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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre I. L'identité du droit public face aux droits européens et international

Identité du droit international

Ou la posture du sans papiers heureux376

Jean-Marc Sorel

Texte intégral

  • 376 Les quelques remarques qui suivent sont, d’une part, très sommaires et, d’autre part, ne correspon (...)
  • 377 Raymond Queneau : Zazie dans le métro.

1« Doukipudonktan, se demanda Gabriel excédé »377.

  • 378 Si l’on se réfère à l’abréviation peu élégante qui caractérisait il y a encore peu de temps le dro (...)

2La première phrase du célèbre ouvrage de Raymond Queneau pourrait introduire notre propos tant le droit international semble se faire remarquer comme un élément étrange dans l’ensemble de l’univers juridique, et spécialement le « public ». Pourtant, dans cet univers, le droit international est plutôt un droit discret, peut-être parce qu’il n’est pas – comme nous allons le voir – vraiment « public »378. Plus qu’une « Sur-discipline » évoquée à plusieurs reprises dans d’autres communications, il est sans doute une « para-discipline », ou du moins est-il ressenti de cette manière.

3Mais qu’est-ce que l’identité d’un droit ? Etrange posture en réalité tant l’identité semble adaptée à l’individu, et non à une matière inerte qui « vit » seulement si l’humain lui donne un sens. L’identité au sens philosophique, c’est la conscience de la persistance du moi. Le droit a-t-il un « moi » ? Plus prosaïquement, c’est l’ensemble des éléments qui permettent d’établir qu’un individu est bien celui qu’il dit être ou qu’on présume qu’il est. Il faudrait donc de la même manière présumer que le droit est capable d’exprimer lui-même cette identité et de la prouver.

4On peut faire ce test en procédant à un contrôle d’identité du droit international, d’autant que le droit international possède un relent de cosmopolitisme dont se délecte la maréchaussée chargée de l’ordre public, ou supposé comme tel.

5Donc, « vos papiers s’il vous plait » (et « s’il vous plait pas, c’est pareil »). Malheureusement, le droit international répond, avec humilité, qu’il n’a pas de papiers d’identité. On procédera donc à un simple interrogatoire.

6Nom : « Droit international ».

7Prénom : « Public », car dans notre matière comme dans le sud-est asiatique, on met le nom avant le prénom. Mais nous pouvons nous autoriser un deuxième prénom : « Privé », ou, plus simplement, abolir le prénom.

8Age : Sans doute canonique, voire plus, mais environ quatre siècles pour son stade adulte.

9Adresse : « Le monde entier ». Si cela peut ressembler à un universalisme de mauvais aloi, il n’empêche qu’il s’agit de la seule matière juridique qui, du point de vue du droit positif, peut être appréhendée de la même manière dans tous les pays du monde, ce qui ne retire rien à de nombreuses approches diversifiées.

10Signe particulier : « N’obéit à personne sauf à lui-même (et encore….) ».

11On reconnaîtra qu’il s’agit d’une identité propice à une garde à vue.

12Dès lors quelle serait l’identité du droit international ? C’est sans doute juste la manière dont nous l’envisageons nous. L’identité, c’est l’effet miroir, la représentation de l’autre et celle admise par soi. Inutile de cacher dès lors l’énorme part de subjectivisme qui peut s’attacher à ce type d’études. Il n’y a pas d’identité objective, il n’y a que celle que nous lui donnons, que nous inventons plus précisément, et souvent pour nous élever au rang de gardien d’un temple et justifier notre savoir, notre spécialisation.

13Pour tenter de définir l’identité du droit international, nous adopterons une démarche simple, voire simpliste. On peut tout d’abord, en guise d’introduction, constater brièvement comment se positionne le droit international dans la pensée des publicistes puisque cette position est finalement très symptomatique d’un certain malaise ressenti face au droit international. On constatera alors que ce positionnement est assez significatif, sans doute parce qu’il est déjà difficile de classer cette « ?discipline » dans la sphère publique en fonction de son histoire et de ses particularismes. Il en résulte que son « identité » (s’il en existe une ?) révèle pour le moins de nombreuses interrogations, mais démontre aussi la richesse de l’univers juridique. Donc, quelques banalités.

14Un invité gênant : « Devine qui vient dîner ce soir ? ». D’une manière symbolique, l’organisateur du colloque dont est issue cette brève présentation ne savait pas où mettre le droit international. Finalement, cela s’avère rassurant.

  • 379 Sous réserve que l’ouvrage résultant de ce colloque conserve cette dichotomie.

15En effet, le droit international est « coincé » entre l’identité du droit public comme droit statutaire, comme discipline, et l’identité du droit public comme procédé exorbitant379. Pas très drôle d’être entre le construit (la discipline) et le donné (l’autorité). Si le droit c’est, selon l’expression célèbre, du construit sur du donné, nous avons alors une discipline qui s’est formée autour du constat d’exorbitance. Malaise : aucun des deux ne convient pour le droit international ! A la limite l’identité comme droit statutaire, donc comme discipline, pourrait convenir, mais la limiter à l’institutionnel ne convient plus : cela donne l’impression d’être un squelette, une armature. Il faut de la chair, du vivant.

16Mais il est finalement précisé dans ce même programme : « l’identité du droit public face aux droits européens et international », titre retenu pour cet ensemble. Là, on sent une opposition et cela fait peur ! Pourquoi « face » ? Instinct grégaire ? Réflexe de défense ? Peur de l’extérieur ? Peut-être plutôt parce que ces droits sont difficiles à saisir et que, fondamentalement, ils dérangent dans un univers pensé différemment. In fine, et peut-être involontairement, ce titre révèle une vérité : les droits européen(s) et international se démarquent du droit public, et sans doute de son identité revendiquée.

17Le droit international : ni Dieu, ni Maître ? Derrière cette provocation, il s’agit en réalité d’évoquer simplement, d’une part, les particularismes identitaires du droit international et, d’autre part, d’envisager la non pertinence de la coupure entre les sphères publique et privée dans ce champ disciplinaire, là aussi marque d’une certaine identité (ou absence d’identité, c’est selon).

18Les irréductibles particularismes du Droit international

  • 380 Sous réserve d’une évolution en cours qui consiste de plus en plus à estimer que les organisations (...)

19Les particularismes dont il est question sont connus et proviennent essentiellement de la formation historique d’une matière qui ne part pas de la base pour s’ériger en hiérarchie, mais qui est partie du regroupement d’entités maîtrisant à un moment donné de l’histoire une sorte de direction collective qui s’est imposée des règles ensuite imposées à des entités comparables : les Etats. De là est née la décentralisation normative et le dédoublement fonctionnel qui font de l’Etat le créateur de normes dont il est aussi le destinataire. Nous sommes donc face à un cas intéressant de direction collective via un forum contraignant (qui n’est pas toujours formalisé) dont la responsabilité n’est souvent mise en jeu qu’individuellement380.

20Comme il faut bien être « né quelque part », il n’est pas inutile de rappeler que l’Etat est une invention européenne dans sa forme moderne et qu’il s’agit d’un présupposé d’organisation sociale de groupes humains. Autrement dit, ce n’est pas la forme inévitable d’organisation des sociétés politiques, même si cela l’est devenue. D’ailleurs, à l’échelle de l’histoire, l’apparition de l’Etat est relativement récente (environ à partir du XIIe siècle en Europe) alors que sa maturation est certaine à partir du XVIe siècle. L’Etat a succédé à l’empire, et la grande différence entre les deux est que l’empire est unique et a vocation à être seul, alors que l’Etat existe seulement parce que d’autres Etats existent. Mais surtout, le phénomène de l’Etat est remarquable par la faculté d’adaptation dont il a fait preuve au cours de l’histoire, et particulièrement dans l’histoire contemporaine. En effet, l’Etat s’est imposé aux pays en développement succédant aux métropoles au moment de la décolonisation en se renforçant alors que les structures traditionnelles des sociétés n’étaient pas toujours adaptées à ce placage (cf les divisions ethniques qui ressurgissent périodiquement d’une manière transfrontière en Afrique) ; il s’est imposé dans les pays de l’Est, et particulièrement en URSS au début du XXe siècle, alors que, rappelons-le, l’idéologie marxiste prônait un dépérissement de l’Etat à terme (on peut même estimer qu’il s’est renforcé à l’ombre du socialisme bureaucratique) ; il s’est encore imposé plus récemment lors de l’éclatement du bloc de l’Est et fut l’unique solution face à la dissolution de l’URSS, de la Tchécoslovaquie ou de la Yougoslavie. Il semble que ce pourrait être la solution – faute de mieux – pour le Kosovo.

21L’Etat fut bien le premier vrai « produit » mondialisé, et son expansion a fondamentalement marqué les particularismes du droit international.

22De cette formation historique découle une identité particulière. Avec le droit international, on revient aux fondamentaux du droit du point de vue anthropologique. Le respect de ce droit ne s’opère pas par le biais d’un gendarme (qui, en l’espèce, apparaît très peu et reste sous le contrôle des « citoyens »), mais par sa nécessité. C’est donc un retour aux bases du droit sans la perversité d’une hiérarchie autoproclamée comme représentant l’autorité. En clair, les Etats et autres sujets respectent le droit international (car ils le respectent) non pas parce qu’ils y sont obligés par des sanctions nombreuses, mais parce qu’ils ont le sentiment que l’état d’anarchie résultant de l’absence de droit international serait encore plus fâcheux. Ceci implique de ne pas voir la sanction de la norme comme la base du respect du droit, vision tronquée de la réalité. Pour reprendre une métaphore utilisée par le Doyen Carbonnier, il existe plusieurs raisons pour s’arrêter lorsque le feu passe au rouge : la peur du gendarme (c’est la sanction juridique) ou le sentiment qu’il vaut mieux s’arrêter car on risque un accident (c’est la sanction sociale). Le sujet de droit international sera plus sensible à la sanction sociale qu’à la sanction juridique, mais il respectera tout autant le droit. On pourrait ajouter que la meilleure attitude est de s’arrêter au feu rouge sans se poser la question, ce qui prouve que l’on a totalement intériorisé la règle.

23Dès lors, l’abus de pouvoir (ou « l’excès » de pouvoir pour reprendre une terminologie plus interniste), ne signifie pas une plainte contre une administration mais le plus souvent contre son voisin car, d’une part, l’administration au sens d’une centralisation n’existe pas ou peu et peine à s’imposer et, d’autre part, lorsqu’elle agit dans le cadre du maintien de la paix sous la forme rudimentaire des décisions du Conseil de sécurité, on a tendance à lui donner un blanc-seing dans lequel le pouvoir discrétionnaire se confond avec un possible arbitraire, certes maîtrisé.

  • 381 La première juridiction – la CPJI – date de l’après première guerre mondiale, et la multiplication (...)

24On pourrait également citer l’exemple de la juridictionnalisation récente du droit international381. En effet, il apparaît que la fonction juridictionnelle internationale ne provient pas de l’émancipation des fonctions exécutive et législative, comme ceci fut le cas dans un ordre interne dont les compétences découlent d’une source unique, mais est apparue comme une sorte de greffon, un organe tiers aux Etats, par nécessité et par ruissellement. Dans ce domaine, Montesquieu ne peut guère nous servir de guide.

25Le paradigme est donc fondamentalement différent et entraîne d’autres conséquences, dont la quasi impossibilité d’affirmer le caractère public ou privé de ce droit.

Ni public, ni soumis

26Par prudence, le programme de ce colloque n’indique pas « public » ou « privé » pour qualifier le droit international, même si l’on suppose qu’il s’agit de « droit international public » au regard du thème général. Comme dans beaucoup de domaines, on distingue classiquement, pour un même champ géographique, deux champs disciplinaires. Ce qui n’interroge plus grand monde aujourd’hui semble considéré comme indépassable. Il y aurait donc une différence, certes indéniable, mais dont il convient de relativiser largement la portée.

  • 382 On attribue au Traité de droit international privé de Foelix (1843) la paternité de cette matière.
  • 383 Voir notamment : Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières : Droit international privé, (...)

27La coupure public/privé est récente à l’échelle de l’histoire. Le droit international est devenu « public » dans la deuxième partie du XIXe siècle, c’est-à-dire au moment où les Etats sont devenus collectivement la marque d’une certaine puissance publique dans une forme de positivisme exacerbé. Aujourd’hui, ce droit s’est « dépublicisé », tout comme le droit international « privé » reste largement public. En effet, le droit international « privé » dont l’expression en tant que matière serait apparue également au milieu du XIXe siècle382, c’est-à-dire logiquement au moment où un droit international « public » s’émancipe, se définirait (le conditionnel s’impose en raison des difficultés avouées par les auteurs pour la définir383) comme l’ensemble des règles propres aux relations internationales entre personnes privées. Certes, ce particularisme s’impose mais plusieurs nuances doivent intervenir. La première est que les relations entre personnes privées dépendent largement du droit national de chaque Etat, ce qui renvoie aux possibles conflits de lois (et/ou de juridictions), et donc au droit « public ». La deuxième nuance est que le meilleur moyen entre les Etats pour aplanir de tels différends reste souvent la conclusion d’un traité, ce qui renvoie cette fois-ci au droit international « public ». Enfin, on remarquera un vaste pan de règles juridiques secrétées par des acteurs privés en dehors des cadres strictement « public » ou « privé » que certains qualifient de droit transnational en distinguant entre « internationalisation » et « internationalité ».

  • 384 D’une manière symptomatique, la dernière affaire portée devant la Cour internationale de Justice ( (...)

28On en déduit consécutivement que la qualification « publique » ou « privée » varie selon le positionnement et le point de vue adopté. Si le droit de la famille est considéré comme « privé » dans son essence et dans un ordre interne, il dépend d’un cadre législatif qui, vu de l’extérieur de l’Etat, dépend de celui-ci et donc de la sphère publique. Si un traité est conclu entre Etats sur ces questions (filiation, mariage, divorce etc.), nous sommes alors au cœur du droit international « public ». Les exemples pourraient être multipliés, à commencer par les conventions qui prévoient l’application de décisions judiciaires dans l’ordre interne des Etats384.

  • 385 Puisque le jus Gentium, le droit des gens (autrement dit des « étrangers », de ceux de l’extérieur (...)

29Le droit international « privé » est donc moins « privé » qu’il n’y paraît, tout comme le droit international « public » se privatise de plus en plus, et cet ensemble doit tenir compte d’un droit transnational bien insaisissable. En dépit de ces strates, le glissement actuel du droit international et le retour (et non l’apparition385) de l’individu ou de l’entité privée au sens de l’école sociologique de Georges Scelle, fait apparaître une mixité déroutante mais intéressante. Tout se mêle et se mélange et, comme il n’existe pas de tribunal des conflits, tout s’enchevêtre : les sujets, mais aussi les sources et les normes.

  • 386 Il en va ainsi de l’ancien Forum de stabilité financière. Au nombre d’une quarantaine, les acteurs (...)

30Pour les sujets, les exemples abondent de l’influence, voire de l’interférence, entre les sphères officiellement « publique » ou « privée » en droit international. Bien souvent, le rôle supposé important des ONG est mis en avant. Mais, puisque le sujet est à la mode (et que le présent auteur l’affectionne), la mixité se retrouve dans des domaines qui furent souvent moins médiatisés jusqu’à une époque récente (crise financière oblige). Il en va ainsi du domaine des relations financières internationales, hier inconnu et aujourd’hui sous les feux de l’actualité. Ce domaine est un exemple parmi d’autres dans la sphère du droit international économique des interactions en jeu. Plutôt que de créer une superstructure lourde et à l’efficacité douteuse, on a préféré réunir d’une manière souple les acteurs principaux de la sphère financière de manière à ce qu’ils créent eux-mêmes un cadre juridique, et ceci tout en gardant leurs spécificités et en essayant d’en extraire le meilleur par un rassemblement des données et des idées. Ces acteurs proviennent de cercles variés, et pour qui connaît la structuration classique en droit international, la composition de ces fora est donc déjà un défi aux lois de la pesanteur institutionnelle mondiale, le mélange des genres étant assez inusité entre des représentants d’Etats, d’organisations internationales, de structures transnationales ou d’entités associatives privées386.

31Ces Fora existent aussi pour réagir au phénomène de la création monétaire privée, véritable origine de la crise financière. Un fois de plus le droit « public » doit se faire modeste, et notamment le vieux droit de « battre monnaie », symbole d’une souveraineté monétaire dont la compétence persiste, mais dont l’utilisation et l’utilité décroissent pour n’être plus qu’une variable d’ajustement face à la privatisation du système monétaire international. Mais la structuration - et la dilution institutionnelle qui en résulte - n’est pas la seule originalité de ce système. Le système normatif qui en découle emprunte aussi à des schémas expérimentaux inusités. L’objectif est de recenser, sélectionner, diffuser et promouvoir des règles (présentes sous diverses formes : code de conduite, standards, lignes directrices, rapports etc.) pour la stabilité financière pour en dégager des standards généraux. Ce phénomène est connu sous le nom de la technique de la Lead Agency qui renvoie aux calendes grecques la dichotomie entre le droit continental et la common law.

32Au-delà de la technicité du sujet, il faut remarquer que l’on a, à chaque fois, pris le meilleur de chacun des initiateurs de ces standards dont le domaine de compétence garantit la fiabilité. Chacun apporte ainsi sa pierre mais la porte n’est jamais fermée puisque des liaisons apparaissent avec des instruments ou institutions connexes. C’est donc une véritable codification pour la gouvernance financière internationale au sens du droit interne par la réunion de normes dispersées et d’intensité juridique variable, même si elles sont presque toutes redevables de la planète soft law. En cela, le produit final est lui-même souple : pas de caractère contraignant, pas de sanction, mais une efficacité réelle par la légitimité de ses auteurs, leur fiabilité professionnelle, l’attente des destinataires, et leur caractère indispensable dans un domaine qui souffre d’une dispersion ressentie comme une entrave à l’expansion des marchés. De même, on retrouve d’une manière plus insidieuse et voilée le phénomène du dédoublement fonctionnel consistant à participer directement à la construction d’une norme qui vous sera ensuite appliquée.

  • 387 L’avenir du Forum de Stabilité Financière précité dépendra de la concrétisation des bonnes intenti (...)

33On peut nous objecter que cette structuration n’a pas, pour le moment, fait ses preuves. D’une part, et comme souvent, l’idée de mettre en place de tels cadres est arrivée tardivement, c’est-à-dire au moment où les liens tissés entre les acteurs privés étaient devenus inextricables et, d’autre part, les projets qui se mettent en place selon un axe bien connu du « plus jamais ça » ne peuvent s’exempter de cette imbrication qui fait de tous les acteurs des parties prenantes. La réglementation – ou plutôt la régulation – ne peut venir uniquement d’en haut, elle doit tenir compte de tous les intervenants387.

34A partir du moment où l’utilisateur devient un demandeur, il y a de fortes chances pour que le cadre juridique s’impose et l’on sait que la soft law peut imposer le respect d’une norme si elle naît d’un besoin collectif et est conforme à l’esprit dans lequel les acteurs souhaitent intervenir. En cela, le système des fora dans le domaine financier s’inspire d’expériences diverses comme celle de la BRI et du Comité de Bâle qui ont toujours procédé par des propositions reprises par les sujets de droit (Etats ou organisations pour la Communauté européenne), intégrées dans leur for, et produisant finalement un cadre international contraignant par le rapprochement et la similarité des cadres internes.

  • 388 On cite souvent l’exemple de Nauru, micro-Etat du pacifique qui a gagné une affaire contre l’Austr (...)

35Cette manière d’imposer le droit international par des unilatéralismes convergents, permet d’indiquer la pluralité des lieux de production de ce droit. Nous avons en effet plusieurs processus de formation de la norme. Pour faire simple, les normes peuvent être « Top down » ou « Bottom up ». Soit il peut s’agir de la convergence de droits nationaux (FSF, International Competition Network pour le droit de la concurrence etc.) qualifiée de « Bottom up », soit il peut s’agir de normes directement secrétées par l’ensemble des Etats (sous forme de coopération ou sous forme directement supranationale) qualifiée de « Top down ». Mais à cela s’ajoute l’horizontal (le transnational), une sorte de « Middle Class », les réseaux entre égaux qui sont de plusieurs niveaux (acteurs privés, individus (CEDH) ou Etats). Cet ensemble empêche d’y voir une exorbitance, si ce n’est en termes de puissance (ce qui, bien sûr, est tout aussi vrai en droit interne) et non de droit388. Le développement du thème général de la compliance, c’est-à-dire la recherche – et la mise en place – de règles et de mécanismes (règles secondaires) destinés à favoriser le respect des normes primaires, symbolise parfaitement ce nouvel élan. Dès lors : quid de la summa divisio ?

36Les frontières sont donc de plus en plus brouillées et les exemples pourraient être multipliés. Ainsi le droit international pénal, entendu comme celui qui est appliqué par des juridictions internationales en matière pénale a, en France, été presque abandonné aux « publicistes », ce qui revient à constater que le droit pénal (interne) comporte des frontières floues et qu’il ne serait pas exorbitant de placer cette matière dans le giron public. Consécutivement, les internationalistes « publicistes » ont fait du droit pénal, y compris interne (en raison des similitudes dans la procédure).

  • 389 L’expression « source formelle » tend de plus en plus à être relativisée – voire contestée – en dr (...)
  • 390 Il existait d’ailleurs dans le programme de ce colloque – à l’origine – une communication finaleme (...)

37Il n’y a donc pas un lieu « public » de formation de la norme opposé à des lieux « privés », mais un ensemble beaucoup plus indistinct, pas seulement au sens des sources matérielles (ce qui serait naturel), mais bien au sens des sources formelles389. Si le droit international était un droit public, il faudra s’interroger : ou s’arrête le droit public ? Car le droit international, c’est aussi le droit privé, non de l’Etat, mais des Etats entre eux, leurs petits contrats (les traités), leurs associations (les organisations internationales), leurs petites querelles (le règlement des différends – difficilement qualifié de « contentieux » – avec pas mal d’amiable et un peu de juridictionnel), etc390… Encore une question de positionnement et de point de vue.

38Cela revient à constater qu’il n’y a pas plusieurs textures de droit, mais plusieurs puissances du droit selon les espaces. On est empereur en son royaume, même pour les petits caïds dans les cours de récréation. C’est toujours dehors que les ennuis commencent. Et c’est peut-être la chance du droit international de n’avoir pas de « ?dehors » (en attendant un traité avec les martiens), et c’est pour cela que sa représentation ne sera jamais tout à fait identique et ressemblera à une forme de primitivité, tout comme l’anthropomorphisme étatique est à bannir. Dès lors, on peut écarter l’exorbitance qui semble d’ailleurs largement surfaite, tout comme on peut être assez sceptique devant l’exorbitance du droit économique qui est aussi un discours très présent en droit international (OMC, FMI…). Ce n’est pas le droit public qui est exorbitant, c’est l’économie : soyons un peu marxiste ! L’exorbitance, ou la « puissance », c’est d’abord l’objet auquel s’applique le droit. Le droit sera « puissant » s’il encadre et guide un objet social lui-même « puissant ».

39Doit-on s’étonner de ce brassage ? Comme il a été signalé, la coupure public/privé est récente à l’échelle de l’histoire, si l’on veut bien considérer que l’ancien régime n’était pas du droit « public » mais juste du droit « monarchique ». Le problème, c’est qu’en s’appropriant le droit public, la « chose » publique (la Res publica), l’Etat – théoriquement alors démocratique – l’autonomise et produit une sorte de système clos, indépendant, qui s’éloigne de plus en plus de la res publica pour devenir la « chose » d’un gouvernement ou d’un pouvoir. Paradoxalement, c’est la hiérarchisation qui tue le droit public, ou plutôt la « chose » publique qui, par ailleurs, est en elle-même indifférente à un classement public ou privé, ce qui compte étant qu’elle touche un fait de société.

40C’est bien le processus de formation historique, de régulation horizontale, de sanction décentralisée et éparse, qui construit l’identité du droit international. Ce n’est pas son caractère public ou privé. Finalement, il faut donc féliciter l’organisateur d’avoir omis de préciser « public » ou « privé », ce qui revient à une idée centrale de Dominique Carreau qui a rédigé un manuel de « Droit international », sans préciser « public » ou « privé ». L’idée est que le droit international est tout aussi public que privé car il est « seulement » international. D’ailleurs, on invoque la « responsabilité internationale » comme étant ni civile, ni pénale, ni administrative mais seulement internationale. Et il pourrait en aller de même pour les juridictions internationales qui opèrent un savant mélange propre à dérouter les amoureux des catégories juridiques (et ils sont nombreux !).

41S’il y a une identité du droit international, il est sans doute inutile de préciser si celle-ci est publique ou privée, sauf à retomber dans la « Grande misère » de la summa divisio qui reste un exercice très continental dont on a guère conscience du caractère souvent artificiel. Il faut donc préférer Tocqueville contre Rousseau.

Que reste t-il de l’identité du droit international ?

42Si l’on fait une rapide synthèse : nous avons un droit qui se positionne difficilement, dont l’identité est précaire parce qu’elle semble presque apparaître par défaut (ce qui reste lorsque les Etats sont repus ou vaincus), droit qui n’est ni tout à fait public, ni tout à fait privé et qui sanctionne peu. Assurément, un étrange animal. Il ne semble pas rester grand-chose pour « identifier » le droit international. C’est la posture du sans papiers sans la crainte néanmoins de la reconduite à la frontière puisqu’il n’a pas (comme souligné supra) de frontières : un peu apatride, parfois réfugié, souvent demandeur d’asile… Mais heureux comme ça.

43Il reste surtout qu’il ne s’identifie ni par son statut, ni par son exorbitance « publique », mais surtout par sa nécessité. Il est exorbitant s’il est nécessaire qu’il le soit, et non en soi. On part d’une situation et on essaie de lui trouver une solution, mais on ne part pas d’un « état » statutaire auquel s’adapterait la solution « ?hiérarchisée », d’où découlerait une solution qui « ruissellerait » ensuite sur la pyramide (avec, au passage, quelques cascades vertigineuses). Ce n’est donc pas vraiment une entente autorisée, c’est surtout une entente forcée. Bien sûr, il y a un droit statutaire, bien sûr il existe un droit institutionnel, bien sûr il y a des exorbitances, mais comme dans cette matière on a décidé « à la romaine » de vivre couché, c’est-à-dire dans le cadre de relations horizontales, et non débout comme dans le droit interne, la digestion est plus difficile et les déplacements plus lents. Rien n’est évident, tout doit être construit et il y a peu de « donné ». C’est un droit fondamentalement fonctionnel, au-delà de l’institutionnel ou du matériel. Ce qui compte, c’est le résultat, même s’il l’on doit se faire violence sur la forme ou la substance.

44Le rapport au « sujet » est immédiat, le rapport à la norme est totalement décentralisé, et cela pourrait ressembler à un Etat où règne la décentralisation totale surmontée d’un vague fédéralisme, liée à une obligation de vivre ensemble puisque c’est un « monde fini », un village planétaire contraint au huis clos. D’habitude, dans un huis clos (sartrien ou non), l’enfer c’est les autres, mais le problème ici – comme nous l’avons déjà souligné - est qu’il n’y a pas « d’autres ».

45Cela pourrait ressembler aussi à l’identité de l’homme de Cro-Magnon, primaire et préhistorique. Mais c’est plus complexe car l’homme de Cro-Magnon sait aussi se servir de l’ordinateur. Autrement dit, si son cadre est sommaire, sa technique est pointue. Et si c’était au contraire la modernité, voire la « post-modernité » pour reprendre une expression quelque peu galvaudée ? Parce que la discipline est à reconstruire sans cesse et parce que l’exorbitance n’est pas immuable mais sans cesse ballottée. En droit international, une seule vérité émerge, et elle n’est pas juridique : tout empire périra.

46Qu’on nous comprenne bien : le droit international n’est ni un droit supérieur, ni un droit inférieur, c’est juste un droit différent. Ceci étant précisé pour aller à l’encontre des rapports de puissance qui alimentent toutes les arrière-pensées. Quoi qu’on en dise, affirmer le particularisme « public » (ou, à l’inverse, « privé »), soit par la discipline, soit par l’exorbitance, soit par les deux, cela revient trop souvent à poser le débat en termes hiérarchiques, ce qui n’est ni très sain, ni de l’ordre du réel. C’est juste une construction intellectuelle pour se faire plaisir, accompagnée d’un zeste de narcissisme. L’identité d’un droit, c’est une représentation, donc du construit, et souvent du construit académique. C’est le vêtement qu’on endosse pour entrer dans la salle de bal. Mais lorsque la valse commence, le mouvement provoque tout simplement un retour au réel. Dès lors, autant cultiver un art de vivre, une philosophie de l’enlacement du droit, plutôt que des condamnations radicales sans effets. On perdra en identité, mais on gagnera en intensité et en véracité.

47Janvier 2010

Notes

376 Les quelques remarques qui suivent sont, d’une part, très sommaires et, d’autre part, ne correspondent à aucune recherche approfondie sur la question, mais simplement à des réflexions s’appuyant sur une pratique – désormais assez longue – de la matière. C’est tout à fait volontairement que n’est ici fait référence à aucune source doctrinale particulière. Il est parfois confortable de ne pas savoir ce que les autres pensent. Signalons également que le style plus direct et « fleuri » de l’oral a été ici en grande partie et volontairement conservé. On peut être sérieux sans être lugubre.

377 Raymond Queneau : Zazie dans le métro.

378 Si l’on se réfère à l’abréviation peu élégante qui caractérisait il y a encore peu de temps le droit international public (le « DIPu), pour l’opposer au droit international privé (le DIP), l’expression de R. Queneau pourrait devenir : « DoukiDIpudonktan ».

379 Sous réserve que l’ouvrage résultant de ce colloque conserve cette dichotomie.

380 Sous réserve d’une évolution en cours qui consiste de plus en plus à estimer que les organisations internationales doivent devenir responsables de leurs actes. Le projet d’articles (de convention) de codification de la Commission du droit international en cours de rédaction a notamment cet objectif.

381 La première juridiction – la CPJI – date de l’après première guerre mondiale, et la multiplication des juridictions est sensible seulement depuis le début des années 90.

382 On attribue au Traité de droit international privé de Foelix (1843) la paternité de cette matière.

383 Voir notamment : Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières : Droit international privé, Précis Dalloz, Paris, 9ème édition, p. 1 et s.

384 D’une manière symptomatique, la dernière affaire portée devant la Cour internationale de Justice (au moment où nous rédigeons ces quelques lignes), juridiction interétatique et « ?publique » par excellence, est une requête de la Belgique contre la Suisse au sujet d’un différend portant sur l’interprétation et l’application de la convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

385 Puisque le jus Gentium, le droit des gens (autrement dit des « étrangers », de ceux de l’extérieur), fut la première appellation de ce droit. La première summa divisio fut d’ailleurs celle existant entre ce droit et le jus civile, celui des « citoyens ». Ce qui revient à remarquer que nous connaissons aujourd’hui une sorte de double summa divisio avec celle entre le droit public et le droit privé, beaucoup plus récente.

386 Il en va ainsi de l’ancien Forum de stabilité financière. Au nombre d’une quarantaine, les acteurs de ce Forum proviennaient des autorités nationales (représentants de la Banque centrale,…… des Ministères de l’économie et des finances, ou des autorités de tutelle des marchés financiers), des institutions financières (FMI, Banque mondiale, BRI, OCDE), des organismes régulateurs (Comité de Bâle, OICV, AICA, IABS), de comités d’experts sur le système financier et les système de paiements, ou encore de la Banque centrale européenne.

387 L’avenir du Forum de Stabilité Financière précité dépendra de la concrétisation des bonnes intentions des G20 d’avril et novembre 2009 en matière financière. Théoriquement, un « Conseil de stabilité financière » devrait voir le jour et représenter la version institutionnalisée du FSF, sans pour autant se « publiciser ». A suivre….

388 On cite souvent l’exemple de Nauru, micro-Etat du pacifique qui a gagné une affaire contre l’Australie devant la CIJ, mais les exemples sont multiples, à commencer par la célèbre affaire entre les Etats-Unis et le Nicaragua en 1986, toujours devant la CIJ. L’égalité souveraine des Etats, certes simple carapace juridique, n’est pas un vain mot.

389 L’expression « source formelle » tend de plus en plus à être relativisée – voire contestée – en droit international.

390 Il existait d’ailleurs dans le programme de ce colloque – à l’origine – une communication finalement abandonnée et à l’idée séduisante sur « le droit constitutionnel comme droit privé de l’Etat ».

Auteur

Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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