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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre I. L'identité du droit public face aux droits européens et international

La notion de contentieux, une spécificité du droit public ?

Grégory Kalflèche

Texte intégral

  • 391 On retrouve ce terme aussi bien chez E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des (...)
  • 392 G. Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, coll. Thémis, 2e ed. 2006, B. ?Mathieu (...)
  • 393 L. Delbez, Les principes généraux du contentieux international, Paris, LGDJ, 1962 ; G. Guilbert, Co (...)

1Le constat peut être fait : aux classiques « contentieux administratif »391, et aux plus récents « contentieux constitutionnel »392 et « contentieux international »393 répondent plusieurs matières de droit privé : procédure civile ou procédure pénale, droit judiciaire privé ou, depuis une trentaine d’années « droit processuel ».

  • 394 Voir sur ce point Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de S. Rials et D. Alland, (...)

2La procédure civile se distingue du droit judiciaire privé en ce qu’elle comprend l’étude de l’organisation judiciaire. Il faut rappeler en effet que le code de procédure civile se différencie non seulement du code de procédure pénale, mais aussi du code de l’organisation judiciaire. Le droit judiciaire privé ne comprend quant à lui que la première et la dernière de ces matières, à l’exclusion de la procédure pénale. Il devrait en réalité prendre le nom de « droit judiciaire civil », mais tout cela n’est pas de notre ressort394.

  • 395 H. Motulsky, Droit processuel, Paris, Les cours du droit, Montchrestien, 1973, 294 p. publié post m (...)
  • 396 On notera toutefois un usage de ce terme du terme « contentieux judiciaire » dans l’ouvrage de René (...)
  • 397 Préface par Jean Foyer du cours de H. Motulsky, op. cit. note 5.

3Le droit public pour sa part emploie plus couramment le terme de « contentieux ». À vrai dire, il est presque impossible de trouver le terme de « contentieux privé » ou « contentieux civil »… sauf sous la plume d’un auteur central en la matière : Henri Motulsky. Cette seule circonstance suffit-elle à retirer à la notion de contentieux sa spécificité publiciste ? Il semble que non. Dans son cours publié en 1973395, cet auteur a justement employé cette expression pour se rapprocher de l’expression « contentieux administratif » et montrer l’unité du « droit processuel »396. Son objectif dans la création du « droit processuel » étant de faire, aux dires de Jean Foyer en introduction de l’ouvrage de Motulsky : « une synthèse des grands types de procédures suivies en France devant nos trois ordres de juridiction »397. Les trois ordres de juridiction dont il est ici question étant les ordres judiciaire, administratif et pénal.

  • 398 Avant propos de S. Guinchard à la 5e édition du Droit processuel, par S. Guinchard et alii, Paris, (...)
  • 399 F. Melleray, « L’exorbitance du droit du contentieux administratif », in l’exorbitance du droit adm (...)
  • 400 L. Moureau, « Notion et spécificité du contentieux administratif », Mélanges Dabin, Bruxelles et Pa (...)

4Les différences notionnelles sont bien marquées par le nom qu’elles portent. « Droit processuel » cela renvoie au droit du procès398. On perçoit ainsi une frontière de la matière : la procédure en question est celle des institutions judiciaires, étatiques ou non. Elle ne s’étend pas à d’autres formes de litiges. Le terme contentieux n’a pour sa part pas fait l’objet de très nombreux écrits, même s’il est unanimement usité. Si l’on excepte deux études parues dans des ouvrages collectifs, l’une récente399, l’autre moins400, la définition du contentieux se retrouve dans les manuels de la matière. Il est difficile alors de trouver une définition qui ne soit pas large, la plupart reprenant l’idée que le contentieux regroupe les litiges qui peuvent naître de l’activité des administrations publiques. Il recouvre en général le droit des litiges au sens large. On comprend par là non seulement les litiges devant un juge, mais aussi ceux sans juge. A cet égard, la controverse classique porte sur le point de savoir s’il faut des parties à ce litige ou non.

  • 401 Droit constitutionnel, 2e ed. T 2, p. 413
  • 402 Ce dernier note d’ailleurs dans son Précis de droit administratif et de droit public, 12e ed. 1933, (...)
  • 403 On sait que le contentieux objectif ne se limite cependant pas aux recours pour excès de pouvoir et (...)
  • 404 S. Schmitt, « La nature objective du contentieux constitutionnel des normes : les exemples français (...)
  • 405 Hauriou est d’ailleurs pleinement lucide sur l’évolution du contentieux et sur la place des recours (...)

5Ainsi, Duguit401 laisse entendre que la participation de véritables parties au litige n’est pas nécessaire puisqu’une demande unilatérale suffit à un contentieux, notamment pour ce qui concerne le recours en excès de pouvoir. Hauriou pour sa part estime que c’est la contradiction qui est un élément central, non pas la présence de parties. Il était en effet difficile de voir dans l’administration qui défendait son acte une véritable « partie » puisque le recours était considéré comme purement objectif402. Au fond, ces deux auteurs se rapprochent sur ce point : la défense de la légalité n’est pas personnalisée dans la personne qui a pris l’acte. Le développement actuel du droit contentieux constitutionnel va aussi dans ce sens. Dans ces deux hypothèses, le contentieux est objectif, il juge officiellement du respect de la norme avec celles qui lui sont supérieures, les « parties » ne sont que des soutiens, des « auxiliaires de justice » en quelque sorte. La racine latine du mot « contentieux », à savoir « contendere » qui se traduit par « lutter » perd un peu de sa force avec le contentieux objectif comme le recours pour excès de pouvoir403 ou le contentieux constitutionnel404, mais il retrouve tout son sens avec le plein contentieux, ou le contentieux électoral devant le juge constitutionnel, qui restent le plus souvent subjectifs405.

6La spécificité publiciste que l’on retrouve dans la notion de contentieux semble donc exister de manière relativement subtile, tout en étant une spécificité indépassable. Elle contient, nous semble-t-il, toute la dimension du droit processuel, comme droit du procès (I). Mais elle dépasse aussi cette approche et prend des caractères (insertion des recours gracieux, notions juridiques impliquant à la fois la compétence et le fond, réflexions sur les modalités de contrôle) qui en font une véritable spécificité du droit public, partie intégrante de son identité (II).

I. La notion de contentieux, partie du droit processuel

7Le lien entre le contentieux administratif et le droit processuel est ce que l’on peut appeler la « procédure administrative contentieuse ».

  • 406 La notion de droit processuel contient donc des éléments du contentieux administratif autant que le (...)

8Fondamentalement « droit du procès », le contentieux administratif comprend en effet un certain nombre de règles qui semblent en faire un objet partie intégrante du droit processuel – sans toutefois qu’il se limite à cela406. Il contient du droit processuel, sur le modèle de la procédure civile notamment (A), et il en suit les évolutions autour de la notion de procès équitable, question centrale du droit processuel moderne (B).

A. Le contentieu de droit public contient des règles de régulation des procès

  • 407 F. Burdeau, dans le dictionnaire de culture juridique, fait remonter le terme de « procédure civile (...)

9Le droit processuel tel que l’envisageait Motulsky conduisait à rechercher les points de procédures communs aux juridictions civiles, pénales et administratives. Ces points communs existent en effet. La procédure administrative s’est d’ailleurs fortement inspirée de la procédure civile, elle-même antérieure au code de procédure civile407. On retrouve donc des traits communs, purement procéduraux, qui ne distinguent le contentieux public de la procédure civile ou pénale qu’à la marge. Il ne s’agit cependant pas de la production d’un droit totalement commun, mais d’un droit aux principes communs. Ceux-ci ont pris la forme tantôt de principes généraux du droit, tantôt de principes infra décrétaux.

  • 408 Loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Con (...)

10Ces principes sont de divers ordres, mais ils touchent à l’ensemble des temps de la procédure. L’accès au juge, ce que Motuslki appelle le « droit d’action » est marqué par une grande unité entre les branches du droit. Si l’on excepte l’appréciation plus large de la notion de « recours » en droit public qu’en droit privé, notamment en ce qu’elle touche aussi les recours non juridictionnels, l’ouverture de l’accès au juge est très proche. Ainsi, l’accès des groupements (associations et syndicats principalement) au juge est reconnu en droit interne aussi bien en droit privé qu’en droit administratif. Le droit constitutionnel paraissait encore il y a peu de temps bien en retrait en la matière, comme c’est encore le cas pour le droit international. La réforme de l’article 61-1 de la constitution et la mise en place de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité408 vont nécessairement renforcer la part de droit processuel dans la procédure constitutionnelle, même si aucun changement radical n’est pour l’heure envisagé.

  • 409 Pour une analyse de tous les éléments de procédure garantissant l’impartialité du juge administrati (...)

11Ce droit d’accès regroupe différents types de principes. Tout autant liés au « droit d’accès » au juge, les principes du double degré de juridiction et de l’ouverture du recours de cassation même sans texte sont aussi des principes généraux du droit processuel. Pour ce qui concerne les principes « durant le procès », on remarquera que les différentes branches du droit ont des règles concernant l’usage des preuves, même si le caractère objectif d’une partie des recours de droit public les rendent moins centrales. Le respect des droits de la défense permet aussi de manière générale la récusation des juges que l’on estime partiaux et l’existence de délais pour citer des témoins ou rendre des mémoires. Enfin, pour finir sur ce point, la motivation du jugement et les visas sont un élément fondamental des procès, tant internes qu’internationaux. Une liste exhaustive est en la matière inutile : les ouvrages de droit processuel regroupent et analysent justement ces phénomènes409.

  • 410 Les études sur ce point sont historiquement la thèse de Ch. Debbasch, Procédure administrative cont (...)
  • 411 Ce principe de l’appel non suspensif se retrouve à l’article R 811-14 CJA, le Conseil d’État y ayan (...)

12Il ne faut cependant pas penser que le droit processuel est devenu un droit commun. Les spécificités des contentieux publics existent aussi dans des éléments précis de procédure410. Ainsi en est-il, par exemple, du caractère non suspensif du recours en droit administratif411 qui va à l’inverse de la solution qui prévaut en droit privé au terme de l’article 539 NCPC.

13En droit privé, la majorité de ces points sont réglés dans le code de procédure civile, et le droit public s’est d’ailleurs inspiré des principes qui guident ce code, y faisant même parfois des références expresses. Ce pan du contentieux administratif qui se retrouve dans le droit processuel n’est de surcroît pas figé. Il continue à évoluer sous les mêmes influences processuelles que le droit privé.

B. Les évolutions du droit processuel influence le contentieux de droit public

  • 412 Depuis la 4e édition, le titre exact du Droit processuel de S. Guinchard et alii est : Droit proces (...)

14On assiste à une évolution importante du droit processuel, notamment autour de la notion de procès équitable. En témoigne notamment le sous-titre de l’ouvrage de droit processuel dirigé par Serge Guinchard : « droit commun et droit comparé du procès équitable »412. Cette unification du droit du procès qui comprendrait le contentieux de droit public touche bien sûr sur le droit public interne, mais aussi sur le droit international qui est pour beaucoup la source, mais aussi le réceptacle de ces évolutions.

15Ces mutations importent à deux égards. Non seulement elles démontrent que le contentieux n’est pas un droit figé, qu’il subit des influences importantes, comme le droit processuel, simplement parce qu’il en fait partie. Mais en plus, on peut se demander si à travers le droit processuel, le contentieux ne perd pas une partie de sa spécificité. Cette perte de spécificité apparaît en effet assez clairement sous l’influence des droits externes – au premier rang desquels le droit de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1). Cependant, les spécificités du contentieux se diluent aussi formellement dans la codification dont il fait l’objet en droit interne (2).

1. Les droits externes

  • 413 Guinchard et alii, op. cit. note 8, p. 8.
  • 414 Sur ces points, cf. les thèses de J.-G. Sorbara, op. cit., note 19et L. Benoiton, Les effets des ar (...)

16C’est d’abord l’influence des droits externes sur les procédures juridictionnelles, en France et à l’étranger qui est intéressante. L’exemple le plus topique est certainement la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, mais il n’est pas le seul. On assiste au développement de véritables droits et libertés fondamentaux du procès. Une série de principes du procès équitable qui s’insère aujourd’hui dans les exigences d’un État démocratique413. La chose est aujourd’hui connue et il n’est pas ici nécessaire de rappeler trop précisément les évolutions du droit du procès équitable. Les articles 6 § 1 et 13 de la CEDH emplissent nos revues depuis assez de temps pour que tout le monde ait en tête les modifications concernant le commissaire du gouvernement devenu rapporteur public, la nouvelle place des notes en délibérés et les réflexions sur la dualité juridictionnelle414.

  • 415 CEDH 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne, série A no 262, p. 25 ; cf. aussi P. Tavernier, « Le Con (...)

17Cette influence externe ne se limite pas au seul contentieux administratif, il touche aussi le contentieux constitutionnel. On sait en effet que l’arrêt de la Cour européenne de 1993 Ruiz-Matéos applique l’article 6 à la justice constitutionnelle qui n’est donc plus maîtresse du caractère impartial ou non de sa procédure415. Les conditions actuelles de la question prioritaire de constitutionnalité seront d’ailleurs peut-être contestées devant la Cour européenne, renforçant cette place des garanties procédurales dans l’ensemble du droit public interne.

  • 416 B. Pacteau, « La justice administrative française désormais en règle avec la Cour européenne des dr (...)

18C’est ensuite la progression de ces principes dans tous les contentieux au sens large, et notamment le contentieux international ou l’arbitrage qui contribue à développer ce droit processuel commun. Ce modèle du procès équitable apparaît alors véritablement comme universel et tend à diminuer la spécificité du contentieux comme notion identitaire du droit public416.

2. La codification du droit processuel administratif

19Le contentieux administratif subit ces réformes autant qu’il en profite au fond. Même si certaines réformes justifiées par le principe de « l’apparence de justice » apparaissent éloignées de notre tradition juridique et, en réalité, infondées, d’autres sont des améliorations du statut du justiciable que le droit administratif aurait mis bien plus de temps à produire. Le droit administratif évolue cependant aussi par lui-même, en dehors des contraintes externes. Là encore, on assiste à une relative perte d’identité du contentieux administratif par rapport aux procédures civile et pénale à travers l’unification du droit processuel.

  • 417 Pour un état des lieux « 20 ans après » de cette réforme importante issue de la loi du 31 décembre (...)
  • 418 Par le décret du 24 juin 2003 relatifs aux cours administratives d’appel qui crée des cas dans lesq (...)
  • 419 Par le décret no 2010-164 du 22février 2010. Cf. D. Chauvaux et J. Courtial, « Le décret du 22 févr (...)

20Les importantes réformes qui ont modifié le contentieux administratif ont rapproché du droit privé à la fois les structures de la juridiction administrative et les recours portés devant elle. Pour ce qui concerne les structures, la création des Cours administratives d’appel et le renforcement du rôle de cassation du Conseil d’État en 1989417 sont certainement les réformes les plus importantes et celles qui rapprochent le plus les deux ordres de juridiction. Les pratiques suivent aussi ce mouvement. Parfois par petites touches, comme c’est le cas pour la réforme de l’appel418 ou à la diminution des compétences du Conseil d’État en premier et dernier ressort419. Parfois par réformes plus importantes, fondatrices de nouvelles pratiques de droit processuel et clairement inspirées par le droit privé. La reforme issue de la loi du 8février 1995 sur la contrainte à l’exécution de la chose jugée fait partie de celles-là. La mise en place des pouvoirs d’injonction du juge pour tirer les conséquences de recours pour excès de pouvoir est en effet typique de cette évolution. Il en est de même de la réforme du 30juin 2000 sur les procédures d’urgences, à laquelle on peut ajouter les autres évolutions en faveur des référés, notamment en matière de commande publique avec les référés précontractuels et contractuels.

  • 420 Ordonnance no 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du Code de justice administra (...)

21Formellement, la création d’un véritable code de justice administrative420 participe aussi de cette évolution du contentieux administratif dans le sens de la création d’un droit processuel de plus en plus unifié. Pris sans véritable respect des obligations de codification à droit constant, il fait plus que mettre en cohérence le code des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel avec les dispositions sur le Conseil d’État. La lisibilité s’en trouve améliorée et la proclamation de principes dans le début du code vient manifester ce rapprochement avec le droit processuel.

22Le contentieux administratif ne semble donc pas se distinguer du droit processuel sur de nombreux points. Il est un droit du procès. Il s’adapte aux évolutions de la matière. On peut d’ailleurs dire la même chose du contentieux international ou du contentieux constitutionnel qui intègrent de plus en plus, eux aussi, les exigences d’un procès équitable.

  • 421 Le titre même du « Code de justice administrative » qui n’utilise pas le terme classique de « conte (...)

23Mais limiter le contentieux comme la variante publiciste du droit processuel semble pourtant erroné. À travers ce droit s’exprime au contraire l’identité de notre droit public, la notion de contentieux en étant un élément de distinction421.

II. La notion de contentieux dépasse le droit processuel

  • 422 Le fait que la répartition des compétence au sein d’un même ordre juridictionnel fasse partie de la (...)

24La notion de contentieux dépasse celle de droit processuel ne serait-ce que parce qu’elle a en effet toujours compris l’étude des juridictions en plus de celle de la procédure proprement dite. L’exemple le plus fort à ce titre étant le contentieux administratif qui étudie toujours la répartition des « compétences internes ». Cela était le cas dès le 19e siècle avec l’étude de la répartition des compétences entre les conseils de préfecture et le Conseil d’État par la loi du 28 pluviôse An 8, ça l’est encore aujourd’hui avec l’analyse de la compétence des Tribunaux administratifs, Cours administratives d’appel et du Conseil d’État, qualifié de « juge suprême de l’ordre administratif » par l’article 1er du CJA422.

  • 423 On pense notamment aux nombreuses études sur les décisions du 14 décembre 1961 Demande d’avis : car (...)

25Cela ne lui donne cependant pas une spécificité publiciste. Le « contentieux » ne fait ici que se rapprocher de la notion de « droit judiciaire privé » que l’on différencie de la « procédure civile » justement en lui ajoutant l’étude de l’ordre juridictionnel judiciaire. On peut seulement noter que dans l’étude des juridictions administratives, le droit administratif ajoute l’étude de sa compétence par rapport au juge judiciaire, voire de la compétence du juge judiciaire en matière administrative, ce que le droit privé n’étudie pour ainsi dire pas. Cette remarque est aussi valable pour le contentieux international qui se définit souvent au regard des compétences internes des États parties, ou pour le contentieux constitutionnel qui étudie aussi ses propres limites423.

26Sur trois autres points, en revanche, il nous semble qu’il y ait une véritable spécificité : d’abord, le « contentieux » ne se limite pas aux recours purement juridictionnels (A), ensuite, il a ce que l’on peut appeler « la compétence de sa compétence » (B), enfin, il étudie les modalités de contrôle du juge (C).

A. L’extention à toutes les formes de recours

27Le « contentieux » apparaît comme plus large que le droit processuel en ne se limitant pas aux seuls recours purement juridictionnels, mais en s’étendant à toutes les formes de contestations. Deux exemples vont dans ce sens.

1. Les recours gracieux et hiérarchiques

  • 424 J.-F. Brisson, Le recours administratif en droit public français, Paris, LGDJ, 1996
  • 425 B. Pacteau, « Dualité de juridiction et dualité de procédure », RFDA 1990, p. 752-756, spé. p. 755. (...)
  • 426 Les recours gracieux et hiérarchiques sont les seuls recours possibles en cas de mesures d’ordre in (...)

28Nul n’ignore qu’en droit administratif, historiquement, les recours n’étaient que des recours gracieux ou hiérarchiques424. Certains auteurs avancent même que le caractère écrit de la procédure devant le juge administratif est issu de la tradition de règlement gracieux ou hiérarchique des conflits425, qui constituait la règle jusqu’à ce que la justice soit déléguée, et même bien plus tard dans certaines matières. Rappelons en effet que jusqu’à récemment, certaines matières comme les contentieux militaires relevaient encore d’un système de remontée hiérarchique du litige jusqu’au ministre426.

  • 427 Art. R 421-1 CJA, cf. aussi J. Roche « Les exceptions à la règle de la décision préalable devant le (...)
  • 428 J.-M. Auby et R. Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, 3e ed. 1984, Tome 2, no 1 (...)

29Plus encore, dans quelques hypothèses, les recours gracieux préalables sont obligatoires avant tout recours contentieux. Le « CCAG » travaux est un bon exemple de cette réminiscence. Le déféré préfectoral lui-même et la transmission obligatoire au préfet pour l’entrée en vigueur des actes des collectivités territoriales est d’ailleurs une trace de ces recours administratifs d’avant la décentralisation. La règle de la décision préalable dans la plupart des contentieux administratifs427 est aussi une marque de cette volonté de l’administration de ne pas se voir renvoyer directement devant le juge : elle doit s’exprimer clairement sur une situation avant, dans la limite de la décision implicite428. Le succès de ces recours administratifs encore aujourd’hui tient à leur formalisme peu complexe et à leur efficacité importante.

  • 429 Comme le souligne L. Moureau, « Notion et spécificité du contentieux administratif », Mélanges Dabi (...)
  • 430 Plessix, « Le rescrit en matière administrative », RJEP, oct. 2008, p. 3

30Personne ne contesterait aujourd’hui que ces recours font partie du contentieux administratif429. Ni rescrit430, ni précontentieux, les recours administratifs sont de véritables résolutions de litiges. Ils peuvent d’ailleurs aussi bien remplacer un recours pour excès de pouvoir – avec alors un retrait ou une abrogation de la décision contestée – qu’un recours de plein contentieux – avec une somme d’argent allouée en cas de demande d’indemnisation. Or, les principes de droit processuel ne s’appliquent pas en tant que tels à ces recours. Si l’administration respecte certains de ceux-ci, ce n’est que parce qu’ils correspondent à des principes de l’action administrative, comme, dans certaines hypothèses, la motivation de l’acte. En ce sens, la notion de « ?contentieux » dépasse celle de droit processuel.

2. Les Modes alternatifs de règlement des litiges

  • 431 On sait l’importance qu’a eue l’étude du Conseil d’État publiée à la Documentation française en 199 (...)

31Le contentieux est plus étendu encore si l’on constate que le droit public inclut dans son étude les modes alternatifs de règlements des litiges. Les arbitrages, les transactions ou les conciliations font partie de tous les ouvrages de contentieux. On sait que le contentieux constitutionnel ne les connaît pas, mais le droit administratif les développe de plus en plus431 et le contentieux international y est très habitué.

  • 432 Rappelons que l’article L 211-4 du CJA dispose « les tribunaux administratif peuvent exercer une mi (...)

32La situation des modes alternatifs est cependant paradoxale, il faut bien le reconnaître. Le principal d’entre eux, l’arbitrage, a pendant longtemps eu une position particulière en droit administratif où il était par principe interdit. Il était en effet considéré comme anormal qu’une personne publique se soumette d’elle-même à un autre juge que celui qui a été créé pour elle, surtout si ce juge n’est pas étatique. Les autres modes de règlement, permis, étaient pour leur part relativement confidentiels. Or, alors que depuis une vingtaine d’années on en favorise l’utilisation dans le but de désencombrer les juridictions et de permettre de la confidentialité et de l’expertise dans le traitement des conflits, cette spécificité du contentieux est cependant en voie de normalisation. En effet, dans la mesure où les principes généraux du procès, et notamment les éléments de garantie du procès équitable, sont souvent appliqués – spécialement dans les arbitrages – ce mode alternatif rentre peu à peu dans le droit processuel, commun au droit public et au droit privé. Les ouvrages de droit processuel rappellent d’ailleurs cette extension, pour montrer la force de l’approche processualiste. Reste que les autres modes alternatifs ne rentrent que difficilement dans ce schéma du droit processuel et peuvent toujours être considérés comme faisant clairement partie de la notion de contentieux432.

B. Le juge de droit public a la compétence de sa compétence

  • 433 Op. cit. note 1.

33Les ouvrages de contentieux administratif ont pendant très longtemps traité pour beaucoup du fond du droit. C’est le cas de Laferrière, c’est aussi le cas du cours plus récent de Odent433. Dans le même sens, les ouvrages de droit administratif général ont aussi toujours eu une partie sur le contentieux administratif. Le programme de Licence 2 en est la preuve : il comprend cette partie « contentieux » que d’aucuns étudient même en tout début d’année. Pour ce qui concerne le contentieux constitutionnel, on peut faire le même constat : la plupart des ouvrages sur la matière sont, au moins pour partie, des ouvrages de droits et libertés fondamentaux. On a là l’une des plus grandes spécificités du « contentieux » par rapport au droit processuel.

34La raison à cette spécificité est à trouver dans la séparation des ordres de juridiction qui a eu pour conséquence, à la suite de la loi des 16-24 août 1790, la séparation de notre droit en deux branches. Cela a impliqué qu’avant même les questions de fond du droit, la question de la compétence de la juridiction administrative se pose. Si ce rôle était dévolu en principe au Tribunal des conflits, il s’avère que le Conseil d’État y a pris une part prépondérante. C’est ce que l’on peut appeler dans un esprit de simplification avoir la compétence de sa compétence. Elle prend deux formes distinctes, la seconde étant la plus importante.

35D’abord, le Conseil d’État s’est bien souvent déclaré compétent sans que cela soit contesté et que le Tribunal des conflits ait à se prononcer. De ce fait, il est sans conteste le premier organe de répartition des compétences entre les ordres de juridiction ; le juge de droit privé n’étant pas confronté à cette question à chaque litige, il n’a pas eu à développer les principales règles de répartition, il n’a le plus souvent fait que les suivre ou renvoyer au Tribunal des conflits en cas de doute.

  • 434 Même si l’on reconnaît que ce principe n’est pas absolu et que, pour les parties, c’est bien la sol (...)

36Ensuite, le juge administratif a toujours eu deux objectifs dans la définition des notions qu’il crée : elles ont bien entendu pour objectif de se voir assigné un régime particulier, mais elles ont avant cela comme rôle de donner la compétence au juge administratif. Ainsi, les qualifications de « contrat administratif », d’« acte administratif unilatéral », ou de « domaine public » permettent avant tout de déterminer que le juge administratif est compétent, le régime précis qui découle de la liaison entre la compétence et le fond ne venant que dans un second temps434. De même, l’existence d’un service public industriel et commercial permet au juge administratif de conclure à son incompétence, et celle d’un service public administratif lui permet normalement d’avoir à résoudre le litige. Le droit international connaît aussi ce phénomène, notamment avec les tribunaux permanents comme la Cour internationale de justice ou la Cour pénale internationale.

  • 435 TC 25 mars 1996, Berkani, Rec. 535, concl. Martin ; RFDA 1996 p. 598, note F. Saint-Jours ; CJEG 19 (...)

37Cette capacité du juge à déterminer sa compétence va parfois au-delà, notamment dans la création de blocs de compétence. En droit administratif, c’est bien par une interprétation très constructive du Conseil d’État que la loi du 28 pluviôse An 8 a pu être analysée comme imposant la compétence administrative en présence de travaux publics. Plus encore, la compétence administrative pour les contrats de recrutement des agents des services publics administratifs est un bloc de compétence fondé sur la seule jurisprudence435. Le juge constitutionnel n’est pas à exclure de cette analyse de la notion de contentieux : il a choisi lui-même les normes de référence de son contrôle, en en évacuant certaines comme les Traités, en en découvrant d’autres comme cela a été le cas pour les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

38Sur ce point, la codification du contentieux administratif dans le Code de justice administrative a été inopérante. Il ne s’agit pas là de droit processuel, mais bien de lien entre le fond du droit et la compétence juridictionnelle. Ce lien au fondement même du mythe de l’arrêt Blanco peut aussi être trouvé en droit constitutionnel. À bien y penser, le publiciste a du mal à toujours distinguer entre la procédure et le fond du droit, parce qu’encore aujourd’hui, la question de la compétence est résolue bien souvent en même temps que le droit applicable.

39La notion de contentieux ne trouve pas seulement une spécificité dans ces points, il faut y ajouter un travail particulier sur les modalités de son contrôle que le juge de droit privé ne fait pas du tout dans la même mesure et qui ne fait pas partie du droit processuel.

C. Le juge de droit public crée ses propres modalités de cointrole

  • 436 cf. infra, à propos des pouvoirs d’injonction du juge administratif, auxquels on peut ajouter notam (...)

40Les recours en droit administratif sont marqués par une summa divisio entre, d’une part les recours pour excès de pouvoirs et, d’autre part, les recours de plein contentieux ou de pleine juridiction. Cette distinction, qui n’existe pas en droit privé, va fonder une spécificité du contentieux administratif : la réflexion sur l’étendue des pouvoirs du juge. En effet, depuis Laferrière, le contentieux de l’excès de pouvoir se distingue du plein contentieux par le fait qu’il ne permet au juge que d’annuler l’acte. Les réformes récentes436 ne sont venues qu’apporter un peu de tempérament à cette distinction. À cela s’est ajoutée la volonté du juge administratif de pousser son contrôle sans pour autant mettre en place un contrôle de l’opportunité qui l’aurait sorti de son rôle.

  • 437 CE 2 mars 1960 Gesbert, AJDA 1961, p. 67, note J.-M. Galabert et CE 15 février 1961, Lagrange, AJDA(...)
  • 438 CE Ass. 28mai 1971, Ministre de l’équipement et du logement c/Fédération de défense des personnes c (...)
  • 439 On pense notamment à l’arrêt CE 19mai 1933, Benjamin, GAJA, 17e ed. no 46, cf. sur ce contrôle X. P (...)
  • 440 X. Philippe, « Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions étrangères : l’exemple d (...)
  • 441 Op. cit. note no 1.

41C’est ainsi que le juge administratif et la doctrine ont développé une partie entière du contentieux administratif portant sur les pouvoirs du juge et la nature de son contrôle. C’est ainsi qu’on été analysés le contrôle restreint, auquel l’arrêt Gesbert de 1960437 a ajouté l’absence d’erreur manifeste d’appréciation, et le contrôle normal, dans lequel le contrôle du juge est plus poussé. L’arrêt Ville Nouvelle Est438 y a ajouté le contrôle du bilan aux modalités complexes, source de nombreux débat qui s’étendent aujourd’hui plus généralement au contrôle de proportionnalité, quand bien même celui-ci aurait des applications anciennes439. On constate d’ailleurs que cette tradition publiciste d’analyse de la nature du contrôle s’est étendue au contentieux constitutionnel dès son origine et en parallèle, en droit interne comme en droit comparé440. Les moyens d’annulation en général font partie de l’analyse du droit du contentieux, ce que le droit privé ne connaît pas dans la procédure civile. Auby et Drago le notaient déjà dans leur Traité441 : à la définition du contentieux fondée sur les litiges qui naissent de l’activité des administrations publiques, ils ajoutaient : « ainsi que les procédés qui permettent de résoudre ces litiges ». Il s’agit là certainement d’une spécificité qui distingue clairement le contentieux de la procédure ou du droit processuel.

  • 442 Nous rejoignons sur ce point les conclusions de F. Melleray dans son étude, op. cit. note 9.
  • 443 Les manuels sont des témoins assez topiques de cette nature particulière de la notion de contentieu (...)

42Au delà de l’analyse des modalités de contrôle et des modes alternatifs de règlement des conflits, ce sont ces considérations de lien entre le fond et la compétence qui créent parfois l’incompréhension de la notion de contentieux chez nos collègues privatistes. C’est cela qui faisait dire à Laferrière que le contentieux administratif est « la partie la plus générale et la plus juridique du droit administratif » ; il l’opposait en effet aux quelques textes d’organisation administrative ou à ceux, ponctuels, sur telle ou telle matière qui existaient à son époque. Peut-on aujourd’hui faire rentrer une grande partie du droit administratif dans la notion de contentieux ? Assurément non442. Cependant, la distinction ne s’est pas faite comme en droit privé entre le fond et la procédure. Elle est allée au delà : recours administratifs, modes alternatifs de règlement des litiges, fondements notionnels de la compétence qui se cumulent avec les règles de fond, réflexions sur les modalités de contrôle. Autant de contenus matériels qui font du contentieux une notion proprement publiciste443.

Notes

391 On retrouve ce terme aussi bien chez E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, 2 vol. in-8°, 2e edit, 1896 ; R. Jacquelin, Principes dominants du contentieux administratif, Paris, Giard et Brière, 1899, J. Appleton, Traité élémentaire du contentieux administrative, 1927 ; R. Odent, Contentieux administratif, Paris, Les cours du droit, 1976-1981, 6 Tomes. J.-M. Auby et R. Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, 3e ed. 1984. Les ouvrages plus récents suivent cette tradition administrativiste.

392 G. Drago, Contentieux constitutionnel français, Paris, PUF, coll. Thémis, 2e ed. 2006, B. ?Mathieu et M. Verpeaux, Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, Paris, LGDJ coll. Manuel, 2002 ; D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Paris, LGDJ Montchrestien coll. Domat Droit public, 8e ed. 2008.

393 L. Delbez, Les principes généraux du contentieux international, Paris, LGDJ, 1962 ; G. Guilbert, Contentieux international, Paris Pedone 1992, 91 p. ; C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, coll. Domat droit public, 2005 ; par ailleurs, il existe depuis 2002 les « journées du contentieux international » publiées chez Pédone.

394 Voir sur ce point Dictionnaire de la culture juridique, sous la direction de S. Rials et D. Alland, V° Procédure civile, spé. p. 1227 par Loïc Cadiet.

395 H. Motulsky, Droit processuel, Paris, Les cours du droit, Montchrestien, 1973, 294 p. publié post mortem par M. Capel.

396 On notera toutefois un usage de ce terme du terme « contentieux judiciaire » dans l’ouvrage de René Jacquelin, Les principes dominants du contentieux administratif. Ouvrage spécialement destiné aux candidats aux doctorats, Paris, V. Giard & E. Brière ed., 1899, 357 p. Cet usage très ancien ne peut être pris comme une spécificité, mais il est amusant de noter que Jacquelin l’utilise dans un chapitre dans lequel il note les proximités entre les éléments de procédure civile et administrative (chapitre 3 intitulé : L’absence de délimitation précise entre le contentieux judiciaire et le contentieux administratif). Plus récemment, C. Atias a publié un ouvrage intitulé Le contentieux contractuel, Aix-en Provence, Librairie de l’université d’Aix-en-provence ed., 4e éd. 2008. On y trouve aussi une proximité avec le droit public en ce qu’il aborde le « droit commun des contrats » et qu’il traite autant de fond que de procédure, ce qui est selon nous un des traits de caractère de la notion de contentieux en droit public, cf. supra. Enfin, on trouvera aussi l’ouvrage de E. Putman, Contentieux économique, Paris PUF coll. Thémis, 1998, mais l’on peut s’accorder sur le fait que le droit économique a pour caractéristique d’être tout autant rattachable au droit privé qu’au droit public.

397 Préface par Jean Foyer du cours de H. Motulsky, op. cit. note 5.

398 Avant propos de S. Guinchard à la 5e édition du Droit processuel, par S. Guinchard et alii, Paris, Dalloz, coll. Précis droit privé, 2009, 1307 p.

399 F. Melleray, « L’exorbitance du droit du contentieux administratif », in l’exorbitance du droit administratif, Paris, LGDJ, 2004, p. 277

400 L. Moureau, « Notion et spécificité du contentieux administratif », Mélanges Dabin, Bruxelles et Paris, Bruylant et Sirey, 1963, 2 Tomes, p. 179. L. Moureau traite bien évidemment de la définition belge du contentieux, dont il note la proximité, mais aussi les différences avec la notion française qui est en général plus large.

401 Droit constitutionnel, 2e ed. T 2, p. 413

402 Ce dernier note d’ailleurs dans son Précis de droit administratif et de droit public, 12e ed. 1933, Sirey ed., reprint Dalloz ed. Coll. Bibliothèque Dalloz, 2002, p. 394 que « l’administration, représentée par le ministre, n’est pas partie en cause ». Il admet cependant (p. 393) que l’administration apparaît comme « juge et partie » lors des recours hiérarchiques, et que le contentieux administratif n’existe « par cela seul qu’il existe des administrations publiques » 11e éd. Paris, Sirey, 1927, p. 941 note 2.

403 On sait que le contentieux objectif ne se limite cependant pas aux recours pour excès de pouvoir et que le contentieux objectif de pleine juridiction se développe ces derniers temps.

404 S. Schmitt, « La nature objective du contentieux constitutionnel des normes : les exemples français et italien », RFDC 2007, p. 719-747

405 Hauriou est d’ailleurs pleinement lucide sur l’évolution du contentieux et sur la place des recours subjectifs avec des véritables parties au procès lorsqu’il écrit « les administrations publiques prendront peu à peu la qualité de parties en cause : ce n’est plus contre l’administration, adversaire impersonnel et irresponsable que l’on plaidera, c’est contre l’État, contre le département, la commune, personnes administratives sans doute, mais personnes responsables ; du moins ce progrès se réalisera-t-il dans le contentieux de pleine juridiction ». On notera que, de manière cohérente avec sa pensée, il estime qu’il s’agit là d’un « progrès ».

406 La notion de droit processuel contient donc des éléments du contentieux administratif autant que le contentieux administratif contient du droit processuel, aucun ne se limitant à l’autre.

407 F. Burdeau, dans le dictionnaire de culture juridique, fait remonter le terme de « procédure civile » à l’ordonnance civile d’avril 1667 « touchant à la reformation de la justice ». Pothier écrit ainsi un Traité de procédure civile que l’on peut trouver dans le VIIe volume de ses œuvres posthumes, Orléans, J.-J. Massot ed, 1776-1778.

408 Loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution ; décret no 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution

409 Pour une analyse de tous les éléments de procédure garantissant l’impartialité du juge administratif avant et après les évolutions issues des jurisprudences de la CEDH, cf. J.-G. Sorbara, L’impartialité du juge administratif, Thèse, dactyl., Paris 2, 2005.

410 Les études sur ce point sont historiquement la thèse de Ch. Debbasch, Procédure administrative contentieuse et procédure civile, Paris, LGDJ, 1962, 467 p. ; R. Chapus, « Le nouveau code de procédure civile et la procédure juridictionnelle administrative » in Le nouveau code de procédure civile : vingt ans après, La documentation Française, 1998, pp. 75-87 et F. Melleray, « l’exorbitance du droit du contentieux administratif », op. cit. note 9.

411 Ce principe de l’appel non suspensif se retrouve à l’article R 811-14 CJA, le Conseil d’État y ayant vu une « règle fondamentale du droit public » dans son arrêt CE Ass 2 juillet 1982, Ch. Huglo et C. Lepage-Jessua AJDA 1982 p. 657 concl. J. Biancarelli.

412 Depuis la 4e édition, le titre exact du Droit processuel de S. Guinchard et alii est : Droit processuel : droit commun et droit comparé du procès équitable.

413 Guinchard et alii, op. cit. note 8, p. 8.

414 Sur ces points, cf. les thèses de J.-G. Sorbara, op. cit., note 19et L. Benoiton, Les effets des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme sur les contentieux administratifs nationaux. Essai sur la standardisation des droits européens, dir. L. Sermet, Thèse Université de La Réunion, dactyl., 2009

415 CEDH 23 juin 1993, Ruiz-Mateos c. Espagne, série A no 262, p. 25 ; cf. aussi P. Tavernier, « Le Conseil constitutionnel français et le convention européenne des droits de l’homme », Droits fondamentaux, no 7, janvier 2008 – décembre 2009

416 B. Pacteau, « La justice administrative française désormais en règle avec la Cour européenne des droits de l’homme ? », RFDA 2009, p. 885-889

417 Pour un état des lieux « 20 ans après » de cette réforme importante issue de la loi du 31 décembre 1987, cf. dossier Les cours administratives d’appel : chronique du succès d’une réforme, AJDA 2008 p. 1240-1265 avec les articles de MM. M. Long, R. Denoix de Saint-Marc, J.-M. Sauvé, R. Vandermeeren, D. Chabanol et D. Guiltard

418 Par le décret du 24 juin 2003 relatifs aux cours administratives d’appel qui crée des cas dans lesquels l’appel n’est pas possible et qui renforce l’obligation du ministère d’avocat. Cf. sur ce point B. Pacteau, « Le décret du 24 juin 2003 au secours des cours administrative d’appel », RFDA 2003 p. 910-916

419 Par le décret no 2010-164 du 22février 2010. Cf. D. Chauvaux et J. Courtial, « Le décret du 22 février 2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives », AJDA 2010 p. 605. On notera aussi un rapprochement avec la procédure civile par la…… possibilité ouverte au juge de demander de produire un mémoire récapitulatif (art R611-8-1 CJA) comme cela est obligatoire devant les juges de droit privé en application des articles 753 et 954 du CPC.

420 Ordonnance no 2000-387 du 4 mai 2000 relative à la partie législative du Code de justice administrative. J. Arrighi de Casanova, « Le code de justice administrative », AJDA 2000 p. 639-643 ; R. Chapus, « Lecture du code de justice administrative », RFDA 2000 p. 929-939

421 Le titre même du « Code de justice administrative » qui n’utilise pas le terme classique de « contentieux » montre déjà que le Conseil d’État, à la source de ce code, ne considère pas que le contentieux est contenu dans ce code. Il s’agit bien d’un code de « droit processuel administratif ».

422 Le fait que la répartition des compétence au sein d’un même ordre juridictionnel fasse partie de la notion de contentieux est aussi vrai en droit international public, en témoigne l’organisation de l’ouvrage de C. Santulli, Droit du contentieux international, Paris, Montchrestien, coll. Précis Domat, 2005, 584 p.

423 On pense notamment aux nombreuses études sur les décisions du 14 décembre 1961 Demande d’avis : caractère général de la compétence d’attribution, GDCC, 15e ed. 2009, no 7 ou 54 DC du 15 janvier 1975 IVG, GDCC, 15e ed. 2009 no 17

424 J.-F. Brisson, Le recours administratif en droit public français, Paris, LGDJ, 1996

425 B. Pacteau, « Dualité de juridiction et dualité de procédure », RFDA 1990, p. 752-756, spé. p. 755. L’auteur parle de la « tradition des "bureaux" ».

426 Les recours gracieux et hiérarchiques sont les seuls recours possibles en cas de mesures d’ordre intérieur. La réduction progressive de cette catégorie renforce donc la place des recours juridictionnels, cf. CE Ass. 17 février 1995, Hardouin et Marie, GAJA, 17e ed. 2009, no 97 p. 693

427 Art. R 421-1 CJA, cf. aussi J. Roche « Les exceptions à la règle de la décision préalable devant le juge administratif », in Le juge et le droit public, Mélanges offerts à Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, Tome 2. P. 735.

428 J.-M. Auby et R. Drago, Traité de contentieux administratif, Paris, LGDJ, 3e ed. 1984, Tome 2, no 1387 estiment que ce principe est directement issu de la théorie du ministre-juge. Dans sa note sous l’arrêt CE, 1er Juillet 1910, Empis, Sirey 1911. III. 89, M. Hauriou défend la théorie de la « liaison du contentieux » qui insiste sur la nécessité pour l’autorité administrative d’accepter le procès.

429 Comme le souligne L. Moureau, « Notion et spécificité du contentieux administratif », Mélanges Dabin, Bruxelles et Paris, Bruylant et Sirey, 1963, 2 Tomes, p. 182, Waline (Droit administatif, Paris, Sirey, 7e ed. 1957, no 284) et Rivero (Droit administratif, Paris, Dalloz, 1960, no 194) limitent les « recours contentieux » à ceux portés devant le juge…… Nous nous rangeons cependant au même avis que lui lorsqu’il explique qu’il faut distinguer le « phénomène contentieux » du nom donné à un recours juridictionnel.

430 Plessix, « Le rescrit en matière administrative », RJEP, oct. 2008, p. 3

431 On sait l’importance qu’a eue l’étude du Conseil d’État publiée à la Documentation française en 1993 « Régler autrement les conflits : conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative ». Voir aussi les réflexions sur l’arbitrage et son développement Ph. Terneyre, « L’arbitrage des litiges contractuels intéressant les personnes publiques », BJCP, no 52, 2007, p. 170

432 Rappelons que l’article L 211-4 du CJA dispose « les tribunaux administratif peuvent exercer une mission de conciliation ». On le voit, le contentieux « en dehors des juridictions » peut se retrouver devant celles-ci, dans ce cas de conciliation – rare en pratique – comme dans celui des homologations.

433 Op. cit. note 1.

434 Même si l’on reconnaît que ce principe n’est pas absolu et que, pour les parties, c’est bien la solution du litige, donc le fond, qui prime.

435 TC 25 mars 1996, Berkani, Rec. 535, concl. Martin ; RFDA 1996 p. 598, note F. Saint-Jours ; CJEG 1997 p. 35 note J.-F. Lachaume

436 cf. infra, à propos des pouvoirs d’injonction du juge administratif, auxquels on peut ajouter notamment la modulation des effets dans le temps de l’annulation depuis CE Ass. 11mai 2004, Association AC ! et autres, GAJA, 17e ed. no 114

437 CE 2 mars 1960 Gesbert, AJDA 1961, p. 67, note J.-M. Galabert et CE 15 février 1961, Lagrange, AJDA 1961 p. 200, chr. J.-M. Galabert et M. Gentot, qui ajoutent l’ « EMA » au contrôle de l’erreur de fait, de l’erreur de droit et du détournement de pouvoir.

438 CE Ass. 28mai 1971, Ministre de l’équipement et du logement c/Fédération de défense des personnes concernées par le projet actuellement dénommé « Ville Nouvelle Est », GAJA 17e ed. no 86

439 On pense notamment à l’arrêt CE 19mai 1933, Benjamin, GAJA, 17e ed. no 46, cf. sur ce contrôle X. Philippe, Le contrôle de proportionnalité, Economica et PUAM, coll. Science et droit administratif, 1990 ; G. Kalflèche, « Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions administratives », LPA, no spé. 5mars 2009, p. 46 ; E. Naim-Gesbert, « Le contrôle de proportionnalité du juge administratif en droit de l’environnement », LPA, no Spé 5mars 2009, p. 54

440 X. Philippe, « Le contrôle de proportionnalité exercé par les juridictions étrangères : l’exemple du contentieux constitutionnel », LPA, no spé. 5Mars 2009, p. 6, V. Goesel-Le Bihan « le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel », Les cahiers du Conseil constitutionnel, no 22, 2007, p. 141

441 Op. cit. note no 1.

442 Nous rejoignons sur ce point les conclusions de F. Melleray dans son étude, op. cit. note 9.

443 Les manuels sont des témoins assez topiques de cette nature particulière de la notion de contentieux. Dans les ouvrages du professeur Chapus traitent de la partie la plus processuelle dans l’ouvrage de contentieux administratif, mais ne peuvent se passer de très nombreux renvois à l’ouvrage de droit administratif général, tome 1. Les nouveaux « grands arrêts du contentieux administratifs » (J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, Paris, Dalloz, 1re éd. 2007, 2e ed. 2009) renvoient eux aussi dès l’avertissement initial aux grands arrêts du droit administratif pour la compétence, les moyens d’annulation, le report dans le temps des effets d’une annulation, par exemple.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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