Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

L'identité de droit public

 | 
Xavier Bioy

Chapitre II. L'identité du droit public en droit économique

L’identité du droit public en droit économique

Maryvonne Hecquard-Théron

Texte intégral

1Les trois communications qui viennent d’être présentées posent toutes, de manière différente mais insistante la question de l’exorbitance. L’identité du droit public se résoudrait-elle dans l’exorbitance ? L’orbite étant évidemment le droit commun ou droit privé.

2Les réponses proposées qu’il s’agisse du droit économique, du droit des contrats ou du droit privé dans son ensemble sont finalement très rassurantes pour le publiciste et peuvent ainsi se résumer : l’exorbitance permet de caractériser le droit public, signe son identité, malgré un double rapprochement du droit public vers le droit privé (l’exorbitance se rencontrant en droit privé), et le droit public se banalisant par l’utilisation des instruments phare du droit privé.

3Ainsi si l’exorbitance recule dans la sphère traditionnelle du droit public de l’économie, en revanche le rôle de l’Etat sur l’économie loin de s’atténuer prend des formes renouvelées. L’Etat en instrumentalisant les outils du droit privé les met au service des fins d’intérêt général, fait levier sur l’économie et d’une certaine manière conduit à une certaine publicisation du droit privé. L’exorbitance n’est plus celle du XXe siècle, le droit public non plus mais en se banalisant il permet à l’Etat devenu « régulateur » « d’influer le cours et l’orientation de la vie économique ». En abandonnant sa brutalité, l’exorbitance serait devenue plus « fonctionnelle » rendant plus efficace l’action publique.

  • 675 Etat de droit et efficacité, AJDA 1999, p. 119
  • 676 id.

4De manière parallèle l’étude des pouvoirs de modification et de résiliation unilatérales du contrat administratif par la personne publique contractante, comparés à ceux admis dans certains contrats de droit privé, montre que l’exorbitance, caractéristique du droit public, tient à l’indisponibilité des compétences des personnes publiques. Elle a un caractère « général et indisponible », elle est tout autant sujétions que prérogatives ; bref pour reprendre la formule de J. M. Sauvé la puissance publique ne peut disposer de ses prérogatives « elle est tenue d’agir dans certaines situations ; elle a de moins en moins la compétence de sa compétence »675. Il y voit très justement un signe de la légitimité de cette exorbitance au service d’ « objectifs irréductibles que ne sauraient assumer ou remplir le marché, les intérêts privés ou même d’autres acteurs publics676 ».

5Rapporté au droit privé, l’exorbitance conserve tout son intérêt. S’il existe désormais entre le droit public et le droit privé traditionnels un « droit privé exorbitant », celui-ci trouve sa justification dans la définition et la protection de biens déclassés du domaine public et devenus propriété privée. La raison en est que ces biens servent de support à une finalité d’intérêt général voire de service public. Ainsi donc les méthodes du droit administratif inondent les berges du droit privé, preuve de l’irréductibilité du droit public aux impératifs mercantiles et soulevant peut-être la question cette fois-ci de l’identité du droit privé…

  • 677 cf. J. Caillosse, Le « public » du droit administratif, in « Terres du droit », mélanges en l’honn (...)

6Ces analyses confortent l’idée d’une transformation en profondeur du droit public et principalement du droit administratif devenu droit de l’action publique, particulièrement dans la sphère économique677. La perméabilité constatée entre le droit public et le droit privé, la réduction de l’exorbitance, sa mutation en certains cas dans la sphère privée, et à l’inverse l’appropriation par la puissance publique des méthodes privatistes montrent que l’identité du droit public réside non pas dans la consistance de ses règles, mais dans leur utilité. Peu importe alors que les frontières public/privé s’en trouvent brouillées. L’altérité du droit public se transforme et se construit aujourd’hui sur le même référentiel que le droit privé, le marché, influencé en cela par le droit communautaire. L’impératif de concurrence est peut-être devenu un impératif d’intérêt général, (sous l’influence déterminante en particulier des autorités de régulation et de la cour d’appel de Paris), et donc un principe de l’action publique mais il est concilié avec d’autres impératifs que la puissance publique seule définit.

7En ce sens l’identité du droit public, parce que consubstantielle à l’institution étatique demeure.

Notes

675 Etat de droit et efficacité, AJDA 1999, p. 119

676 id.

677 cf. J. Caillosse, Le « public » du droit administratif, in « Terres du droit », mélanges en l’honneur d’Yves Jégouzo, Dalloz 2009, p. 383

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540