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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre I. L'identité du droit public face aux droits européens et international

L’identité du droit public face aux droits européens et international

Nathalie Jacquinot

Texte intégral

  • 549 Les ouvrages de droit international public soulignent généralement la spécificité du droit interna (...)

1Le caractère exorbitant du droit commun qui s’attache au droit public et auquel est consacré la deuxième partie de ce colloque n’est plus à démontrer et tel n’était d’ailleurs pas l’objet de cette journée à laquelle je remercie vivement le professeur Xavier Bioy de m’avoir conviée. La question de l’identité du droit public face aux droits européens et international invitait les intervenants à mettre en quelque sorte en perspective avec d’autres ordres juridiques, dont la spécificité n’a eu de cesse d’être soulignée tant par la doctrine que par les juges549, le droit public en tant précisément qu’il se caractérise comme un procédé exorbitant, ce qui se matérialise de différentes manières, en particulier en droit administratif : recours à l’acte administratif unilatéral, autonomie des sources mais aussi privilège du préalable ou privilège de juridiction. La formulation judicieusement retenue par l’organisateur du colloque à travers le recours à l’expression « face aux » indiquait une opposition ou à tout le moins une confrontation entre le droit public, d’une part, et les droits européens et international d’autre part. Deux questions sous-tendaient en réalité la formulation de l’intitulé ainsi choisi, auxquelles se sont attachées à répondre les différentes communications.

  • 550 Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 382.

2La première qui portait sur l’appartenance au droit public – ou les points communs avec celui-ci pour avoir une approche beaucoup plus large - de ces droits, a été rapidement évacuée et sans difficulté, excepté en ce qui concerne le droit international qui occupe une position beaucoup plus problématique. De fait, s’agissant des droits européens la summa divisio chère aux juristes français n’a pas et n’a à vrai dire jamais eu sa place : elle ne se retrouve ni en droit communautaire ni dans le droit issu de la convention européenne des droits de l’homme. Ces droits ne reprennent pas une telle distinction, ils ne la nient pas non plus pour autant mais y sont tout simplement indifférents, même si l’on verra un peu plus loin qu’ils ont eu en réalité pour effet de diluer considérablement les frontières entre droit public et droit privé. Sur ce premier point il ressort clairement des différentes interventions que pas plus le droit international que les droits européens ne sont réductibles au droit public. La question était plus délicate s’agissant du droit international, dans la mesure où il est généralement subdivisé en un droit international public et un droit international privé550 mais malgré le « malaise face au droit international », légitimement évoqué par l’intervenant, la réponse est, là aussi, sans appel : le droit international public est tout d’abord fortement privatisé et ensuite l’identité du droit international ne saurait tenir à son caractère privé ou public mais découle bien plutôt d’autres éléments tels que son processus de formation ou le caractère décentralisé des sanctions qui s’y appliquent, l’exorbitance, même si elle n’est pas totalement absente, devant dès lors être écartée comme élément d’identification.

  • 551 Jean-Bernard Auby « A propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in L’exorbitance (...)
  • 552 Stéphane Braconnier « Exorbitance du droit administratif et droit européen », in L’exorbitance du (...)

3C’est cependant la seconde question qui retenait bien davantage l’attention car cet intitulé laissait supposer que les droits européens et international remettraient en cause et donc au final porteraient atteinte à cette identité du droit public dans la mesure où ce dernier se caractérise comme étant un procédé exorbitant. Cette interrogation traduit pleinement les doutes et les craintes ressenties par la doctrine depuis quelques années et qui l’ont conduite à s’interroger sur l’identité du droit public face aux évolutions contemporaines - la globalisation, l’européanisation du droit…– qui « semblent menacer l’identité propre du droit administratif »551 et plus généralement du droit public. Les réponses apportées ici vont toutes dans le sens d’une dilution de la summa divisio traditionnelle, d’une mise en évidence d’une frontière devenue très poreuse entre le droit public et le droit privé. Cette situation peut-être regardée comme donnant naissance, s’agissant des rapports entre systèmes, à une nouvelle identité ou plus précisément à une vision identitaire, interniste à vrai dire, des rapports entre systèmes. Plus généralement cependant, sous les coups de butoir conjugués de la jurisprudence européenne et du droit communautaire, c’est l’exorbitance même à laquelle il est porté atteinte, remise en cause qui ne peut alors que se traduire par un affaissement de l’identité du droit public, en tant qu’il est porté atteinte à l’une de ses caractéristiques premières. La réponse doit toutefois être nuancée, comme cela a pu être souligné. L’exorbitance recule car elle est contraire en particulier à l’idéologie individualiste et libérale de la convention européenne mais elle ne disparaît pas pour autant et n’a pas davantage vocation à l’être. Son maintien est démontré par ces interventions s’agissant notamment de la convention européenne grâce à de multiples éléments (réserves, clauses limitatives des droits, circonstances exceptionnelles… etc), mais ce constat peut parfaitement être étendu au droit communautaire à travers par exemple la notion de service d’intérêt économique général, sachant que le droit communautaire peut d’ailleurs lui-même être créateur d’exorbitance si l’on songe à la notion de marchés publics lesquels relevaient traditionnellement en Allemagne du droit commun. De même, l’exorbitance reste le vecteur de mise en œuvre d’un certain nombre de droits, notamment des droits créances. L’on peut penser qu’en se recentrant sur un certain nombre de domaines qui présentent un caractère d’intérêt général plus marqué et où elle apparaît comme absolument nécessaire, elle en ressort renforcée mais un tel renforcement ne peut être qu’a minima car il apparaît bien plutôt que cette « ?exorbitance est davantage tolérée que réellement consacrée »552.

  • 553 idem, pp. 105-106.

4Ces différentes études dressent ainsi un constat très net des mutations qui ont affecté et continuent d’affecter le droit public sous l’influence principalement des droits européens, mutations qui paraissent désormais irréversibles. Un tel constat pourrait néanmoins sans doute être affiné car ce recul de l’exorbitance n’est pas forcément homogène au sein du droit public, certains domaines tels que le droit des contrats ayant pu être touchés de manière privilégiée. De même, parmi les éléments qui caractérisent cette exorbitance certains semblent s’être trouvés davantage affectés que d’autres – le privilège de juridiction semblant mieux résister par exemple. A cela il faut ajouter aussi que l’exorbitance apparaît aujourd’hui instrumentalisée, en raison d’une nouvelle vision du marché et de l’Etat de droit, ce qui traduit dans le même temps une redéfinition de sa fonctionnalité, à travers une nouvelle appréhension de l’intérêt général553. Au-delà des bouleversements reste malgré tout, et là est l’essentiel, que l’exorbitance, certes transformée, demeure et avec elle l’identité du droit public.

Notes

549 Les ouvrages de droit international public soulignent généralement la spécificité du droit international, v. par exemple en ce sens Dominique CARREAU, Droit international, Paris, Pédone, 2009, 633 p. ou Marc PERRIN DE BRICHAMBAUT et al, Leçons de droit international public, Paris, Dalloz, 2002, 552 p. La CJCE a pour sa part à maintes reprises souligné la spécificité de l’ordre juridique communautaire, voir notamment l’arrêt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964, aff. 6/64.

550 Jean SALMON, Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 382.

551 Jean-Bernard Auby « A propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in L’exorbitance du droit administratif. Etudes réunies par F. Melleray, Paris, LGDJ, Poitiers, Université de Poitiers, 2004, p. 9.

552 Stéphane Braconnier « Exorbitance du droit administratif et droit européen », in L’exorbitance du droit administratif, op. cit., p. 104.

553 idem, pp. 105-106.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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