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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre II. Le droit institutionnel, cœur de métier du droit public ?

Identité locale et droit public

Nicolas Kada

Texte intégral

  • 349 27 juillet 2006 - Décision no 2006-540 DC Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dan (...)

1Par sa décision no 2006-540 DC349 du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a accepté d’examiner la constitutionnalité d’un texte de loi transposant une directive communautaire au regard de l’atteinte éventuelle portée aux « règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France ». Cette idée d’identité constitutionnelle a alors ouvert de larges perspectives en même temps qu’elle a largement alimenté les débats doctrinaux. Et même si cette idée n’est pas en elle-même d’une grande clarté et appelle des précisions jurisprudentielles, elle marque tout à la fois la volonté du gardien de la Constitution de marquer des limites à l’empiètement du droit communautaire et l’émergence d’une nouvelle source d’identité, purement juridique, pour la République.

2Or, cette République voit son organisation décentralisée, comme le proclame fièrement l’article premier de la Constitution depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Est-ce à dire que la décentralisation est une composante parmi d’autres de cette identité ? Existe-t-il réellement une identité locale du droit public ? Dans quelle mesure les collectivités locales façonnent-elles tout autant l’Etat que le droit qui lui est inhérent ? N’est-ce pas là d’ailleurs un étrange destin que celui des collectivités décentralisées, devenues en près de trente années une des institutions majeures dans notre vie quotidienne… et ayant tendance à se fondre de plus en plus dans l’organisation administrative de l’Etat. Alors même que s’élabore et s’affine un droit des collectivités territoriales, que celles-ci s’affranchissent de la tutelle de l’Etat, elles paraissent paradoxalement vouées à disparaître par manque d’identité.

3En effet, lorsque le juriste se penche sur ce qui fonde cette identité locale, son particularisme concret, sa représentation et personnification sous forme de collectivité, il ne rencontre qu’un nombre impressionnant de normes qui ont pour objet le local, sans précision complémentaire, et qui composent un véritable enchevêtrement d’institutions administratives et de compétences. Au sein de ce dispositif normatif, les collectivités décentralisées sont alors considérées comme un des rouages de l’Etat qui dispose d’elles comme d’un outil au même titre qu’il dispose des administrations déconcentrées. Tous les éléments qui les définissent classiquement sont à cet égard décevants, soit par leur manque de normativité (« un nom, un territoire, une population »), soit par la faiblesse de leur effectivité dans notre quête d’éventuels éléments d’identité locale.

  • 350 TROPER, M. – « Libre administration et théorie générale du droit » in : MOREAU, J. et DARCY, G. (S (...)

4Ainsi leur constitutionnalisation n’a-t-elle en rien enrayé cette évolution. Comme le souligne Michel Troper350, la référence au principe de libre administration ne permet pas d’identifier une organisation spécifique : « L’article 72-2 de la Constitution est composé de termes vagues et vides dont la fonction est de transposer au niveau administratif l’idéologie politique de la démocratie représentative ».

  • 351 MAZERES, J-A. – Les collectivités locales et la représentation, essai de problématique élémentaire (...)

5Dépourvues de toute unité, les collectivités locales ne seraient donc plus que des fictions, des constructions de l’esprit, des représentations cependant nécessaires « dont l’Etat dessinerait les contours essentiels » pour paraphraser Jean-Arnaud Mazères351 ?

6Face à ce constat et à ces paradoxes, tenter de mieux définir la relation complexe entre identité locale et droit public, peut sembler nécessaire et en même temps délicat. Nécessaire parce qu’au regard de la place acquise par les collectivités décentralisées dans notre paysage administratif, il apparaît essentiel de savoir juridiquement ce qui fonde une éventuelle spécificité locale. Délicat néanmoins, mais quelle contribution scientifique ne l’est pas, car il nous faudra faire le lien entre la théorie juridique, seule à même de nous aider dans cette entreprise, et la réalité contemporaine du droit positif local.

  • 352 Cette contribution s’inscrit dans le cadre d’une journée d’étude particulièrement riche sur l’iden (...)

7Fort heureusement, l’environnement toulousain352 de cette réflexion suggère une référence dont la pertinence par rapport au sujet ne s’impose pas nécessairement de prime abord, mais se vérifie néanmoins très rapidement. Est-ce que le doyen Hauriou, par hasard, ne se serait pas déjà penché sur cette question ? Certes, son œuvre ne répond pas directement à nos préoccupations… et pourtant, le doyen Hauriou mais aussi son homologue bordelais, le doyen Duguit, peuvent utilement aider à mieux saisir les enjeux théoriques de l’identité locale avant d’en constater, et même d’en déplorer, la relative banalisation.

I – Les enjeux théoriques de l’identité locale

8Le droit public était alors réputé comme stable, éminemment rationnel et essentiellement construit autour de la notion de personnalité juridique. Avec les écrits de Duguit et Hauriou, s’ouvre alors une phase d’instabilité, de remise en cause, de mise en relation des normes juridiques avec la société et les consciences… Certes, il y a concomitamment une volonté manifeste de canaliser ces auteurs, de les catégoriser, notamment autour de la recherche d’un unique critère du droit administratif notamment, mais cette démarche s’avère particulièrement défensive, artificielle et réductrice. Car une révolution doctrinale est amorcée. En effet, avec les mêmes références (Emile Durkheim et Auguste Comte principalement), les deux auteurs redécouvrent le droit et le réintègrent au sein des sciences sociales, l’appréhendent non pas comme un objet abstrait mais plutôt comme une réalité concrète, y compris dans le lien avec l’identité locale.

  • 353 Hauriou va ainsi reprocher à Duguit de ne pas avoir vu l’importance des collectivités locales dans (...)

9Certes, leurs discours ne privilégient pas les collectivités locales, mais l’Etat… quoi qu’ils s’en défendent l’un et l’autre353. Pourtant, au-delà de leurs divergences déjà largement analysées, c’est bien dans une logique de définition de l’identité locale par le droit public qu’il convient de relire leurs théories.

A – Duguit : une conception très réaliste de l’identité locale

10Est-ce réellement étrange et contestable que de citer Duguit à propos de l’identité locale ? Après tout, le doyen de Bordeaux n’est-il pas le penseur du service public et de la décentralisation fonctionnelle ? Certes, mais il est aussi le premier juriste à penser la déconstruction de l’Etat et de ses institutions et, partant, à comprendre le rôle de la collectivité dans la formation du droit.

11C’est en effet lui qui va démystifier le droit, dans une approche qu’il veut réaliste et qui présente le droit comme un produit social. Cette première étape franchie, cela lui permet de se débarrasser de la notion de personne morale pour envisager la collectivité locale elle-même – et son identité – comme un fait social.

1 – Le droit et les collectivités locales, des produits sociaux

  • 354 DUGUIT, L. – Traité de droit constitutionnel. – Tome I, 3e édition, p. 85 et ss.

12Duguit, par ses écrits, s’oppose à la conception subjectiviste du droit, conception alors dominante. Dès 1901, n’écrit-il pas, dans son Traité de droit constitutionnel354 : « l’Etat n’est pas une personne juridique, une personne souveraine… l’Etat est le produit historique d’une différenciation entre les forts et les faibles, dans une société donnée ». Très audacieux, trop peut-être, Duguit ne sera pas toujours suivi dans cette voie de la déconstruction, y compris par les membres de ce que l’on appellera « l’école de Bordeaux ». Mais il persiste à construire, à partir de là, une théorie très particulière de l’Etat, faisant apparaître les services publics et les collectivités locales comme des faits objectifs.

  • 355 DUGUIT, L. – Traité de droit constitutionnel. – tome II, 2e édition, p. 280 et ss.

13Ainsi, dans le Tome 2 de son Traité de droit constitutionnel, il définit l’Etat comme « coopération de services publics organisés et contrôlés par les gouvernants »355. Pour mieux approcher l’identité locale aux yeux de Duguit, il semble donc pertinent de partir de cette définition. Parmi ces services publics, on peut en effet aisément imaginer qu’il en existe au niveau local et que ces derniers constituent la collectivité locale.

14Si l’on retient cette définition, ses conséquences sont triples.

  • 356 KADA, N. (Sous la direction de). L’intérêt public local – Regards croisés sur une notion juridique (...)

15Tout d’abord, cela signifie que la collectivité territoriale ne constitue qu’un simple fait social, et non pas une personne abstraite qui a unifié des individus. Ainsi, la collectivité locale est davantage née de l’obligation des rapports sociaux, de la nécessité sociale qu’elle ne constitue le produit d’un acte juridique. Au Moyen-âge, c’était bien cette nécessité sociale qui expliquait le développement des communautés rurales, des paroisses et des villes. Aujourd’hui, c’est encore cette nécessité qui justifie leur développement mais aussi le limite : le juge administratif a ainsi développé une approche assez restrictive de « l’intérêt public local »356, autre dénomination de la nécessité sociale locale.

16Par ailleurs, la collectivité locale est ainsi assimilée à une structure objective qui s’impose à l’Etat et aux individus. En tant qu’assemblage de services publics locaux, elle n’est pas créée par la volonté de ses membres ; elle n’est en aucun cas le résultat d’un contrat, d’un acte subjectif, ni même le produit d’une volonté collective. Ainsi, les collectivités locales ne résultent pas d’un acte de puissance publique, Duguit se distinguant fortement sur ce point de la vision de certains de ses disciples, comme Gaston Jèze.

  • 357 DUGUIT, L. – Les transformations du droit public. – Paris : La mémoire du droit, 1913, rééd. 1999, (...)

17Dès lors, toute question de conflit de souveraineté entre l’Etat et les collectivités décentralisées est neutralisée : « le maire est un législateur véritable dans sa commune, il n’agit pas comme subordonné du préfet agent du gouvernement central, mais comme représentant de la collectivité décentralisée »357 précise ainsi le maître de Bordeaux.

2 – Les faibles fondements juridiques de l’identité locale

18Si l’on s’interroge sur l’identité locale en retenant les développements de Léon Duguit, cela revient in fine à se pencher sur l’origine juridique des collectivités locales et à en souligner les faiblesses.

19Historiquement, si l’on prend l’exemple des communes, l’acte qui les a fondées est un acte incontestablement complexe et non un simple contrat. En effet, dans la mesure où l’apparition des communes ne constitue pas un acte spontané, elle ne peut que résulter d’une série de conventions tacites ou explicites, conclues entre les différentes communautés qui pouvaient composer la ville médiévale. Le doyen de Bordeaux a développé à ce propos une théorie – celle de l’acte collectif – qui permet encore aujourd’hui de comprendre la création d’une nouvelle collectivité territoriale par fusion de collectivités existantes ou par intégration progressive, sous forme d’un établissement public de coopération intercommunale par exemple.

  • 358 La création des régions en France constitue un exemple typique de cette succession de phases de co (...)

20Il y a tout d’abord une phase de concertation et de discussion entre les différents élus locaux concernés. Puis intervient une phase d’accord sous forme de convention ou de consultation des populations concernées qui peut s’assimiler à une phase de constitution résultant de déclarations unilatérales de volonté. Ainsi assiste-t-on à un enchaînement d’actes juridiques et de divers mécanismes institutionnels avant de parvenir à la naissance d’une nouvelle collectivité territoriale358.

21Toutefois, le projet scientifique de Duguit est finalement incomplet et difficilement opérationnel aujourd’hui. En effet, dans une telle logique du droit, une institution comme la collectivité locale et, partant, son identité, restent en suspend. Le maître de Bordeaux va assurément très loin dans la phase critique de déconstruction de l’Etat, mais s’aventure sensiblement moins loin dans la phase de reconstruction. En ce sens, et sur cette question, Duguit a certainement signé un travail moins abouti que celui à qui on l’oppose traditionnellement : Hauriou.

B – Hauriou : une déclinaison locale de la théorie de l’institution

  • 359 Lire notamment à ce propos : HAURIOU, M. – Principes de droit public. – Paris : Sirey, 1re éd. 191 (...)

22La version définitive de la théorie de l’institution, œuvre majeure d’Hauriou, est publiée en 1925, peu avant sa mort. Elle se révèle être une approche véritablement pluraliste du droit qui entend mettre au centre de la production normative non pas l’Etat, mais l’institution. Sans la rejeter, la notion de personne morale est écartée359 pour rechercher la généalogie du droit (et pas seulement son origine première comme le privilégie le jus-naturalisme).

23Cette précision est importante au regard du rapport complexe qu’entretient le droit public avec l’identité locale. Grâce aux travaux d’Hauriou, on dispose en effet de travaux sur l’institution qui permettent à nombre d’observateurs de mieux comprendre comment s’est formée, structurée, la collectivité locale jusqu’à sa personnification et comment, dans un second temps, le droit permet le bon fonctionnement de l’institution locale.

1 – La diversité des éléments qui fondent la collectivité locale

24Il n’est pas inutile à ce stade de se replonger dans deux éditions successives – qui ne s’opposent pas forcément, en dépit des apparences – d’un ouvrage fondamental d’Hauriou : la première édition des « Principes de droit public » en 1910 et la seconde édition, en 1916, qui s’intéresse au « drame de la personnification ».

  • 360 Extrait de : HAURIOU, M. - Op. cit. - p. 71, cité par : DOAT, M. – Recherche sur la notion de coll (...)

25Pour mieux comprendre l’auteur, il faut alors revenir à son postulat de départ, en 1910 : « Il faut prendre un parti héroïque et mettre provisoirement de côté le point de vue de la personnalité juridique de l’Etat… Il faut supposer que la personnalité juridique de l’Etat, au lieu d’être un point de départ, ne soit au contraire qu’une résultante et un point d’arrivée »360 en élargissant ensuite ce postulat aux collectivités locales pour mieux saisir ce qui fonde l’identité locale aux yeux d’Hauriou.

  • 361 Op. cit. – p. 32.
  • 362 Sans pour autant que l’institution n’ait encore à ce stade, aux yeux d’Hauriou, la place idéale et (...)

26Pour le doyen de Toulouse, « tout droit est une synthèse de trois éléments combinés en proportions variables : l’intérêt, le pouvoir et la fonction »361. Ce sont donc des équilibres sociaux qui assurent l’existence de l’Etat et des collectivités territoriales. Ainsi, pour Hauriou, pour qu’une collectivité locale existe véritablement, il est nécessaire qu’il y ait à la fois des contrats entre individus, des échanges économiques et des processus institutionnels362.

27Six ans plus tard, dans une seconde édition, Hauriou s’attache à retrouver la personnalité juridique, en définissant une évolution dite de « personnification », qui va donc de l’objectif au subjectif. Si l’auteur qualifie lui-même cette évolution de dramatique, elle permet surtout de mieux saisir ce que peut être l’identité d’une collectivité locale avant sa personnification. En effet, il s’agit d’abord d’une communauté d’intérêts qui résulte de multiples adhésions aux décisions prises par des organes individuels ou collectifs, organes préexistant à la personnalité juridique. La collectivité territoriale se trouve ainsi remplie de rapports de pouvoir, de passion, mais toujours ouverte. Seule la personnification va la clôturer.

28Toujours en quête de ce qui peut fonder l’identité locale, il faut relever que ce qui permet de différencier l’Etat et les collectivités locales dans la pensée d’Hauriou, c’est l’agencement entre les éléments fondateurs, leur histoire, leur emboîtement. Pour le doyen de Toulouse, la collectivité locale s’est « faite » avec les mêmes matières que l’Etat, mais selon une sédimentation différente… Par exemple, alors que l’Etat s’est d’abord constitué sur un plan politique, les communes résultent du développement d’associations privées et de marchés locaux au XIe siècle. De même, pour les départements et les régions, si l’approche est plus classique, elle n’en demeure pas moins différenciée : il s’agit d’abord de collectivités sociales devenues progressivement des collectivités locales personnifiées. Mais la principale différence repose sans doute sur le fait que ces collectivités n’ont jamais réellement achevé leur personnification. En effet, aux yeux du doyen, elles n’ont jamais atteint cette capacité, cette souveraineté qu’Hauriou ne reconnaît qu’à l’Etat.

2 – Le droit et l’institution locale

29Pour Hauriou, une institution, quelle qu’elle soit, locale ou non, constitue d’abord une idée objective, mais aussi une organisation et enfin des manifestations de consentement et d’adhésion. Voyons comment ces trois éléments se retrouvent au niveau local et forgent éventuellement une identité spécifique.

  • 363 Ce qui détermine tout autant le but à atteindre que les moyens à mettre en œuvre.

30L’idée d’œuvre tout d’abord, est certes contestable, mais est aussi centrale chez Hauriou. Pourtant, elle est très largement idéaliste en matière locale, dans la mesure où elle se distingue du but ou de la fonction. Cette idée pourrait, en ce qui concerne les collectivités territoriales s’assimiler au « bien-être local »363. On mesure alors mieux la part d’indétermination de cette œuvre… si bien que l’on est même droit de s’interroger : la collectivité locale ainsi définie ne serait-elle pas « désœuvrée » au sens où l’entend Hauriou ?

31L’idée d’organisation ou de gouvernement, ensuite, est sans doute plus recevable. Au niveau de la collectivité locale, c’est bien cet élément qui donne une visibilité au groupe social… même si Hauriou ne conçoit pas cette organisation comme un tout unifié, mais au contraire comme un ensemble pluriel, empli de contradictions. Au niveau local, on mesure bien la pertinence d’une telle analyse dans les tensions existantes entre les représentants élus et les populations par exemple.

  • 364 HAURIOU, M. – « La théorie de l’institution et de la fondation » in : Les Cahiers de la Nouvelle J (...)

32Enfin, l’idée de consentement, de communion entre les membres du groupe, permet à la collectivité locale d’entreprendre sa subjectivisation… et donc de permettre l’achèvement de la création de l’institution. Pour Hauriou, il s’agit ici de retrouver l’Histoire : « la fondation des communes au Moyen-âge a été accompagnée de grandes crises morales qui soulevaient les populations au cri de communion, communion ! »364. Ces crises constituent alors aux yeux du doyen de Toulouse, de grands moments d’histoire locale, facteurs d’identité puisqu’ils permettent de diffuser la conviction que tous les membres appartiennent à une même communauté.

33Pour résumer – si tant est que cela soit possible – la pensée d’Hauriou en la matière, la collectivité n’émergerait donc pas avec la personnalité juridique (comme le prétend la doctrine classique), mais, au contraire, cette personnalité locale résulterait d’une multiplicité de rouages et de foyers juridiques. En ce qui concerne l’unité juridique, Hauriou ne conteste pas le fait que la collectivité locale ne soit pas détachable de l’Etat, mais il lui semble difficile de placer le pouvoir central à la source de toute normativité. La collectivité locale, en tant qu’institution, devient source de droit. La collectivité locale, toujours en tant qu’institution, devient source d’identité locale pour le droit.

34Face à ces débats doctrinaux, s’il est difficile de trancher, un constat s’impose : la perception de l’identité locale est désormais intimement liée aux actions des collectivités territoriales. En effet, celles-ci ne peuvent plus être saisies seulement par leur organisation. C’est bien par ses activités que la personne publique, fût-ce-t-elle locale, se révèle et se manifeste. La question de l’identité locale n’est donc plus de savoir de manière définitive ce qu’elle est mais plutôt de mesurer ce que la collectivité locale peut faire. C’est donc la question de la compétence qui se pose. Or, absorber les collectivités locales dans une répartition globale des compétences, n’est-ce pas faire de ces structures locales des administrations banalisées… au risque de perdre toute spécificité en terme d’identité ?

II – La banalisation pratique de l’identité locale

35A la fin du XIXe siècle, la doctrine administrative identifie un nouveau principe du droit public selon lequel toutes les structures publiques, centralisées ou décentralisées, ne peuvent agir qu’en vertu d’une habilitation juridique. Toute action doit être fondée sur une norme juridique préalable. Ce principe, conforme aux idées de Carré de Malberg, transforme donc l’action publique locale en une simple compétence, instituée par l’Etat et encadrée par le droit.

36La détermination des compétences des collectivités locales entre alors dans une opération plus générale de rationalisation de l’action publique locale. Il s’agit d’un vrai renversement, déjà opéré par les lois de décentralisation de la IIIe République mais surtout confirmé et renforcé en 1983. Ce recours à une nouvelle notion (la compétence) ne s’est cependant pas imposé sans difficulté et, surtout, n’a pas été sans conséquence pour l’identité locale.

A – Le recours à une nouvelle notion : la compétence

37Le droit public moderne, d’abord préoccupé par un encadrement du pouvoir, conduit la doctrine française à s’éloigner de la théorie de la personne morale et à adopter la notion de compétences pour donner des bases rationnelles et objectives à la nouvelle administration. L’action publique est censée prendre naissance non plus dans une collectivité, l’Etat ou la collectivité territoriale, mais dans une règle antérieure et supérieure qui habilite l’autorité à agir.

38Cette évolution n’est pas sans conséquence sur l’identité locale, telle qu’elle pouvait être esquissée par le droit : amoindrie, cette identité est également niée lorsqu’il s’agit de définir le champ des libertés locales.

1 – L’effacement de la spécificité locale

  • 365 Doctrine essentiellement objectiviste, faut-il le rappeler.

39Modifiant en profondeur la perception classique de la collectivité locale, le déploiement de la notion de compétence, défendu par la majorité de la doctrine365, ne pouvait pas manquer d’influer sur la définition de l’identité locale et la construction de la collectivité en personne morale de droit public. Toute la dimension subjective de la collectivité locale se trouve alors refoulée, non seulement par la doctrine mais aussi par le droit positif.

  • 366 Par exemple : CE, 3e et 5e ss-sect. réunies, 25 octobre 1996, Association Estuaire-Écologie, par e (...)
  • 367 Cf. note précédente.

40On peut mesurer les conséquences de cette évolution en matière contractuelle par exemple : dans ce domaine, les collectivités territoriales ne disposent pas d’une pleine capacité d’action car leur compétence contractuelle procède de la clause générale de compétences… ce qui autorise des limitations. Et c’est bien sur cette base que la coopération entre l’Etat et les collectivités décentralisées a été organisée, le juge administratif limitant largement la normativité de ces actes,366 indiquant notamment « qu’un contrat de plan entre l’Etat et une région n’emporte, par lui-même, aucune conséquence directe quant à la réalisation effective des actions ou opérations qu’il prévoit »367 : le contrat n’entraîne donc pas la création de droits subjectifs au profit des collectivités territoriales pourtant cocontractantes.

  • 368 Loi d’orientation no 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la Répub (...)

41Il en va de même en matière de coopération décentralisée. Alors même que le juge administratif n’a pendant longtemps reconnu aucune normativité à des accords passés entre collectivités territoriales de pays différents, de telles conventions étaient néanmoins tolérées par l’Etat, comportaient des obligations réciproques alors même qu’elles étaient en droit interne supposées dénuées de toute portée juridique… Il a fallu attendre 1992 et surtout 2007 pour que la loi368 lève (partiellement) certaines ambiguïtés.

  • 369 C.E., 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains (Req. no 4.749. - MM. Tardieu, rapp. ; Romieu, c. (...)

42Et les exemples en ce sens sont nombreux. Ainsi, en matière de droit de propriété des collectivités territoriales, la reconnaissance de droits réels sur leur domaine public demeure précaire, alors même que la théorie des mutations domaniales élaborée au début du XXe Siècle fait prévaloir le critère de l’affectation sur le droit de propriété. Ainsi, la personnalité morale ne suffit-elle pas à attribuer à la collectivité décentralisée toutes les qualités d’un sujet de droit propriétaire. De la même manière, en matière de police, dès 1902, le Conseil d’Etat369 a eu l’occasion de préciser que le pouvoir municipal, compétence reconnue comme naturelle aux communes, est néanmoins soumis à une « surveillance hiérarchique » qui justifie pleinement le pouvoir discrétionnaire d’annulation et d’instruction dont dispose le ministre.

  • 370 CHAPUISAT, J. - La notion d’affaires locales en droit administratif. – Univ. Paris II : Thèse dact (...)
  • 371 A l’instar de Jean-Marie Pontier, Bertrand Faure ou encore Jacques Chevallier…

43Les « affaires locales », notion que l’on aurait pu penser comme sans limite et facteur d’identité locale, sont donc progressivement restreintes, soit par les textes de droit positif, soit par la jurisprudence, soit par la doctrine qui en conteste la pertinence. Ainsi, Jérome Chapuisat370 écrira-t-il : « Les affaires locales ont été réduites à une parcimonieuse concession de l’Etat » en 1972. Quelque dix années plus tard, la doctrine semble à l’inverse se mobiliser pour défendre la notion, même si certains auteurs371 en contestent le caractère juridique.

44Quoi qu’il en soit, la matière locale apparaît comme naturellement réglée de manière verticale par le législateur… L’action locale n’est donc plus définie par la collectivité décentralisée mais bien par l’Etat qui en fixe la compétence. Cela laisse présager une indéniable réduction du champ des libertés locales.

2 – La réduction du champ des libertés locales

45Le pouvoir local, son action et, partant, son identité, ont ainsi été progressivement bornés par le juge et le législateur.

46Le juge administratif est en effet intervenu. Combien de contentieux l’ont amené à statuer sur le caractère raisonnable, acceptable ou abusif d’un intérêt local ? La jurisprudence administrative est des plus abondantes sur ce point. Mais le législateur aussi va accentuer cette évolution, en opérant des transferts de compétences qui ne constituent que rarement des transferts de nouvelles compétences proprement dites, mais plutôt des réaménagements de compétences déjà exercées par les collectivités locales.

47Finalement, les collectivités décentralisées ont de moins en moins de liberté dans leurs décisions : leurs missions ne sont-elles pas le plus souvent dictées par le législateur qui va jusqu’à préciser dans quelles conditions elles peuvent agir ? Leurs actes s’intègrent de plus en plus dans une chaîne de décisions qui fait penser à l’architecture kelsénienne de l’ordre juridique, la collectivité territoriale étant ainsi un niveau d’exécution pour le compte de l’Etat. Autant dire que l’identité locale s’en trouve affectée dans un sens pour le moins négatif.

B – L’inscription de la collectivité locale dans la sphère administrative

48En rationalisant ses actions, la notion de compétence participe donc à une objectivisation de la collectivité locale et à un affaiblissement de toute spécificité en terme d’identité. Ainsi, si la compétence est en apparence un critère séduisant d’identification locale, cela n’en demeure pas moins un critère imparfait dont il ne faut pas se contenter.

1 – La compétence : un critère séduisant d’identification locale

  • 372 PONTIER, J-M. – Semper Manet. Sur une clause générale de compétence. in : RDP, 1984, p. 1463.

49La compétence est tout d’abord un moyen désormais classique de distinguer les collectivités territoriales des simples établissements publics. Les premières bénéficiant d’une clause générale de compétence (dont on a déjà souligné le caractère tout relatif) et les seconds d’une compétence spécialisée. Jean-Marie Pontier souligne ainsi que la clause générale de compétence peut être considérée comme « une sorte de sceau de la collectivité publique territoriale, ce qui permettrait de la distinguer de toute autre institution de droit public »372. Voilà donc un élément séduisant d’identité locale !

50Mais cette opposition, si elle s’est maintenue, a été quelque peu affectée par le développement des établissements publics de coopération intercommunale, qui a semé le trouble (au moins dans les esprits) en raison de l’étendue des compétences qui leur était reconnue par les textes. Ainsi, trop liée à la notion d’affaires locales, la clause générale de compétence souffre-t-elle d’une absence de définition préjudiciable, ce qui alimente régulièrement le débat sur le maintien de cette notion. Au printemps 2009, la commission présidée par l’ancien Premier Ministre Edouard Balladur sur la réforme territoriale a eu l’occasion d’exprimer publiquement ses interrogations sur le bien-fondé et les effets de cette clause générale de compétence.

  • 373 Alors même que la doctrine administrativiste a relativement peu abordé cette question.

51Dès lors, certains auteurs entendent privilégier une approche plus normative de la compétence, en considérant le pouvoir normatif local comme critère d’identification de la collectivité locale. Cette approche, relativement récente, est intéressante mais pose elle aussi des interrogations, notamment parmi les constitutionnalistes373… interrogations en partie (mais pas totalement) levées par la jurisprudence du Conseil Constitutionnel puis par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Si cette conception du pouvoir normatif s’appuie sur les travaux d’Hauriou et la théorie de l’institution, il faut cependant noter que le doyen de Toulouse n’a jamais véritablement émis l’hypothèse qu’il existait dans le droit positif un tel pouvoir normatif local. D’ailleurs, même cette conception normative, a priori séduisante, présente un certain nombre de défauts qui rappellent l’imperfection de la notion de compétence comme élément juridique constitutif d’identité locale.

2 – La compétence : un critère imparfait d’identification locale

52En effet, la prétention de la doctrine à parvenir à constituer un droit de la décentralisation autour de la seule notion de compétence s’est vite révélée illusoire, car la simple assimilation d’une collectivité territoriale à ses compétences, alors même que celles-ci sont déterminées par l’Etat, fausse par définition l’analyse de la collectivité.

53Tout d’abord, cette conception vide la collectivité locale de sa dimension subjective, puisque l’approche par la compétence promeut le centre et dépossède par voie de conséquence le local de toute spécificité. Il faut alors, une nouvelle fois, s’en remettre à Hauriou qui, dès le début du XXe Siècle, expliquait comment, dans l’institution, l’idée passe à l’état subjectif par un mouvement d’incorporation, d’intériorisation et de personnalisation.

  • 374 Cf. DOAT, M. – Op. cit. p. 219 et ss.

54Mais la tentative de définir l’identité locale en droit public par la compétence n’est pas vraiment convaincante non plus par ce qu’elle fausse la relation entre l’Etat et ses collectivités décentralisées. En partant du postulat que c’est l’Etat qui détient la compétence de sa compétence, cette approche ne peut que conclure à la réaffirmation du rôle de l’Etat qui se déploie, par ce biais de la notion de compétence, sur l’ensemble du territoire. Une telle analyse aboutit in fine à constater une véritable décomposition de la collectivité territoriale en simple structure administrative374, ce qui est la négation même de toute identité.

  • 375 FAURE, B. – « Existe-t-il un « pouvoir local » en droit constitutionnel français » in : RDP, 1996, (...)

55Le « retour aux sources », c’est-à-dire à la lecture des écrits des doyens Hauriou et Duguit, est particulièrement riche d’enseignements. Il nous renseigne notamment sur la relativité des notions et surtout sur la faiblesse d’une hypothétique identité locale du droit public et sur les limites d’une quelconque identité locale en droit public. Le constat est amer pour qui veut bien croire à la spécificité de son objet d’étude. Il s’impose néanmoins avec force, à l’instar de la réponse négative qu’apportait Bertrand Faure en 1996 à la question qu’il s’était lui-même posée : « Existe-t-il un pouvoir local en droit constitutionnel français ? »375.

Notes

349 27 juillet 2006 - Décision no 2006-540 DC Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information. Recueil, p. 88 - Journal officiel du 3 août 2006, p. 1154.

350 TROPER, M. – « Libre administration et théorie générale du droit » in : MOREAU, J. et DARCY, G. (Sous la direction de) – Variations sur l’idée de libre administration. – Paris : Economica, 1984, p. 55 et ss.

351 MAZERES, J-A. – Les collectivités locales et la représentation, essai de problématique élémentaire. in : RDP, 1990, p. 612.

352 Cette contribution s’inscrit dans le cadre d’une journée d’étude particulièrement riche sur l’identité du droit public, ingénieusement et brillamment organisée par le professeur Xavier Bioy. Qu’il en soit une nouvelle fois remercié et sincèrement félicité ici.

353 Hauriou va ainsi reprocher à Duguit de ne pas avoir vu l’importance des collectivités locales dans l’Etat moderne. Cependant, le doyen de Toulouse analyse ces mêmes collectivités non pas à partir de sa théorie de l’institution, mais très classiquement à partir de la question de la décentralisation.

354 DUGUIT, L. – Traité de droit constitutionnel. – Tome I, 3e édition, p. 85 et ss.

355 DUGUIT, L. – Traité de droit constitutionnel. – tome II, 2e édition, p. 280 et ss.

356 KADA, N. (Sous la direction de). L’intérêt public local – Regards croisés sur une notion juridique incertaine. – Grenoble : PUG, juin 2009, 225 p.

357 DUGUIT, L. – Les transformations du droit public. – Paris : La mémoire du droit, 1913, rééd. 1999, p. XV.

358 La création des régions en France constitue un exemple typique de cette succession de phases de concertation, d’accord et de déclaration de volontés.

359 Lire notamment à ce propos : HAURIOU, M. – Principes de droit public. – Paris : Sirey, 1re éd. 1910, p. 114.

360 Extrait de : HAURIOU, M. - Op. cit. - p. 71, cité par : DOAT, M. – Recherche sur la notion de collectivité locale en droit administratif français. – Paris : LGDJ, 2003, 317 p.

361 Op. cit. – p. 32.

362 Sans pour autant que l’institution n’ait encore à ce stade, aux yeux d’Hauriou, la place idéale et supérieure qu’elle aura à la fin de sa vie.

363 Ce qui détermine tout autant le but à atteindre que les moyens à mettre en œuvre.

364 HAURIOU, M. – « La théorie de l’institution et de la fondation » in : Les Cahiers de la Nouvelle Journée, 1925, no 4.

365 Doctrine essentiellement objectiviste, faut-il le rappeler.

366 Par exemple : CE, 3e et 5e ss-sect. réunies, 25 octobre 1996, Association Estuaire-Écologie, par exemple – Comm. Le Noan, Christine, Rec. Dalloz Sirey, no 34, 02/10/1997, pp. 441-445.

367 Cf. note précédente.

368 Loi d’orientation no 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République. - JORF, no 33, 8 février 1992, page 2064. Loi no 2007-147 du 2 février 2007 relative à l’action extérieure des collectivités territoriales et de leurs groupements – JORF, no 31, 6 février 2007, page 2160.

369 C.E., 18 avril 1902, Commune de Néris-les-Bains (Req. no 4.749. - MM. Tardieu, rapp. ; Romieu, c. du g.). - Rec., p. 275.

370 CHAPUISAT, J. - La notion d’affaires locales en droit administratif. – Univ. Paris II : Thèse dactylographiée, 1972.

371 A l’instar de Jean-Marie Pontier, Bertrand Faure ou encore Jacques Chevallier…

372 PONTIER, J-M. – Semper Manet. Sur une clause générale de compétence. in : RDP, 1984, p. 1463.

373 Alors même que la doctrine administrativiste a relativement peu abordé cette question.

374 Cf. DOAT, M. – Op. cit. p. 219 et ss.

375 FAURE, B. – « Existe-t-il un « pouvoir local » en droit constitutionnel français » in : RDP, 1996, p. 1539-1554.

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