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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre I. L'identité du droit public face aux droits européens et international

« Convention Européenne des Droits de l’Homme et exorbitance du droit public »

David Szymczak

Texte intégral

  • 475 Pour une réflexion transversale sur l’exorbitance du droit administratif et sur son évolution, v. n (...)

1La question de l’identité du droit public, et plus avant celle de son exorbitance475, mérite de toute évidence d’être posée en regard des droits européens, en général, et du droit de la Convention européenne des droits de l’Homme, en particulier. D’une part, on sait que le droit public est par essence un droit vivant, en perpétuelle recomposition, et sur lequel les droits européens exercent désormais une influence majeure. D’autre part, l’étude de l’incidence de la CEDH sur les droits des Etats parties révèle assez vite que cet instrument protecteur des droits de l’Homme – et surtout l’interprétation dynamique qu’en fait son juge naturel, la Cour de Strasbourg – s’avère être largement insensible à la distinction droit public / droit privé. Rétive à toute tentative de « chapellisation », la CEDH ne relève d’ailleurs, en elle-même, ni du droit public ni du droit privé, ou, plus exactement, elle tient à la fois du droit public et du droit privé, comme le montre, quoique de façon incidente, la diversité des champs disciplinaires de départ des spécialistes de la CEDH, lesquels se répartissent plutôt harmonieusement entre publicistes et privatistes. Dès lors, et sans aller jusqu’à affirmer que l’homo conventionalistus représente le « chaînon manquant » entre le privatiste et le publiciste, on peut à tout le moins admettre que la Convention européenne des droits de l’Homme vient offrir un langage commun à ces deux « espèces » de juristes.

  • 476 V. P. Tavernier, « La Convention européenne des droits de l’Homme et la distinction droit publique (...)
  • 477 V. notamment S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », in F. Me (...)
  • 478 C’est-à-dire moins dans son sens commun d’excessif, que dans son sens juridique de « ?dérogatoire » (...)

2Mais là n’est évidemment pas l’essentiel… Déjà évoquée il y a une quinzaine d’année476, la question de la Convention européenne et de la distinction droit public / droit privé permet de mettre en évidence un effacement, progressif mais inéluctable, des frontières entre ces deux types de droits, et ce apparemment au bénéfice du droit privé. Certes, la CEDH n’est pas seule en cause dans cette atteinte manifeste à l’identité du droit public, pas plus d’ailleurs que le droit communautaire dans un autre registre477. Mais elle y a tout de même activement concouru. En conséquence, l’exorbitance du droit public, du moins telle que définie jusqu’à présent478, n’a pu être que lourdement affectée par l’activité prétorienne de la Cour européenne des droits de l’Homme et ceci dans quasiment toutes ses manifestations.

3Il faut dire qu’une série de paramètres inhérents à l’élaboration de la Convention ont concouru à affaiblir d’emblée la spécificité du droit public et, par la même, son caractère exorbitant. A un premier niveau d’analyse, la CEDH représente non seulement un « standard minimum » en matière de protection des droits de l’Homme, mais également un « standard commun » à un nombre substantiel d’Etats parties de traditions juridiques fort diverses. A ce titre, la CEDH a donc subi dès sa rédaction – et subi encore dans le cadre de son application et de son interprétation par la Cour de Strasbourg – la double influence des traditions romano-germanique et de common law. Texte de synthèse, la Convention européenne des droits de l’Homme n’est donc pas hostile par principe aux spécificités du droit public (et, en particulier, à celles du droit public français), mais à la condition toutefois que de telles spécificités ne reviennent pas à affaiblir la garantie européenne des droits de l’Homme.

  • 479 V. en ce sens S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », préc. p (...)

4A ce stade, intervient cependant un second niveau d’analyse qui tempère l’apparente neutralité du droit de la Convention à l’égard de la distinction droit public / droit privé. On le sait, la garantie des droits de l’Homme repose, par essence, sur une tradition individualiste peu compatible en soi avec l’exorbitance du droit public479. Or, dans la mesure où la CEDH a été conçue en vue de protéger l’individu « contre » l’Etat, la Cour de Strasbourg, par une inclinaison naturelle, aura tendance à faire primer l’intérêt individuel sur l’intérêt général, c’est-à-dire sur ce qui constitue le fondement même du droit public. Reste que si la CEDH a incontestablement contribué à éroder l’exorbitance du droit public, la visibilité du phénomène peut apparaître trompeuse. A y regarder de plus près en effet, l’exorbitance du droit public subsiste tout de même, quoique de manière diffuse, dans la jurisprudence européenne. En un certain sens, il serait même possible de prétendre que la CEDH est venu renforcer cette exorbitance. Aussi, conviendra-t-il d’envisager successivement l’effacement de l’exorbitance du droit public (I), puis sa survivance dans l’office de la Cour de Strasbourg (II).

1er partie La Convention européenne des droits de l’Homme et l’effacement de l’exorbitance du droit public

5L’érosion de l’exorbitance du droit public sous l’effet du « bloc de conventionnalité » a concerné, bien qu’à des degrés divers, tant le droit administratif (A), que le droit constitutionnel des Etats parties (B). A ce stade, il convient de préciser que ne sera pas tranchée la question de savoir si la notion d’exorbitance est véritablement adaptée au droit constitutionnel. Par son objet même, ce dernier diffère fondamentalement du droit privé, que ce soit dans sa logique ou dans ses règles. La différence n’étant donc pas simplement de degré mais de nature, le terme « d’exorbitance » du droit constitutionnel sera utilisé par la suite au sens large et sa remise en cause par la CEDH renverra plutôt à l’idée d’une érosion de l’autonomie constitutionnelle des Etats parties sous l’effet du droit européen.

A. La CEDH et la remise en cause de l’exorbitance du droit administratif

  • 480 V. par exemple L. Sermet, CEDH et contentieux administratif français, Economica, 1996, 450 p.
  • 481 V. par exemple J-F. Flauss, « Les nouvelles frontières du procès équitable », in Les nouveaux dével (...)
  • 482 Pour mémoire, l’article 6 § 1 CEDH dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit ente (...)

61 — L’influence de l’article 6 § 1 de la CEDH. Il n’est pas nécessaire d’insister en détail sur l’impact, bien connu, qu’ont pu avoir les règles du procès équitable sur le droit administratif, en général, et sur le contentieux administratif, en particulier480. Il est en effet acquis qu’en raison des interprétations autonomes et dynamiques de la Cour de Strasbourg, les « frontières du procès équitable »481 ont été étendues bien au-delà des seules « matières » civile et pénales qui limitaient pourtant au départ son champ d’application482.

  • 483 V. par exemple CourEDH, arrêt du 7 juill. 1989, Tre Traktörer Aktielbolag c/ Suède (série A, no 159 (...)
  • 484 V. par exemple CourEDH, arrêt du 16 déc. 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France (série A, no 253-B (...)
  • 485 CourEDH (GC), arrêt du 8 déc. 1999, Pellegrin c/ France (Rec. 1999-VIII) et CourEDH (GC), arrêt du (...)
  • 486 CourEDH, arrêt du 28 juin 1978, König c/ Allemagne (série A, no 27).
  • 487 CourEDH, arrêt du 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas (série A, no 22).
  • 488 Cette catégorie, pour le moins hétérogène, concerne en particulier les sanctions disciplinaires enc (...)
  • 489 V. en ce sens CourEDH, arrêt du 21 févr. 1994, Bendenoun c/ France (série A, no 284-A) et CourEDH, (...)

7Au titre de la « matière civile », ont notamment été soumis aux règles du procès équitable les contentieux portant sur des décisions administratives de refus d’autorisation d’exercer une profession483, ceux relatifs à l’exercice du droit de propriété484 ou encore, la plupart des litiges concernant les relations des agents publics avec l’Etat employeur485. Une telle expansion a été rendue possible par le fameux arrêt König486 dans lequel la Cour a estimé que lorsqu’une « contestation opposait un particulier à une autorité publique, il n’était pas décisif que celle-ci ait agi comme personne privée ou en tant que détentrice de la puissance publique ». Et, le juge de Strasbourg de retenir depuis comme critère essentiel de l’application de l’article 6 § 1 le fait qu’une procédure aie eu ou non des répercussions sur un droit subjectif de caractère patrimonial. De même, l’autonomie du concept d’accusation en matière pénale a permis à la Cour européenne d’étendre les garanties de l’article 6 § 1 à des sanctions non explicitement qualifiées de pénales par le droit interne. Depuis l’arrêt Engel487, une accusation en matière pénale dépend ainsi de trois critères alternatifs : la qualification juridique des faits par le droit interne ; la nature même des faits ; et enfin, la nature et le degré de sévérité de la sanction. Dès lors, si le droit interne ne retient pas la « qualification pénale », les deuxième et troisième critères pourront prendre le relais en vue de concourir à la pénalisation du contentieux en cause. En conséquence de quoi, ont été tenues de respecter les règles du procès équitable, d’une part, les sanctions administratives488 et, d’autre part, les sanctions fiscales, telles que les majorations d’impôt infligées par l’administration fiscale dans un but répressif489.

  • 490 Pour ne donner qu’un exemple « historique », citons les arrêts Marie & Hardouin du 17 févr. 1995 (C (...)
  • 491 CE, Ass, arrêt du 29 juin 1990, Gisti (Rec., p. 171 ; mettant fin à la règle du renvoi au ministre (...)
  • 492 CourEDH, arrêt du 24 nov. 1994, Beaumartin c/ France (série A, no 296-B).
  • 493 CourEDH, arrêt du 7 juin 2001, Kress c/ France (no 39594/98). La Cour conclut pour la première fois (...)
  • 494 Le décret no 2006-964 du 1er août 2006 réforme en profondeur l’intervention du Commissaire du gouve (...)
  • 495 Le décret no 2009-14 du 7 janv. 2009 prévoit plusieurs nouvelles modifications : le commissaire du (...)
  • 496 Décret no 2005-1586 du 19 déc. 2005. Ce texte prévoyait notamment que le Commissaire du gouvernemen (...)
  • 497 CourEDH, arrêt du 12 avr. 2006, Martinie c/ France (no 58675/00). La Cour de Strasbourg invalide, a (...)
  • 498 CourEDH, arrêt du 9 nov. 2006, Sacilor-Lormines c/ France (no 65411/01).
  • 499 Le décret no 2008-225 du 6 mars 2008 s’efforce en effet de mettre fin à tout ambiguïté en inscrivan (...)

8Nolens volens – et avec le recul, finalement plus volens que nolens - le Conseil d’Etat a plutôt bien relayé cette extension, en droit français, du champ d’application de l’article 6 § 1 de la CEDH490. Un alignement qui en comparaison a été beaucoup moins évident s’agissant de l’application des différentes garanties du procès équitable, tout particulièrement d’ailleurs lorsque l’organisation même du Conseil d’Etat était en cause. Ainsi, si l’arrêt Gisti491 a eu le bon goût d’anticiper la condamnation française dans l’affaire Beaumartin492, personne n’a pu ignorer le « jeu du chat et de la souris » auquel se sont livrés, pendant plusieurs années, les juges de Strasbourg et du Palais Royal à propos de la participation du Commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement. Certes, la « guerre des juges » n’a finalement pas eu lieu ; mais, de l’arrêt Kress493 aux décrets de 2006494 et de 2009495, en passant par le décret de 2005496 et par l’arrêt Martinie497, du moins a-t-on assisté à une « guerre des nerfs ». L’histoire pourrait se répéter dans le sillage de l’arrêt Sacilor498 concernant la dualité de fonction du Conseil d’Etat, même si davantage de précautions semblent avoir été prises499.

  • 500 V. en ce sens F. Sudre et ali (dir.), Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme(...)
  • 501 Au-delà des personnes détenues en application d’une peine, sont donc concernés par l’article 5 CEDH (...)
  • 502 V. par exemple CourEDH, arrêt du 28 juill. 1999, Selmouni c/ France (Rec. 1999-V).
  • 503 V. par exemple CourEDH, arrêt du 9 juill. 2009, Khider c/ France (no 39364/05).
  • 504 V. par exemple CE, Ass., arrêts du 19 avr. 1991, Belgacem & Babas (Rec. 497).
  • 505 V. CourEDH, arrêt du 25 juin 2002, Colombani c/ France (no 51279/99 ; condamnation par la Cour du d (...)
  • 506 Concernant la liberté d’expression des fonctionnaires, outre l’arrêt Vogt c/ Allemagne du 26 sept. (...)

92 — L’influence des autres droits de la CEDH. Plus largement, ce sont quasiment toutes les dispositions substantielles de la CEDH qui ont contribué, à un titre ou à un autre, à éroder l’exorbitance du droit administratif. A cet égard, on peut évidemment songer à l’article 1er du premier Protocole additionnel (« droit aux biens ») en ce qu’il permet à la Cour de Strasbourg d’encadrer les procédures d’expropriations pour cause d’utilité publique et, dans une moindre mesure, les réglementations relatives à l’usage des biens500. Mais il convient également d’évoquer les règles de l’article 5 (« droit à la liberté et à la sureté »), disposition qui garantie un ensemble de droits procéduraux à toute personne privée de libertés501, les articles 2 (droit à la vie) et 3 (interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants) particulièrement utiles pour lutter contre les violences policières502 et les mauvaises conditions de détention503 ou l’article 8 de la CEDH (droit à une vie familiale normale) qui a joué un rôle de premier plan en matière d’expulsion des étrangers504. Sans vouloir démultiplier les exemples, il serait également possible d’évoquer l’article 10 CEDH (liberté d’expression) qui a par exemple permis d’encadrer les régimes d’autorisation de publication d’ouvrages505 ou qui, combiné à l’article 11 CEDH (liberté d’association), a contribué à étendre notablement les libertés d’expression et d’association des agents publics506.

B. La CEDH et la remise en cause de « l’exorbitance » du droit constitutionnel

  • 507 CourEDH, arrêt du 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne (série A, no 262).
  • 508 De type Verfassungsbeschwerde (Allemagne) ou recurso de amparo (Espagne).
  • 509 V. par exemple CourEDH, arrêt du 12 nov. 2002, Zvolsky & Zvolska c/ République Tchèque (Rec. 2002-I (...)
  • 510 V. par exemple CourEDH, arrêt du 16 sept. 1996, Süßmann c/ Allemagne (Rec. 1996-IV).
  • 511 V. par exemple CourEDH, arrêt du 15 juill. 2005, Meznaric c/ Croatie (no 71615/01).
  • 512 V. par exemple CourEDH, arrêt du 3 mars 2000, Krcmar c/ République tchèque (no 35376/97).
  • 513 V. par exemple l’opinion dissidente du juge Pettiti sous l’arrêt Ruiz-Mateos c/ Espagne (préc.).
  • 514 V. en ce sens D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’Homme et le juge constitutionne (...)
  • 515 Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 relative à la modernisation des institutions d (...)

101° La soumission du procès constitutionnel au jeu de l’article 6 § 1 CEDH. Consacré par l’arrêt Ruiz-Mateos507, l’assujettissement du juge constitutionnel aux règles du procès équitable a découlé du fait qu’un recours par voie d’exception ou qu’un recours constitutionnel direct en protection des droits fondamentaux508 introduit devant une telle juridiction pouvait avoir une incidence décisive sur la résolution d’un litige civil ou pénal devant le juge ordinaire. Partant de là, la plupart des cours constitutionnelles européennes ont-elles été astreintes à respecter les exigences de l’article 6 § 1 : accès au juge509, délai raisonnable de jugement510, obligation d’indépendance et d’impartialité511, publicité des audiences ou encore, égalité des armes et principe du contradictoire512. Il est peu de dire qu’une telle soumission a été dénoncée comme méconnaissant les spécificités de l’office du juge constitutionnel513. Mais là où nombre d’auteurs ont critiqué la dangereuse « banalisation de la justice constitutionnelle », d’autre (plus rares) ont plutôt insisté sur la légitimation du juge constitutionnel, celui-ci étant renforcé dans sa stature de juridiction514. Il est à noter enfin que le Conseil constitutionnel français, qui a longtemps échappé au jeu de l’article 6 § 1 du fait de la structure particulière de son contentieux et de ses modes de saisine, va prochainement intégrer la grande famille des « victimes potentielles » du juge de Strasbourg. C’est l’un des effets collatéraux de la révision de juillet 2008515, laquelle promet d’ailleurs de relancer les débats en France entre les zélateurs du Conseil et ceux de la Cour de Strasbourg.

  • 516 CourEDH, arrêt du 30 janv. 1998, Parti communiste unifié de Turquie c/ Turquie (Rec. 1998-I, § 30).
  • 517 V. parmi de nombreux autres, CourEDH, arrêt du 26 sept. 1995, Vogt c/ Allemagne (préc.), CourEDH, a (...)
  • 518 V. par exemple CourEDH, arrêt du 18 déc. 1996, Loizidou c/ Turquie (Rec. 1996) et CourEDH, arrêt du (...)
  • 519 V. par exemple la révision constitutionnelle autrichienne de 1996 réformant en profondeur l’organis (...)

112. La rationalisation du droit constitutionnel national. Plus largement, la remise en cause de « l’exorbitance » du droit constitutionnel passe également par la soumission de la norme constitutionnelle à la CEDH. Même si la primauté de la Convention sur les droits constitutionnels nationaux n’a jamais été théorisée de manière aussi franche qu’en droit communautaire, il est acquis qu’il n’existe pas « d’exception constitutionnelle » au profit des États parties. Autrement dit, ces derniers ne peuvent en aucun cas se réfugier derrière leur Constitution en vue d’échapper à une obligation telle que prévue par la CEDH. Expressément rappelé dans l’arrêt Parti communiste de Turquie516, un tel principe a notamment conduit la Cour de Strasbourg à censurer (assez fréquemment) des interprétations données par une cour constitutionnelle517, voire (moins fréquemment) à remettre en cause omissio medio une norme constitutionnelle518. Ce qui a pu constituer, au passage, un puissant facteur de mise en branle du pouvoir constituant dérivé dans certains Etats parties519.

12En définitive, il faut donc convenir que l’exorbitance du droit public a subi, au fil des ans, de rudes coups en provenance de la Cour européenne des droits de l’Homme. Une Cour de Strasbourg qui, après avoir pris le parti de « mettre à terre » l’exorbitance, ne s’est cependant jamais résolue à lui porter le « coup de grâce », s’efforçant même par moment de lui tendre la main afin de l’aider à se relever.

2e partie : La Convention européenne des droits de l’Homme et la survivance de l’exorbitance du droit public

13Une analyse plus fine du texte de la Convention, et surtout de l’interprétation qui en est donnée par la Cour de Strasbourg, laisse apparaitre que non seulement l’exorbitance du droit public n’a pas totalement disparu, mais qu’à certains égards, elle est sortie renforcée de son passage devant le juge européen. A ce titre, seront envisagé les vecteurs (A), puis les manifestations (B) de cette survivance de l’exorbitance dans l’office de la Cour européenne.

A. Les vecteurs de la survivance de l’exorbitance du droit public

14Consciencieusement érodée par le système conventionnel, l’exorbitance du droit public a été en partie préservée par la Cour européenne des droits de l’Homme du fait notamment de l’existence d’une série de « soupapes de sécurités » - textuelles ou jurisprudentielles – reconnues au bénéfice des Etats parties.

  • 520 V. W. Schabas, « Article 64 », in L-E. Pettiti, E. Decaux & P-H. Imbert (dir.), La Convention europ (...)
  • 521 CourEDH, arrêt du 22 févr. 1994, BURGHARTZ c/ Suisse (série A, no 280-B).
  • 522 Voir en ce sens CourEDH, arrêt du 26 avr. 1995, Fischer c/ Autriche (série A, no 312) et CourEDH, a (...)

151. Les clauses limitatives des droits garantis. Il convient tout d’abord de rappeler que les Etats parties peuvent choisir de limiter leur engagement « en amont », c’est-à-dire lors de la ratification de la CEDH et de ses protocoles additionnels. En effet, la technique des réserves et des déclarations interprétatives520 leur permet d’exclure de leur engagement l’application de certains droits dans certains domaines déterminés, à condition toutefois que ladite réserve ne soit pas trop générale. Reste que cette technique – qui potentiellement permet donc aux Etats de préserver une partie de l’exorbitance de leur droit public – est en nette perte de vitesse depuis la fin des années quatre-vingt-dix. D’une part, les Etats ayant récemment adhéré ont été, poliment mais fermement, invités à limiter au maximum les réserves à leur engagement, en contrepartie d’un accueil relativement rapide au sein du Conseil de l’Europe. D’autre part et surtout, la Cour de Strasbourg n’a pas hésité à « paralyser » à l’occasion de certaines affaires des réserves nationales qu’elle estimait trop larges et menaçantes pour l’effectivité des droits protégés, à l’instar de la réserve formulée par la Suisse à l’encontre de l’article 5 du Protocole no 7 (portant sur l’égalité entre époux dans le choix du nom de famille)521 ou de celles émises par l’Autriche à l’encontre de l’article 6 § 1 de la CEDH522

  • 523 V. à cet égard CourEDH, déc. irr. du 7 juill. 2003, Garaudy c/ France (no 65831/01).
  • 524 V. à cet égard CourEDH, arrêt du 27 avr. 1995, Piermont c/ France, arrêt (série A, no 314).
  • 525 Pour une étude d’ensemble, v. P. Muzny, La technique de proportionnalité et le juge de la Conventio (...)
  • 526 V. en ce sens, E. Kastanas, Unité et diversité – Notions autonomes et marge d’appréciation des État (...)

16Plus avant, le texte de la CEDH prévoit un certain nombre de « clauses transversales » qui permettent de prendre en compte les intérêts essentiels de l’Etat. Il en va ainsi notamment de la clause des « circonstances exceptionnelles » (article 15 CEDH), de la clause « d’abus de droit » (article 17 CEDH)523 ou encore, de la clause de l’article 16 CEDH qui autorise les Etats parties à limiter les droits politiques des étrangers, de façon à maintenir un lien minimum entre exercice des droits politiques et citoyenneté524. Enfin et surtout, il faut être conscient que la plupart des droits garantis par la CEDH ne le sont pas de façon intangible et peuvent donc faire l’objet de dérogations, lorsqu’elles sont « prévues par la loi », conformes à un objectif légitime et « nécessaires dans une société démocratique ». Ce triptyque que l’on retrouve dans les paragraphes 2 des articles 8 à 11 de la CEDH (ainsi qu’à l’article 1er du Protocole no 1) redonne une certaine liberté à l’Etat partie et permettra à la Cour de prendre partiellement en cause l’exorbitance de son droit public. Tout d’abord, à travers l’analyse des buts légitimes poursuivis par l’ingérence, dont le contrôle par le juge de Strasbourg est, il faut bien l’admettre, assez souvent formel. Ensuite, à travers l’analyse de la proportionnalité de l’ingérence, qui revient dans la plupart des cas à mettre en balance l’intérêt du requérant avec l’intérêt général525. C’est à ce stade que la protection des droits de l’individu devra parfois céder le pas devant des restrictions liées à l’ordre public, à la morale publique, à la santé publique, à la protection des droits d’autrui ou encore, à l’intégrité territoriale. A cet égard, les États parties bénéficieront d’ailleurs d’une marge d’appréciation plus ou moins étendue, laquelle sera fonction du type de droits garantis mais aussi de l’existence (ou de l’absence) d’un « dénominateur commun » au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe526.

  • 527 De tels « blocs d’incompétence » sont au demeurant assez rares mais l’inapplicabilité de l’article (...)
  • 528 V. CourEDH, arrêt du 9 déc. 1994, Les Saints Monastères c/ Grèce (série A, no 301-A). V. aussi Cour (...)
  • 529 V. F. Sudre, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l’Homme », (...)

172° Des interprétations de la CEDH favorables à la puissance publique. Sans prétendre à l’exhaustivité, il convient d’évoquer aussi, au titre des vecteurs du maintien de l’exorbitance du droit public, l’exclusion du champ du procès équitable de certain contentieux qui touchent au cœur de l’imperium d’Etat527 ou encore, le fait que la Cour européenne a exclu de la catégorie des organisation non gouvernementales susceptibles d’invoquer une violation de la CEDH « les personnes morales participant à l’exercice de la puissance publique ou gérant un service public »528, évitant ainsi en principe qu’une collectivité publique puisse se retourner contre son Etat. Last but not least, la théorie des obligations positives529 et la garantie indirecte des « droits créances » qui en a découlé a, d’une certaine façon, contribué à « revaloriser » l’exorbitance du droit public. En effet, en appréhendant l’État non plus comme « l’ennemi objectif » des droits de l’Homme mais comme un « acteur nécessaire » à leur garantie effective, la Cour européenne des droits de l’Homme fait parfois peser sur la puissance publique nationale une obligation d’user de ses prérogatives exorbitantes en vue d’adopter des mesures protectrices des droits et libertés garanties par la Convention.

B. Les manifestations jurisprudentielles de la survivance de l’exorbitance du droit public : quelques illustrations

18Il serait présomptueux de vouloir rechercher dans la jurisprudence européenne toutes les affaires qui témoignent de la survivance de l’exorbitance du droit public. Ne seront donc évoquées que trois séries d’illustrations jurisprudentielles révélatrices de ce phénomène.

  • 530 V. en ce sens les développements supra. On pourrait y ajouter le fait que la Cour de Strasbourg ne (...)
  • 531 CourEDH, arrêt du 9 nov. 2006, Sacilor-Lormines c/ France (préc. § 71 : « la Convention n’oblige pa (...)
  • 532 CourEDH (GC), arrêt du 19 avr. 2007, Eskelinen et autres c/ Finlande (préc.) qui revient sur CourED (...)
  • 533 Plus précisément, la Cour pose dans l’arrêt Eskelinen deux nouvelles conditions pour qu’un fonction (...)
  • 534 CourEDH, arrêt du 25 févr. 2000, Gast & Popp c/ Allemagne (no 29357/95).
  • 535 V. également CourEDH, arrêt du 12 juin 2001, Trickovic c/ Slovénie (no 39914/98). La Cour constitut (...)

191. L’exemple du procès équitable. Concernant l’article 6 § 1 dont ont connaît pourtant le caractère impérialiste, l’emprise de la CEDH sur le droit public est parfois allé de paire avec une prise en compte, par la Cour de Strasbourg, des spécificités des Etats parties. Il en va ainsi, à l’évidence, des quelques contentieux encore exclus du champ d’application du procès équitable530. S’agissant par ailleurs de la question de la dualité de fonction du Conseil d’Etat, la Cour a bien précisé, dans l’arrêt Sacilor, qu’elle n’avait pas à se prononcer in abstracto sur la conventionnalité de ce cumul de fonction, lequel relevait de l’organisation constitutionnelle et institutionnelle des Etats531. Concernant le contentieux des agents publics, même dans le cadre de la récente jurisprudence Eskelinen532, les Etats parties gardent une marge de manœuvre dans la mesure où ils peuvent continuer à exclure du champ de l’article 6 § 1 CEDH les contentieux qui seraient directement en lien avec l’exercice de la puissance publique533. S’agissant enfin du contentieux constitutionnel, la soumission du juge constitutionnel au jeu de l’article 6 § 1 de la CEDH n’exclut pas une prise en compte occasionnelle des spécificités de ses missions. Par exemple, dans l’arrêt Gast & Popp534, un délai a priori déraisonnable de jugement devant la Cour de Karlsruhe a été « excusé » à Strasbourg par le fait que cette dernière avait été contrainte de modifier l’ordre chronologique de traitement des requêtes en vue de privilégier des affaires urgentes et à forte coloration politique535.

  • 536 CourEDH, déc. irr. du 26 févr. 2008, Fägerskiöld c/ Suède (no 37664/04).
  • 537 V. par exemple CourEDH, arrêt du 21 févr. 1986, James & autres c/ Royaume-Uni (série A, no 98).
  • 538 V. CourEDH (GC), arrêt du 30 juin 2005, Jahn & autres c/ Allemagne (no 46720/99). La Cour conclut à (...)
  • 539 CourEDH, arrêt du 28 oct. 1999, Zielinski, Pradal & Gonzales et autres c/ France (préc.).
  • 540 V. par exemple Cons. const., décision no 99-422 DC du 21 déc. 1999, « Loi de financement de la sécu (...)

202. L’exemple du droit de propriété. Dans le cadre de l’application du droit garanti par l’article 1er du Protocole additionnel, la Cour européenne a toujours accordé une attention soutenue à l’intérêt général pouvant légitimer une expropriation ou la réglementation de l’usage d’un bien. Par exemple, dans la décision Fagerskjold536 relative aux nuisances sonores et visuelles provoquées par une éolienne, le juge de Strasbourg a choisi de faire primer l’intérêt général (i.e. la production d’énergie propre) sur le droit de propriété des requérants. Par ailleurs, si une expropriation doit par principe s’accompagner d’une juste et préalable compensation, la Cour admet, assez fréquemment, que l’indemnisation versée par l’Etat ne soit pas totale (compte tenu de ses finances… et de la nécessité de pouvoir indemniser tout le monde)537 voire, plus exceptionnellement, qu’il n’y ait pas d’indemnisation du tout538. Il convient enfin d’évoquer l’arrêt Zielinski, Pradal & Gonzales relative à une loi de validation censurée par la Cour européenne, alors pourtant qu’elle avait passé le crible du Conseil constitutionnel français539. Or, dans cette affaire, loin de nier l’intérêt général pouvant justifier la validation législative, la Cour de Strasbourg s’est selon nous contentée d’appeler à sa meilleure « maîtrise » par la puissance publique. Ce qui a d’ailleurs conduit depuis le Conseil constitutionnel à resserrer sensiblement son contrôle des lois de validation, tendant de la sorte à re-légitimer l’intérêt général qui doit nécessairement sous-tendre ces lois dérogatoires540.

  • 541 Si cette disposition ne garantie en tant que telle « que » le droit à des élections libres et démoc (...)
  • 542 V. par exemple CourEDH, arrêt du 6 oct. 2005, Hirst c/ Royaume-Uni (no 74025/01 ; admettant le droi (...)
  • 543 CourEDH (GC), arrêt du 16 mars 2006, Ždanoka c/ Lettonie (no 58278/00, Rec. 2006-IV).
  • 544 La Cour de Strasbourg prend toutefois soin de distinguer dans cette affaire les « droits actifs » ( (...)
  • 545 V. par exemple CourEDH (GC), arrêt du 30 janv. 2007, Yumak & Sadak c/ Turquie (no 10226/03). Dans c (...)

213. L’exemple des droits politiques. S’agissant enfin des droits subjectifs protégés sur le fondement de l’article 3 du Protocole no 1541, la Cour européenne a toujours conféré aux Etats parties une ample marge d’appréciation, du fait du caractère « sensible » de ces droits et de leur lien ténu avec l’identité constitutionnelle des Etats. Certes, plusieurs affaires du début des années 2000 ont témoigné d’une emprise croissante de la CEDH en la matière, réduisant la marge des Etats à une « peau de chagrin »542. Il semble toutefois que l’arrêt Zdanoka543 ait depuis fourni l’occasion à la Cour de Strasbourg de corriger le tir en élargissant à nouveau la marge d’appréciation des Etats parties et en introduisant une nouvelle méthodologie fondée sur un contrôle restreint des ingérences dans les droits politiques ou, si l’on préfère, sur un simple contrôle de « l’erreur manifeste d’appréciation ». Désormais, la Cour européenne ne sanctionnerait donc plus que l’arbitraire de la puissance publique, sans remettre en cause l’opportunité de ses ingérences dans l’exercice des droits politiques544. Une nouvelle orientation jurisprudentielle qui pourrait, tout autant que l’ancienne mais en sens contraire, induire certains « débordements » de la part des Etats parties, débordements nuisibles à la démocratie mais pourtant tolérés par le juge de Strasbourg545.

  • 546 Pour ne donner qu’un exemple, nous partageons la thèse de M. Verdussen (in « Le juge constitutionne (...)

22En définitive, il serait vain de nier que la Convention européenne des droits de l’Homme a entraîné une érosion progressive de l’exorbitance du droit public. Ce qui n’a pas été d’ailleurs sans provoquer un certain nombre de réactions de défiance, notamment en France, dès lors que le cœur de l’identité du droit public a paru être touché par les prescrits de la Cour de Strasbourg. Pour autant et sauf exceptions, les exigences de cette dernière apparaissent rarement déraisonnables ou illogiques, qu’il s’agisse du procès équitable546 ou des autres garanties de la Convention. En outre, et même s’il « on ne prête qu’au riche », il faut admettre que le droit administratif français avait de toute façon déjà entamé son aggiornamento avant d’être formellement soumise à la CEDH, laquelle n’a finalement constitué qu’un catalyseur, certes puissant, d’une évolution à bien des égards inéluctable.

  • 547 V. S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », préc. p. 100.
  • 548 Un constat équivalent pourrait d’ailleurs être reconduit, en marge de la présente étude, concernant (...)

23En outre, la Convention européenne des droits de l’Homme n’a, on l’a vu, pas induit une complète disparition de l’exorbitance du droit public. Pour reprendre l’idée de Stéphane Braconnier, on pourrait même avancer qu’elle a conduit, à l’occasion, à sa réévaluation547. Une exorbitance qui serait certes devenue plus rare mais qui serait désormais plus solide que par le passé, car légitimée par un regard – et par un contrôle – extérieur à la puissance publique nationale. Une exorbitance plus solide également car aujourd’hui moins sous-tendue par des fondements - potentiellement ou réellement - liberticides, que par une tentative de « rééquilibrage » entre l’intérêt individuel et l’intérêt général548. Dès lors, s’il est certain que l’exorbitance du droit public ne sera sans doute plus jamais la règle, du moins en regard du droit de la CEDH, on peut penser qu’elle demeurera longtemps encore une exception nécessaire en vue de contrer les pulsions individualistes de nos sociétés modernes. Dit encore autrement, ce qui subsiste aujourd’hui de l’exorbitance du droit public, une fois passée par les fourches caudines de la Cour de Strasbourg, constitue désormais sans doute moins une menace pour les droits et libertés, qu’une garantie en vue de leur protection effective.

Notes

475 Pour une réflexion transversale sur l’exorbitance du droit administratif et sur son évolution, v. notamment F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question[s], Colloque des 11 et 12 déc. 2003 organisé à l’Université de Poitiers, LGDJ, 2004, 312 p.

476 V. P. Tavernier, « La Convention européenne des droits de l’Homme et la distinction droit publique – droit privé », in P. Tavernier (dir.), Quelle Europe pour les droits de l’Homme ? La Cour de Strasbourg et la réalisation d’une union plus étroite (35 années de jurisprudence – 1959 / 1994), Bruylant, 1996, p. 399.

477 V. notamment S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », in F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question[s], préc. p. 91.

478 C’est-à-dire moins dans son sens commun d’excessif, que dans son sens juridique de « ?dérogatoire ». A ce titre, v. notamment J-B. Auby, « A propos de la notion d’exorbitance du droit administratif », in F. Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question[s], préc. p. 9. V. également les autres contributions figurant dans le présent ouvrage, en particulier celle de X. Bioy, « L’ipse et l’idem du droit public », supra.

479 V. en ce sens S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », préc. p. 96.

480 V. par exemple L. Sermet, CEDH et contentieux administratif français, Economica, 1996, 450 p.

481 V. par exemple J-F. Flauss, « Les nouvelles frontières du procès équitable », in Les nouveaux développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 1996, p. 81.

482 Pour mémoire, l’article 6 § 1 CEDH dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…) qui décidera, soit des contestations sur…… sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.

483 V. par exemple CourEDH, arrêt du 7 juill. 1989, Tre Traktörer Aktielbolag c/ Suède (série A, no 159).

484 V. par exemple CourEDH, arrêt du 16 déc. 1992, Geouffre de la Pradelle c/ France (série A, no 253-B).

485 CourEDH (GC), arrêt du 8 déc. 1999, Pellegrin c/ France (Rec. 1999-VIII) et CourEDH (GC), arrêt du 19 avr. 2007, Eskelinen et autres c/ Finlande (no63235/00).

486 CourEDH, arrêt du 28 juin 1978, König c/ Allemagne (série A, no 27).

487 CourEDH, arrêt du 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas (série A, no 22).

488 Cette catégorie, pour le moins hétérogène, concerne en particulier les sanctions disciplinaires encourues par les militaires (CourEDH, arrêt du 8 juin 1976, Engel c/ Pays-Bas, préc.) ou les détenus (CourEDH, arrêt du 28 juin 1984, Campbell & Fell c/ Royaume-Uni, série A, no 80), les sanctions dans le domaine de la circulation routière (CourEDH, arrêt du 21 févr. 1984, Oztürk c/ Allemagne, série A, no 73 ; CourEDH, arrêt du 23 sept. 1998, Malige c/ France, Rec. 1998), les sanctions douanières (CourEDH, arrêt du 7 oct. 1988, Salabiaku c/ France, série A, no 141), les sanctions en matière de droit de la concurrence (CourEDH, arrêt du 27 févr. 1992, Sté Sténuit c/ France, série A, no 232-A) ou encore, les sanctions infligées par une juridiction financière (CourEDH, arrêt du 26 sept. 2000, Guisset c/ France, Rec. 2000-IX).

489 V. en ce sens CourEDH, arrêt du 21 févr. 1994, Bendenoun c/ France (série A, no 284-A) et CourEDH, arrêt du 23 nov. 2006, Jussila c/ Finlande (no 73053/01).

490 Pour ne donner qu’un exemple « historique », citons les arrêts Marie & Hardouin du 17 févr. 1995 (CE, Rec. pp. 82 et 85) admettant la justiciabilité des mesures disciplinaires prises à l’encontre des détenus et des militaires.

491 CE, Ass, arrêt du 29 juin 1990, Gisti (Rec., p. 171 ; mettant fin à la règle du renvoi au ministre des affaires étrangères pour l’interprétation des conventions internationales).

492 CourEDH, arrêt du 24 nov. 1994, Beaumartin c/ France (série A, no 296-B).

493 CourEDH, arrêt du 7 juin 2001, Kress c/ France (no 39594/98). La Cour conclut pour la première fois à une violation de l’article 6 § 1 de la CEDH du fait de la présence du commissaire du gouvernement au délibéré.

494 Le décret no 2006-964 du 1er août 2006 réforme en profondeur l’intervention du Commissaire du gouvernement. En vertu de l’article 732 CJA, il ne participe plus au délibéré devant les tribunaux administratifs et les Cours administratives d’appel. Par ailleurs, l’article 733 CJA donne la possibilité aux requérants de « récuser » le commissaire du gouvernement devant le Conseil d’Etat.

495 Le décret no 2009-14 du 7 janv. 2009 prévoit plusieurs nouvelles modifications : le commissaire du gouvernement devient « rapporteur public », le sens de ses conclusions peut être communiqué aux parties et ces dernières peuvent répliquer à ses conclusions par de brèves observations.

496 Décret no 2005-1586 du 19 déc. 2005. Ce texte prévoyait notamment que le Commissaire du gouvernement « assiste » au délibéré… mais n’y « participe » pas, faisant de ce dernier un « témoin muet ».

497 CourEDH, arrêt du 12 avr. 2006, Martinie c/ France (no 58675/00). La Cour de Strasbourg invalide, au nom de la théorie des apparences, la « subtile » distinction effectuée par le décret de 2005.

498 CourEDH, arrêt du 9 nov. 2006, Sacilor-Lormines c/ France (no 65411/01).

499 Le décret no 2008-225 du 6 mars 2008 s’efforce en effet de mettre fin à tout ambiguïté en inscrivant dans le Code de justice administrative l’incompatibilité des fonctions consultatives et contentieuses dans une même affaire, y compris pour le président de la section du contentieux.

500 V. en ce sens F. Sudre et ali (dir.), Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, PUF, 2007, p. 679.

501 Au-delà des personnes détenues en application d’une peine, sont donc concernés par l’article 5 CEDH tous les individus qui font l’objet d’une rétention ou d’un internement administratif.

502 V. par exemple CourEDH, arrêt du 28 juill. 1999, Selmouni c/ France (Rec. 1999-V).

503 V. par exemple CourEDH, arrêt du 9 juill. 2009, Khider c/ France (no 39364/05).

504 V. par exemple CE, Ass., arrêts du 19 avr. 1991, Belgacem & Babas (Rec. 497).

505 V. CourEDH, arrêt du 25 juin 2002, Colombani c/ France (no 51279/99 ; condamnation par la Cour du délit d’offense à chef d’Etat étranger).

506 Concernant la liberté d’expression des fonctionnaires, outre l’arrêt Vogt c/ Allemagne du 26 sept. 1995 (série A, no 323), v. plus récemment CourEDH, arrêt du 12 févr. 2008, Guja c/ Moldavie (no 14277/04 ; sur le droit de divulgation d’informations confidentielles). Concernant…… la liberté d’association des fonctionnaires, v. par exemple CourEDH (GC), arrêt du 12 nov. 2008, Demir & Baykara c/ Turquie (no 34503/97 ; reconnaissant expressément un droit à la négociation collective pour les fonctionnaires locaux).

507 CourEDH, arrêt du 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c/ Espagne (série A, no 262).

508 De type Verfassungsbeschwerde (Allemagne) ou recurso de amparo (Espagne).

509 V. par exemple CourEDH, arrêt du 12 nov. 2002, Zvolsky & Zvolska c/ République Tchèque (Rec. 2002-IX).

510 V. par exemple CourEDH, arrêt du 16 sept. 1996, Süßmann c/ Allemagne (Rec. 1996-IV).

511 V. par exemple CourEDH, arrêt du 15 juill. 2005, Meznaric c/ Croatie (no 71615/01).

512 V. par exemple CourEDH, arrêt du 3 mars 2000, Krcmar c/ République tchèque (no 35376/97).

513 V. par exemple l’opinion dissidente du juge Pettiti sous l’arrêt Ruiz-Mateos c/ Espagne (préc.).

514 V. en ce sens D. Szymczak, La Convention européenne des droits de l’Homme et le juge constitutionnel, Bruylant, 2007, p. 432.

515 Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 relative à la modernisation des institutions de la 5ème République (J.O. du 24 juill. 2008) qui créé une « question prioritaire de constitutionnalité ».

516 CourEDH, arrêt du 30 janv. 1998, Parti communiste unifié de Turquie c/ Turquie (Rec. 1998-I, § 30).

517 V. parmi de nombreux autres, CourEDH, arrêt du 26 sept. 1995, Vogt c/ Allemagne (préc.), CourEDH, arrêt du 28 oct. 1999, Zielinski, Pradal & Gonzales et autres c/ France (Rec. 1999) ou encore, CourEDH, arrêt du 24 juin 2004, Von Hannover c/ Allemagne (Rec. 2004).

518 V. par exemple CourEDH, arrêt du 18 déc. 1996, Loizidou c/ Turquie (Rec. 1996) et CourEDH, arrêt du 18 févr. 1999, Buscarini c/ Saint Marin (Rec. 1999-I).

519 V. par exemple la révision constitutionnelle autrichienne de 1996 réformant en profondeur l’organisation administrative contentieuse de cet Etat pour la mettre en conformité avec les exigences de l’article 6 § 1 CEDH. On peut aussi penser à l’inscription « récente » des garanties du procès équitable dans les constitutions de plusieurs Etats européens (Italie, Portugal, Suisse, PECO…). On pourrait enfin évoquer la suppression du Lord chancelier au Royaume-Uni, réforme en partie imposée par l’arrêt du 8 févr. 2000, Mac Gonnel c/ Royaume-Uni (Rec. 2000-II).

520 V. W. Schabas, « Article 64 », in L-E. Pettiti, E. Decaux & P-H. Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de l’Homme - Commentaire article par article, Economica, 1999, p. 923.

521 CourEDH, arrêt du 22 févr. 1994, BURGHARTZ c/ Suisse (série A, no 280-B).

522 Voir en ce sens CourEDH, arrêt du 26 avr. 1995, Fischer c/ Autriche (série A, no 312) et CourEDH, arrêt du 24 avr. 1997, Stallinger & Kuso c/ Autriche (Rec. 1997-II).

523 V. à cet égard CourEDH, déc. irr. du 7 juill. 2003, Garaudy c/ France (no 65831/01).

524 V. à cet égard CourEDH, arrêt du 27 avr. 1995, Piermont c/ France, arrêt (série A, no 314).

525 Pour une étude d’ensemble, v. P. Muzny, La technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de l’Homme, 2 vol. , PUAM, 2005.

526 V. en ce sens, E. Kastanas, Unité et diversité – Notions autonomes et marge d’appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, Bruylant, 1996, 480 p.

527 De tels « blocs d’incompétence » sont au demeurant assez rares mais l’inapplicabilité de l’article 6 § 1 est alors fermement maintenue par la Cour de Strasbourg : contentieux électoral et politique (CourEDH, arrêt du 21 oct. 1997, Pierre-Bloch c/ France, Rec. 1997-VI), contentieux de l’expulsion des étrangers (CourEDH, arrêt du 5 oct. 2000, Maaouia c/ France, no 39652/98) et contentieux de la perception des impôts (CourEDH, arrêt du 12 juill. 2001, Ferrazzini c/ Italie, no 44759/98).

528 V. CourEDH, arrêt du 9 déc. 1994, Les Saints Monastères c/ Grèce (série A, no 301-A). V. aussi CourEDH, déc. irr. du 23 nov. 1999, Section de commune d’Antilly c/ France (no 45129/98) et CourEDH, déc. irr. du 26 aout 2003, Breisacher c/ France (no 76976/01).

529 V. F. Sudre, « Les obligations positives dans la jurisprudence européenne des droits de l’Homme », R.T.D.H. 1995, p. 363.

530 V. en ce sens les développements supra. On pourrait y ajouter le fait que la Cour de Strasbourg ne juge pas contraire à l’article 6 § 1 l’impossibilité de se constituer partie civile devant la Cour de justice de la République. V. en ce sens CourEDH, déc. irr. du 29 mai 2001, Rouy c/ France (no 55013/00).

531 CourEDH, arrêt du 9 nov. 2006, Sacilor-Lormines c/ France (préc. § 71 : « la Convention n’oblige pas les Etats parties à se conformer à telle ou telle notion constitutionnelle théorique concernant les limites admissibles à l’interaction entre le pouvoir exécutif et l’autorité judiciaire »). De même, la Cour refuse-t-elle de se prononcer in abstracto sur le mode de nomination et sur le statut spécifique des membres du Conseil d’Etat, en regard du principe de séparation des pouvoirs.

532 CourEDH (GC), arrêt du 19 avr. 2007, Eskelinen et autres c/ Finlande (préc.) qui revient sur CourEDH (GC), arrêt du 8 déc. 1999, Pellegrin c/ France (préc.). Dans l’affaire Pellegrin, la Cour avait posé que sont seuls soustraits au jeu de l’article 6 § 1 « les litiges des agents publics dont l’emploi est caractéristique des activités spécifiques de l’administration publique, dans la mesure où celle-ci agit comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques »

533 Plus précisément, la Cour pose dans l’arrêt Eskelinen deux nouvelles conditions pour qu’un fonctionnaire puisse être privé des garanties de l’article 6 § 1 de la CEDH : (1) que le droit de l’Etat ait expressément exclu l’accès au juge pour le poste ou la catégorie de salariés en question. (2) que cette dérogation repose sur des motifs objectifs liés à l’intérêt de l’Etat, la simple participation de l’agent à l’exercice de la puissance publique n’étant plus en soi un motif suffisant pour justifier la privation des garanties de l’article 6 § 1.

534 CourEDH, arrêt du 25 févr. 2000, Gast & Popp c/ Allemagne (no 29357/95).

535 V. également CourEDH, arrêt du 12 juin 2001, Trickovic c/ Slovénie (no 39914/98). La Cour constitutionnelle avait attendu 2 ans et 7 mois avant de se prononcer. Pour autant, la Cour européenne juge le délai raisonnable, compte tenu « de la complexité de l’affaire et des répercussions que la décision était susceptible d’avoir sur un large cercle d’individus ».

536 CourEDH, déc. irr. du 26 févr. 2008, Fägerskiöld c/ Suède (no 37664/04).

537 V. par exemple CourEDH, arrêt du 21 févr. 1986, James & autres c/ Royaume-Uni (série A, no 98).

538 V. CourEDH (GC), arrêt du 30 juin 2005, Jahn & autres c/ Allemagne (no 46720/99). La Cour conclut à l’absence de violation de l’article 1er du Protocole no 1 mais seulement dans le contexte unique et exceptionnel de la réunification allemande, justifiant l’absence en l’espèce de toute indemnisation.

539 CourEDH, arrêt du 28 oct. 1999, Zielinski, Pradal & Gonzales et autres c/ France (préc.).

540 V. par exemple Cons. const., décision no 99-422 DC du 21 déc. 1999, « Loi de financement de la sécurité sociale » (Rec. 143) et décision no 99-425 DC du 29 déc. 1999, « Loi de finances rectificative pour 1999 » (Rec. 168). V. aussi B. MATHIEU, « Les validations législatives devant le juge de Strasbourg – Une réaction rapide du Conseil constitutionnel mais une décision lourde de menace pour l’avenir de la juridiction constitutionnelle », R.F.D.A. 2000, p. 289.

541 Si cette disposition ne garantie en tant que telle « que » le droit à des élections libres et démocratiques, la Cour de Strasbourg en a en effet déduit des droits subjectifs, notamment les droits de vote et d’éligibilité. V. en ce sens CourEDH, arrêt du 2 mars 1987, Mathieu-Mohin & Clerfayt c/ Belgique (série A, no 113).

542 V. par exemple CourEDH, arrêt du 6 oct. 2005, Hirst c/ Royaume-Uni (no 74025/01 ; admettant le droit de vote pour les personnes détenues au-delà de la durée normale de leur peine judiciaire).

543 CourEDH (GC), arrêt du 16 mars 2006, Ždanoka c/ Lettonie (no 58278/00, Rec. 2006-IV).

544 La Cour de Strasbourg prend toutefois soin de distinguer dans cette affaire les « droits actifs » (droit de vote) et les « droits passifs » (droit d’éligibilité). C’est en principe uniquement pour les seconds qu’elle accepte d’assouplir son contrôle sur la nécessité des ingérences nationales.

545 V. par exemple CourEDH (GC), arrêt du 30 janv. 2007, Yumak & Sadak c/ Turquie (no 10226/03). Dans cette affaire, la Cour tolère un seuil électoral de 10 % des suffrages obtenus en vue de pouvoir être représenté au Parlement turc. Elle a pourtant relevé à plusieurs reprises que ce seuil était anormalement élevé, en regard des seuils retenus par la plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe (en moyenne, de 3 à 5 %).

546 Pour ne donner qu’un exemple, nous partageons la thèse de M. Verdussen (in « Le juge constitutionnel face à l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme », R.B.D.C. 1994. p. 143), selon laquelle la soumission du juge constitutionnel aux règles de l’article 6 § 1 CEDH concoure davantage à sa légitimation qu’à son affaiblissement.

547 V. S. Braconnier, « L’exorbitance du droit administratif et le droit européen », préc. p. 100.

548 Un constat équivalent pourrait d’ailleurs être reconduit, en marge de la présente étude, concernant l’influence du droit communautaire sur l’exorbitance du droit public. Le rééquilibrage découlant de cette exorbitance « réévalué » par le droit de l’Union européenne concernerait toutefois davantage le couple « libéralisme économique – Etat social ».

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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