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L'identité de droit public

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Xavier Bioy

Chapitre II. Le droit institutionnel, cœur de métier du droit public ?

La constitutionnalisation des branches du droit et « l’impérialisme du droit public »

Ariane Vidal-Naquet

Texte intégral

  • 220 L. FAVOREU, « L’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches (...)
  • 221 Par comparaison à d’autres pays, notamment l’Allemagne, où ce phénomène a été mis en lumière et ana (...)

1Dès le début des années 1980, le doyen Favoreu constatait : « Le “constitutionnel” est en train de “colorer” progressivement l’ensemble des branches du droit »220. Cette coloration – ou encore imprégnation, irrigation, intégration voire irradiation – des différentes branches du droit n’est pas propre à la France et s’y manifeste même plutôt tardivement221.

  • 222 Sur le scepticisme originel, voir les précisions données par L. FAVOREU dans sa préface à la thèse (...)
  • 223 Voir notamment L. PHILIP, « La constitutionnalisation du droit budgétaire français », in Mélanges G (...)

2Elle s’impose néanmoins aujourd’hui comme une évidence222 : constitutionnalisation du droit budgétaire et des finances publiques, du droit fiscal, du droit administratif, du droit des étrangers, du droit électoral, du droit disciplinaire, du droit pénal, du droit civil, de la procédure civile, du droit social et du droit du travail, du droit économique ou encore du droit de l’environnement223.

  • 224 L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 9é éd., 2006, p. 140
  • 225 Distinguant entre un processus de « constitutionnalisation directe par réintégration d’une partie d (...)

3Cette notion même de constitutionnalisation est polysémique. En un premier sens, elle désigne la « reconstruction des sources du droit autour de l’axe constitutionnel »224. La Constitution répartit en effet les compétences entre les diverses autorités normatives s’agissant de telle ou telle branche du droit. Ainsi, l’article 34 précise que la loi fixe les règles concernant la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités. C’est ici le domaine de l’intervention législative en la matière qui est délimité et, par contrecoup, celui du pouvoir réglementaire225.

  • 226 CE, ass., 8déc. 1978, Groupe information et soutien travailleurs immigrés [GISTI] et a., Rec. 493 - (...)

4Dans un autre sens, l’expression implique que certaines règles ou certains principes, applicables dans telle ou telle branche du droit, revêtent une valeur constitutionnelle. La constitutionnalisation désigne alors l’attraction de certains principes dans la sphère constitutionnelle, tels que le droit de mener une vie familiale normale, principe général du droit érigé en principe à valeur constitutionnelle226.

  • 227 Sur ce point, les critiques apportées par Eisenmann à la théorie des bases constitutionnelles du dr (...)

5Envisagée dans un sens plus matériel ou substantiel, la constitutionnalisation désigne encore l’influence que peut exercer la Constitution sur les principes et les règles applicables dans telle ou telle branche du droit, indépendamment du processus formel mis en œuvre. Prise en ce sens, la constitutionnalisation des branches du droit peut sembler lacunaire car on peine à trouver dans la Constitution de véritables règles de fond régissant le droit de la famille ou encore le droit du domaine public227.

  • 228 En ce sens voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc., p. 28, soulignant qu’un (...)

6C’est sans compter toutefois la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a permis d’étoffer largement le contenu des dispositions constitutionnelles. Apparaît alors un autre sens de la constitutionnalisation, sans doute le plus sensible, entendue comme l’irruption de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans les différentes branches du droit. C’est en effet largement sous l’égide du Conseil constitutionnel qu’a lieu ce phénomène de constitutionnalisation des branches du droit228.

  • 229 Plus largement, sur le fondement politique de la constitutionnalisation du droit, voir en particuli (...)
  • 230 Sur ce point, voir L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la (...)
  • 231 Soulignant par exemple que la constitutionnalisation de la procédure civile revient à la concevoir (...)

7Ce phénomène de constitutionnalisation des branches du droit s’appuie en réalité sur deux mouvements convergents229 : la « juridicisation » de la Constitution d’une part, qui entraîne la pleine normativité des dispositions constitutionnelles voire leur applicabilité directe230 ; la « culture » des droits fondamentaux d’autre part, qui met en évidence son intérêt pour le justiciable231.

  • 232 Offrant l’occasion de renouveler, sous l’impulsion de la jurisprudence constitutionnelle, d’ancienn (...)
  • 233 A. SAUVIAT, « Émergence et mérites de la constitutionnalisation du droit privé », L.P.A., 26 oct. 2 (...)
  • 234 Voir L. FAVOREU, T. RENOUX, « Rapport général introductif », in La Cour de cassation et la Constitu (...)
  • 235 Voir par exemple F. SEUVIC, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », in (...)
  • 236 Cette conséquence est pour le moins paradoxale car, chez Vedel, l’accent mis sur les bases constitu (...)

8Les vertus de ce processus sont apparemment multiples. Il bénéficierait au droit lui-même, permettant sa modernisation et sa simplification232, renforçant sa crédibilité et la sécurité juridique qui en résulte pour le justiciable233. Il profiterait également aux différentes branches du droit : structurées autour de grands principes communs et fédérateurs234, celles-ci seraient à la fois plus cohérentes et plus harmonieuses235. Mieux encore, relativisant voire supprimant la distinction structurelle du droit français entre droit public et droit privé236, il permettrait l’unification de l’ordre juridique autour de la Constitution et de son principal interprète, le Conseil constitutionnel.

  • 237 Sous l’effet de la constitutionnalisation du droit, « le droit aura une seule armature ou charpente (...)
  • 238 Sur cette question, voir R. SAVATIER, Du droit civil au droit public, LGDJ, 1945, 2e éd. 1950 ; H. (...)

9Véritable ruse de l’histoire, la constitutionnalisation des branches du droit marquerait la revanche du droit constitutionnel, permettant son repositionnement dans le champ des savoirs juridiques. Droit commun à tous les autres droits, le droit constitutionnel deviendrait apte à fonder les diverses branches du droit, devenant ainsi le droit-mère, le droit matrice237. Par là-même, il affirmerait la primauté du droit public sur le droit privé, ressuscitant sous une autre forme le phénomène de « publicisation » du droit privé dénoncé au milieu du XXe siècle238.

  • 239 Voir l’avant-propos du doyen Vedel, in La constitutionnalisation des branches du droit, s.d. M. VER (...)

10Faut-il aller jusqu’à parler d’impérialisme du droit constitutionnel sur les autres branches du droit ou encore du droit public sur le droit privé ? N’est-ce pas le doyen Vedel lui-même qui mettait en garde contre « un impérialisme constitutionnaliste dont la Constitution, son juge, ses commentateurs détiendraient toutes les clés et garderaient toutes les voies »239 ?

11Au sens technique du terme, l’impérialisme désigne toute politique de conquête en vue de construire un empire. Reposant sur une véritable stratégie, il vise à dominer, asservir et exploiter des peuples jusque là indépendants. Pris en ce sens, l’impérialisme semble bien fragile. Au sens idéologique du terme, il devient une interprétation globale du monde, de ses conflits et de ses tendances. C’est en ce sens qu’il est le plus approprié mais aussi le plus pernicieux.

I. Un impérialisme fragile

12La constitutionnalisation des branches du droit ne semble rencontrer guère de limites, bien que certaines branches du droit paraissent particulièrement réceptives, notamment le droit pénal et la procédure pénale ou encore le droit fiscal. Pourtant, cet impérialisme semble bien fragile : manquant de moyens de domination spécifiques, il s’avère de surcroît bien mal assumé.

. Un impérialisme mal maitrisé

  • 240 Mettant en lumière ce double processus, voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », pr (...)

13La constitutionnalisation des branches du droit repose sur l’accumulation et sur la diffusion des normes constitutionnelles240. Présentée comme une stratégie de conquête sous l’égide du Conseil constitutionnel, elle avance certes, mais en désordre et sans cohérence.

1. Le Conseil constitutionnel ne peut exercer qu’une influence molle sur la constitutionnalisation des branches du droit

  • 241 Egalement qualifié d’ « effet amont » (L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit pénal et de (...)

14La jurisprudence constitutionnelle n’a qu’un effet indirect sur les autorités normatives241 : celles-ci tendent à intégrer de manière préventive cette jurisprudence dans leur production normative, mais demeurent libres d’y passer outre, en particulier par le biais d’une révision constitutionnelle.

  • 242 Sur la position des juridictions pénales, voir notamment B. DE LAMY, in « Le cadre constitutionnel (...)
  • 243 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, Rec. 49, cons. 9
  • 244 Décision 2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit, Rec. 211, cons. 22
  • 245 Voir par exemple G. ROYER, « La réserve d’interprétation constitutionnelle en droit criminel », Rev (...)
  • 246 C’est notamment l’hypothèse de l’arrêt Lesourd : CE, 22 juin 2007, Rec. 253, concl. Olson.
  • 247 Sur l’utilisation de ce terme, voir les conclusions De Gouttes sur l’arrêt Breisacher, R.F.D.C., 20 (...)

15Vecteurs essentiels de la constitutionnalisation des branches du droit, les juridictions ordinaires semblent, quant à elles, singulièrement méfiantes à l’égard de cette « jurisprudence venue d’ailleurs » selon l’expression du doyen Carbonnier. Si les juridictions ordinaires n’hésitent plus à appliquer directement les principes constitutionnels, elles demeurent pour partie réticentes à se référer aux décisions du Conseil constitutionnel. La méfiance est également grande vis-à-vis des réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel242, bien que ce dernier ait rappelé qu’il appartenait aux autorités administratives et juridictionnelles compétentes d’appliquer la loi le cas échéant sous les réserves formulées243 et les ait placées sous l’autorité de l’article 62 de la Constitution244. Sont pourtant dénoncés tant la multiplication de ces réserves d’interprétation que leur caractère évasif, inutile ou inapplicable245. Plus encore, ne seraient-elles pas en réalité le signe de l’impuissance du Conseil constitutionnel, incapable de juger par lui-même de la constitutionnalité des lois et renvoyant sur ce point aux juridictions ordinaires ? Enfin, la défiance est de mise s’agissant de l’autorité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel : qu’il s’agisse des réserves apportées à un texte autre que celui soumis au Conseil246, des précisions apportées ou digressions formulées quasi systématiquement qualifiées d’obiter dicta, la jurisprudence du Conseil constitutionnel est, au mieux, dotée d’une autorité persuasive247.

2) Dénué de véritables moyens de contrainte, cet impérialisme est également limité

  • 248 Soulignant que la constitutionnalisation des branches du droit a été largement accélérée par la réf (...)
  • 249 En ce sens, voir B. DE LAMY, « Les incidences, possibles et souhaitables, de l’avènement de la ques (...)
  • 250 En ce sens, voir J. ROBERT, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », in (...)

16Dépendant de la saisine du Conseil constitutionnel, il est nécessairement lacunaire248. La constitutionnalisation des branches du droit perd alors en cohérence, se construisant au gré de la diversité des lois soumises au Conseil constitutionnel249. Elle est également largement imparfaite. Dans le silence de la Constitution et en dépit de sa jurisprudence souvent fort constructive, le Conseil constitutionnel ne peut, de son propre chef, construire les principes directeurs de toute une branche du droit. Plus encore, les techniques de conciliation entre principes constitutionnels qu’il utilise ne permettraient pas l’énoncé de principes directeurs clairs et opératoires250. La constitutionnalisation des branches du droit se ferait par touches aléatoires et désordonnées.

  • 251 Sur l’apport de l’éventuelle question préjudicielle ou exception d’inconstitutionnalité à la consti (...)

17Surtout, elle a largement été entravée par la persistance de la théorie de la loi écran : refusant d’apprécier la constitutionnalité de la loi, les juridictions ordinaires ont freiné le processus de constitutionnalisation des différentes branches du droit, favorisant la norme européenne ou internationale au détriment de la norme constitutionnelle251. De fait, l’impérialisme dénoncé manque singulièrement d’outils efficaces de domination. Mal maitrisé, il est également mal assumé.

B. Un impérialisme mal assumé

18Le dessein impérialiste de la constitutionnalisation des branches du droit est tempéré voire amodié par deux phénomènes convergents.

1. Premier tempérament, la jurisprudence constitutionnelle se nourrit des principes dégagés dans les différentes branches du droit

  • 252 Par exemple, en matière de responsabilité pénale, le Conseil constitutionnel tire des articles 8 et (...)
  • 253 Evoquant par exemple les principes généraux du droit pénal, voir Décision 2003-467 DC du 13 mars 20 (...)
  • 254 Ainsi, le Conseil constitutionnel vise par exemple les « règles d’ordre public régissant le droit d (...)
  • 255 Il en va ainsi de celle de carence parentale, définie par rapport à l’article 371-1 du Code civil ( (...)

19La constitutionnalisation des branches du droit ne serait ainsi en réalité qu’une forme de « consolidation du droit » existant, susceptible de prendre plusieurs formes. Il peut s’agir en premier lieu pour le Conseil constitutionnel d’affermir des principes existants, soit en leur accordant expressément valeur constitutionnelle252, soit en soulignant leur caractère fondamental pour telle ou telle branche du droit sous la forme de principes généraux253 ou de règles d’ordre public254. Il peut s’agir en second lieu de définir des notions en recourant aux autres branches du droit, le Conseil constitutionnel reprenant par exemple à son compte des notions qu’il juge suffisamment établies255.

  • 256 Evoquant une constitutionnalisation à fronts renversés, voir G. VEDEL, préface à S. OULD BOUBOUTT, (...)
  • 257 G. VEDEL, Avant-propos in La constitutionnalisation des branches du droit, s.d. M. VERPEAUX et B. M (...)
  • 258 C. ATIAS, « La civilisation du droit constitutionnel », R.F.D.C., 1991, p. 435
  • 259 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préc., not. p. 9
  • 260 La consolidation de certains principes et règles par le Conseil constitutionnel les placerait imméd (...)

20Dans ces conditions, le mouvement de constitutionnalisation des branches du droit semble s’effectuer à rebours256. Comme le souligne le doyen Vedel, ce n’est pas dans la Constitution que les notions fondamentales puisent leur existence, « c’est la Constitution qui s’enracine dans des notions fondamentales préexistantes »257. C’est ainsi qu’a pu être évoquée la civilisation du droit constitutionnel258 ou encore sa privatisation259. Le Conseil constitutionnel se contenterait alors de mettre en œuvre un « mécanisme réflexif », entérinant des solutions acquises en droit privé pour les faire siennes et revendiquant la paternité de principes dérobés aux différentes branches du droit260.

Insistant sur les interactions entre juridictions plus qu’entre branches du droit, la doctrine du droit vivant tempère également l’impérialisme du droit public

  • 261 G. ZAGREBELSKY, « La doctrine du droit vivant », A.I.J.C., 1986, II, p. 55.
  • 262 En ce sens, voir C. SEVERINO, La doctrine du droit vivant, Paris, Economica, P.U.A.M., 2003, p. 125
  • 263 L’exemple quasi systématiquement cité étant la décision 93-325 DC du 13 août 1993, Maîtrise de l’im (...)
  • 264 En ce sens, voir B. DE LAMY, « Les incidences, possibles et souhaitables, de l’avènement de la ques (...)

21Selon cette doctrine, issue de la jurisprudence constitutionnelle italienne, la « signification judiciaire du droit applicable est une donnée que la Cour constitutionnelle se trouve tenue de prendre en compte comme base du problème de constitutionnalité qu’il lui appartient de résoudre »261. La transposition de cette doctrine en France semble difficile : ce droit vivant ne peut s’épanouir que dans le cadre d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori car il suppose que les lois soumises à la Cour aient déjà fait l’objet d’applications concrètes262. La technique des réserves d’interprétation permettrait néanmoins d’illustrer cette interaction entre jurisprudence constitutionnelle et ordinaires263. Surtout, l’introduction de la question prioritaire serait susceptible d’accélérer ce dialogue entre les juridictions : pour une partie de la doctrine, le Conseil constitutionnel serait incité à s’inspirer davantage ou plus nettement des positions des juridictions ordinaires afin d’interpréter les dispositions législatives qui feront l’objet d’un renvoi et qui ont déjà fait l’objet d’applications concrètes264.

22Ces mouvements de va-et-vient entre droit constitutionnel et autres branches du droit, pour ne pas les qualifier de « droits ordinaires », ou entre Conseil constitutionnel et juridictions ordinaires sont diversement interprétés. Ils peuvent être le signe d’un impérialisme patenté, pillant et exploitant honteusement les richesses des diverses branches du droit. Ils peuvent aussi apparaître comme un gage de modestie et d’humilité, le droit constitutionnel se laissant presque amadouer par la « civilisation des vaincus ».

II. Un impérialisme dangereux

23L’impérialisme véhiculé par la constitutionnalisation des branches du droit est pourtant doublement pernicieux et susceptible, à plus ou moins long terme, de se retourner contre les prétendus vainqueurs. D’une part, ce phénomène tend à masquer, voire à ignorer, d’autres mouvements ; d’autre part, il conduit à s’interroger sur le contenu et la spécificité même du droit constitutionnel.

II. Un impérialisme équivoque

24En réalité, l’impérialisme découle moins de la convergence des règles applicables que du repositionnement du droit constitutionnel qui en résulte, c’est-à-dire de la modification de la place du droit constitutionnel.

1. L’influence de la constitutionnalisation des branches du droit semble tout d’abord surestimée

  • 265 Sur ce point, voir notamment J. CAILLOSSE, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage (...)
  • 266 Décision 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, Rec. 8

25L’unification des branches du droit et l’affirmation de la belle unité du droit sous l’influence de ce processus de constitutionnalisation doivent être nuancées, comme en témoigne d’ailleurs la diversité des termes utilisés : unification, homogénéisation, harmonisation, rapprochement voire simple coexistence entre les différentes branches du droit. En réalité, l’édification de principes constitutionnels communs ne préjuge pas de la disparition de la distinction entre droit public et droit privé265. Structurelle au droit français, cette distinction repose d’abord sur l’existence de deux corps de règles applicables mais aussi sur l’existence de deux ordres juridictionnels distincts, d’ailleurs confortée par le phénomène de constitutionnalisation du droit266.

  • 267 Voir notamment B. NABLI, « Européanisation et constitutionnalisation du droit national », in J. ZIL (...)
  • 268 Soulignant que la prise de conscience du mouvement de constitutionnalisation s’effectue « sous l’in (...)
  • 269 J. GERKRATH, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Bruxelles, Bruylant, 1997 ; Voir (...)
  • 270 Voir en particulier, J.-B. AUBY, « Le droit administratif européen : entre l’observation et l’hypot (...)

26Surtout, l’accent mis sur la constitutionnalisation contribue à masquer d’autres facteurs de rapprochement entre droit public et droit privé267. Celui-ci résulte en effet aujourd’hui largement de l’influence du droit de l’Union européenne et de la Convention européenne des droits de l’homme. Indifférents à la division interne entre droit privé et droit public, facilement invocables devant les juridictions ordinaires, ils s’imposent plus tôt et avec plus de force que le phénomène de constitutionnalisation des branches du droit268. Emergent aujourd’hui un droit constitutionnel européen269 ou encore un droit administratif européen270. Ce phénomène d’européanisation et de communautarisation du droit n’est d’ailleurs pas sans incidence sur la jurisprudence constitutionnelle elle-même, qui évolue sous le coup de ces influences extérieures.

  • 271 Estimant que la constitutionnalisation sert de rempart à l’identité juridique nationale, la préserv (...)

27En ce sens, l’attention portée à la constitutionnalisation des branches du droit maintient l’illusion de l’origine nationale des sources du droit271. Elle marque ainsi un phénomène de réappropriation ou de renationalisation des différentes branches du droit, plus proche du nationalisme que de l’impérialisme.

La constitutionnalisation des branches du droit emporte en revanche un repositionnement du droit constitutionnel, qui malmène la distinction entre droit public et droit privé

  • 272 L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », R.F.D.C., (...)
  • 273 D. ROUSSEAU, « Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitutionnel droi (...)
  • 274 En ce sens, voir L. FAVOREU, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », préc., p. 23

28Sous le coup de la constitutionnalisation des branches du droit, la Constitution devient un ensemble de règles aptes à fonder l’ordre juridique, les normes constitutionnelles formant un tronc commun auquel se rattachent les diverses branches du droit privé et du droit public272. Le droit constitutionnel tient alors sa revanche : il serait aujourd’hui la source, le fondement, le sous-bassement, la base des autres droits. Plus encore, il s’émanciperait de la distinction entre droit public et droit privé, pour devenir un « nouveau droit commun » offrant à toutes les branches du droit, public comme privé, les principes et les bases de leur organisation273, ce qui le conduirait d’ailleurs à entretenir des relations hiérarchiques avec ces autres droits274.

  • 275 En ce sens, voir O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit » (...)
  • 276 O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc., p. 115.
  • 277 En faisant du concept de norme le critère central de la juridicité, le normativisme s’attaque à la (...)

29Autrefois marginalisé et méprisé, le droit constitutionnel deviendrait la discipline reine du droit public275. Serait également perceptible « la revendication d’un positionnement nouveau de la part de la doctrine publiciste dans son ensemble par rapport à la doctrine privatiste »276. En effet, si la constitutionnalisation des branches du droit vise aussi bien le droit public que le droit privé, elle insinue en réalité les ferments de la marginalisation du droit privé. Alors que le droit administratif s’est construit en réaction contre le droit commun, ce qui revenait en réalité à entériner la distinction entre droit public et droit privé, le droit constitutionnel se veut indépendant et autonome du droit privé. Plus encore, le normativisme que porte intrinsèquement le phénomène de constitutionnalisation des branches du droit serait une véritable machine de guerre contre le droit privé277.

  • 278 L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 2008, 11e éd., p. 363

30Ce repositionnement du droit constitutionnel a pu justifier que l’on parle d’ « hyperconstitutionnalisme », de « panconstitutionnalisme » ou encore du « tout constitutionnel »278. Mais, en même temps qu’elles s’étendent, les frontières de cet empire s’effritent.

B. Un imperrialisme pernicieux

1. Cette prétention du droit constitutionnel à embrasser toutes les autres branches du droit n’est pas sans risques
  • 279 La question était déjà posée par J. BOULOUIS, « Les limites du droit constitutionnel », R.I.D.C., n(...)
  • 280 D. ROUSSEAU, « Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitutionnel droi (...)
  • 281 Voir ainsi les justifications données par N. MOLFESSIS au titre de sa thèse, Le Conseil constitutio (...)

31Elle pose d’abord la question des limites du droit constitutionnel, qui prétend englober aujourd’hui une bonne partie des autres matières279. Plus encore, chacune des branches du droit pourrait revendiquer la partie du droit constitutionnel qui la concerne280, justifiant que l’on parle de droit privé constitutionnel et non plus de droit constitutionnel privé281.

  • 282 Soulignant d’ailleurs que l’origine des droits fondamentaux comme objet du droit constitutionnel es (...)
  • 283 Voir L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », p (...)
  • 284 Sur ce point, voir L. FAVOREU, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, n(...)

32De surcroît, et parallèlement au phénomène de constitutionnalisation des branches du droit, l’objet du droit constitutionnel a profondément évolué. Son contenu s’est considérablement enrichi sous un double phénomène : d’une part, le phénomène de juridicisation du droit constitutionnel, c’est-à-dire le réagencement de la hiérarchie des normes afin de tenir compte de la primauté de la norme constitutionnelle ; d’autre part, la promotion des droits fondamentaux, aspect sous lequel est appréhendée la constitutionnalisation des branches du droit282. Aujourd’hui, le droit constitutionnel est à la fois le droit constitutionnel des institutions mais aussi et surtout le droit constitutionnel des normes et le droit constitutionnel des libertés. Sous l’influence en particulier de l’école aixoise, il est présenté comme le droit de la Constitution, droit indifféremment public ou privé283. Parallèlement, la manière d’étudier le droit constitutionnel s’est également profondément modifiée, accordant une place prépondérante à l’étude du droit constitutionnel jurisprudentiel284.

2. Or ces évolutions posent la question de l’identité du droit constitutionnel et du rôle de son principal - voire unique - interprète, le Conseil constitutionnel
  • 285 En ce sens, voir O. BEAUD, « Constitution et droit constitutionnel », in Dictionnaire de culture ju (...)
  • 286 Voir O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc., p.  (...)
  • 287 Voir également O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », (...)

33Pendant longtemps, cette spécificité a résidé dans le fait que le droit constitutionnel était un droit politique par excellence. C’est précisément cette dimension que la constitutionnalisation des branches du droit a tendance à occulter : en faisant du droit constitutionnel le droit de la Constitution, elle le réduit à une simple logique ou, pire encore, à une simple technique juridique285. En ce sens et pour ses détracteurs, la constitutionnalisation des branches du droit réduirait arbitrairement le sens de la Constitution à sa conception normative au détriment de sa dimension éminemment politique, conduisant à un appauvrissement du droit constitutionnel. De surcroît, étudié principalement à travers le droit de la jurisprudence constitutionnelle286, il ébranle la notion même de Constitution : celle-ci n’est plus le résultat de l’acte constituant mais celui de l’interprétation constitutionnelle287.

  • 288 Soulignant que sans les juridictions ordinaires, la constitutionnalisation des branches du droit n’ (...)

34Par ailleurs, la dissémination du droit constitutionnel pose la question de l’identification du ou des juges constitutionnels. La constitutionnalisation des branches du droit semble aviver en effet la concurrence entre juges : le rôle joué par le Conseil constitutionnel tend à être minoré quand il n’est pas purement et simplement nié288 ; le juge ordinaire est, rappelle-t-on, le premier interprète de la Constitution. Tels sont d’ailleurs les enjeux mis en lumière par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, les juridictions ordinaires apparaissant comme les principaux acteurs de la question de constitutionnalité. L’impérialisme que véhicule la constitutionnalisation des branches du droit fait ainsi paradoxalement perdre à son principal promoteur, le Conseil constitutionnel, son prétendu monopole d’application et/ou d’interprétation de la Constitution.

Notes

220 L. FAVOREU, « L’influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les diverses branches du droit », in Mélanges Léo HAMON, Paris, Economica, 1982, p. 235, spéc. p. 244 – voir également « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, 1980, 13, p. 17.

221 Par comparaison à d’autres pays, notamment l’Allemagne, où ce phénomène a été mis en lumière et analysé par le professeur M. FROMONT « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République fédérale d’Allemagne », in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1974, p. 49 – soulignant l’influence de cet article, voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », in L’unité du droit, Mélanges R. Drago, Paris, Economica, 1996, p. 25, spéc. p. 27.

222 Sur le scepticisme originel, voir les précisions données par L. FAVOREU dans sa préface à la thèse publiée de M. FRANGI, Constitution et droit privé. Les droits individuels et les droits économiques, Economica, PUAM, 1992.

223 Voir notamment L. PHILIP, « La constitutionnalisation du droit budgétaire français », in Mélanges Gaudemet, Paris, Economica, 1984, p. 49 – « La constitutionnalisation des finances publiques », in La constitutionnalisation des branches du droit, s.d. M. VERPEAUX et B. MATHIEU, IIIe congrès de l’Association française des constitutionnalistes, p. 65 – Droit fiscal constitutionnel, Economica, 1990 ;…… - P. DELVOLVÉ, « La constitutionnalisation du droit administratif », in 1958 - 2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, s.d. B. MATHIEU, Dalloz, 2008, p. 397 ; J. KISSANGOULA, « La constitutionnalisation du droit des étrangers », in La constitutionnalisation des branches du droit, préc., p. 147 ; R. GHEVONTIAN, « La constitutionnalisation du droit électoral », IIe congrès français de droit constitutionnel, 13-15 mai 1993, atelier 1 à 3 ; F. LAURIE, « La constitutionnalisation du droit disciplinaire », VIe Congrès français de droit constitutionnel, AFDC, 9-11 juin 2005, Atelier 2 ; L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale : vers un droit constitutionnel pénal », in Mélanges Vitu, Paris, Cujas, 1989, p. 169 - F. SEUVIC, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », in La procédure pénale en quête de cohérence, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2007, p. 93 et s. ; F. LUCHAIRE, « Les fondements constitutionnels du droit civil, RTDC, 1982, p. 245 - B. MATHIEU, « Droit constitutionnel et droit civil : de vieilles outres pour un vin nouveau », RTDC, 1994, p. 59, spéc. p. 62 à 65 – « Droit constitutionnel civil », Jcl Administratif, 1993, p. 7 ; N. MOLFESSIS, « La constitutionnalisation du droit civil », in 1958 - 2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, préc., p. 419 ; S. GUINCHARD, « Retour sur la constitutionnalisation de la procédure civile », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges Pierre Drai, 2000, p. 355 ; X. PRÉTOT, « Droit constitutionnel social », Jcl Administratif, 1993, p. 16 ; O. DUTHEILLET DE LAMOTHE, « La constitutionnalisation du droit du travail », in 1958 - 2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, préc., p. 435 ; P. TERNEYRE, « La constitutionnalisation du droit économique », in 1958 - 2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, préc., p. 427 ; M. PRIEUR, « La constitutionnalisation du droit de l’environnement », in 1958 - 2008 : Cinquantième anniversaire de la Constitution française, préc., p. 489.

224 L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 9é éd., 2006, p. 140

225 Distinguant entre un processus de « constitutionnalisation directe par réintégration d’une partie de la procédure civile dans le champ d’application de l’article 34C » et de « ?constitutionnalisation indirecte » pour désigner l’influence du droit constitutionnel sur les différentes branches du droit, voir S. GUINCHARD et G. DRAGO, « Droit constitutionnel et procédure civile », Répertoire de procédure civile, Encyclopédie Dalloz.

226 CE, ass., 8déc. 1978, Groupe information et soutien travailleurs immigrés [GISTI] et a., Rec. 493 - Décision 93-325 DC du 13 août 1993, Maîtrise de l’immigration, Rec. 224, cons. 69 et 70

227 Sur ce point, les critiques apportées par Eisenmann à la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif demeurent pertinentes : sans remettre en cause la suprématie de la Constitution, il constate qu’elle ne peut être totale dans la mesure où elle n’englobe pas tous les domaines du droit (C. EISENMANN, « La théorie des « bases constitutionnelles du droit administratif », R.D.P., 1972, p. 1345). Sur la controverse, voir en particulier E. BREEN, « Le Doyen Vedel et Charles Eisenmann : une controverse sur les fondements du droit administratif », R.F.D.A., 2002, p. 232 et s.

228 En ce sens voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc., p. 28, soulignant qu’un tel phénomène n’aurait pu avoir lieu sans le Conseil constitutionnel.

229 Plus largement, sur le fondement politique de la constitutionnalisation du droit, voir en particulier S. MOUTON, La constitutionnalisation du droit en France. Rationalisation du pouvoir et production normative, Thèse, Toulouse I, 1998.

230 Sur ce point, voir L. FAVOREU, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in Mélanges Eisenmann, Cujas, 1975, p. 33

231 Soulignant par exemple que la constitutionnalisation de la procédure civile revient à la concevoir sous l’angle des droits fondamentaux et ainsi à renouveler la conception même de la discipline, voir S. GUINCHARD et G. DRAGO, « Droit constitutionnel et procédure civile », préc.

232 Offrant l’occasion de renouveler, sous l’impulsion de la jurisprudence constitutionnelle, d’anciennes notions, concepts ou mécanismes (L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », in Mélanges R. Drago, op. cit., p. 38)

233 A. SAUVIAT, « Émergence et mérites de la constitutionnalisation du droit privé », L.P.A., 26 oct. 2000, 214, p. 9

234 Voir L. FAVOREU, T. RENOUX, « Rapport général introductif », in La Cour de cassation et la Constitution de la République, colloque des 9-10 décembre 1994, PUAM, La documentation française, 1995, p. 15, not. p. 31 :

235 Voir par exemple F. SEUVIC, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », in La procédure pénale en quête de cohérence, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2007, p. 93 et s.

236 Cette conséquence est pour le moins paradoxale car, chez Vedel, l’accent mis sur les bases constitutionnelles du droit administratif était destiné à marquer sa spécificité par rapport au droit privé. Ce point est souligné par L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc. p. 27.

237 Sous l’effet de la constitutionnalisation du droit, « le droit aura une seule armature ou charpente le soutenant tout entier » (L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », R.F.D.C., no 1, 1990, p. 88) ; évoquant « le droit-mère, le droit commun des droits », le droit « en situation de prétendre fonder l’ensemble des savoirs juridiques, public et privé », voir D. ROUSSEAU, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve République », préc., p. 1787-1788

238 Sur cette question, voir R. SAVATIER, Du droit civil au droit public, LGDJ, 1945, 2e éd. 1950 ; H. MAZEAUD, « Défense du droit privé », Rec. Dalloz, 1946, chr., p. 17-18 ; R. SAVATIER « Droit privé et droit public », Rec. Dalloz 1946, p. 25-28 - « Prolétarisation du droit civil », Rec. Dalloz, 1947, chr., p. 161 ; J. RIVERO, « Droit public et droit privé, Rec. Dalloz, 1947, p. 69-72

239 Voir l’avant-propos du doyen Vedel, in La constitutionnalisation des branches du droit, s.d. M. VERPEAUX et B. MATHIEU, IIIe congrès de l’Association française des constitutionnalistes, Economica, 1999, p. 14

240 Mettant en lumière ce double processus, voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc., p. 28

241 Egalement qualifié d’ « effet amont » (L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale : vers un droit constitutionnel pénal », préc., p. 169)

242 Sur la position des juridictions pénales, voir notamment B. DE LAMY, in « Le cadre constitutionnel de la responsabilité pénale », in Constitution et responsabilités : des responsabilités aux bases constitutionnelles des droits de la responsabilité, préc., p. 171

243 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale, Rec. 49, cons. 9

244 Décision 2004-506 DC du 2 décembre 2004, Loi de simplification du droit, Rec. 211, cons. 22

245 Voir par exemple G. ROYER, « La réserve d’interprétation constitutionnelle en droit criminel », Revue de Science criminelle, 2008, p. 825 et s.

246 C’est notamment l’hypothèse de l’arrêt Lesourd : CE, 22 juin 2007, Rec. 253, concl. Olson.

247 Sur l’utilisation de ce terme, voir les conclusions De Gouttes sur l’arrêt Breisacher, R.F.D.C., 2002 (49), p. 51-78

248 Soulignant que la constitutionnalisation des branches du droit a été largement accélérée par la réforme de 1974 sur la saisine, voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc., p. 29

249 En ce sens, voir B. DE LAMY, « Les incidences, possibles et souhaitables, de l’avènement de la question préjudicielle de constitutionnalité », Revue de science criminelle, 2009 p. 154

250 En ce sens, voir J. ROBERT, « Force ou faiblesse de la constitutionnalisation du droit pénal », in La procédure pénale en quête de cohérence, préc.,.

251 Sur l’apport de l’éventuelle question préjudicielle ou exception d’inconstitutionnalité à la constitutionnalisation du droit, voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation croissante du droit rend-elle moins nécessaire l’exception d’inconstitutionnalité ? », IIe Congrès français de droit constitutionnel, vol. 1, Atelier 3

252 Par exemple, en matière de responsabilité pénale, le Conseil constitutionnel tire des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 le principe selon lequel nul n’est punissable que de se propre fait (Décision 99-411 DC du 16 juin 1999, Délit de grand excès de vitesse, Rec. 75, cons. 7), rejoignant sur ce point la position de la Cour de cassation (C. cass 3 mars 1959, bull. no 69 « nul n’est punissable qu’en raison de son fait personnel »)

253 Evoquant par exemple les principes généraux du droit pénal, voir Décision 2003-467 DC du 13 mars 2003, Sécurité intérieure Rec. 276, cons. 73.

254 Ainsi, le Conseil constitutionnel vise par exemple les « règles d’ordre public régissant le droit des personnes, au nombre desquelles figure, en particulier, la prohibition de l’inceste » (Décision 99-419 DC du 9 novembre 1999, Pacte civil de solidarité, Rec. 116, cons. 74)

255 Il en va ainsi de celle de carence parentale, définie par rapport à l’article 371-1 du Code civil (Décision 2006-535 du 30 mars 2006, Égalité des chances, Rec. 50, cons. 37) ou encore de concubinage, défini par le législateur à partir de la jurisprudence (Décision 99-419 DC préc., cons. 85).

256 Evoquant une constitutionnalisation à fronts renversés, voir G. VEDEL, préface à S. OULD BOUBOUTT, L’apport du Conseil Constitutionnel au droit administratif, PUAM, Economica, 1987 – évoquant une constitutionnalisation à sens ascendant et non descendant, voir E. BREEN, « Le Doyen Vedel et Charles Eisenmann : une controverse sur les fondements du droit administratif », préc.

257 G. VEDEL, Avant-propos in La constitutionnalisation des branches du droit, s.d. M. VERPEAUX et B. MATHIEU, préc., p. 15

258 C. ATIAS, « La civilisation du droit constitutionnel », R.F.D.C., 1991, p. 435

259 N. MOLFESSIS, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préc., not. p. 9

260 La consolidation de certains principes et règles par le Conseil constitutionnel les placerait immédiatement en dehors de la compétence des juridictions ordinaires : « Il faut bien voir qu’une fois incorporées, ces constructions et techniques deviennent constitutionnelles : et qu’il appartiendra au juge constitutionnel – et non plus au juge administratif ou juge judiciaire – de les faire évoluer » (L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », préc ?., p. 81)

261 G. ZAGREBELSKY, « La doctrine du droit vivant », A.I.J.C., 1986, II, p. 55.

262 En ce sens, voir C. SEVERINO, La doctrine du droit vivant, Paris, Economica, P.U.A.M., 2003, p. 125

263 L’exemple quasi systématiquement cité étant la décision 93-325 DC du 13 août 1993, Maîtrise de l’immigration, Rec. 224, cons. 16, le Conseil constitutionnel rejoignant la position de la Cour de cassation énoncée dans les arrêts Bogdan et Vuckovic. …… Toutefois, il s’agit moins ici d’une prise en compte de l’application concrète de la loi pour en interpréter les dispositions et en apprécier la constitutionnalité que de la prise en compte de la jurisprudence judiciaire pour délimiter la portée de principes constitutionnels.

264 En ce sens, voir B. DE LAMY, « Les incidences, possibles et souhaitables, de l’avènement de la question préjudicielle de constitutionnalité », préc.

265 Sur ce point, voir notamment J. CAILLOSSE, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », A.J.D.A, 1996, p. 955 et s.

266 Décision 86-224 DC du 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence, Rec. 8

267 Voir notamment B. NABLI, « Européanisation et constitutionnalisation du droit national », in J. ZILLER (s.d.), L’européanisation des droits constitutionnels à la lumière de la Constitution pour l’Europe, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2003, pp. 69.

268 Soulignant que la prise de conscience du mouvement de constitutionnalisation s’effectue « sous l’influence d’un phénomène complémentaire qui est la communautarisation et de manière plus large l’européanisation du droit » et que « là se pose une nouvelle question : la constitutionnalisation du droit pourra-t-elle s’imposer face à un processus de communautarisation qui a commencé plus tôt en France ? », voir L. FAVOREU, « La constitutionnalisation du droit », préc., p. 42

269 J. GERKRATH, L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Bruxelles, Bruylant, 1997 ; Voir le dossier spécial de la R.D.P., no 3-2008, notamment H. GAUDIN et D. ROUS-SEAU « Le droit constitutionnel européen en débat » - voir également le colloque organisé à La Rochelle les 21 et 22 septembre 2009 : « Le droit constitutionnel européen ; quel droit constitutionnel européen ? »

270 Voir en particulier, J.-B. AUBY, « Le droit administratif européen : entre l’observation et l’hypothèse », A.J.D.A., no spécial, 20 juin 1996, p. 189 et s. ; J.-B. AUBY et J. DUTHEIL DE LA ROCHERE, Droit administratif européen, Bruylant, Bruxelles, 1997

271 Estimant que la constitutionnalisation sert de rempart à l’identité juridique nationale, la préservant de l’uniformisation communautaire, voir L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », préc., p. 87.

272 L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit constitutionnel et constitution du droit », R.F.D.C., no 1, 1990, p. 87.

273 D. ROUSSEAU, « Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitutionnel droit d’harmonie », Journées de la Société de législation comparée, vol. 17, 1995, p. 337, p. 338

274 En ce sens, voir L. FAVOREU, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », préc., p. 23

275 En ce sens, voir O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », in Le Conseil constitutionnel a 40 ans, s.d. J. ROBERT, LGDJ, 1999, p. 106, not. p. 114 - Evoquant une « recomposition disciplinaire au profit du droit constitutionnel », voir D. ROUSSEAU, « Les transformations du droit constitutionnel sous la Ve République », préc., p. 1780 –

276 O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc., p. 115.

277 En faisant du concept de norme le critère central de la juridicité, le normativisme s’attaque à la notion même de droit privé, qui croit encore à la possibilité d’une production juridique indépendante de l’Etat et résultant de la seule volonté des individus (O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc. not. p. 116 et s.)

278 L. FAVOREU et alii, Droit constitutionnel, Dalloz, 2008, 11e éd., p. 363

279 La question était déjà posée par J. BOULOUIS, « Les limites du droit constitutionnel », R.I.D.C., no 2, 1986, p. 601 et s.

280 D. ROUSSEAU, « Du droit constitutionnel sous-ensemble du droit public au droit constitutionnel droit d’harmonie », Journées de la Société de législation comparée, vol. 17, 1995, p. 337, not. p. 342

281 Voir ainsi les justifications données par N. MOLFESSIS au titre de sa thèse, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préc.

282 Soulignant d’ailleurs que l’origine des droits fondamentaux comme objet du droit constitutionnel est ancienne, voir C. GREWE, « L’actualité du droit constitutionnel ou la résurrection d’une discipline juridique », in Mélanges Raymond Goy, Publication de l’Université de Rouen, 1998, p. 85 et s. ; soulignant également la réintégration ainsi faite des droits et libertés au sein du droit constitutionnel, voir L. FAVOREU, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », préc., p. 23-24.

283 Voir L. FAVOREU, « Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et constitution du droit », préc.

284 Sur ce point, voir L. FAVOREU, « L’apport du Conseil constitutionnel au droit public », Pouvoirs, no 13, 1980, p. 26) - O. JOUANJAN, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique », Jus Politicum, no 2, 2009, p. 6. A tel point d’ailleurs que l’on a pu reprocher à l’école aixoise un retour à l’Ecole du droit.

285 En ce sens, voir O. BEAUD, « Constitution et droit constitutionnel », in Dictionnaire de culture juridique, s.d. D. ALLAND, S. RIALS, PUF, 2003.

286 Voir O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc., p. 126 et s.

287 Voir également O. CAYLA, « Le Conseil constitutionnel et la constitution de la science du droit », préc., p. 130 et s.

288 Soulignant que sans les juridictions ordinaires, la constitutionnalisation des branches du droit n’aurait pas de sens, voir O. JOUANJAN, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique », Jus Politicum, Revue internationale de droit politique, no 2, 2009 – estimant que ce phénomène de constitutionnalisation aurait pu avoir lieu sans le Conseil constitutionnel, voir N. MOLFESSIS, « L’irrigation du droit par les décisions du Conseil constitutionnel », Pouvoirs, 2003, 105, p. 89.

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