entre un repli identitaire l’amenant à une « singularité déconnectée » et une « unité globalisante peu respectueuse des différences », les grandes familles disciplinaires traditionnelles semblant emportées par le vent incertain de la « modernité » des familles dites recomposées.

36On ne devrait donc pas s’étonner qu’une réflexion sur ce sujet ait été engagée par un groupe de jeunes penseurs du droit public en quête d’une clarification de la discipline à laquelle ils sont censés se consacrer. Pourtant le constat ne souffre point de doute : une telle interrogation est très largement inédite, tant la tradition doctrinale des juristes a peu de penchant vers cette sorte d’introspection critique. Il faut donc se féliciter de l’originalité, et du courage de ces publicistes qui, à peine entrés dans le champ de leur discipline, s’interrogent sur son identité, c’est à dire sur la pratique de leur savoir, sur le statut de la vérité qu’ils vont rechercher à travers elle, et au-delà sur le sens de leur propre cheminement intellectuel.

37Cette interrogation, les travaux de ce colloque l’ont bien mis en lumière, n’apporte pas nécessairement la paix dans un champ où les turbulences sont nombreuses, et les règlements de compte ne le sont pas moins. Mais elle témoigne au moins d’une volonté de lucidité qui est la condition première de toute entreprise de connaissance.

II – La question de l’identité disciplinaire du droit public

38Le droit public est ici saisi comme « discipline », dénomination qui appelle sans doute quelques précisions.

39Indiquons d’abord, comme ce titre l’indique, que nous considérons l’expression « l’identité disciplinaire du droit public » comme plus large que celle retenue par les organisateurs de ce colloque. Nous considérons en effet (mais ce point de vue est évidemment subjectif et relatif) que c’est l’ensemble des contributions - et pas seulement les quatre premières – qui concerne le droit public comme discipline, et donc relève de la problématique d’une identité disciplinaire.

40Dans cette perspective, le point de départ d’une réflexion peut être celui du rappel d’une distinction élémentaire entre deux sortes de discours : le discours du droit et le discours sur le droit.

41Le premier est celui des autorités qui, dans une formation sociale donnée, se sont vues reconnaître, à divers niveaux, la faculté d’édicter des normes ayant le caractère de normes juridiques.

  • 687 Hans Kelsen « Théorie pure du droit », trad. Ch. Eisenmann, Dalloz 1962, p. 96 et s.
  • 688 Gérard Genette « Palimpsestes » Seuil, Points Essais, 1982, p. 7

42Le second, constitué par ce que Kelsen nomme les « propositions de droit »687, est celui de ce qu’il est convenu d’appeler la « doctrine juridique ». Il se déploie lui aussi à plusieurs niveaux, selon des rapports complexes que l’on peut saisir avec le concept de « transtextualité », entendu de manière très générale par Gérard Genette comme tout ce qui met un texte « en relation, manifeste ou secrète, avec d’autres textes »688.

43La question de l’identité du droit public se pose d’abord pour ce qui est du discours du droit. La question n’est d’ailleurs pas des plus simples et ne peut être ici qu’esquissée.

44Le droit public ainsi entendu peut être en premier lieu identifié par référence aux organes qui le produisent ; mais là apparaît une double difficulté : celle de la définition de ces organes, la notion de personne publique n’étant pas toujours facile à saisir ; celle qui tient ensuite au fait que toute norme ainsi définie, quel que soit son objet (c’est, on le sait, la position de Kelsen), relèverait du droit public, l’expansion de son ipse faisant alors disparaître la question de son idem.

45Toujours sous ce premier sens, le droit public peut aussi être identifié par son objet (comme le fait par exemple Domat dès le 17e siècle), ce qui conduit inévitablement à l’enfermer dans une contingence historique et idéologique, contingence que l’on retrouve d’ailleurs avec un critère téléologique qui s’ouvre notamment sur l’indécidable notion d’intérêt général.

46Comme discours du droit, le droit public peut enfin être identifié par référence aux procédés qu’il utilise : la notion essentielle serait ici celle d’unilatéralité, le droit public étant constitué d’actes qui s’imposent à leurs destinataires sans leur consentement. Mais, on le sait, la notion d’unilatéralité n’a pas toujours la clarté que lui prêtent certains auteurs, sans doute obscurcie par son lien avec l’indécidable notion de souveraineté. Et l’on sait aussi que la notion de puissance publique, telle qu’elle a été notamment analysée en droit par le doyen Hauriou, renvoie à une tout autre perspective, celles de la décision exécutoire et plus largement de la logique institutionnelle.

47Il s’ajoute à cela que chacun admet aujourd’hui que les actes unilatéraux se rencontrent de manière non exceptionnelle en droit privé ; et en même temps que la logique institutionnelle a justement pour trait essentiel de transcender la distinction du droit public et du droit privé.

48En définitive, quelle que soit la position adoptée, de nombreuses incertitudes obèrent la question de l’identité du droit public saisi dans la perspective du discours du droit.

  • 689 Michel Foucault, « L’ordre du discours », Gallimard, 1971.

49N’allons pas plus loin. La question qui nous occupe est, on l’a dit, celle du discours sur le droit et plus précisément du droit public comme discipline. Et, dans cette perspective, on ne peut que se référer aux travaux de Michel Foucault, et en particulier, sa leçon inaugurale au Collège de France « L’ordre du discours »689.

  • 690 Ibid., p. 10
  • 691 Ibid., p. 38

50On sait que, selon Foucault, « dans toute société la production du discours est à la fois contrôlée, sélectionnée, organisée et redistribuée par un certain nombre de procédures qui ont pour rôle d’en conjurer les pouvoirs et les dangers, d’en maîtriser l’évènement aléatoire, d’en esquiver la lourde, la redoutable matérialité »690. On sait aussi que, parmi les divers procédés contribuant à cet ordre du discours, la distribution des « disciplines » au sein des champs de savoir constitue une voie essentielle. Dans ce champ, la discipline, qui porte ici bien son nom, est « un principe de contrôle de la production du discours. Elle lui fixe des limites par le jeu d’une identité qui a la forme d’une réactualisation permanente des règles »691.

51C’est dans ce cadre conceptuel général que nous voudrions maintenant formuler quelques observations sur les jeux et les enjeux de pouvoir qui traversent aujourd’hui cette discipline que l’on nomme droit public, les fort intéressantes contributions de notre rencontre permettant effectivement de les mettre en lumière.

52Trois constats peuvent peut-être être avancés sur cette base quant à l’état actuel de l’identité du droit public.

53D’abord l’identité du droit public est confortée par le maintien de sa distinction avec le droit privé.

54Ensuite l’identité du droit public est mise en cause par le mouvement de décomposition interne de sa substance.

55Enfin l’identité du droit public est travaillée par le jeu de son articulation avec les autres disciplines (essentiellement mais pas seulement les sciences sociales).

1. L’identité du droit public est confortée par sa distinction avec le droit privé

56Cette distinction est bien apparue comme une donnée essentielle autour de laquelle plusieurs interventions ont été présentées, et la notion d’« exorbitance » a été retenue comme son fondement et son critère.

57Cette notion réaffirmée comme un élément essentiel de l’identité du droit public appellerait à l’évidence une réflexion approfondie, d’autant plus nécessaire qu’elle est le plus souvent utilisée sans être interrogée.

58Nous ne présenterons ici que deux brèves remarques.

59D’une part, l’idée d’exorbitance, entendue ici dans une perspective épistémologique, maintient le droit public dans une relation asymétrique avec le droit privé, et la summa divisio n’est pas une equi divisio.

60L’orbite de notre système juridique demeure celle que trace le droit privé, dit encore de manière significativement ambigüe droit « commun ». L’identité du droit public est donc, dans cette logique, dérivée de celle du droit privé. On dira qu’il s’agit d’une évidence : mais parce qu’elle en est justement une, le sens de cette position est souvent oublié. Il faut pourtant peut-être se demander quelles sont les implications épistémologiques de cet ipse du droit public dont la définition ne se situe que dans la logique de son idem ; ou, si l’on veut, quel type d’identité de cette discipline peut être établie dès lors que celle-ci dépend a priori d’une relation avec une autre discipline vis-à-vis de laquelle elle serait en « exorbitance ». Celle-ci n’est-elle pas porteuse d’une ambigüité, celle d’une situation dérivée, et cependant autonome ?

  • 692 Sur les aspects actuels de cette question, voir les lumineuses réflexions de Jacques Caillosse in (...)

61On connaît bien, d’autre part, le brouillage apporté à l’identité du droit public par la notion de gestion privée déjà présente, comme le ver dans le fruit, dans les conclusions David pour l’arrêt Blanco, pourtant emblématique de l’autonomie de ce droit. En admettant que l’action des personnes publiques ne relève pas nécessairement du droit public, le champ de ce droit, et du même coup son identité, se sont trouvés soumis à des variations ayant entraîné les incertitudes bien connues des administrativistes sur la distinction du public et du privé. Ce phénomène de réduction du champ du droit public est fort connu et n’appelle pas ici de nouveaux développements. Peut-être n’est-il pas inutile pourtant de rappeler que dans ce mouvement, l’élément moteur a été et reste ce qu’il est convenu de nommer la loi du marché, ou plus simplement celle de la puissance des intérêts privés : aujourd’hui, par le biais de la notion dite d’externalisation, ceux-ci pénètrent au cœur même des fonctions régaliennes ; et hier l’extension de l’intervention publique n’était en fait qu’un trompe-l’œil puisque toute avancée dans cette direction s’accompagnait d’une extension corrélative de l’application du droit privé (c’est bien le sens de la gestion privée dans le service public, et plus tard des services publics à gestion privée)692.

62Cette pression de la loi du marché est telle d’ailleurs qu’au-delà de ce phénomène de réduction du champ du droit public qui vient d’être évoqué, elle a entraîné corrélativement au sein même de ce droit un processus de décomposition qui crée de nouvelles incertitudes quant à son identité.

2. L’identité du droit public est mise en cause par le mouvement de décomposition interne de sa substance

63Ce mouvement est à la fois complexe et évolutif, et nous ne pourrons ici qu’en saisir sommairement les traits essentiels tels qu’ils apparaissent aujourd’hui.

64On peut se risquer à formuler l’hypothèse suivante : ce mouvement de décomposition semble résulter d’une part d’une explosion du droit public due aux atteintes de la transversalité, d’autre part à une implosion de ce droit du fait des luttes intestines qui le traversent.

65Il est incontestable, en premier lieu, que le droit public a été profondément atteint par le développement d’une transversalité qui a profondément atteint son identité, a dispersé ses caractères, a brouillé ses frontières.

66Les données économiques ont à l’évidence joué à cet égard un rôle essentiel : il y a déjà longtemps que l’émergence de ce que l’on a appelé alors le droit économique (avec notamment les travaux de Gérard Farjat) a déplacé les lignes et fait douter de la spécificité du droit public en ce domaine. Si le débat de l’époque ne semble plus d’actualité, c’est que les effets de ce mouvement se sont aujourd’hui tellement banalisés que son analyse critique a presque disparue. Pourtant, plus que jamais, l’identité du droit public est mise en cause par la force de la loi du marché qui n’a pas seulement, comme on vient de le dire, réduit son champ mais, en le traversant, altéré ses caractères et perturbé sa substance même. De multiples exemples pourraient être donnés de cette situation.

  • 693 François Llorens, « Contrat d’entreprise et marché de travaux publics », Bibl.dr.pub., LGDJ, 1981.

67Parmi les plus significatifs, on peut penser à la constitution de cette nouvelle catégories de spécialistes que sont les « contractualistes », dont on peut se demander s’ils sont toujours des publicistes tant la discipline qu’ils érigent autour du droit des marchés (cependant encore dits « publics »), obéit à des impératifs qui sont bien plus ceux du Marché que de l’Etat. La thèse, déjà lointaine, de François Llorens693 avait ouvert la voie, devenue aujourd’hui une avenue qui traverse de part en part le droit public en dénaturant profondément son identité. Le même constat d’une situation due aux mêmes causes, pourrait être retrouvé avec la montée irrésistible du droit communautaire dans sa dimension notamment matérielle.

68Dans une perspective différente (mais la loi du marché, pour dissimulée qu’elle soit, n’est pas ici non plus absente), et sous la pression de facteurs complexes qui seraient à élucider, le droit de l’urbanisme et de l’environnement se constituent eux aussi en disciplines propres, soumises à une logique qui infléchit profondément de nombreux principes du droit public.

  • 694 J.A. Mazères, « Essai de réflexion sur la dynamique des normes de lutte contre le terrorisme : de (...)

69On pourrait aussi évoquer, ici dans un tout autre domaine confinant au droit pénal, l’effet pervers sur ces principes du droit public, des mesures de lutte contre le terrorisme qui banalisent le redoutable état d’exception, et par un effet de circularité que nous avons ailleurs tenté de préciser694, portent atteinte aux valeurs essentielles de la démocratie, cependant affirmées par le droit constitutionnel et celui des libertés publiques et des droits fondamentaux.

70D’autres exemples de cet éclatement du droit public pourraient à coup sûr être donnés. Ceux que nous avons très schématiquement retenus permettent cependant sans doute de comprendre comment cette situation n’a pu que susciter de nombreuses luttes intestines : menacé d’explosion, le droit public est miné aussi par des rivalités disciplinaires porteuses à brève échéance d’un véritable risque d’implosion.

71Sur cette question encore, on ne pourra qu’être très bref.

72Du front de ces luttes, qui pour être policées n’en sont pas moins parfois implacables, on peut sans doute dégager trois stratégies.

A. La plus évidente est une stratégie affirmée d’hégémonie et de domination.

73Ce fut celle des constitutionnalistes il y a déjà quelques décennies : qui aurait pu ignorer alors ce mouvement dit de constitutionnalisation du droit public qui semblait irrésistible ? Aujourd’hui si cette tendance paraît moins nette, elle déploie encore ses effets sur le champ du droit public : il nous paraît très significatif que « l’impérialisme du droit public » ait été évoqué dans sa lumineuse communication par Ariane Vidal-Naquet justement à propos de « la constitutionnalisation des branches du droit ».

74Deux brèves remarques à cet égard.

75Il serait intéressant, dans une perspective d’histoire de la doctrine publiciste, d’approfondir la question de l’origine de ce mouvement et des divers aspects de son développement. On peut penser que si le droit administratif a semblé longtemps être dominant, entraîné par l’accroissement de l’exigence d’une plus grande rigueur juridique du droit public, l’expansionnisme du droit constitutionnel a peut-être pour origine les thèses bien connues du doyen Vedel sur les bases constitutionnelles du droit administratif. Peut-être aussi une réaction s’est-elle produite à l’encontre de la science politique dont l’attractive nouveauté, portée par le charisme de Maurice Duverger, pouvait apparaître comme une atteinte à la juridicité du droit constitutionnel. Par la suite, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, dont on sait quel a été l’essor à partir de 1971, a fait le reste, relayé par les positions offensives du doyen Favoreu…

76On peut, en second lieu, se demander si cette attitude invasive du droit constitutionnel n’est pas plus apparente que réelle. Orienté toujours davantage vers l’étude de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, la doctrine en ce domaine a déployé une analyse dont le caractère essentiellement jurisprudentiel l’a paradoxalement placée sous la dépendance des méthodes et des concepts du droit administratif.

77D’une autre nature, et sans doute plus complexe, est aujourd’hui l’hégémonie disciplinaire du droit communautaire, comme l’a fort bien mis en lumière l’analyse de Ségolène Barbou des Places.

78Si l’on considère le rapport entre les normes communautaires et les normes nationales la suprématie des premières qui s’affirme en de nombreux domaines ne fait guère doute. Plus difficile à saisir est la relation entre les disciplines : on peut se demander si le droit communautaire, par une sorte de processus invasif interne, n’a pas infiltré le droit public si bien qu’aujourd’hui très souvent la référence à une norme nationale implique la prise en considération de la norme communautaire dont elle est la réalisation ou même la transcription : le droit administratif en particulier, dans de nombreux domaines, ne peut plus être saisi qu’en se référant au droit communautaire. Et l’on pourrait sans doute dire que ce droit « occupe » le territoire du droit public.

79On ajoutera que, selon des modalités spécifiques (mais qui, on le sait, se rapprochent aujourd’hui du droit communautaire), la Convention Européenne des Droits de l’Homme est aujourd’hui une référence essentielle pour la jurisprudence administrative : ce constat est banal, mais ses conséquences sur l’identité du droit public français n’a peut-être pas été toujours bien saisies, comme nous le rappelait fort justement David Szymczak.

B. La seconde stratégie dans ces luttes disciplinaires pourrait être dite de séparation, certaines disciplines se constituant et se développant de manière différenciée, voire autonome. Il en a été toujours ainsi pour ce qui est du droit des finances publiques qui trouve aujourd’hui de nouvelles raisons de maintenir sa spécificité.

80Il en va de même, dans un domaine fort différent, et pour de toutes autres raisons, de disciplines comme notamment le droit de l’urbanisme et plus encore de l’environnement. On ne peut ici qu’y faire une brève allusion.

81Il est cependant ici une question qui pourrait être intéressante. Si, effectivement, la technicité de ces disciplines justifie qu’elles se constituent de manière séparée au sein du droit public, en quoi cependant sont-elles toujours dans le sillage de celui-ci, et quel est le socle commun qui les rattache toujours malgré tout à ce droit ? Il n’est pas sûr qu’il y ait une réponse unique pour l’ensemble de ces disciplines. Si les notions de puissance publique et de force exécutoire, semblent bien être de forts éléments de rattachement des finances publiques au droit public, d’autres liens de rattachement, qui seraient à préciser, sont sans doute en cause pour le droit de l’urbanisme et de l’environnement.

C. Plus difficile à saisir est sans doute la stratégie disciplinaire du droit international : l’analyse brillante et si tonique conduite par Jean-Marc Sorel fait bien apparaître toutes les subtilités que les internationalistes mettent en œuvre pour justifier la spécificité de leur discipline, et corrélativement la supériorité de celle-ci. Ce serait effectivement une sorte de combiné complexe de séparation et de domination qui pourrait bien constituer le jeu stratégique des internationalistes au sein de l’unité disciplinaire du droit public. Face à l’ensemble des disciplines relevant du droit public interne, le droit international se positionnerait dans une sorte de latéralité lui donnant la faculté d’élaborer des concepts spécifiques qui, à ce titre, pourraient lui permettre de se trouver en surplomb ou à l’avant-garde. Cette hypothèse, hasardeusement ici posée par un non spécialiste, si elle a quelque intérêt (ce qui reste à établir), mériterait alors évidemment un examen critique de la part des internationalistes…

82Cet ensemble de considérations nous laisse, comme on l’a dit, au sein du droit public dont l’identité est souvent mise en cause par ces conflits intérieurs. Mais cette identité est aussi mise en cause de l’extérieur en quelque sorte, travaillée par le jeu de son inévitable articulation avec les autres disciplines vis-à-vis desquelles il doit être situé.

3. L’identité du droit public est travaillée par le jeu de son articulation avec les autres disciplines

83Traditionnellement (et en fait depuis les origines), la question du rapport du droit public avec une autre discipline ne se pose que vis-à-vis du droit privé.

84Sans doute une fort ancienne cohabitation s’est-elle instaurée entre le droit et l’histoire enseignée comme histoire du droit dans nos Universités depuis plusieurs siècles. Mais cette cohabitation ne s’est jamais vraiment trouvée dépassée par une relation plus étroite d’interdisciplinarité.

85Sans doute aussi, dès les années cinquante, la science politique, puis deux décennies après la science administrative, se sont positionnées aux côtés du droit public. Mais cette ouverture n’a pas le plus souvent soulevé de véritables problèmes d’identité disciplinaire, sinon sous la forme traditionnelle d’une concurrence vécue comme un conflit entre tradition et modernité.

  • 695 Les disciplines juridiques sont très significativement absentes du panorama établie par Isabelle S (...)
  • 696 J. A. Mazères, « Hauriou ou le regard oblique », in « Politique, Communication, Technologie », Mél (...)

86Et, d’une manière générale, on en est toujours là aujourd’hui : or, alors que l’interrogation sur l’interdisciplinarité est devenue depuis quelques décennies un thème majeur de l’épistémologie, les disciplines juridiques sont restées largement à l’écart de ce mouvement695. Certains auteurs, et à vrai dire pas des moindres, ont été pourtant ouverts à ce questionnement : on pense évidemment à Duguit et à ses liens avec la sociologie ; et surtout à Hauriou pour lequel ce lien a été, on le sait, essentiel, mais dont l’ouverture vers d’autres disciplines a été manifeste. Nous avons ailleurs évoqué ce « nomadisme disciplinaire » qui a conduit le doyen de Toulouse, au-delà des sciences sociales, vers la biologie et même la physique avec son incursion bien connue et souvent mal comprise dans la thermodynamique696.

87On est assez loin aujourd’hui d’une démarche aussi audacieuse. Pourtant, sous la pression de la réalité sociale et économique, la doctrine juridique a dû s’ouvrir à cette « analyse externe du droit » qu’évoquait déjà Hauriou dès la fin du dix-neuvième siècle.

88S’il est ici impossible de dresser un tableau d’ensemble de la situation à cet égard, on peut brièvement indiquer quelques unes de ces orientations nouvelles.

89Les données de l’économie ont joué, on l’a vu, un rôle essentiel sur la question de l’identité du droit public. Confronté à la réalité du Marché, traversé par ses caractères et ses impératifs, le droit public est devenu dans de nombreux domaines un droit économique ; et ce droit de l’économie a ouvert des interrogations sur l’économie du droit : l’influence sur la substance du droit public s’est prolongée vers une mise en cause épistémologique de ses fondements traditionnels, de ses concepts, de ses techniques, atteignant ainsi plus profondément son identité disciplinaire.

90Le même constat peut être fait dans d’autres domaines : la question de l’aménagement de l’espace, au carrefour des exigences économiques et écologiques, amènent le droit public à repenser ses relations avec la géographie ; celle, toujours plus prégnante, de la santé le conduisent à s’ouvrir aux questions de la biologie, de l’éthique, et même de la physique (le problème posé aujourd’hui aux publicistes par les nanotechnologies est à cet égard tout à fait significatif) ; au-delà, dans un domaine voisin mais plus large, les problèmes de la bio-éthique interrogent les publicistes, confrontés à la mise en cause du concept de personne, dont on sait l’importance dans notre droit public.

91Si, à l’évidence, d’autres exemples de ce mouvement pourraient être donnés, nous voudrions plutôt évoquer une autre question qui, tout en se situant dans le sillage de cette interrogation sur l’ouverture du droit public aux autres disciplines, soulève des problèmes bien différents : celle de la relation de ce droit avec la philosophie, et de l’épineuse dualité de la théorie et de la philosophie du droit.

92Du point de vue de l’interrogation sur l’identité du droit public qui nous retient, cette question peut se formuler d’une manière qui n’est simple qu’en apparence : existe-t-il une différence épistémologique entre philosophie et théorie du droit d’une part ; et d’autre part une philosophie du droit doit-elle être celle des juristes qui vont du droit vers la philosophie, ou celle des philosophes qui iraient de leur discipline vers le droit.

  • 697 Michel Troper, « La philosophie du droit » QSJ no 857, PUF, 2003, p. 12.

93Dans son « Que sais-je ? » sur « La philosophie du droit », Michel Troper tente de répondre synthétiquement à ces deux questions dont les réponses seraient, selon lui, conditionnées par la distinction entre positivisme et jusnaturalisme. Les premiers se situeraient plutôt du côté de la théorie du droit et de la philosophie des juristes ; les seconds, du côté de la philosophie du droit des philosophes qui « consisterait principalement dans la transposition aux problèmes du droit et de la justice des grandes doctrines philosophiques »697.

94Pour intéressantes qu’elles soient, ces distinctions, sujettes à débat, sont peut-être aussi un peu vaines : dès lors qu’est adoptée sur le droit une démarche réflexive on peut sans doute considérer indifféremment que l’on se trouve dans le champ de la philosophie ou dans celui de la théorie, que cette démarche soit par ailleurs celle des juristes ou celle des philosophes.

95Il faut se demander ici plutôt quelles ont les implications de ces distinctions (et en particulier celle de M. Troper entre la philosophie du droit des juristes et celle des philosophes) sur la question de l’identité du droit public.

96Dans cette perspective, il est d’abord certain qu’une réflexion théorique ou philosophique sur le droit ne peut être circonscrite au droit public et doit traverser l’ensemble du système juridique : la spécificité du droit public se trouve alors évidemment mise en cause, son ipse dépendant ici encore de son idem, c’est-à-dire de sa relation avec les autres branches du droit. Dans sa substance d’ailleurs, le champ d’une philosophie propre au droit public n’est pas clairement défini : s’agit-il d’une théorie de l’Etat ou d’une conception plus large de ce qu’est ou doit être le « public » ? Et peut-on considérer qu’une telle théorie relève du droit public plutôt que de la philosophie politique ? A considérer des œuvres majeures en ce domaine, comme en premier lieu les « Principes de la philosophie du droit » auxquels Hegel a donné comme sous-titre « Droit naturel et Science de l’Etat en abrégé », les réponses ne peuvent être qu’aléatoires. Ce qui est certain, c’est que la perspective théorique et philosophique, en mettant en cause l’identité du droit public, ouvre la réflexion sur elle et l’interroge, ce qui est déjà une démarche nécessaire et même essentielle.

97Cela dit, et pour revenir dans cette perspective à la question de la dualité théorie et philosophie du droit, il est certain que l’identité du droit public semble évidemment mieux garantie par la théorie du droit et la philosophie des juristes. Mais l’on peut aussi penser que cette identité se trouve alors enfermée dans la structure close de la discipline, et que l’intérêt épistémologique de la pluridisciplinarité n’apparaît que quand les juristes prennent en compte les analyses conduites hors de leur discipline par les philosophes, définissant ainsi pour le droit public une identité ouverte au sens que lui donne Paul Ricœur. La référence à ce philosophe permet justement de saisir concrètement cette perspective : on a vu l’intérêt majeur de ses réflexions sur l’identité dans l’interrogation que nous poursuivons ; au-delà ou en-deça, comment pourrait-on ignorer l’apport essentiel pour le droit des analyses qu’il conduit dans ses deux ouvrages sur « Le Juste » ? Et, pour donner un autre exemple, les analyses approfondies d’Hannah Arendt sur les notions de « public » et de « privé », loin de porter atteinte à l’identité de nos disciplines juridiques, en éclairent au contraire la substance et en approfondissent le sens.

98Et précisément la question de l’identité du droit public ne peut être véritablement élucidée que si, au-delà de la définition institutionnelle de cette discipline et de sa distinction avec le droit privé, le sens du terme « public » se trouve interrogé.

III – Le sens de « public » pour l’identification du droit public

  • 698 Voir notamment notre étude « Qu’est-ce que la puissance publique ? » in La puissance publique à l’ (...)

Nous serons bref sur cette question que nous avons ailleurs et à plusieurs reprises tenté d’élucider698. Il faut cependant l’aborder ici une fois encore car il est évident que l’on ne peut réfléchir sur l’identité du droit « public » que si l’on s’entend sur le sens de cette qualification.

99Il est vrai que cette question n’est guère envisagée par la doctrine traditionnelle enfermée dans le jeu tautologique des critères organique (droit public droit des personnes publiques) ou matériel (droit public constitué de règles publiques c’est-à-dire comme on l’a vu exorbitantes du droit dit commun). En même temps c’est exclusivement sur la question de la distinction du public et du privé que l’attention a été portée, l’opposition des termes cachant les termes de l’opposition.

100Au-delà de ces enfermements, la question est celle de la signification de cette qualification de « public » qui donne son identité au droit public.

101Dans la doctrine publiciste, seul Hauriou, dans la sixième édition de son Précis de droit administratif, se situe dans cette perspective et tente de dégager non point des critères mais des caractères de la notion de « public ». Mais il faut franchir les frontières pour trouver avec Hannah Arendt, dans « Condition de l’Homme moderne », une réflexion approfondie sur cette notion, qu’elle saisit sous les deux aspects de l’apparent et du commun qui renvoient l’un et l’autre à l’idée d’une relation entre les hommes.

102La qualification de public va ainsi beaucoup plus loin que le champ de la sphère étatique ; elle concerne la situation des hommes dans la cité et s’ouvre sur l’idée de collectif qui est véritablement l’idée cardinale qui constitue et structure cette notion de public.

103Cette référence au commun ou au collectif (pouvant être entendus comme synonymes) est essentielle et est à prendre en compte à deux niveaux qui viennent ensemble préciser l’identité du droit relevant de la qualification de public.

104D’abord le collectif vient s’ajouter à l’étatique qui demeure à l’évidence une pièce centrale du système constitué par le droit public. Le collectif prolonge l’étatique et institue ainsi une sorte de zone intermédiaire qui s’articule avec la sphère privée. On trouve l’analyse de cette situation dans la notion de corporation telle qu’elle est saisie par Hegel dans ses « Principes de la philosophie du droit » comme une sorte d’anneau reliant au sein de la société civile la sphère privée à la sphère étatique. C’est aussi ce que Jean Rivero de nos jours a tenté de saisir avec la notion de tiers-secteur à laquelle il a consacré de nombreuses réflexions.

105Mais la référence au collectif peut plus profondément conduire à la mise en cause de la distinction du public et du privé, en lui substituant celle qui oppose les situations inter-individuelles relevant de ce qu’Hauriou appelait le commerce juridique, et les situations institutionnelles mettant en jeu les relations spécifiques de groupe à membre de groupe, quelle que soit la qualification publique ou privée du groupe considéré. On aura évidemment reconnu la construction profondément originale du doyen Hauriou qui donne une perspective entièrement nouvelle au droit public en faisant de l’institution et non plus de l’Etat sa véritable pierre angulaire.

106Il ne peut être question ici de développer les traits essentiels de cette logique institutionnelle qui est d’ailleurs aujourd’hui assez bien connue. Il faut seulement mesurer son implication majeure dans la question de l’identité du droit public qui acquiert alors une autre nature et connaît une véritable évolution dans son ipse.

107On dira à juste titre que cette évolution n’est guère perceptible dans la situation doctrinale actuelle du droit public. Le commun, le collectif, problématisés ou non par la théorie de l’institution, sont effectivement à peu près totalement absents des productions doctrinales des publicistes. Mieux, ils marginalisent ou même ignorent les ouvertures essentielles faites dans cette direction non seulement par Hauriou mais aussi par Duguit, par ailleurs encensés comme des maîtres majeurs du droit public. C’est qu’en bons positivistes, la plupart des publicistes dédaignent des analyses qui, à leurs yeux, ne répondent pas à ce qu’ils considèrent comme la réalité du droit résultant seulement pour eux des lois ou de la jurisprudence.

  • 699 Jean-Pierre Gastaud, « Personnalité morale et droit subjectif », Bibl. dr. privé, LGDJ, 1977, p. 5 (...)

108Il est pourtant intéressant de savoir pourquoi le droit public reste toujours axé sur une logique étatique qui ignore le collectif. On peut émettre l’hypothèse qu’il en est ainsi parce que notre système juridique est établi, depuis la Révolution de 1789, sur une conception rigoureusement individualiste dont le sujet de droit est le centre, le sujet-individu séparé des autres et souverain, dont la co-habitation problématique avec les autres sujets nécessite une instance en surplomb qui est l’Etat (et la loi de l’Etat qui, ont le sait, fait la force obligatoire du contrat). Pas de place dans ce système pour le groupe, le commun, le collectif dont l’existence est aspirée par cette logique individualiste qui, par le détour des notions de contrat et de personne, entraîne, comme on a pu l’écrire, une « individualisation des phénomènes collectifs »699.

109Il apparaît en définitive que le qualificatif « public », qui semble a priori un élément essentiel d’identification du droit public, est porteur dans notre système juridique, d’une sérieuse ambigüité qui, pour être occulte, n’en est pas moins effective.

110Au terme de cette réflexion dont l’objectif général était lui-même conclusif, on pourrait être tenté de céder à une impression un peu décourageante. Après de longues années d’émergence aléatoire, après un difficile et incertain combat pour acquérir une autonomie, le droit public semble avoir aujourd’hui un visage brouillé : la réflexion sur son identité qui a traversé notre colloque et a été si bien engagée par l’ensemble des interventions, a fait apparaître plus de questions que de convictions.

111Mais loin d’entraîner au désenchantement, ce constat témoigne au contraire pour cette discipline toujours bien vivante, d’une situation ouverte et riche de potentialités.

112Le droit public semble être aujourd’hui comme un adolescent perturbé par des attentes et des pulsions contradictoires. On sait qu’il faut savoir être attentif à leurs manifestations… Et c’est bien ce qui s’est passé avec notre rencontre.

113Le point essentiel a été et demeure sans doute l’idée même de cette interrogation identitaire, preuve que la jeune doctrine, loin de s’enfermer derrière les grilles de la technique et de la spécialisation, sait avoir ce geste initial de reflexivité essentiel pour toute entreprise cognitive : une identité questionnée ne peut être une identité perdue.

  • 700 Jean-Pierre Vernant « Un, deux, trois : Eros » in L’individu, la mort, l’amour : soi-même et l’aut (...)

114Alors, quels que soient les récifs, laissons voguer le droit public vers les destinations toujours renouvelées d’un savoir toujours ouvert. Et plaçons son identité sous la protection de cet Eros primordial dont nous parle Jean-Pierre Vernant700, celui qui n’est pas principe de l’union d’un couple mais « rend manifeste la dualité, la pluralité incluses dans l’unité ».

Notes

678 M. Hauriou, « Principes de droit public », 1910, p. 154.

679 Gérard Genette « Seuils » Points Essais, 1987

680 P. Ricoeur, « Soi-même comme un autre », Seuil Points Essais, 1990.

681 Sur ce point, et les analyses qui vont suivre, il faut se reporter essentiellement dans l’ouvrage cité à la cinquième étude « L’identité personnelle et l’identité narrative », p. 137 et s.

682 F. Braudel « L’identité de la France », Arthaud-Flammarion, 1986.

683 P. Ricoeur, op. cit., p. 142

684 P. Ricoeur, op. cit., p. 143.

685 Claude Lévi-Strauss, « L’identité », Séminaire interdisciplinaire, Quadige/Puf, 1983

686 686 Jean-Marie Benoist, « Facettes de l’identité », in Cl. Lévi-Strauss, « L’identité », op. cit., p. 15

687 Hans Kelsen « Théorie pure du droit », trad. Ch. Eisenmann, Dalloz 1962, p. 96 et s.

688 Gérard Genette « Palimpsestes » Seuil, Points Essais, 1982, p. 7

689 Michel Foucault, « L’ordre du discours », Gallimard, 1971.

690 Ibid., p. 10

691 Ibid., p. 38

692 Sur les aspects actuels de cette question, voir les lumineuses réflexions de Jacques Caillosse in « Le public du droit administratif, une catégorie juridique pour l’action publique », Mélanges Yves Jégouzo, Dalloz, 2009, p. 383

693 François Llorens, « Contrat d’entreprise et marché de travaux publics », Bibl.dr.pub., LGDJ, 1981.

694 J.A. Mazères, « Essai de réflexion sur la dynamique des normes de lutte contre le terrorisme : de la circulation à la circularité » (2008), à paraître in Actes du Colloque du CREDHO-DI de l’Université de Rouen.

695 Les disciplines juridiques sont très significativement absentes du panorama établie par Isabelle Stengers dans son si intéressant ouvrage « D’une science à l’autre : les concepts nomades », Seuil, 1987.

696 J. A. Mazères, « Hauriou ou le regard oblique », in « Politique, Communication, Technologie », Mélanges Lucien Sfez, PUF 2006, p. 45.

697 Michel Troper, « La philosophie du droit » QSJ no 857, PUF, 2003, p. 12.

698 Voir notamment notre étude « Qu’est-ce que la puissance publique ? » in La puissance publique à l’heure européenne (sous la direction de Philippe Raimbault), Dalloz 2006, p. 9 et s.

699 Jean-Pierre Gastaud, « Personnalité morale et droit subjectif », Bibl. dr. privé, LGDJ, 1977, p. 5 et s.

700 Jean-Pierre Vernant « Un, deux, trois : Eros » in L’individu, la mort, l’amour : soi-même et l’autre en Grèce ancienne, Gallimard, Folio histoire, 1989, p. 153 et s.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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