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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre II. L'identité du droit public en droit économique

Droit économique et exorbitance du droit public

Pascale Idoux

Texte intégral

1Je voudrais commencer par remercier Xavier Bioy de nous avoir réunis autour d’un thème dont la déclinaison en droit économique s’est avérée passionnante. A vrai dire, il s’agissait pour moi d’une occasion bienvenue de partager certaines de mes interrogations récurrentes concernant le droit public économique. J’entends dès lors bien plus poser des questions qu’y répondre.

2Il faut dire que le sujet est particulièrement épineux, puisque ses termes, « droit économique et exorbitance du droit public », forment une équation à plusieurs inconnues : le droit économique, l’exorbitance, sans compter le droit public – dont l’identité est précisément en question tout au long de cette journée d’étude.

  • 554 En particulier G. Farjat, Droit économique, PUF, Thémis, 1re éd., 1971 ; « La notion de droit écon (...)
  • 555 Pour un panorama complet, cf. P. Delvolvé, Droit public de l’économie, Dalloz, précis, 1998, p. 5.
  • 556 Cf. obs. P. Delvolvé, Idem, p. 6-7.
  • 557 En ce sens, la position de Cl. Champaud, « Contribution à la définition du droit économique », D. (...)
  • 558 Selon une expression de D. Truchet, « Réflexions sur le droit économique public en droit français  (...)
  • 559 G. Vedel, « Le droit économique existe-t-il », art. préc.

3Le droit économique, d’abord, n’est pas un objet juridique parfaitement identifié, en dépit des célèbres efforts doctrinaux qui se sont attachés à le promouvoir554. Ni l’existence d’un droit économique ni, le cas échéant (lorsque son existence est admise), ses caractéristiques, ne font l’objet d’un parfait consensus. S’il n’est pas possible d’entrer ici longuement dans les détails d’un débat doctrinal ancien et nourri, il semble souhaitable, pour la suite de cet exposé, d’en rappeler rapidement quelques éléments, à commencer par la question suivante : convient-il de parler de « droit de l’économie » ou de « droit économique »555 ? La première expression (« droit de l’économie ») renverrait à une discipline autonome formée de l’ensemble des règles de droit public et de droit privé concernant l’économie, sans qu’il soit possible de délimiter parfaitement cet objet (qu’est-ce que l’économie, où commence le social, le financier, l’environnemental, mais aussi le politique ?556) et sans que la spécificité des règles composant cette discipline puisse systématiquement être soutenue. La deuxième expression (« droit économique ») renverrait davantage à un prisme à travers lequel certaines règles de droit prendraient une coloration spécifique, sans pour autant constituer une discipline juridique autonome. Autrement dit, le « droit de l’économie » serait une matière dans laquelle on pourrait classer certaines règles à objet économique, tandis que le « droit économique » serait une façon spécifique, originale et transversale, d’envisager et d’appliquer des règles non spécifiques aux activités économiques557 ou, pour reprendre une formule assez consensuelle, aux « personnes de droit prises entant qu’unités économiques »558. Cette discipline, sans être autonome, aurait une forte spécificité, sans que sa délimitation soit, là encore, parfaitement claire, si bien que vouloir en dire davantage conduit général à l’impasse. Finalement, aujourd’hui comme hier, pour reprendre un mot célèbre du doyen Vedel, la définition du droit économique ne peut être qu’ « existentielle »559 et donc provisoire. On verra d’ailleurs dans un instant que l’actualité récente confirme combien la conjoncture et les circonstances influent sur l’idée que l’on se fait des relations entre droit et économie.

  • 560 En ce sens, D. Truchet, « Réflexions sur le droit économique public en droit français », préc.
  • 561 En ce sens, J.-Ph. Colson, Droit public économique, LGDJ, 1995, 1re éd.

4Mais auparavant, et pour en terminer tout à fait avec ce bref exposé des difficultés terminologiques suscitées par l’emploi de l’expression « droit économique », reste à signaler une difficulté tenant à l’application de la distinction entre droit public et droit privé dans la matière économique. Selon certains, il existe, au sein de la discipline autonome du droit de l’économie, une branche publique et une branche privée, si bien que l’on peut indifféremment parler de « droit public économique », de « droit économique public », et, bien entendu, de « droit économique privé » ou de « droit privé économique ». En revanche, si l’on penche pour la thèse du « droit économique », l’ordre des mots n’est pas considéré comme étant indifférent : si l’on considère que la spécificité du prisme économique l’emporte sur celle que pourrait induire le caractère public ou privé de la règle, on parlera de « droit économique » public ou privé560, tandis que si l’on pense que la distinction droit public/droit privé demeure surdéterminante par rapport à la spécificité induite par la matière économique, on parlera de « droit public économique » et de « droit privé économique »561.

5On le voit, la simple mention du « droit économique » dans les termes du sujet de cet exposé renvoie déjà, sinon à un épais mystère, au moins à une dense controverse. En dépit de toutes ces incertitudes, malgré cette relativité des termes, admettons pour l’instant que l’on sache ce qu’est le droit économique. Toutes les questions préalables ne sont pas pour autant réglées.

  • 562 En ce sens, J.-B. Auby, « A propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in F. Mell (...)
  • 563 J. Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA 1996, p. (...)

6La mise en relation, ensuite, des notions de droit économique et d’exorbitance, densifie les interrogations terminologiques. Non seulement l’exorbitance est une notion difficile à appréhender et finalement assez incertaine même dans son « ?domaine naturel », le droit administratif562, mais, plus encore, la référence à la notion d’exorbitance a souvent paru secondaire, voir « décalée », en droit public économique, dans la mesure où l’appréhension doctrinale du droit économique a souvent mis l’accent sur les finalités, davantage que sur les moyens employés563. Ainsi, s’agissant du sujet posé (droit économique et exorbitance du droit public), on pourrait croire l’entreprise vouée à l’échec.

7Cependant, il se pourrait aussi que la difficulté éprouvée lorsqu’il s’agit de mettre en relation les notions de droit économique et d’exorbitance soit le signe de l’intérêt qui s’attache à l’entreprise. Autrement dit : si de prime abord la question peut sembler « décalée », la traiter peut nous apprendre beaucoup sur l’identité du droit public et particulièrement en son sein du droit public économique – pour autant que l’on admette l’existence de cette discipline et cette formulation. Et, à l’heure qu’il est, il n’est pas inutile, loin de là, de se pencher sur l’identité du droit public économique.

  • 564 J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, LGDJ, 4ème éd., 2008.

8Cette discipline, généralement définie comme l’ensemble des règles de droit relatives à l’intervention publique sur l’économie, est traversée par de véritables lames de fond, qui conduisent parfois à douter de sa pérennité et font au moins hésiter sur le tracé de ses contours. En effet, les transformations générales affectant la matière résultent, pour l’essentiel, de son apparente tendance à la privatisation, au recul des actions publiques directes sur l’économie et à la valorisation des actions indirectes que sont la régulation et le partenariat public privé, qui conduisent parfois à mobiliser les acteurs privés et les règles qui leurs sont traditionnellement applicables, pour des objectifs autrefois servis par des acteurs publics au moyen de procédés exorbitants du droit commun564.

9Il m’a dès lors semblé, en préparant la présente intervention, que le prisme de l’exorbitance, dans le contexte plus général des doutes concernant le droit économique, constitue un bon point de départ pour partager mes interrogations sur les frontières du droit public économique, autour de deux propositions : le recul de l’exorbitance dans la sphère classique du droit public économique (I) et l’hypothèse d’une publicisation de certains domaines traditionnels du droit privé économique (II)

I – Le recul de l’exorbitance dans la sphère classique du droit public economique

10Que l’on considère l’exorbitance comme une singularité par rapport au droit privé – dit commun – ou comme une spécificité de méthode – faisant référence à la présence de personnes publiques et aux prérogatives de puissance publique -, il est devenu classique de constater le recul de l’exorbitance dans la sphère classique du droit public économique. Voyons successivement quelles sont les manifestations du phénomène (A) puis les interprétations qui peuvent en être proposées (B).

A. Les manifestations du phénomène

11Les occasions de constater un recul des procédés exorbitants d’intervention publique sur l’économie sont nombreuses. Je me contenterai d’en relever trois :

  • 565 Cf. notamment la synthèse de S. Perrotet, « 1986-2006, bilan de vingt années de privatisations », (...)

12D’abord, le phénomène des privatisations au sens strict, par lequel l’Etat perd le contrôle d’un grand nombre d’entreprises auxquelles il était auparavant censé dicter sa politique industrielle565.

  • 566 Cf. notamment Conseil d’Etat, Le contrat, mode d’action publique et de production de la norme, EDC (...)
  • 567 Cf. notamment M. Lombard, « L’établissement public industriel et commercial est-il condamné ? », A (...)
  • 568 J.-B. Auby, « Problématiques de l’externalisation », DA juin 2008, repère no 6.

13Ensuite, l’utilisation croissante de méthodes fonctionnelles et organiques de droit commun, comme le contrat (souvent préféré, au moins en apparence, à l’acte unilatéral566) et les structures de droit privé (en particulier, les établissements publics sont progressivement transformés en sociétés)567. Cette manifestation du recul des procédés exorbitants rejoint une tendance plus vaste à l’externalisation de la gestion de certaines activités, qui touche tous les domaines de l’action publique, y compris en matière économique. Ce phénomène consiste à faire faire, en dehors des structures administratives classiques, des tâches qui étaient auparavant assurées directement par les personnes publiques. L’externalisation connaît divers degrés, notamment selon l’intensité du contrôle public sur le prestataire. Si elle a toujours existé (que l’on pense à la concession, à l’économie mixte), son intensification confine aujourd’hui à la systématisation, dans une perspective managériale qui ne va pas sans susciter d’importantes interrogations juridiques568.

  • 569 Sur le phénomène de « banalisation » du droit public économique, cf. S. Bernard, La recherche de l (...)
  • 570 CE, Sect., 3 nov. 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406, concl. Stahl ; M. Long, P. Weil, G (...)
  • 571 CE, Sect., 11 juill. 2001, « Société des Eaux du Nord », Rec. p. 348 ; Contrats-Marchés publics, 2 (...)
  • 572 CE, Ass., 6 déc. 1996, Société Lambda, Rec. p. 466, concl. Piveteau ; GAJA, préc.

14Enfin, troisième manifestation, le phénomène d’application aux activités publiques de règles issues du droit commun participe également au recul de l’exorbitance dans la sphère classique du droit public économique569. Non seulement les monopoles se raréfient, y compris dans les secteurs de services en réseaux, pour lesquels l’ouverture à la concurrence est devenue de règle, mais encore et surtout, les règles du droit de la concurrence issues de l’ordonnance du 1er décembre 1986 et codifiées dans le code de commerce s’appliquent aux personnes publiques, y compris dans le cadre de leurs activités de police ou de gestion domaniale. Il n’est plus question, depuis le célèbre arrêt Million et Marais du 3 novembre 1997 et les développements jurisprudentiels qui ont suivi570, de faire abstraction de l’impact d’une décision publique sur la concurrence entre les opérateurs potentiellement concernés. Le droit de la concurrence n’est pas le seul exemple pertinent, puisque l’on pourrait aussi mobiliser celui du droit de la consommation571 ainsi que, dans une certaine limite, celui du droit pénal572.

15Indéniablement, l’intervention publique n’est plus régie aujourd’hui par les règles exorbitantes qui faisaient la substance du droit public économique classique. Quelle peut-être la signification de ce recul de l’exorbitance ?

B. Les interprétations du phénomène

16Face aux éléments dont il vient d’être question, plusieurs lectures sont possibles quant à l’identité du droit public économique. Pour certains auteurs, il y là le signe d’une banalisation du droit public économique qui signe la disparition programmée de la branche publique du droit économique. Outre le fait qu’il ne s’agit pas d’un phénomène propre au droit public économique (par exemple, la banalisation affecte aussi le droit applicable à l’emploi public), deux ensembles de considérations viennent néanmoins relativiser cette lecture du recul de l’exorbitance dans les sphères classiques du droit public économique.

  • 573 Pour un panorama complet : M. Karpenschif, « SPLA, SPL, SLP. Un an après la communication interpré (...)

17En premier lieu, l’importance quantitative du phénomène ne doit pas être surestimée. Les privatisations d’entreprises n’ont pas provoqué la disparition du secteur public et la crise financière a provoqué, partout dans le monde, un regain d’intérêt pour une technique typique du droit public économique, la nationalisation de sauvetage (par exemple, récemment, celle Général Motors). On remarquera également qu’au niveau local, les sociétés d’économie mixte sont restées très nombreuses. La privatisation des méthodes de gestion des activités publiques n’est pas non plus totale : le pouvoir de décision unilatéral conserve une grande partie de son empire face au contrat, qu’il s’agisse de réglementer ou d’autoriser certaines activités. On peut même souligner que la « libéralisation » des activités antérieurement placées sous un régime de monopole a donné lieu à une prolifération normative aux antipodes de ce que l’on imagine parfois être la dérèglementation (voir par exemple les « paquets » successifs de directives concernant les secteurs de la communication et de l’énergie). La libéralisation s’accompagne de la montée en puissance d’une régulation publique sectorielle qui non seulement fait appel à des régulateurs publics (autorités administratives classiques, autorités administratives indépendantes ou encore autorités publiques indépendantes), mais plus encore sollicite fortement les prérogatives de puissance publique (autorisation, sanction, règlement des litiges, etc…). Dans le même ordre d’idées, le phénomène d’externalisation nécessite un fort accompagnement normatif ; en témoigne, la densité de la production normative et jurisprudentielle en matière de délégation de service public, de partenariats publics-privés et plus généralement de commande publique. Au niveau local, on remarque le retour en force de la régie (gestion directe) de certains services (notamment la distribution d’eau) et les besoins de mutualisation des moyens des diverses entités publiques conduisent à envisager d’étendre le domaine de compétence des sociétés publiques locales d’aménagement ou à inventer de nouvelles modalités de gestion publique573.

  • 574 CE, Ass., 31 mai 2006, no 275531, « Ordre des avocats au barreau de Paris », Rec. p. 272 ; BJCP 20 (...)

18On le voit, le recul de l’exorbitance mérite d’être quantitativement relativisé et même si les personnes publiques tendent de plus en plus à agir dans les mêmes conditions que les opérateurs privés, l’assimilation n’est jamais totale, comme en témoigne la jurisprudence du Conseil d’Etat sur le principe de liberté du commerce et de l’industrie. En effet, en dépit des assouplissements jurisprudentiels récents, le principe même de l’exercice d’une activité économique par une personne publique n’est pas entièrement laissé à son appréciation discrétionnaire, quand bien même les modalités de cette activité ne fausseraient pas la concurrence574.

  • 575 S. Nicinski, Droit public de la concurrence, LGDJ, coll. Systèmes-Droit, 2005.

19En second lieu, la signification qualitative du recul de l’exorbitance doit être nuancée. La question est la suivante : l’utilisation de techniques et de règles issues du droit privé conduit-elle nécessairement à la banalisation du droit public économique et au glissement du droit public vers un droit, sinon privé, du moins commun ? Il est désormais bien connu que la réponse, bien que devant être affinée au cas par cas, peut être négative. C’est ce que démontre l’exemple de la montée en puissance du « droit public de la concurrence »575. En effet, on s’aperçoit que l’intégration du droit de la concurrence dans la légalité administrative confère aux règles d’interdiction des ententes et des abus de position dominante une coloration particulière et conduit à y voir un élément du droit public, à combiner avec d’autres règles, pour la plupart exorbitanteset poursuivant d’autres finalités d’intérêt général. Si on pousse au-delà l’observation du phénomène, on s’aperçoit que le droit public de la concurrence n’est que la partie émergée de l’iceberg. En réalité, l’application des règles du droit de la concurrence n’est qu’un instrument parmi d’autres d’action publique sur l’économie.

20En effet, toutes les données qui précèdent, mises bout à bout, laissent entrevoir non un recul de la présence publique dans l’économie, mais une transformation de ses modalités, un recul des actions directes traditionnelles et une valorisation des actions indirectes. Ces actions indirectes servent les mêmes finalités qu’auparavant, le développement économique et les autres finalités d’intérêt général, auxquelles on ne renonce pas lorsque l’on externalise, lorsque l’on privatise ou lorsque l’on mobilise des règles issues du droit privé. Simplement, l’Etat (comme les autres personnes publiques) se présente moins comme un entrepreneur et davantage comme un partenaire (d’où la vogue du thème du partenariat) et surtout un régulateur, manipulant divers leviers qui vont de l’incitation à la contrainte, afin d’orienter les comportements dans le sens souhaité. S’il fait peu de doutes que l’utilisation combinée et pragmatique de méthodes d’actions variées, pour la poursuite d’un objectif déterminé - autrement dit, la régulation – est un vecteur d’intervention publique sur l’économie et se situe dès lors au cœur du droit public économique tel qu’on l’a envisagé plus haut, la question se pose de savoir jusqu’où on peut pousser cette logique qui conduit à voir dans des instruments juridiques de droit privé des règles de droit public économique.

21Insensiblement, l’interprétation du phénomène de recul de l’exorbitance dans la sphère classique du droit public économique nous conduit donc à envisager l’hypothèse d’un redéploiement de la discipline sur des terrains qui relevaient traditionnellement du droit privé économique ou des affaires, autrement dit, (et ce sera le deuxième volet de mes propositions sur les relations entre droit économique et exorbitance du droit public), la « publicisation » de certaines sphères traditionnelles du droit privé économique.

II – L’hypothèse de la « publicisation » de certaines sphères traditionnelles du droit privé.

22L’examen des relations entretenues entre droit économique et exorbitance du droit public vient de nous conduire à souligner que le droit public économique ne disparaît pas nécessairement lorsque l’exorbitance de ses règle semble reculer, dans la mesure où l’importation de règles, techniques et méthodes de droit privé s’inscrit souvent davantage dans une recherche d’efficacité de l’action publique que dans une démarche de renonciation aux finalités qui animent traditionnellement les interventions publiques sur l’économie. Cette façon de voir peut conduire à adopter une conception large de l’intervention publique sur l’économie, objet par excellence du droit public économique, au point de renverser le sens habituel des interrogations sur l’évolution de la frontière entre droit public et droit privé au sein du droit économique, et de se demander si certaines branches du droit privé ne devraient pas être intégrées au droit public économique. Voyons, comme dans la première partie de notre exposé, quelles sont les principales manifestations du phénomène, avant de nous interroger sur les interprétations qui peuvent en être données.

Les manifestations du phénomène

  • 576 Parfois d’ailleurs, la communication sur la finalité de la démarche ira trop loin et conduira à la (...)
  • 577 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 relative à la modernisation de l’économie, JO du 5 août, p. 12471.
  • 578 Projet de loi no 842 déposé le 28 avril 2008 à la Présidence de l’Assemblée nationale.

23Il n’est pas rare de voir l’Etat utiliser son pouvoir normatif à des fins autres qu’un simple maintien de l’ordre ou de l’équilibre entre les sujets de droit. Il est même devenu fréquent qu’une loi, une ordonnance ou un décret, porte en son intitulé-même le but explicite assigné aux nouvelles règles posées576. Il en est par exemple récemment allé ainsi de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008577. La lecture de l’exposé des motifs578 du projet devrait permettre de mieux me faire comprendre :

24 « I – orientation générale : le présent projet de loi a pour ambition de stimuler la croissance et les énergies, en levant les blocages structurels et réglementaires que connaît l’économie de notre pays. Pour ce faire, il faut à la France à la fois plus d’entreprises et plus de concurrence. Ce projet de loi est donc constitué de 4 grands volets :

  • premier volet : encourager les entrepreneurs tout au long de leur parcours. Le projet de loi simplifie le statut de ceux qui se lancent dans la création d’entreprise ; donne aux PME les meilleures opportunités pour se développer et financer leur croissance, notamment en réduisant leurs délais de paiement ; facilite la transmission des entreprises ; et fait en sorte que ne soient pas stigmatisés ceux qui échouent, en leur laissant une seconde chance ;
  • deuxième volet : relancer la concurrence. Cela suppose de laisser entrer de nouveaux acteurs (par exemple en simplifiant l’installation de grandes surfaces) ; de permettre aux prix de jouer plus librement (en introduisant davantage de négociation entre producteurs et fournisseurs, et en assouplissant le régime des soldes) ; et de mettre au point une régulation plus cohérente (en créant une Autorité de concurrence) ;
  • troisième volet : renforcer l’attractivité du territoire, notamment (…) en valorisant notre territoire par l’installation du très haut débit en fibre optique ;
  • quatrième volet : améliorer le financement de l’économie. La généralisation de la distribution du livret A bénéficiera à la construction de logements sociaux et facilitera l’accès de tous les français à cet instrument d’épargne défiscalisé ; la modernisation de la place de Paris permettra de mobiliser le secteur financier au service de la croissance.

25 Telle est, à travers ses différents volets, l’ambition du présent projet de loi, qui vise à faire souffler un vent de liberté et de concurrence sur notre économie, au bénéfice de la croissance et de l’emploi ».

26Cet exemple illustre combien il est devenu usuel pour l’Etat de mettre son pouvoir normatif au service de la poursuite d’une politique économique donnée. Ainsi, les comportements privés sont instrumentalisés au service d’une finalité d’intérêt général dont on pense, à tort ou à raison, qu’elle sera mieux servie de cette façon que par une prise en charge directe des activités économiques par les personnes publiques.

27Et on peut multiplier les exemples en ce sens, parfois anciens, parfois nouveaux, de cet Etat régulateur-manipulateur, instrumentalisant les règles régissant les relations privées :

  • 579 Cf. ci-dessus la communication de C. Delivré-Gilg, L’identité des finances publiques.

28Les incitations financières et fiscales sont, depuis longtemps, l’un des leviers d’intervention publique sur l’économie579.

  • 580 Conseil d’Etat, Quelle régulation et quels leviers pour la finance internationale ?, Rencontres du (...)

29La régulation des activités financières, sujet d’actualité580, n’a jamais été étrangère au droit public économique. Pourtant, le droit bancaire et des activités de crédit est traditionnellement enseigné en droit privé. Comment saisir l’esprit de ces règles, sans les mettre en relation avec les autres instruments utilisés par l’Etat pour orienter les comportements des investisseurs ? Autrement dit, pourquoi le droit public économique ne s’intéresserait-il pas à cette instrumentalisation du droit bancaire et financier au service de la santé économique du pays ?

  • 581 En particulier par divers Rapports publics dits « Viénot 1 (1995), Marini (1996), Viénot II (1999) (...)
  • 582 OCDE, Lignes directrices du gouvernement d’entreprise, Recommandations publiées le 25 avril 2005 : (...)
  • 583 P.-Y. Gomez et H. Korine, L’entreprise dans la démocratie, une théorie politique du gouvernement d (...)

30Dernier exemple : le diffusion des « bonnes » pratiques du gouvernement d’entreprises et la « moralisation » du capitalisme. Une intense réflexion a été entreprise depuis une dizaine d’années sur les réformes nécessaires en droit des sociétés581. L’une des pistes suivies consiste à inciter les actionnaires et dirigeants des sociétés cotées à mieux organiser la répartition des pouvoirs et les systèmes de contrôles, selon une organisation qui n’est pas sans rappeler le régime parlementaire : l’assemblée générale des actionnaires détient la légitimité ; elle est représentée par les administrateurs, qui règlent par leurs délibérations les affaires de la société, tandis que le président et/ou le directeur général représentent l’exécutif, placé sous un contrôle du « législatif » dont l’efficacité doit être assurée582. Jusqu’ici, il s’agit de droit des sociétés, branche classique du droit « privé » économique. Mais lorsque l’on s’intéresse de plus près aux motivations des pouvoirs publics, qui incitent fortement les acteurs privés à s’organiser en ce sens, on y découvre, comme dans la loi de modernisation de l’économie, le souci de garantir la compétitivité de l’économie, l’efficacité de la gestion des entreprises, etc… autant de préoccupations classiques de l’interventionnisme économique, dont l’encadrement était autrefois l’apanage du droit public, même abstraction faite des aspirations politiques sous-jacentes au gouvernement d’entreprises583.

Les interprétations du phénomène

31Il existe, bien entendu, plusieurs façons d’appréhender les données qui précèdent.

  • 584 Cf. en ce sens l’idée de « Mixité permanente » avancée ci-dessus par la communication de J.-M. Sor (...)

32On peut, tout d’abord, considérer qu’il y a tout simplement là une preuve supplémentaire d’une vieille idée, selon laquelle la distinction droit public/droit privé est secondaire et très mouvante en droit économique, l’originalité de la discipline résidant notamment dans son caractère transversal ou inclassable, à l’image, peut-être, du droit pénal, du droit du travail ou encore du droit international584. Le droit économique serait avant tout un droit « commun », les quelques incursions dans l’exorbitance - et le droit public - ne s’expliquant que lorsque les personnes publiques interviennent directement sur l’économie.

  • 585 Cf. M. Lombard, « Droit public économique », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la c (...)

33Il est également possible d’essayer, malgré tout, de raisonner suivant la distinction droit public/droit privé, tout en tenant compte du caractère parfois élastique des relations entre exorbitance et droit public, constaté plus haut. La proposition est alors la suivante : lorsque l’Etat utilise son pouvoir normatif comme un levier d’action sur l’économie, cette action constitue un objet d’étude du droit public économique, même quand elle prend appui sur l’orientation du comportement des opérateurs privés, autrement dit, sur l’édiction de règles de droit privé. La raison de ce rattachement au droit public économique réside à la fois dans l’utilisation d’un procédé exorbitant (la fixation unilatérale de la norme) et dans le but de l’action (orienter les comportements dans un sens jugé conforme à une certaine politique économique). L’intérêt de ce rattachement au droit public économique réside dans la possibilité d’analyser l’effet cumulé de ces actions publiques sur l’économie qui sont plus ou moins directes, de comparer les divers procédés utilisés (ici une nationalisation de sauvetage, là une subvention, ailleurs, la réorientation de l’équilibre concurrentiel sur un marché, etc…), de comprendre les raisons du choix d’un instrument donné parmi la palettes d’instruments disponibles, exorbitants ou pas, mobilisant des acteurs publics ou des acteurs privés, etc… Autrement dit, envisager ensemble les aspects « classiques » du droit public économique et ceux, plus « privatistes » par tradition, permet d’appréhender dans son ensemble la régulation publique de l’économie, qui constitue aujourd’hui le principal vecteur d’intervention publique sur l’économie585.

34Deux questions – au moins - demeurent, toutefois :

  • 586 Cf. ci-dessus, la communication de B. Bonnet, « L’identité du droit public et le traitement juridi (...)

35Si une synthèse doit être faite, pourquoi le serait-elle en droit public économique plutôt qu’en droit privé ? Ici réapparait alors l’exorbitance : l’intervention normative est un procédé exorbitant dès lors qu’on lui confère la force obligatoire. Son utilisation à des fins économiques relève donc du droit public même quand la norme ne régit officiellement que des relations entre opérateurs privés (par exemple, le droit commun de la concurrence). S’ajoute à cet argument, une considération d’opportunité, puisqu’il est parfois soutenu que le juge administratif serait, davantage que son homologue judiciaire, conscient de sa fonction régulatrice586.

  • 587 En ce sens notamment, M. Lombard, « Irréductible intérêt général », AJDA 2006, p. 1809.
  • 588 G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de (...)
  • 589 En ce sens, A. Mescheriakoff, Droit public économique, PUF, 1996, 2e éd., p. 19.

36Si une distinction doit demeurer entre droit public et droit privé, quel critère peut permettre de trancher la question de savoir si une norme relevant a priori d’un champ traditionnel du droit privé (par exemple, le droit des sociétés) intervient ou non dans le contexte d’une action régulatrice relevant du droit public économique ? Il pourrait être tentant d’avancer le critère de l’intérêt général. L’idée paraît toutefois inappropriée, dans la mesure où il est certain que le droit public n’a pas le monopole de la finalité d’intérêt général587, lequel peut, en outre, être servi par les comportements privés et la concurrence entre les intérêts588. Peut-être peut-on dès lors retenir comme critère un mot qui était presque devenu un « gros mot » avant l’éclatement de la crise à l’automne 2008 : celui d’interventionnisme. Une législation interventionniste, c’est-à-dire inspirée en tout ou partie par la volonté d’influer le cours et l’orientation de la vie économique, relève d’une analyse de droit public589, même quand elle s’applique à des sujets du droit privé. On comprendra, dans ce contexte, que les appels à l’analyse économique du droit se multiplient, puisque si il n’est pas nouveau de dire que le droit est un instrument de régulation, ses effets sur l’économie, directs ou indirects, recherchés ou fortuits, sont très largement reconnus mais difficiles à mesurer et, dès lors, à orchestrer.

37Compte tenu de la quasi permanence des ambitions interventionnistes des pouvoirs publics, il se pourrait ainsi que le « droit privé » rencontre, à son tour et comme il est périodiquement de règle, une crise de « publicisation » qui le questionnera sur sa propre identité.

Notes

554 En particulier G. Farjat, Droit économique, PUF, Thémis, 1re éd., 1971 ; « La notion de droit économique », in Droit et économie, Archives de la philosophie du droit, tome 37, 1992 ; R. Savy, « La notion de droit économique en droit français », AJDA 1971, p. 132 ; G. Vedel, « Le droit économique existe-t-il ? », in Mélanges Vigreux, 1981, p. 767 ; P. Weil, « Le droit international économique, mythe ou réalité ? », in Aspects du droit international économique, actes du Vème colloque de la SFDI, 1972, p. 3.

555 Pour un panorama complet, cf. P. Delvolvé, Droit public de l’économie, Dalloz, précis, 1998, p. 5.

556 Cf. obs. P. Delvolvé, Idem, p. 6-7.

557 En ce sens, la position de Cl. Champaud, « Contribution à la définition du droit économique », D. 1967, chron. 215.

558 Selon une expression de D. Truchet, « Réflexions sur le droit économique public en droit français », RDP, 1980, p. 1009.

559 G. Vedel, « Le droit économique existe-t-il », art. préc.

560 En ce sens, D. Truchet, « Réflexions sur le droit économique public en droit français », préc.

561 En ce sens, J.-Ph. Colson, Droit public économique, LGDJ, 1995, 1re éd.

562 En ce sens, J.-B. Auby, « A propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in F. Melleray (Org.), L’exorbitance du droit administratif en question(s), LGDJ, 2004, p. 9s., spéc. p. 21-24.

563 J. Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA 1996, p. 955 ; Chr. Bréchon-Moulènes, « La place du juge administratif dans le contentieux économique public », AJDA 2000, p. 679.

564 J.-Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, LGDJ, 4ème éd., 2008.

565 Cf. notamment la synthèse de S. Perrotet, « 1986-2006, bilan de vingt années de privatisations », RJEP 2008, Etude no 4.

566 Cf. notamment Conseil d’Etat, Le contrat, mode d’action publique et de production de la norme, EDCE no 59, 2008.

567 Cf. notamment M. Lombard, « L’établissement public industriel et commercial est-il condamné ? », AJDA 2006, p. 79s. et S. Nicinski, « La transformation des établissements publics industriels et commerciaux en sociétés », RFDA 2008, p. 35.

568 J.-B. Auby, « Problématiques de l’externalisation », DA juin 2008, repère no 6.

569 Sur le phénomène de « banalisation » du droit public économique, cf. S. Bernard, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, LGDJ, coll. Bibl. de droit public, t. 218, 2001.

570 CE, Sect., 3 nov. 1997, Société Million et Marais, Rec. p. 406, concl. Stahl ; M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 17e éd., 2009.

571 CE, Sect., 11 juill. 2001, « Société des Eaux du Nord », Rec. p. 348 ; Contrats-Marchés publics, 2001, chron. 13, note E. Delacour ; Environnement, 2002, comm. 5 ; JCP G. 2001. I. 370 ; JCP E. 2002, p. 124 ; BJCP 2001, p. 519, concl. C. Bergeal ; AJDA 2001, p. 853, chron. M. Guyomar et P. Colin et p. 893, note G.-J. Guglielmi ; CP-ACCP sept. 2001, p. 14, note S. Nicinski ; RDP 2001, p. 1495, note G. Eckert ; D. 2001, p. 2810, note J. Amar ; F. Béroujon, « L’impact des règles issues du droit de la consommation », in Dix ans après l’arrêt Million et Marais : et après ?, JCP A, oct. 2007, no 44-45, p. 31s.

572 CE, Ass., 6 déc. 1996, Société Lambda, Rec. p. 466, concl. Piveteau ; GAJA, préc.

573 Pour un panorama complet : M. Karpenschif, « SPLA, SPL, SLP. Un an après la communication interprétative sur les partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI), où en est-on du développement de l’économie mixte locale ?, JCP A, 2009, no 40, Etude 2230.

574 CE, Ass., 31 mai 2006, no 275531, « Ordre des avocats au barreau de Paris », Rec. p. 272 ; BJCP 2006, p. 295 ; CJEG 2006, p. 430 ; RFDA 2006, p. 1048, concl. Casas ; AJDA 2006, p. 1592, chron. Landais et Lenica ; LC, 2006, no 9, p. 44, note Clamour ; CP-ACCP, oct. 2006, p. 78, note Renouard ; CCC oct. 2006, note ROLIN ; CMP juil. 2006, no 202, note Eckert ; DA août-sept. 2006, no 109, note Bazex ; JCP A, 2006.113, note Linditch ; Gaz. Pal. déc. 2006, p. 7, note Renaudie.

575 S. Nicinski, Droit public de la concurrence, LGDJ, coll. Systèmes-Droit, 2005.

576 Parfois d’ailleurs, la communication sur la finalité de la démarche ira trop loin et conduira à la censure d’un énoncé incantatoire dépourvu de valeur normative : Conseil constitutionnel, déc. no 2005-512 du 21 avril 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, Rec. p. 72.

577 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 relative à la modernisation de l’économie, JO du 5 août, p. 12471.

578 Projet de loi no 842 déposé le 28 avril 2008 à la Présidence de l’Assemblée nationale.

579 Cf. ci-dessus la communication de C. Delivré-Gilg, L’identité des finances publiques.

580 Conseil d’Etat, Quelle régulation et quels leviers pour la finance internationale ?, Rencontres du 29 juin 2009.

581 En particulier par divers Rapports publics dits « Viénot 1 (1995), Marini (1996), Viénot II (1999), Bouton (2002) et Clément (2003) », qui ont trouvé écho dans la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et la loi no 2003-706 du 1er août 2003 relative à la sécurité financière.

582 OCDE, Lignes directrices du gouvernement d’entreprise, Recommandations publiées le 25 avril 2005 : http://www.oecd.org

583 P.-Y. Gomez et H. Korine, L’entreprise dans la démocratie, une théorie politique du gouvernement des entreprises, De Boeck, avril 2009.

584 Cf. en ce sens l’idée de « Mixité permanente » avancée ci-dessus par la communication de J.-M. Sorel, « L’identité du droit international ».

585 Cf. M. Lombard, « Droit public économique », in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, 2003, p. 527-528.

586 Cf. ci-dessus, la communication de B. Bonnet, « L’identité du droit public et le traitement juridictionnel des conflits entre norme interne et norme internationale ».

587 En ce sens notamment, M. Lombard, « Irréductible intérêt général », AJDA 2006, p. 1809.

588 G. Clamour, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque des thèses, 2005.

589 En ce sens, A. Mescheriakoff, Droit public économique, PUF, 1996, 2e éd., p. 19.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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