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L'identité de droit public

 | 
Xavier Bioy

Chapitre II. Le droit institutionnel, cœur de métier du droit public ?

L’identité du droit français de la fonction publique

Le statut, spécificité irréductible du droit public du travail

Charles Fortier

Texte intégral

1La question de l’identité du droit français de la fonction publique pose, en ce début de siècle, celle de sa survivance. Pourra-t-on en effet, dans une vingtaine d’années, encore parler en France d’un véritable « droit public du travail » alors que le droit de la fonction publique semble se fondre de plus en plus, se perdre peut-être, dans un droit global du travail dominé par la démarche conventionnelle, envisageant l’ensemble des agents d’abord à travers les droits et obligations attachés à leur qualité d’employés, indépendamment du type de service —public ou d’intérêt privé— auquel ils se sont engagés ?

  • 289 Emmanuel Aubin, Droit de la fonction publique, 4e éd., coll. Master Pro, Gualino, 2010, p. 51.
  • 290 Jean-Michel Lemoyne de Forges, L’adaptation de la fonction publique française au droit communautai (...)
  • 291 Jacques Bourdon, « Vers une banalisation du droit de la fonction publique ? », AJFP, 2005-6, p. 28 (...)
  • 292 Marcel Pochard, « Les implications de la libre circulation : plus qu’une banalisation, la normalis (...)
  • 293 Didier Jean-Pierre, « La privatisation du droit de la fonction publique », Semaine juridique - Édi (...)
  • 294 Denys Simon, « Vers une transformation profonde du droit français de la fonction publique sous la (...)
  • 295 v. Fabrice Melleray, « Les réformes contemporaines de la fonction publique remettent-elles en caus (...)
  • 296 Nicolas Font, Le travail subordonné entre droit privé et droit public, Nouvelle bibliothèque de th (...)
  • 297 v. Jean Rivero, « Vers la fin du droit de la fonction publique ? », Dalloz, 1947, chron. p. 149.
  • 298 v. la thèse précitée de Nicolas Font, Le travail subordonné entre droit privé et droit public. De (...)

2Les transformations contemporaines du droit applicable aux agents publics, et plus précisément les rapprochements qui s’opèrent —parfois nettement, parfois insidieusement— entre le statut de la fonction publique et le code du travail, ont fait l’objet d’études nombreuses, dans des champs divers. Certaines de ces évolutions modernisent le fonctionnement des services publics : elles contribuent à leur ouverture et favorisent leur réactivité, conformément au principe de mutabilité. D’autres, pour satisfaire aux exigences du « new public management », rompent grossièrement avec la culture juridique et politique française et paraissent s’écarter du souci originel de répondre, par l’élaboration d’un droit dérogatoire au droit commun, aux objectifs d’intérêt général assignés au service public. Aussi a-t-on déjà pu évoquer en doctrine depuis le début de ce siècle pourtant tout neuf, non seulement la « modernisation de la fonction publique » comme « credo des années 2000 »289, mais aussi et par ailleurs « l’adaptation de la fonction publique française au droit communautaire »290, et plus spécifiquement pour ce qui retient dans le cadre de cette communication, la « ?banalisation »291, la « normalisation »292 et même la « privatisation »293 du droit français de la fonction publique, dont la « transformation profonde »294 n’échappe pas, en tout cas, aux commentateurs qui s’interrogent légitimement tant sur la mise en cause du compromis de 1946 que sur les risques que courent désormais les équilibres de la fonction publique295. Le constat de la possible « absorption [du droit de la fonction publique] par le droit du travail »296, pour être ancien297, n’en est donc pas moins profondément renouvelé par les évolutions récentes de l’un et l’autre de ces droits : aujourd’hui « patent », il est à l’origine d’études systématiques, très approfondies, sur le déclin de leur distinction298.

  • 299 Gustave Peiser, « Contribution à l’étude de « la fonction publique à la française », in Au carrefo (...)

3Ce contexte de « crise de la "fonction publique à la française »299 conduit, naturellement, au questionnement identitaire. La présente communication a pour objet de fournir quelques éléments de réponse : dans un colloque au sein duquel le droit de la fonction publique figure à titre d’illustration, il s’agit, simplement, de « faire le point ».

4Globalement, les évolutions multiples qui affectent le droit applicable aux agents publics semblent traduire une volonté latente de transformer le système français de fonction publique lui-même, dans le sens d’un délaissement du modèle de la carrière qui le caractérise depuis les grands choix de l’immédiat après-guerre, au profit d’un système fondé sur l’emploi qui ne laisserait qu’une place résiduelle au statut. Or la marginalisation du statut constituerait une mutation juridique et culturelle d’ampleur : depuis toujours, les agents publics se caractérisent par le service public dont ils sont les moyens humains, et c’est précisément parce que le service public doit être au cœur de leur situation juridique — comme raison d’être — que le droit français de la fonction publique est lui-même, par essence, statutaire. Le constat n’est pas original, mais il conduit à des interrogations qui sont d’une grande profondeur sur la conception même de l’État, et d’une vive actualité. Pour y répondre, il convient certainement de rappeler, en premier lieu, en quoi le statut identifie le droit français de la fonction publique (I). Il faudra ensuite présenter les évolutions qui menacent aujourd’hui le statut (II) ; avant d’exposer, enfin, les raisons pour lesquelles il paraît souhaitable et possible de lui conserver — sans conservatisme !— toute sa vigueur (III).

Article I. Le statut, au cœur du droit applicable aux agents publics

5Au cœur du droit public, au cœur du droit applicable aux agents des services publics, le statut s’applique d’abord bien sûr aux agents titulaires, en vertu d’un choix historique opéré à la Libération dans le contexte politique du Tripartisme ; mais les agents recrutés sur la base d’un contrat sont eux aussi soumis, en réalité, à un droit très largement statutaire.

Le choix historique du statut pour les fonctionnaires

  • 300 On considérera que le statut des fonctionnaires civils de l’État et de ses établissements publics (...)

6La littérature est abondante au sujet du contexte et des débats qui ont conduit, non sans peine, à l’octroi d’un statut législatif aux fonctionnaires en 1946300. Rappelons simplement ici qu’au-delà même de son contenu, ce statut a permis d’entériner, de systématiser et de généraliser de grands principes communs, fondateurs de la « conception française » de la fonction publique. En effet tous les fonctionnaires — ceux qui remplissaient des tâches modestes comme ceux qui avaient en charge des responsabilités élevées, au sein de services publics régaliens comme au service d’activités assumées par la puissance publique par pur choix politique — avaient dans la conception du Général de Gaulle, sous l’influence de laquelle a été façonnée cette nouvelle fonction publique, « l’honneur de servir l’État » : pour cette raison, ils devaient présenter les mêmes vertus, faire preuve du même engagement, être régis par les mêmes principes permettant à l’État d’accomplir également ses missions d’intérêt général dans tous les secteurs. Comme l’État en effet, l’administration devait être unitaire ; par conséquent, la fonction publique devait elle-même être unifiée, et son droit clarifié et homogénéisé.

  • 301 v. not. Paul Gerbod, "Le fonctionnaire dans la littérature du XIXe au XXe siècle", Revue administr (...)
  • 302 Qui ne les négocie pas, en tout cas, individuellement : on sait que le statut de 1946 est aussi ma (...)

7L’unification de la situation juridique des agents du service public constitue ainsi le sens profond du statut ; quant au fond, on peut ajouter que le rôle dévolu aux fonctionnaires, qui dans le cadre d’un État fort devaient être le moteur d’une administration puissante, tranchait avec l’image encore trop présente des « employés » de la Restauration raillés, comme « ustensiles de la cuisine administrative », par Honoré de Balzac301. Historiquement, le statut venait enfin témoigner, à ces deux égards, de la place du service public et de la fonction publique dans la théorie de l’État. Or incontestablement, il touchait au cœur même du droit public : unilatéral, le statut est aussi et surtout le mode d’expression d’une puissance publique qui ne négocie pas les principes et conditions générales d’exécution des services publics, qu’ils soient ou non régaliens302.

8Cela étant précisé, cette logique invite à poursuivre l’analyse s’agissant des autres agents du service public : le statut n’est certes octroyé qu’aux fonctionnaires, mais le service public, qu’il est question de promouvoir, s’appuie aussi sur le travail d’agents non titulaires, le plus souvent contractuels. La question se pose donc également de leur situation juridique.

La situation statutaire des agents contractuels de droit public

  • 303 TC 25 mars 1996, Berkani, rec. p. 135.
  • 304 v., immédiatement après l’adoption du statut pour les fonctionnaires, CE 7 mars 1947, Demoiselle C (...)
  • 305 Concl. sous CE 25 mai 1979, Mme Rabut, rec. p. 231 (concl. p. 235).
  • 306 Décret no 86-83 du 17 janvier 1986 pour la fonction publique de l’État ; décret no 88-145 du 15 fé (...)
  • 307 CE 2 mars 1949, Syndicat national du personnel civil des services des contrôles techniques, rec. p (...)

9Globalement, sous réserve d’exceptions croissantes mais encore circonscrites, les agents contractuels de droit public sont les agents d’une personne publique affectés à un service public administratif303. En dépit de l’assise conventionnelle de leur lien avec l’administration, ces agents contractuels sont considérés, depuis fort longtemps, comme placés dans une situation statutaire304. À la fin des années 1970, le commissaire du gouvernement Bruno Genevois soulignait déjà le particularisme des contrats qui régissent les rapports des agents publics et de l’administration : « l’aspect proprement contractuel est illusoire dans la mesure où le contenu du contrat est le plus souvent déterminé par des dispositions réglementaires qui s’imposent aux parties. Derrière le contrat, il y a en fait un statut qui se dessine »305. Aussi peut-on présenter comme mixte la situation des agents contractuels de droit public : le contrat signé au moment de l’entrée en fonctions est, en quelque sorte, un acte qui déclenche l’application d’un régime statutaire prédéfini — un « acte-condition », dans la terminologie duguiste. Dans les trois fonctions publiques, un décret régit d’ailleurs la situation des agents non titulaires306 : le régime des agents contractuels est en réalité dominé par les éléments réglementaires. Il est d’ailleurs significatif que la jurisprudence leur dénie — comme aux agents titulaires — tout droit au maintien de leurs conditions d’emploi307, c’est-à-dire leur interdise de s’appuyer sur leur contrat pour s’opposer à l’application, à leur cas personnel, des modifications apportées aux textes qui régissent la catégorie à laquelle ils appartiennent.

  • 308 CE 29 juin 2001, M. Berton c. SNCF, rec. p. 296 ; concl. Sophie Boissard, Droit social, 2001-11, p (...)

10Par un arrêt Berton du 29 juin 2001308, le Conseil d’État a certes dégagé un principe général du droit, présenté comme un principe d’immutabilité des contrats de travail, selon lequel l’employeur ne peut réviser les termes du contrat — y compris de droit public — qu’avec l’accord de l’agent. Mais l’alignement du Conseil d’État sur la jurisprudence judiciaire, et sur l’article 1134 du Code civil selon lequel "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" (rendu applicable au contrat de travail par l’article L. 121-1 du Code du travail), est loin d’être absolu pour les contrats signés entre l’administration et ses agents : le juge administratif précise qu’il convient d’appliquer ce principe au cas par cas, et réserve les hypothèses dans lesquelles les nécessités du service public confié à la personne publique feraient obstacle à l’application du contrat. Subsiste donc bien une spécificité des contrats de droit public, dans l’intérêt du service public.

  • 309 CE 30 janvier 1997, avis no 359964, Régime juridique des agents non titulaires de l’État.
  • 310 CE 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, rec. p. 375 ; concl. Jacques-Henri Stahl et note Dominique Pouy (...)

11On peut penser en tout état de cause que l’immutabilité du contrat ne met nullement en cause l’application, à titre essentiel, d’un statut. La formule utilisée par le Conseil d’État dans un avis du 30 janvier 1997 peut d’ailleurs convaincre sur cette question, en dépit de son antériorité à la jurisprudence Berton qui ne revient nullement sur elle : « la circonstance que le régime applicable à certaines catégories d’agents contractuels est défini par des textes de caractère réglementaire ne fait pas obstacle à ce que, dans le silence de ces textes, certains éléments de la situation de ces agents soient fixés par les stipulations de leurs contrats »309 ; quelle savoureuse inversion des logiques ! Le statut réglementaire est devenu la référence, le contrat n’étant que supplétif et même accessoire. Le contrat fait office, en quelque sorte, de porte d’entrée à la fonction publique : cette porte d’entrée est autrement désignée que celle de la nomination, mais elle aboutit comme elle, pour l’agent, à une situation statutaire marquée par les exigences propres au service public. C’est d’ailleurs cette situation essentiellement statutaire des agents contractuels de droit public qui a conduit le Conseil d’État à admettre la recevabilité d’un recours en annulation formé, par des tiers intéressés, à l’encontre d’un contrat de recrutement d’un agent public alors que le recours pour excès de pouvoir n’est normalement pas ouvert aux tiers en matière contractuelle310.

  • 311 CE 31 déc. 2008, Cavallo, AJDA, 2009-3, p. 142 ; concl. Emmanuel Glaser, RFDA, 2009-1, p. 89 ; not (...)
  • 312 CE 26 oct. 2001, Ternon, rec. p. 497 ; GAJA.
  • 313 v., soutenue avant cet arrêt, la thèse de Sophie Macaire, La reconnaissance de la réalité juridiqu (...)

12Ce constat de la situation statutaire des agents contractuels de droit public, loin d’être mis en cause par le Conseil d’État dans l’arrêt Cavallo du 31 décembre 2008311, s’en trouve au contraire conforté. Par cette décision, le Conseil d’État estime que « le contrat de recrutement d’un agent contractuel de droit public crée des droits au profit de celui-ci ; que, lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, notamment parce qu’il méconnaît une disposition législative ou réglementaire applicable à la catégorie d’agents dont relève l’agent contractuel en cause, l’administration est tenue de proposer à celui-ci une régularisation de son contrat afin que son exécution puisse se poursuivre régulièrement ; que si le contrat ne peut être régularisé, il appartient à l’administration, dans la limite des droits résultant du contrat initial, de proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent, ou, à défaut d’un tel emploi et si l’intéressé le demande, tout autre emploi, afin de régulariser sa situation ; que, si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précitées, est impossible, l’administration est tenue de le licencier ». Cette obligation de régularisation des termes du contrat, qui peut avoir pour conséquence ultime le licenciement de l’agent, pourrait certes relativiser la démonstration établie plus haut sur le caractère supplétif du contenu du contrat : elle témoigne de l’importance attachée aux termes du contrat dans la mesure où d’une part les clauses irrégulières ne peuvent en aucun cas subsister, et où d’autre part les clauses régulières peuvent être invoquées par l’agent —au moment du reclassement pour orienter ses modalités, ou du licenciement pour obtenir des indemnités. En outre, même si le parallèle avec la situation des agents titulaires est tentant dans la mesure où tout est entrepris pour maintenir l’agent contractuel dans les effectifs, il ne peut être poussé jusqu’à l’alignement de la situation des agents contractuels irrégulièrement recrutés sur celle des agents titulaires irrégulièrement nommés puisque ces derniers, en application de la jurisprudence Ternon312, ne peuvent plus être évincés sur le fondement de l’irrégularité de leur recrutement une fois passé un délai de quatre mois à compter de la nomination ; au contraire, l’administration est fondée à licencier un agent contractuel en raison de l’illégalité de son recrutement et de l’impossibilité de le reclasser, sans considération de délai. Mais en réalité, quel que soit le degré de « reconnaissance de la réalité juridique du contrat de recrutement »313, cette récente jurisprudence s’inscrit dans une logique ancienne selon laquelle toute clause non conforme aux textes, ou prévoyant la non application du statut, est illégale : la situation statutaire dans laquelle se trouvent les agents publics, même contractuels, interdit toute contractualisation sur des questions traitées par les textes, donc bien évidemment toute clause contraire au statut, ce qui fonde l’obligation de régularisation. Le contrat, qui ne peut donc certes pas être regardé comme un artifice, n’a ainsi, pour autant, qu’un champ d’application défini résiduellement par celui des textes législatifs et réglementaires : son existence même, en somme, n’a de justification que supplétive.

13Ainsi donc, tous les agents publics, qu’ils soient titulaires ou contractuels, se trouvent dans une situation statutaire : en contraste avec l’extraordinaire hétérogénéité des emplois et des conditions de travail dans la fonction publique, il est possible d’afficher une certaine homogénéité de la situation juridique des agents, qui dans l’intérêt réel ou présumé du service public qui en France se voit appliquer un régime juridique spécial au nom de l’intérêt général, passe par leur soumission à un statut, de droit public — statut légal ou réglementaire, en tout cas unilatéral c’est-à-dire exorbitant du droit commun. On peut alors présenter ce statut comme un élément formel, autant que matériel, de l’identité du droit français de la fonction publique.

Les menaces pesant sur le statut

14Le mouvement qui affecte dans ses fondements le droit français de la fonction publique, en particulier sur la question du statut et sur le choix qui lui est intimement lié d’un système de carrière, provient tant du contexte de la construction européenne et de l’application du droit communautaire, que du contexte politique national et de la montée en puissance d’une idéologie libérale qu’a consacrée en 2007 le double scrutin présidentiel et législatif.

L’impact du droit communautaire

  • 314 Le droit communautaire ne joue d’ailleurs pas seul sur le droit français de la fonction publique : (...)

15Il s’agit ici de revenir sur le phénomène bien connu qui voit le droit français de la fonction publique se réformer, se transformer, se déformer au contact et sous l’impact du droit communautaire314. Il n’est certes pas question de pointer toutes les évolutions induites par l’intégration européenne ; mais il est possible de dégager les lignes de force qui paraissent mettre en cause le grand compromis fondateur du droit français de la fonction publique qu’est l’adoption d’un statut pour tous les agents du service public.

  • 315 Mais n’assiste-t-on pas à l’émergence discrète d’une véritable politique communautaire en matière (...)
  • 316 Christine Le Bihan-Graf et Christophe Coudroy, "S’appuyer sur le droit communautaire pour donner s (...)
  • 317 CJCE 17 déc. 1980, Commission c. Royaume de Belgique, aff. 149/79, rec. p. 3881.
  • 318 Communication de la Commission européenne, Libre circulation des travailleurs - En tirer pleinemen (...)

16On sait que le droit communautaire ne touche qu’indirectement les agents publics puisque la fonction publique ne figure pas parmi les compétences de l’Union européenne315 : dans l’esprit de leurs signataires, les traités n’avaient pas vocation à s’appliquer aux fonctions publiques nationales, celles-ci étant trop étroitement liées aux systèmes politiques nationaux et à la souveraineté de chaque État pour ne pas être mises à l’abri de la construction du marché commun. Le Traité instituant la Communauté européenne excluait d’ailleurs lui-même explicitement « les emplois dans l’administration publique » du champ d’application de son article 39, qui pose le principe, pilier de la construction communautaire, de la libre circulation des travailleurs. C’est pourtant par le biais de ce principe que le droit communautaire affectera le plus profondément le droit français de la fonction publique, à tel point que l’on a pu écrire avec raison que la fonction publique était devenue de facto un champ de compétence communautaire316 : la Cour de justice des communautés européennes a précisé dès 1980 qu’il ne fallait entendre, par l’expression « emplois dans l’administration publique », que « ceux des emplois des personnes publiques qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État ou d’autres collectivités publiques »317. C’est donc par le biais de cette interprétation juridictionnelle particulièrement audacieuse, et discutable en tant qu’elle s’éloigne de la lettre comme de l’esprit du Traité de Rome, que le principe de libre circulation conçu au départ pour le secteur privé a imposé l’ouverture du plus grand nombre des emplois publics aux ressortissants communautaires : au critère d’appartenance à l’administration publique, a clairement été substitué, par un juge, celui beaucoup plus restrictif de la participation à la puissance publique. La Commission européenne a confirmé, depuis, que « les fonctionnaires et les agents du service public sont des travailleurs au sens de l’article 39 du Traité instituant la Communauté européenne »318. Le droit communautaire définit ainsi le régime des relations de travail sans considération ni pour la nature juridique de l’employeur, ni pour la destination de l’emploi (service public, ou d’intérêt privé), incluant donc les agents publics parmi les « travailleurs » sans les distinguer d’une quelconque façon au sein de cet ensemble —à la seule exception de ceux affectés à des emplois de souveraineté.

  • 319 Jean-Michel Eymeri, "« Touchée mais pas coulée ». La fonction publique française sous les feux de (...)
  • 320 En Allemagne, seuls 30 % des agents de l’administration —les agents d’autorité— sont des fonctionn (...)

17Ainsi en réalité, l’ouverture des emplois publics aux ressortissants communautaires, à la faveur de leur libre circulation, n’a été imposée que pour ceux de ces emplois qui n’ont pas été jugés dignes de rester dans le champ de « l’administration publique » au sens communautaire. Fondamentalement, il faut retenir de cette conception étroite de l’administration publique, et de cette distinction entre emplois publics, ce qu’expliquait, déjà à Toulouse, Jean-Michel Eymeri : « chacun comprend que la portée de cette distinction de principe va bien au-delà de la question de l’ouverture de tels et tels emplois administratifs aux citoyens européens non nationaux. Affirmer qu’au sein de ce que les États membres appellent « fonction publique », seul un noyau délimité travaille dans « l’administration publique » dont le statut des personnels peut à bon droit être distinct, aboutit tôt ou tard à mettre en question le statut exorbitant du droit commun du travail de tous les agents administratifs qui ne travaillent pas dans ce noyau sanctifié par la puissance publique. Cela revient à poser la question : "Pourquoi les enseignants ou les personnels infirmiers des établissements publics sont-ils des fonctionnaires et non des agents contractuels ? »319. Cette distinction communautaire implique en effet, évidemment, une mise en cause de la situation statutaire, exorbitante du droit commun du travail, des agents publics non affectés à des missions de souveraineté. La première brèche au statut est donc celle-là : sur le modèle allemand320, on se dirige vers une structure duale de la fonction publique française, contraire à l’unification opérée par le statut au profit de l’ensemble des fonctionnaires.

  • 321 Loi no 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautair (...)

18La loi du 26 juillet 2005321, de transposition de la directive no 1999/70/CEE du 28 juin 1999 qui elle-même conférait force juridique à un accord conclu entre des partenaires sociaux raisonnant sur le seul secteur privé, en l’absence d’ailleurs des représentants des États employeurs, consacre cette conception duale de la fonction publique.

19D’une part tous les corps, cadres d’emplois et emplois sont désormais ouverts aux ressortissants de l’Espace économique européen, à l’exception des « emplois inséparables de l’exercice de la souveraineté ou comportant une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’État ou d’autres collectivités publiques ». Cette distinction non seulement confirme l’approche désormais duale de la fonction publique, certains emplois seulement pouvant être réservés aux nationaux tandis que les autres doivent être ouverts à la libre circulation ; mais elle contraint aussi à raisonner désormais emploi par emploi, alors que traditionnellement on n’évoquait que l’intégration dans un corps ou cadre d’emplois, comportant des grades donnant eux-mêmes vocation à plusieurs emplois. À une conception structurelle, se substitue ainsi une conception fonctionnelle ; à une logique de carrière dans laquelle, en vertu d’un statut impersonnel, les agents ont vocation à gravir les échelons et les grades et donc à occuper des fonctions variées et des responsabilités croissantes, se substitue une logique d’emploi, sans grandes perspectives d’évolution en dehors d’un nouveau recrutement, et dominée par le contrat. On voit se dessiner la conséquence directe de ce changement de perspective : à nouveau, il faut constater que le statut pourrait devenir l’apanage des emplois de souveraineté, tandis que pour les autres emplois, de service public pourtant, pourrait se substituer le contrat.

  • 322 v. Annie Fitte-Duval, "Contrat à durée indéterminée dans la fonction publique : les risques d’une (...)

20Or d’autre part, cette même loi du 26 juillet 2005 a introduit, dans le droit commun de la fonction publique si l’on peut dire, le contrat à durée indéterminée322. Le CDI avait été jusque-là exclu pour éviter que ne se développe une sorte de sous-fonction publique, contractuelle alors même qu’elle permettrait de pourvoir des emplois permanents : il s’agissait de faire respecter le choix d’amont, présenté plus haut, du statut pour tous les agents permanents. Quelles que soient les modalités dans lesquelles le CDI se trouve enfermé (il ne peut intervenir qu’au bout de six années, au titre du renouvellement de contrats à durée déterminée successifs conclus pour répondre à des besoins permanents, et non pas en première intention, ni à la suite de contrats conclus pour répondre à des besoins occasionnels), et quels que soient les objectifs poursuivis à titre principal (la réduction de l’emploi précaire), son introduction dans le droit français de la fonction publique sort le contrat de la position marginale dans laquelle la loi l’insérait jusqu’alors en le cantonnant aux remplacements, aux fonctions saisonnières, aux emplois à temps partiel, ou aux besoins permanents insusceptibles d’être assurés par des agents titulaires.

21Restriction de l’administration publique aux emplois de souveraineté ; approche fonctionnelle c’est-à-dire emploi par emploi, pour respecter les exigences de la libre circulation des travailleurs ; émergence subséquente d’une structure duale de la fonction publique, elle-même renforcée par la diversification des modes de recrutement et de renouvellement des agents, marquée en particulier par l’introduction du CDI : autant d’évolutions solidaires qui s’accélèrent, et paraissent menacer le statut. C’est en tout cas ce que l’on est en droit de penser lorsqu’on croise de telles évolutions juridiques avec les intentions politiques exprimées au niveau national, cette fois.

Le contexte politique en France

  • 323 Voir, à cet égard, la réforme du programme des concours administratifs, et not. Marc Frangi, "Réfl (...)

22Le discours du Président de la République prononcé à Nantes le 19 septembre 2007 sur l’avenir de la fonction publique française peut servir de point de repère idéologique pour apprécier l’ampleur des mutations, en cours et à venir, du droit français de la fonction publique. Il y est en effet question « de refonder l’État, de refonder le service public, de refonder la fonction publique » — rien de moins. Pour le Chef de l’État, l’administration française — pourtant servie par « l’une des fonctions publiques les plus remarquables du monde, héritière d’une longue tradition de service public »— est faite « d’inerties et de routines », ralentie « dans un enchevêtrement inextricable de règles et de procédures », menacée par « le rouleau compresseur des logiques bureaucratiques » ; il est donc temps de « reconstruire », en libérant le service public de ses pesanteurs et de son engourdissement pour lui permettre de remplir correctement ses missions. Les remèdes envisagés font appel à une rhétorique et un vocabulaire connotés : « goût d’entreprendre », « articulation du privé et du public », « évaluation », « mobilité », « individualisation des rémunérations », « fonction publique moins nombreuse », « négociation collective » d’une « protection sociale complémentaire qui ne soit pas enfermée dans les statuts », tels sont selon Nicolas Sarkozy les principaux ingrédients d’une « fonction publique modernisée » capable d’offrir à la société une plus grande « productivité des administrations ». C’est donc effectivement une réforme en profondeur de la fonction publique qu’annonce le Président de la République, bien au-delà de ce que commande le principe de mutabilité qui n’a pas de couleur politique. Cette conception semble insister sur l’immédiat plutôt que sur le long terme, sur la mission plutôt que sur la fonction, sur la compétence précise et circonscrite pour répondre à des attentes ciblées, plutôt que sur la culture générale qui induit une aptitude à l’adaptation et à la perception des enjeux globaux323 ; elle insiste en tout cas sur la capacité de réaction et l’efficacité rapide plutôt que sur l’investissement et la construction de l’action, et finalement pour ce qui nous intéresse ici, elle privilégie clairement une fonction publique de métiers à une fonction publique de carrière… avec à l’arrivée, le contrat plutôt que le statut. C’est même le contrat de droit privé qui est envisagé : « pour certains emplois de la fonction publique, il serait souhaitable qu’on laisse le choix aux nouveaux entrants entre le statut de fonctionnaire ou un contrat de droit privé négocié de gré à gré ».

  • 324 Proposition de loi no 1393, 21 janvier 2009, Assemblée nationale.

23Cette idée du contrat de droit privé, se substituant au statut général légal et réglementaire, n’a pas manqué d’être reprise par les députés de la majorité : en janvier 2009 une proposition de loi instituant la liberté de recrutement par les collectivités territoriales324, déposée par près de 90 d’entre eux, prévoit selon les termes mêmes de l’exposé des motifs « de transformer la règle actuelle en exception. Le statut, actuellement en vigueur, sera maintenu pour les fonctions « régaliennes » que remplissent les collectivités, l’état civil ou la police par exemple. La liste de ces fonctions sera établie par un décret en Conseil d’État, à la lumière des compétences qui seront reconnues aux collectivités par la réforme en cours. Pour les autres fonctions, le recours au contrat de travail de droit commun deviendra la règle ».

  • 325 Jean-Michel Eymeri, op. cit. p. 211.

24Il s’agit ainsi d’une mise en cause globale de la conception interventionniste française, consistant à diffuser l’action publique bien au-delà des fonctions régaliennes : comme le rappelle Jean-Michel Eymeri, le statut de fonctionnaire a été accordé très largement dès le XIXe siècle, « depuis les conseillers d’État jusqu’aux gardiens de square », et l’embauche massive de fonctionnaires pendant les 75 ans de la IIIe République doit être regardée comme un « élément central du pacte social républicain »325. Cette idée de la République, cette exigence de solidarité sociale véhiculée par la conception française du service public, passait en effet par l’application à ses agents d’un droit dérogatoire imprégné d’intérêt général, que le statut systématiserait à partir de 1946.

  • 326 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels ; voir Joël M (...)

25Cette évolution, appelée de ses vœux par le Président de la République, se concrétise nettement depuis plusieurs années : en plus des rapprochements déjà anciens entre le droit de la fonction publique et le code du travail, précisément décelés et largement commentés, on constate parallèlement une réduction drastique du nombre de fonctionnaires. Dans la fonction publique d’État, le nombre de fonctionnaires a diminué de 5300 avec le budget pour 2006, de 15000 en 2007, 23000 en 2008, 30000 en 2009, 34000 en 2010… La suppression du nombre de postes de fonctionnaires devrait atteindre, selon l’objectif quantifié et régulièrement réaffirmé par le Président de la République du non remplacement, un départ à la retraite sur deux ; cette cure d’amincissement est accompagnée, rappelons-le, d’une possibilité de plus en plus large de conclure des contrats pour répondre aux besoins croissants du service public, dans le contexte déjà évoqué de l’introduction du CDI dans la fonction publique française. Ce contexte est lui-même renouvelé par la loi du 3 août 2009326, qui ouvre aux employeurs publics le droit de recourir, dans certaines situations, à des agents intérimaires soumis au droit privé : ces agents sont recrutés par un « contrat de mission » pour une durée qui peut aller jusqu’à 18 mois, et au-delà de laquelle, s’ils sont restés en fonctions, ils seront liés à leur employeur public… par un contrat d’une durée de trois ans. Cette loi de 2009 prévoit donc, parmi bien d’autres mesures, une nouvelle possibilité de contourner le statut —et d’appliquer le droit commun du travail à des agents de l’administration, y compris à ceux qui sont affectés à des services publics administratifs.

  • 327 Jean-Ludovic Silicani, Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, avril 2008.

26Le rapport Silicani d’avril 2008327 se situe aussi dans cette évolution : de façon très explicite, il en appelle à « construire une fonction publique de métiers », à « développer des règles de gestion communes pour les agents contractuels et les agents titulaires », à « faciliter les voies de passage entre statut et contrat » (il faut entendre bien sûr « du statut au contrat », le chemin inverse n’étant pas évoqué…).

  • 328 Projet de loi no 1577, 1er avril 2009, Assemblée nationale.

27Dans la même logique, ce Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique ajoute à la dimension individuelle de la contractualisation, sa dimension collective : il invite à « négocier de véritables accords collectifs dans la fonction publique », alors que le statut se distingue fondamentalement des conventions collectives dans la mesure où l’intérêt général, dans la tradition française qui se distingue en cela de la tradition anglo-saxonne, ne peut être réduit à la conciliation d’intérêts catégoriels —lesquels, pour être collectifs, n’en sont pas moins particuliers. Or un tournant intéressant, significatif en tout cas, est pris au sujet de cette dimension collective des négociations dans les relations de travail : un projet de loi relatif à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique prévoit328, sous couvert d’améliorer la représentativité des syndicats de fonctionnaires, de renforcer leur légitimité sur le modèle du secteur privé, et par suite, d’accroître le champ comme la force des négociations collectives. L’esprit est ainsi de conférer davantage de poids, et de droits, aux syndicats ; sont même envisagés des déséquilibres, c’est-à-dire la fin d’un paritarisme strict, notamment par la suppression du droit de vote des représentants des employeurs publics dans certaines instances ou situations. Sans doute doit-on se réjouir que la représentativité des syndicats soit améliorée dans le secteur public ; sans doute peut-on se réjouir à de nombreux égards que leur poids en soit éventuellement renforcé. Il faut toutefois mesurer toutes les conséquences de ce qui est présenté comme un progrès social : ne sera-t-il pas logique de s’appuyer pleinement sur ce qui s’apparentera à de véritables conventions collectives pour entériner mécaniquement ce qui pourrait bien ressembler à un simple aménagement d’intérêts catégoriels ?… avec la bénédiction des syndicats et l’image valorisante de la « démocratie sociale », dans le cadre d’un paritarisme dénaturé et dans la négation de la théorie de l’intérêt général.

  • 329 v. dès 2003 Marcel Pochard, "La place donnée au contrat dans l’organisation de la fonction publiqu (...)
  • 330 Il s’agit des militaires, des policiers, des magistrats, des diplomates, des membres du corps préf (...)

28Non seulement renforce-t-on massivement la place du contrat dans le droit français de la fonction publique, mais celle du contrat de droit privé, avec en outre une amorce très claire de contractualisation collective des conditions de travail329. On peut alors véritablement évoquer la privatisation de l’emploi public : c’est à l’Italie qu’il convient ici de faire référence, où depuis 1993, en deux vagues, sont passés sous le régime du droit commun du travail —sous contrat de droit privé encadré par des conventions collectives— tous les agents des services publics hormis les 15 % d’entre eux qui sont les plus emblématiques de la puissance publique330. Le contentieux de 85 % des agents du service public est logiquement passé du juge administratif au juge judiciaire en 1998.

  • 331 Jacques Bourdon, op. cit. pp. 287-288.

29« Dans la mesure où la référence ou le renvoi au droit du travail s’étend et où la notion d’emploi prend une place croissante, il est utile de se demander si la raison d’être du droit de la fonction publique demeure. La justification de ce droit tient à la nature de l’employeur, la collectivité publique, et aux tâches confiées aux agents, le service public. S’il s’avère, comme telle semble être l’évolution, que les règles de droit commun permettent d’atteindre le même degré de satisfaction de l’intérêt général, peut-être est-il alors possible d’ouvrir le débat sur l’avenir de la fonction publique. (…) La démarche serait plus élégante et sans doute plus efficace que de faire semblant de respecter le tabou de la spécificité du droit de la fonction publique tout en le contournant »331. Jacques Bourdon a raison, évidemment, de ne pas être dogmatique ; encore faudra-t-il prouver que l’évolution décrite ici offre effectivement au service public les mêmes garanties que le droit statutaire de la fonction publique auquel cas ce sera le droit administratif dans son ensemble qui sera ébranlé, n’en doutons pas. Or le statut, en tout cas, n’est pas affecté des maux qu’on lui prête si volontiers et ne mérite donc pas la remise en cause dont il est l’objet.

Les potentialités du statut

30Le Président Sarkozy entend dynamiser une administration trop souvent embourbée dans les procédures et ralentie par les rigidités ; il compte stimuler une fonction publique sédentarisée et ossifiée, par ailleurs engoncée dans l’égalitarisme, arc-boutée sur les droits acquis et sclérosée par les corporatismes. On peut être convaincu qu’il a raison au fond, tout en étant critique sur la voie retenue. Pour construire une administration plus réactive, une fonction publique mieux évaluée et plus responsable, prend-il en effet le meilleur chemin ? Il n’est pas inéluctable de voir la modernisation nécessaire à la survie de la fonction publique française s’écarter du cadre statutaire ; il est inexact de penser que la mobilité, la flexibilité, l’efficacité imposent le recours massif au contrat. Le statut s’accommoderait parfaitement de tels objectifs, et y répondrait même mieux que le contrat généralisé ne saurait le faire, si l’on voulait bien, plutôt que de refonder le système, simplement utiliser les instruments qu’il contient.

  • 332 Sont soumis à des statuts autonomes les magistrats judiciaires, les militaires, les personnels hos (...)
  • 333 333 Sont soumis à des statuts spéciaux les fonctionnaires qui, au nom de la continuité de certains (...)

31Peut-être faut-il d’abord redire que l’existence d’un « statut général » n’empêche évidemment pas la prise en considération des situations dans leur diversité. D’une part elle est assurée les « statuts autonomes »332 et les « statuts spéciaux »333, directement prévus par le législateur, qui permettent d’aménager le statut général voire de s’en écarter assez largement. D’autre part et surtout, la mise en œuvre du statut général est affinée, pour chaque corps et cadre d’emplois et en fonction de la spécificité des fonctions auxquelles ils donnent accès, par les « statuts particuliers » qui, déclinés au niveau réglementaire par des décrets en Conseil d’État, peuvent même, selon le statut général dont ils fixent pourtant les conditions d’application, lui être dérogatoires.

32Mais il convient d’insister ici sur les principaux objectifs poursuivis : la mobilité et la flexibilité, plutôt que l’enfermement dans des logiques internes et les rigidités procédurales ; le « management » des hommes, plutôt que la gestion de statuts.

La mobilité fonctionnelle

33L’un des principes fondamentaux sur lesquels s’est construit et développé le droit français de la fonction publique est celui de la distinction du grade et de l’emploi ; or il est, précisément, destiné à favoriser la mobilité fonctionnelle. Il signifie en effet que si le grade est détenu par l’agent, l’administration dispose quant à elle de l’emploi ; or selon sa définition législative elle-même, le grade a pour vocation de donner accès à plusieurs emplois —et c’est ce qui fonde la prétendue « sécurité de l’emploi » puisque le grade, dès lors qu’il appartient en quelque sorte à l’agent, ne peut être supprimé avec l’emploi. Le principe de la distinction du grade et de l’emploi permet donc d’affecter les agents d’un même grade à diverses fonctions : il est propre à assurer la flexibilité recherchée en autorisant les redéploiements nécessaires, il constitue un instrument de mobilité tout à fait efficace à la disposition de l’administration, qui peut ainsi faire face aux besoins changeants du service. La substitution d’une logique d’emploi à la logique actuelle de la carrière emporterait probablement, en fin de compte, davantage de rigidité pour les gestionnaires publics qui seraient contraints de respecter scrupuleusement les termes des contrats jusqu’à leur terme… alors que la mutabilité du statut, selon les besoins du service public, est posée en principe.

34Les positions statutaires procurent elles aussi beaucoup de souplesse.

  • 334 Loi no 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique ; v. le dossier "La mod (...)

35La mise à disposition, qui est une modalité de la position d’activité, permet à un fonctionnaire —demeurant juridiquement dans son corps ou cadre d’emplois— d’effectuer son service hors de son administration, où il est cependant réputé occuper un emploi. Réformée par la loi du 2 février 2007334 pour accroître la mobilité des agents, la mise à disposition peut être accordée non seulement au sein d’une même fonction publique, mais aussi entre les trois fonctions publiques (tant depuis la fonction publique d’État vers la fonction publique territoriale ou hospitalière, que dans le sens inverse) ; elle peut également être exploitée au profit d’organismes privés. Aucune « nécessité de service » n’est plus exigée pour prévoir une mise à disposition, et l’exercice de fonctions de niveau comparable au sein du service d’accueil n’est plus requis : seul l’accord du fonctionnaire concerné doit être obtenu. À l’inverse et par ailleurs, la loi prévoit la possibilité de mettre à disposition des administrations des personnels de droit privé, dans le cadre d’une mise à disposition dite « entrante ».

36Le détachement permet aussi aux fonctionnaires, depuis longtemps, de travailler hors de leur administration sans rupture avec le corps ou cadre d’emplois d’origine, et notamment d’entretenir des liens avec une entreprise ou une association, avec un droit au retour dans la fonction publique à l’issue du détachement : cette position statutaire ouvre des passerelles utiles et souples avec le secteur privé, passerelles qui sont d’ailleurs, là encore, à double sens puisque les recrutements « au tour extérieur » permettent l’apport au service public de personnalités et de compétences du secteur privé. La loi du 3 août 2009, déjà mentionnée, inscrit la mobilité au cœur du statut comme une garantie fondamentale de la carrière (elle devient un droit subjectif du fonctionnaire), et la conforte comme instrument de flexibilité à la disposition du pouvoir hiérarchique.

  • 335 Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, Rapport public 2003, La Documentation fran (...)

37Enfin, la réduction salutaire du nombre de « corps » dans la fonction publique de l’État —d’environ 1200 à 380 en dix ans, 90 % des effectifs étant désormais regroupés sur 140 corps— a été engagée sur le modèle des « cadres d’emplois » de la fonction publique territoriale, qui ne sont qu’une soixantaine ; elle permet de cheminer vers les « cadres de fonctions » ou « cadres statutaires » proposés par Marcel Pochard dans le rapport public du Conseil d’État de 2003335. Or les cadres d’emplois dont il s’agit de s’inspirer offrent précisément aux employeurs publics locaux une grande liberté de gestion de leurs agents publics ; tandis que les « filières professionnelles » qu’il est aussi envisagé de reproduire au niveau de l’État permettent d’introduire les logiques fonctionnelles chères au droit communautaire sans mettre en cause ni le statut ni le principe de carrière. Cette réduction du nombre de corps devrait donc permettre de renforcer la portée de la distinction du grade et de l’emploi, de favoriser la mobilité, de limiter les rigidités et d’atténuer les corporatismes ; elle valorisera la notion d’emploi, dans le contexte même de l’appartenance à un cadre de fonctions c’est-à-dire à un cadre statutaire.

  • 336 Les universitaires accepteront-ils par exemple la fusion des deux corps d’enseignants-chercheurs, (...)

38Certes, les évolutions qui viennent d’être rappelées transforment considérablement le « droit public du travail » ; mais elles le font au sein même du statut dont le cadre s’assouplit, et montrent que le contrat n’est nullement un passage obligé si l’on veut bien se donner la volonté de poursuivre la nécessaire réforme du statut336— ainsi que l’audace de la fructifier, en particulier par le management des hommes.

Le « management » des fonctionnaires

  • 337 v. Jean-Michel Lemoyne de Forges, "Exigences communautaires et exigences managériales se rejoignen (...)
  • 338 Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, rapport précité, p. 256.

39Évaluation périodique des agents, promotions prononcées « au choix » c’est-à-dire selon le mérite, politique indemnitaire, pouvoir hiérarchique et disciplinaire : là encore, les outils existent dans le statut depuis longtemps, et s’aiguisent d’ailleurs depuis plusieurs années sous l’effet des évolutions décrites plus haut, d’origine communautaire337 ou nationale. Mais selon le Conseil d’État lui-même, « la tendance lourde, régulièrement déplorée, mais constante est de traiter tous les agents de la même façon, quelle que soit leur manière de servir, pour ce qui est de la notation, des rémunérations ou du déroulement de carrière. Cet égalitarisme prend de multiples formes : notations non discriminantes, avancement à l’ancienneté, forfaitisation des primes, refus des mesures impliquant une différenciation selon les emplois occupés, absence de sanctions… »338. En effet toute question individuelle est normalement soumise à des commissions administratives paritaires, censées tempérer l’arbitraire possible des chefs de service ; les avis de ces organes paritaires sont trop souvent reçus par les responsables publics comme de véritables décisions, qu’ils endossent au nom de la paix sociale.

  • 339 Jean-Michel Eymeri, op. cit. p. 220.

40Ce n’est donc nullement le statut mais bien le paritarisme dans ses pratiques —le déni de responsabilité— qui conduit à la neutralisation de la capacité de décision en matière de gestion des agents publics : il donne lieu à une gestion exagérément égalitariste des carrières, en fonction de l’ancienneté des agents et non de leur mérite, et exagérément collective des agents, en fonction de l’appartenance à un corps et non de la qualité du service effectué. Par ses dérives liées à la faiblesse coupable, face aux syndicats, des représentants de la puissance publique, le paritarisme a réussi le tour de force de tuer l’égalité par l’égalitarisme ! Cette caractéristique de fonctionnement du système français de fonction publique, où l’ « égalitarisme républicain sert à masquer le confort des routines administratives et des transactions collusives avec les syndicats »339, affaiblit le service public dès lors que c’est évidemment sur ce constat qu’il est commode pour les plus libéraux de s’appuyer pour appeler à changer de modèle. Il convient donc de séparer enfin ce que seules les pratiques administratives tendent à confondre : la consultation et la décision ; avec un peu de courage et dans le respect du statut.

  • 340 v. la loi no 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, et la loi no 200 (...)
  • 341 Décret no 2002-682 du 29 avril 2002 ; v. Serge Salon et Jean-Charles Savignac, "La réforme de la n (...)
  • 342 Décret no 2007-1365 du 17 sept. 2007.
  • 343 v. par ex. dès 2004, Jacques Bourdon, "La rémunération au mérite ou faire du neuf avec du vieux", (...)
  • 344 Décret no 2008-1533 du 22 déc. 2008 relatif à la prime de fonctions et de résultats.
  • 345 Michel Diefenbacher, Rapport sur l’intéressement collectif dans la fonction publique, Assemblée na (...)
  • 346 Extrait de la discussion du projet de loi créant le Statut général des fonctionnaires, 1946 ; cité (...)
  • 347 Fabrice Melleray, "Les réformes contemporaines de la fonction publique remettent-elles en cause le (...)

41Précisément, la gestion de plus en plus déconcentrée des carrières, le droit à un « bilan de compétences » introduit en 2007 dans la perspective d’une formation professionnelle individualisée340, la réforme de la notation des agents de l’État en 2002341 et le remplacement progressif de la note par un « entretien professionnel » à partir de 2008342, ainsi que le contexte global de la « gestion prévisionnelle des effectifs, des emplois et des compétences » dans la fonction publique, pourraient faciliter l’application de nouveaux principes de management. Après quelques tergiversations343 mais de manière emblématique, l’instauration effective en 2009 d’une rémunération complémentaire au mérite dans la fonction publique de l’État participe d’une logique incitative conforme à ces principes. Elle prend aujourd’hui la forme d’une « prime de fonctions et de résultats »344, prévue initialement pour certains cadres de l’État mais ayant vocation à être généralisée (à tous les agents, dans les trois fonctions publiques) ; sur la base du rapport du député Michel Diefenbacher présenté en mai 2009345, cette prime individuelle pourrait être complétée dès 2010 par un dispositif collectif d’intéressement, permettant de récompenser les résultats d’un service entier. Cette prise en compte du mérite pour adapter la rémunération des agents constitue certes une petite révolution culturelle au début du XXIème siècle, mais en réalité elle permet un retour aux fondements du droit statutaire de la fonction publique. Maurice Thorez lui-même, secrétaire général du Parti communiste et principal artisan du statut de 1946, défendait celui-ci en ces termes : « le Statut prévoit aussi l’extension des primes de rendement individuelles et collectives qui permettront de " proportionner " la rémunération du fonctionnaire ou d’un groupe donné de fonctionnaires à l’intensité et à l’efficacité de l’effort »346 ; Fabrice Melleray rappelle d’autres propos tenus par Maurice Thorez, selon lesquels « il est essentiel que la notation (…) exprime la valeur réelle et inégale des agents »347. Que dans l’intérêt du service public c’est-à-dire des usagers, mais aussi dans celui des agents lassés du nivellement par le bas, le management de ces derniers, leur carrière, leur rémunération, dépendent de façon plus significative de leur évaluation, de la qualité de leur travail et de leur engagement, n’a donc rien de propre au néo-libéralisme ; et ne dépend que des responsables publics, qui disposent aujourd’hui d’outils facilitant la prise de décision effective. C’est probablement à la condition qu’ils s’en saisissent effectivement, que le statut général conservera sa crédibilité, son sens et son utilité : il est essentiel de revisiter ses fondements et d’exploiter ses potentialités.

  • 348 Emmanuel Aubin, Droit de la fonction publique, 4e éd., coll. Master Pro, Gualino, 2010, p. 55.

42« Pour se moderniser, le droit de la fonction publique ne doit pas craindre les techniques de gestion prévisionnelle des ressources humaines ni le recours à la formule contractuelle » ; Emmanuel Aubin ajoute immédiatement : « à condition, toutefois, de ne pas oublier l’irréductible spécificité qui tient au lien avec le service public et l’intérêt général »348. Tel est le sens même du propos ici tenu : l’évolution dynamique du droit de la fonction publique est nécessaire, elle est attendue ; elle peut et doit être menée dans le cadre du statut unilatéral et impersonnel qui seul garantit la prévalence de l’intérêt général et du service public, ainsi que l’égalité des agents, sur les petits arrangements conclus à la faveur d’intérêts particuliers. Encore faudrait-il, bien sûr, que la révolution culturelle s’engage dans les pas de la réforme statutaire.

43Le statut est l’acte unilatéral symbolique du droit public, qui constitue l’identité formelle du droit français de la fonction publique, étant entendu que c’est lui qui exprime aussi matériellement son identité dans la mesure où il comporte les obligations reposant sur les agents au titre du service public. S’il est question de maintenir le service public dans la fonction républicaine que lui assigne le pacte social, le pouvoir politique doit s’appuyer sur lui pour mener à bien ses réformes et continuer à n’utiliser le contrat que comme instrument complémentaire, très utile mais subsidiaire, dont la qualité d’ « acte-condition » déclenche l’application à l’agent d’un statut impersonnel s’inspirant lui-même des règles du statut général des fonctionnaires. Avant d’abandonner un modèle accusé d’arriver en bout de course, il convient en effet d’exploiter les outils qu’il offre : ce qui est en cause n’est pas le statut, mais le dévoiement du statut par le paritarisme —c’est-à-dire, il faut le dire ici à Toulouse, la démission de la puissance publique.

44En dernier lieu, comment ne pas rappeler qu’en 1946 le statut des fonctionnaires s’est en réalité organisé autour de deux exigences : celle traditionnelle du service public bien sûr, rappelée tout au long de cette communication, mais aussi la logique sociale, les droits des fonctionnaires ? Le recours massif au contrat, en particulier au contrat de droit privé, ne garantirait pas cette dimension sociale, c’est-à-dire à la fois la protection des agents et les opportunités de promotion qui s’ouvrent à eux grâce au principe de la carrière.

45Janvier 2010

Notes

289 Emmanuel Aubin, Droit de la fonction publique, 4e éd., coll. Master Pro, Gualino, 2010, p. 51.

290 Jean-Michel Lemoyne de Forges, L’adaptation de la fonction publique française au droit communautaire, coll. Thèmes et commentaires, série Études, Dalloz, 2003.

291 Jacques Bourdon, « Vers une banalisation du droit de la fonction publique ? », AJFP, 2005-6, p. 284.

292 Marcel Pochard, « Les implications de la libre circulation : plus qu’une banalisation, la normalisation du droit de la fonction publique », AJDA, 2003-36, p. 1906.

293 Didier Jean-Pierre, « La privatisation du droit de la fonction publique », Semaine juridique - Édition Administration collectivités territoriales, 2003-29, p. 1672.

294 Denys Simon, « Vers une transformation profonde du droit français de la fonction publique sous la pression du droit communautaire », Europe, 2005-5, p. 3.

295 v. Fabrice Melleray, « Les réformes contemporaines de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ? », RDP, 2006-1, p. 185 ; du même auteur, « L’impact des lois du 26 juillet 2005 sur les équilibres de la fonction publique », AJFP, 2005-5, p. 225.

296 Nicolas Font, Le travail subordonné entre droit privé et droit public, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, 2009, p. 17.

297 v. Jean Rivero, « Vers la fin du droit de la fonction publique ? », Dalloz, 1947, chron. p. 149.

298 v. la thèse précitée de Nicolas Font, Le travail subordonné entre droit privé et droit public. De façon significative, ses parties s’intitulent « Le déclin de la distinction salarié et agent public : l’émergence de la notion de travailleur », et « Le déclin de la distinction droit du travail et droit de la fonction publique : l’émergence d’un droit harmonisé des relations de travail ».

299 Gustave Peiser, « Contribution à l’étude de « la fonction publique à la française », in Au carrefour des droits, Mélanges en l’honneur de Louis Dubouis, Dalloz, 2002, p. 417.

300 On considérera que le statut des fonctionnaires civils de l’État et de ses établissements publics du 14 septembre 1941 ne « compte » pas au regard de la continuité de l’histoire de la fonction publique française qu’il n’entache que brièvement : empreint de l’idéologie du régime…… de Vichy c’est-à-dire très autoritaire et clairement antisémite, il fut imposé dans les conditions les plus troubles et les plus dramatiques de l’histoire de France, et abrogé dès 1944 par l’ordonnance du 9 août portant rétablissement de la légalité républicaine.

301 v. not. Paul Gerbod, "Le fonctionnaire dans la littérature du XIXe au XXe siècle", Revue administrative, no 310, juillet-août 1999, p. 345.

302 Qui ne les négocie pas, en tout cas, individuellement : on sait que le statut de 1946 est aussi marqué par l’introduction du principe de participation dans le droit de la fonction publique.

303 TC 25 mars 1996, Berkani, rec. p. 135.

304 v., immédiatement après l’adoption du statut pour les fonctionnaires, CE 7 mars 1947, Demoiselle Cheminade, et CE 8 déc. 1948, Demoiselle Pasteau.

305 Concl. sous CE 25 mai 1979, Mme Rabut, rec. p. 231 (concl. p. 235).

306 Décret no 86-83 du 17 janvier 1986 pour la fonction publique de l’État ; décret no 88-145 du 15 février 1988 pour la fonction publique territoriale ; décret no 91-155 du 6 février 1991 pour la fonction publique hospitalière.

307 CE 2 mars 1949, Syndicat national du personnel civil des services des contrôles techniques, rec. p. 102.

308 CE 29 juin 2001, M. Berton c. SNCF, rec. p. 296 ; concl. Sophie Boissard, Droit social, 2001-11, p. 948 ; AJDA, 2001-7/8, chron. p. 648.

309 CE 30 janvier 1997, avis no 359964, Régime juridique des agents non titulaires de l’État.

310 CE 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, rec. p. 375 ; concl. Jacques-Henri Stahl et note Dominique Pouyaud, RFDA, 1999-1, p. 128 ; AJFP, 1998-1, note Pierre Boutelet, p. 4 ; AJDA, 1998-12, p. 1041, chron. p. 969.

311 CE 31 déc. 2008, Cavallo, AJDA, 2009-3, p. 142 ; concl. Emmanuel Glaser, RFDA, 2009-1, p. 89 ; note Grégoire Calley, AJFP, 2009-3, p. 153.

312 CE 26 oct. 2001, Ternon, rec. p. 497 ; GAJA.

313 v., soutenue avant cet arrêt, la thèse de Sophie Macaire, La reconnaissance de la réalité juridique du contrat de recrutement en fonction publique, Université de Bourgogne, thèse dactyl., mai 2008.

314 Le droit communautaire ne joue d’ailleurs pas seul sur le droit français de la fonction publique : dans un autre registre, il faut aussi mesurer l’influence de la Convention européenne des droits de l’homme. V. not. Pierre Boutelet, « L’article 6 § 1 de la CEDH va-t-il bouleverser la théorie et le droit de la fonction publique ? », AJFP, 2000-3, p. 1.

315 Mais n’assiste-t-on pas à l’émergence discrète d’une véritable politique communautaire en matière de fonction publique ? v. à ce sujet Charles Michel Lekeufack, "Recherche d’une politique communautaire de fonction publique", AJFP, 2008-2, p. 107, et sur le même thème, "Essai d’un modèle européen de fonction publique", AJFP, 2009-5, p. 275.

316 Christine Le Bihan-Graf et Christophe Coudroy, "S’appuyer sur le droit communautaire pour donner sa pleine mesure au modèle de fonction publique de carrière", Les cahiers de la fonction publique et de l’administration, 2005-2, p. 4.

317 CJCE 17 déc. 1980, Commission c. Royaume de Belgique, aff. 149/79, rec. p. 3881.

318 Communication de la Commission européenne, Libre circulation des travailleurs - En tirer pleinement les avantages et les potentialités, 11 déc. 2002, COM (2002) 694.

319 Jean-Michel Eymeri, "« Touchée mais pas coulée ». La fonction publique française sous les feux de l’européanisation", in Philippe Raimbault (dir.), La puissance publique à l’heure européenne, actes du colloque organisé à Toulouse les 29-30 sept. 2005, coll. Thèmes et commentaires, série Actes, Dalloz, 2006, p. 217.

320 En Allemagne, seuls 30 % des agents de l’administration —les agents d’autorité— sont des fonctionnaires : les autres agents du service public, dénommés « employés » et « ouvriers », sont tous contractuels et globalement soumis au droit commun du travail.

321 Loi no 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.

322 v. Annie Fitte-Duval, "Contrat à durée indéterminée dans la fonction publique : les risques d’une transposition inadaptée", AJFP, 2007-1, p. 4 ; Didier Jean-Pierre, "La généralisation des contrats à durée indéterminée dans la fonction publique par la loi du 26 juillet 2005", JCP Adm., 25 août 2005, no 35, p. 1302.

323 Voir, à cet égard, la réforme du programme des concours administratifs, et not. Marc Frangi, "Réflexions sur la place de la culture générale dans les concours", AJFP, 2009-6, p. 288 ; voir aussi Gilles Lebreton, "« Mouvementer » les concours de recrutement ?", AJDA, 2009-26, p. 1393.

324 Proposition de loi no 1393, 21 janvier 2009, Assemblée nationale.

325 Jean-Michel Eymeri, op. cit. p. 211.

326 Loi no 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels ; voir Joël Mekhantar, "Des mobilités des personnels à l’unité du droit social ?", AJFP, 2009-5, p. 225, et Emmanuel Aubin, "La loi du août 2009 : la fin ou le renouveau du droit de la fonction publique ?", AJDA, 2009-31, p. 1681.

327 Jean-Ludovic Silicani, Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique, avril 2008.

328 Projet de loi no 1577, 1er avril 2009, Assemblée nationale.

329 v. dès 2003 Marcel Pochard, "La place donnée au contrat dans l’organisation de la fonction publique", AJDA, 2003-19, p. 991.

330 Il s’agit des militaires, des policiers, des magistrats, des diplomates, des membres du corps préfectoral, ainsi que des titulaires de fonctions de direction supérieure et des comptables publics ; les professeurs d’université sont également restés sous un statut de droit public.

331 Jacques Bourdon, op. cit. pp. 287-288.

332 Sont soumis à des statuts autonomes les magistrats judiciaires, les militaires, les personnels hospitalo-universitaires des CHU, les fonctionnaires des services des assemblées parlementaires, ceux des chambres consulaires.

333 333 Sont soumis à des statuts spéciaux les fonctionnaires qui, au nom de la continuité de certains services publics, sont partiellement ou totalement privés du droit de grève : les fonctionnaires actifs de la police nationale, ceux des services extérieurs de l’administration pénitentiaire, ceux du service des transmissions du ministère de l’Intérieur, ceux des services de la sécurité aérienne.

334 Loi no 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique ; v. le dossier "La modernisation des fonctions publiques", AJDA, 2007-10, p. 507 ; Antony Taillefait, "La mobilité des agents publics après les lois de février 2007 relatives à la fonction publique", Droit administratif, juin 2007, p. 7 ; Edwin Matutano, "La mobilité d’emploi dans les fonctions publiques : entre textes incitateurs et pratiques restrictives", AJFP, 2009-1, p. 19.

335 Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, Rapport public 2003, La Documentation française.

336 Les universitaires accepteront-ils par exemple la fusion des deux corps d’enseignants-chercheurs, maîtres de conférences et professeurs ?…

337 v. Jean-Michel Lemoyne de Forges, "Exigences communautaires et exigences managériales se rejoignent-elles ?", AJDA, 2003-36, p. 1917.

338 Conseil d’État, Perspectives pour la fonction publique, rapport précité, p. 256.

339 Jean-Michel Eymeri, op. cit. p. 220.

340 v. la loi no 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique, et la loi no 2007-209 du 17 février 2009 relative à la fonction publique territoriale ; v. les décrets no 2007-1470 du 15 oct. 2007, no 2007-1845 du 26 déc. 2007 et no 2008-824 du 21 août 2008, respectivement relatifs à la formation professionnelle tout au long de la vie des fonctionnaires d’État, des agents de la fonction publique territoriale, et des agents de la fonction publique hospitalière.

341 Décret no 2002-682 du 29 avril 2002 ; v. Serge Salon et Jean-Charles Savignac, "La réforme de la notation des fonctionnaires de l’État", AJDA, 2004-18, p. 958.

342 Décret no 2007-1365 du 17 sept. 2007.

343 v. par ex. dès 2004, Jacques Bourdon, "La rémunération au mérite ou faire du neuf avec du vieux", AJFP, 2004-3, p. 113.

344 Décret no 2008-1533 du 22 déc. 2008 relatif à la prime de fonctions et de résultats.

345 Michel Diefenbacher, Rapport sur l’intéressement collectif dans la fonction publique, Assemblée nationale, mai 2009.

346 Extrait de la discussion du projet de loi créant le Statut général des fonctionnaires, 1946 ; cité par Michel Diefenbacher en épigraphe, rapport précité.

347 Fabrice Melleray, "Les réformes contemporaines de la fonction publique remettent-elles en cause le compromis de 1946 ?", RDP, 2006-1, p. 192.

348 Emmanuel Aubin, Droit de la fonction publique, 4e éd., coll. Master Pro, Gualino, 2010, p. 55.

Auteur

Professeur de droit public Directeur du Centre de recherches juridiques de l’Université de Franche-Comté (CRJFC)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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