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La laïcité à l'œuvre et à l'épreuve

 | 
Hiam Mouannès

Deuxième partie : La laïcité à l'épreuve

Entre laïcité et neutralité : quelle place pour la liberté religieuse dans l’entreprise ?

Isabelle Desbarats

Texte intégral

  • 1 S. Hennette-Vauchez et V. Valentin, L'affaire Baby Loup ou la nouvelle laïcité, LGDJ, 2014.

1Entre laïcité et neutralité : quelle place pour la liberté religieuse dans l'entreprise ? S’il est une question paradoxale, c’est bien celle-ci tant on sait que le principe de la liberté religieuse est l’un de ceux donnant lieu à la protection la plus complète qui soit. Rappelons que cette liberté fondamentale est garantie au niveau universel par la Déclaration universelle des droits de l’homme (art. 18), par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 18) ainsi que par la Convention 111 de l’Organisation internationale du travail. Elle l’est également au niveau européen et communautaire (art. 9 de la Convention EDH, art. 10 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, directive n° 2000/78 du 27 nov. 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail). Elle l’est enfin au niveau national, via la combinaison de textes à portée générale (art. 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; art. 1er de la loi du 9 décembre 1905 ; art. 1er de la Constitution du 4 octobre 1958 ; Loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations) et de règles spécifiques dont on a pu se demander si elles devaient s’appliquer de façon alternative ou cumulative (C. Trav, art. L. 1121-1 Vs L. 1132-1 et L. 1133-1)1.

  • 2 CEDH, 26 novembre 2015,

2Et pourtant s’il est une question d’une particulière actualité, c’est bien celle de la place laissée à la liberté religieuse dans les organisations privées, comme en témoignent les débats suscités par l’articulation de cette liberté, non seulement avec le principe de laïcité - dont la conventionalité a été reconnue par la Cour EDH2 - mais également avec le nouveau principe de neutralité issu par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : des débats rendus plus tendus encore par les approches - si ce n’est discordantes - tout au moins dissemblables du juge et du législateur.

  • 3 E. Arnoult-Brill et G. Simon, Le fait religieux dans l’entreprise, Les avis du Conseil économique, (...)
  • 4 H. Seniguer, Communauté, « communautarisme » et islam en France : y a-t-il un « communautarisme » (...)

3Certes, les raisons pour lesquelles la question de la religion dans les lieux de vie et singulièrement en milieu de travail est devenue centrale sont bien connues et sont dans tous les esprits3 : s’est plus précisément conjugué l’impact de certains contentieux particulièrement médiatisés, tels ceux de la crèche Baby loup ou de l’entreprise Micropole, et leur récupération parfois politicienne dans un contexte particulièrement difficile ; ainsi peuvent être aisément identifiés les motifs pour lesquels s’est posée - et se pose encore - la question de savoir comment mettre en retrait les manifestations religieuses, singulièrement dans l’entreprise, dans le but de circonscrire des risques de communautarisme parfois présentés comme majeurs4.

  • 5 F. de la Morena, Du principe de laïcité républicaine à l'application des valeurs de la laïcité dan (...)
  • 6 Rapp. J. Mouly, Le principe de neutralité dans l’entreprise, D. 2016, 1992.

4Reste qu’au fil du temps, les champs respectifs de la liberté religieuse et du principe de laïcité ont été brouillés au point de rendre opaque la signification même de ce principe : règle d’organisation de l’Etat à valeur constitutionnelle et/ou  simple option idéologique offerte aux personnes privées5 ; une situation complexe et une confusion des notions qui ne sauraient perdurer et que la contribution du juge - articulée avec celle du législateur - ont permis, si ce n’est de clore, au moins de circonscrire. En effet, c’est une évolution importante que traduit la confrontation de la position du juge à celle du législateur telle que reflétée dans la loi du 8 août 2016 puisque, au cantonnement des environnements de travail « laïcs » qui est l’œuvre du juge (I), répond un élargissement des environnements de travail « neutres », à l’initiative cette fois du législateur (II) : une évolution dont l’enjeu est une clarification des domaines d’application respectifs de la liberté religieuse, du principe de laïcité et du nouveau principe de neutralité de l’entreprise, susceptible d’être présenté comme un ersatz de celui de laïcité6.

I – La contribution du juge : un cantonnement des environnements de travail « laïcs »

5Quel est le champ d’application du principe de laïcité ? Doit-il être circonscrit à l’Etat et à ses agents ou peut-il - doit-il - être également appliqué dans des organisations de droit privé ?

6Après avoir rappelé le contexte dans lequel s’inscrit cette question de la détermination du champ d’application du principe de laïcité (A), on verra que l’Assemblée plénière, dans la lignée de la Chambre sociale, a contribué à une préservation de la liberté religieuse, via le rejet d’une application généralisée de ce principe dans le secteur privé (B).

A – La traditionnelle exigence de neutralité des agents du service public

  • 7 Article 2 de la Constitution.

7Alors que le principe de laïcité repose sur un double pilier - protection de la liberté de conscience et de culte d’une part, neutralité de l'Etat d’autre part - celle-ci (qui se déduit de la séparation des institutions publiques et des organisations religieuses) comporte deux exigences : d’une part, le respect du principe « d’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion »7 de sorte que tous les usagers doivent être identiquement traités quelles que soient leurs convictions ; d’autre part, l’interdiction opposée à tous les agents de tous les services publics de manifester de quelque façon que ce soit leurs convictions religieuses dans le cadre du service, afin que nul usager ne puisse douter de cette neutralité. Voilà pourquoi, sous peine de sanction disciplinaire, tous les agents publics sont soumis à une obligation de neutralité sans que, cependant, ils ne puissent être victimes de discrimination à l’égard leurs croyances religieuses lors du recrutement ou du déroulement de carrière, au nom de leur liberté d’opinion garantie par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et réaffirmée par l’article 6 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée.

  • 8 En effet, sauf exceptions (L. n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de (...)
  • 9 Avis sur la laïcité. Assemblée plénière du 26 septembre 2013.

8Sauf exception8, c’est au contraire, la liberté d’exprimer leurs convictions religieuses ou de se prévaloir de revendications spécifiques qui prévaut pour les usagers du service public, les seules restrictions pouvant leur être imposées devant être « justifiées par le respect des libertés d'autrui, d'une part, et par le respect de la discipline liée aux missions mêmes du service public, d'autre part. Ainsi, les usagers des services publics (peuvent-ils) exprimer leurs convictions religieuses (…) à condition de respecter la neutralité du service public, de ne pas contrevenir à l'organisation harmonieuse et au bon fonctionnement (de celui-ci). Des impératifs absolus d'ordre public (sécurité, santé, salubrité et hygiène...) peuvent également légitimer des restrictions proportionnées à la liberté de manifester sa religion »9.

  • 10 Décision n° 86-217 DC du 18 sept. 1986, Loi relative à la liberté de communication.
  • 11 CAA Lyon, 27 novembre 2003, Ben Abdallah, requête n° 03LY01392.
  • 12 CAA Versailles, 23 février 2006, Rachida E. c/ Commune de Guyancourt, requête n° 04VE03227, inédit (...)
  • 13 CE, 15 oct. 2003, n° 244428, Odent, Rec. CE 2003, p. 402 ; JCP A 2003, 2003, note D. Jean-Pierre ; (...)
  • 14 CE, 19 février 2009, n° 311633, Bouvier, JCP A 2009, act. 267 ; AJFP 5/2009, p. 253, concl. B. Bou (...)

9Sur le plan contentieux, un certain nombre de litiges a alors permis une réaffirmation de ce principe de neutralité des agents publics, qui est inséparable de celui des services publics, qualifié de fondamental par le Conseil constitutionnel10. Ainsi a-t-il jugé que le refus réitéré d’une contrôleuse du travail de retirer le voile qu’elle portait en service constitue un motif justifiant le non-renouvellement de son contrat11, la même solution ayant été retenue à propos d’une assistante maternelle, alors même qu’elle se trouvait en situation de grossesse au moment de la rupture de son contrat12. A noter d’ailleurs que l’interdiction de manifester ses croyances n’est pas limitée à la question des signes d’appartenance à une religion, et que d’autres comportements que le port de (ceux-ci) dans le service peuvent être sanctionnés. Constitue ainsi une faute disciplinaire le fait, pour un agent, d’utiliser l’adresse électronique de son service aux fins d’échanges noués en sa qualité de membre d’une association cultuelle13. Doit être également sanctionnée toute forme de prosélytisme auprès d’autres agents ou d’usagers, telle que la distribution, par un agent public, de documents à caractère religieux à l’occasion de son service14.

  • 15 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des foncti (...)
  • 16 D. Jean-Pierre, Le principe de laïcité des agents publics, JCP, Administrations et Collectivités t (...)
  • 17 Voir par ex. : CAA Versailles, 6 oct. 2011, n° 09VE02048 : JurisData n° 2011-023929.
  • 18 D. Jean-Pierre, étude précité.
  • 19 G. Burdeau, Traité de science politique, t. VIII, LGDJ, 1974, 2e éd., p. 231.

10Ainsi s’agit-il là d’une jurisprudence solidement enracinée qu’une loi du 20 avril 2016 a d’ailleurs consacrée, via un rappel de cette obligation de neutralité à l’article 25 du statut général des fonctionnaires, également applicable  aux agents contractuels15 : une obligation de s’abstenir de manifester ses convictions dans l’exercice des fonctions, sauf à commettre un manquement dont la sanction doit être, sous le contrôle du juge, proportionnée à la faute disciplinaire, même si « la marge d'appréciation pour constater (une telle) faute semble limitée »16 ; sous cette réserve, pourront être prises en compte les circonstances de l’espèce, telles que la nature des fonctions exercées, la répétition du manquement, le degré d’ostentation du signe d’appartenance religieuse, ou bien encore l’éventuelle vulnérabilité du public17. Comme on l’a relevé, il s’agit d’une « neutralisation des convictions » du fonctionnaire (dont l’objet est de protéger) l'usager des risques de discriminations et (de contribuer) à la paix sociale18, une telle « neutralité du service public (impliquant) que (celui-ci) doit fonctionner uniquement en tenant compte des exigences de l'intérêt général »19.

  • 20 P. Tifine, Principe de neutralité des agents du service public, Commentaire sous CE Avis, 3 mai 20 (...)

11Cela étant, et alors que ce positionnement de la jurisprudence administrative semble conforme à celui de la Cour EDH selon laquelle – « si la liberté religieuse des agents publics doit être protégée, ses manifestations peuvent être néanmoins encadrées par les droits nationaux »20, - il semble bien que les débats portent moins sur le contenu que sur la portée même du principe de laïcité. En témoigne la question de l’identification des frontières du service public, dont la résolution est importante puisqu’il y va de la détermination du champ d’application de ce principe et donc, en creux, de celui de la liberté religieuse : effectivement, par un effet de vases communicants, là où ne s’applique pas le premier, la seconde doit être protégée.

12Or il s’avère que, contribuant à la préservation de la liberté religieuse, c’est à un cantonnement des environnements de travail « laïcs » que le juge judiciaire a abouti. Tel est le résultat d’un long processus judiciaire, qui s’est soldé par le rejet d’une application généralisée de ce principe dans le secteur privé : un rejet fondé sur une interprétation stricte de la notion de « service public ».

B – Le rejet d’une application généralisée du principe de laïcité dans le secteur privé

  • 21 Avis sur la laïcité, précité.

13Si l'application du principe de laïcité dans les services publics directement gérés et pris en charge par des personnes publiques ne suscite pas de difficultés particulières, il en va autrement en cas d’exploitation d’un tel service par une personne privée, une seconde problématique se surajoutant celle-ci : celle de la prise en charge, toujours par une personne morale de droit privé, d’une mission, non pas de service public mais d’intérêt général, comme c’est notamment le cas dans le secteur social, médico-social et de la petite enfance. Dans une telle hypothèse, et « pour (ces) organismes privés qui prennent en charge (ce type de) missions, (…) l'intérêt général qui sert de fondement à leur action (doit-il alors) conduire à l'extension des obligations de neutralité afférentes au service public, à leurs salariés et à leurs activités » 21?

  • 22 Soc. 19 mars 2013, no 11-28.845 (D. 2013. 956, avis B. Aldigé ; ibid. 963, note J. Mouly ; ibid. 1 (...)
  • 23 CA Paris, 27 novembre 2013, no 13/02981 (D. 2014. 65, étude J. Mouly ; Dr soc. 2014, p. 4, étude J (...)

14Telle est la question qui s’est posée dans l’affaire Baby Loup, laquelle a suscité la mobilisation de nombreux principes et libertés (liberté religieuse, liberté de conscience des parents et des enfants, intérêt de l’entreprise, etc.) afin d’identifier celui (ou celle) sur le fondement duquel (ou de laquelle) le port du voile en milieu de travail pourrait être prohibé : s’est plus particulièrement posée la question de savoir quel pouvait être l’impact de la poursuite d’une mission d’intérêt général sur l’application du principe de laïcité. C’est ainsi que - résistant à l’analyse de la chambre sociale qui avait qualifié de discriminatoire le licenciement de la salariée d’une crèche associative refusant d’ôter son voile22 - la cour d’appel de renvoi23 avait, au contraire, souligné que cette association pouvait être qualifiée « d’entreprise de conviction en mesure d’exiger la neutralité de ses employés », dès lors qu’une « personne morale de droit privé, qui assure une mission d’intérêt général, peut (…) constituer une (telle) entreprise au sens de la jurisprudence de la CEDH et se doter (…) d’un règlement intérieur prévoyant une obligation de neutralité du personnel dans l’exercice de ses tâches (et emportant) notamment interdiction de porter tout signe ostentatoire de religion ». Dès lors - et dans la mesure où, au surplus, les restrictions ainsi apportées à la liberté religieuse respectaient les principes de nécessité et de proportionnalité et n’étaient pas discriminatoires, - le licenciement litigieux devait être jugé légitime : une analyse ouvrant la possibilité, pour une association privée, de se soumettre volontairement à un principe de neutralité confessionnelle, en raison de la spécificité de son public et avec les conséquences en résultant pour son personnel.

  • 24 Cass. Ass. plén., 25 juin 2014, B. Bossu, JCP S 2014, 128 ; J. Mouly, Dr. social 2014, p. 811, not (...)
  • 25 F. Dieu, L'affaire Baby-Loup : quelles conséquences sur le principe de laïcité et l'obligation de (...)

15Cependant, s’inscrivant dans la continuité de la chambre sociale, l’Assemblée plénière24 exclut cette analyse et confirma le rôle majeur joué par le concept de service public dans la mise en œuvre du principe de laïcité. En effet, elle confirma d’une part l’inapplication de celui-ci en l’absence de celui-là. D’autre part, elle récusa le recours à l’entreprise de « conviction », une solution qui, en cas de poursuite d’une mission d’intérêt général, aurait permis une extension indirecte du principe de neutralité religieuse et dont le rejet a ainsi permis d’écarter tout risque de voir coexister « deux laïcités » : « la première, constitutionnelle, publique, obligatoire et propre à l'État et à ses services publics, la seconde, contractuelle, privée et propre à certaines personnes morales de droit privé qui (auraient) choisi de s'y référer »25.

  • 26 Avis sur la laïcité, précité.

16Conséquence ? C’est bien une place majeure qui fût ainsi octroyée à la poursuite d’une mission de service public, comme facteur déclenchant de l’application du principe de laïcité, la simple poursuite d’une mission d’intérêt général subventionnée par les pouvoirs publics, n’en constituant pas l’équivalent. Plus précisément encore, c’est dans la continuité des solutions prônées par le juge administratif pour identifier une mission de service public lorsqu'une activité d'intérêt général est exercée par une personne privée, que s’inscrit cette solution, ce dont il résulte l’alternative suivante : « soit la personne privée est dotée de prérogatives de puissance publique (et) l'activité qu'elle mène est considérée comme une activité de service public ; soit la personne privée ne détient pas de telles prérogatives, mais (peut cependant être également regardée comme assurant une mission de service public), lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission »26.

17Certes, c’est à la validité du licenciement que conclût cependant l’Assemblée Plénière, puisqu’elle approuva la Cour d’appel de Paris qui - ayant apprécié les conditions de fonctionnement d’une association de dimension réduite, employant seulement dix-huit salariés, qui étaient ou pouvaient être en relation directe avec les enfants et leurs parents - avait pu en déduire que la restriction à la liberté de religion édictée par le règlement répondait aux canons de justification et de proportionnalité imposés par la loi.

  • 27 Soc. 19 mars 2013, no 12-11.960.
  • 28 Avis sur la laïcité, précité.

18Pour autant, c’est à une réaffirmation du principe de la liberté religieuse en milieu de travail qu’aboutit cette remise en ordre du principe de laïcité et, ce faisant, à  un cantonnement de celui-ci au nom de celle-là, ce rejet d’une application généralisée du principe de laïcité dans le secteur privé entrainant les conséquences suivantes. Il en ressort « que les salariés d'organismes privés, par exemple des associations loi 1901, ayant en charge des missions d'intérêt général, sans qu'elles ne soient dotées de prérogatives de puissance publique ou ne soient placées sous le contrôle d'une personne publique, ne peuvent se voir contraints de respecter le strict principe de neutralité imposé aux agents du service public. A l'inverse, des salariés relevant du droit privé, mais accomplissant une activité de service public, (…) sont contraints d'adopter une stricte neutralité27 (…). En la matière, l'important n'est ni la nature juridique de la personne morale qui prend en charge l'activité (personne publique ou personnes privées ― associations, sociétés...), ni le régime juridique de la personne qui exécute la mission (contrat de travail de droit public ou de droit privé) mais la nature de la mission exécutée : service public ou non »28.

  • 29 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la (...)

19Ce feuilleton judiciaire clos, tant s’en faut que la problématique du fait religieux en milieu de travail ait pris fin. Bien au contraire, les propositions tendant à l’instauration d’une obligation de neutralité dans l’entreprise ont fait florès. Cette situation a trouvé son aboutissement dans la loi du 8 août 2016, dite loi Travail ou El Khomri29, dont est issu un nouveau principe, celui de neutralité de l’entreprise. Ce faisant, au cantonnement des environnements de travail « laïcs » décidé par le juge, succède un élargissement des environnements de travail « neutres », cette fois voulu par le législateur : une évolution dont l’enjeu est une clarification des champs d’application respectifs de la liberté religieuse, du principe de laïcité et de ce nouveau principe de neutralité, dans lequel, on l’a dit, on peut voir un reflet de celui de laïcité.

II – Le choix du législateur : un élargissement des environnements de travail « neutres »

  • 30 Voir infra.

20Pourquoi et comment élargir le champ des environnements « neutres », si ce n’est « laïcs » ? Si la réponse à la première de ces questions a été fortement débattue - les uns appelant de leurs vœux une telle évolution, les autres la refusant-, il en est allé de même pour la seconde, comme l’ont montré les différentes tentatives destinées à un élargissement du devoir de neutralité notamment aux crèches privées30 : des débats qu’a finalement clos l’insertion dans le corpus juridique français d’un nouveau principe de neutralité, dont les racines puisent dans un environnement national spécifique (B), mais dont les modalités de mise en œuvre devront respecter les « consignes » posées au niveau communautaire (B).

A – Les origines nationales du principe de neutralité au travail

21Deux initiatives au moins ont joué un rôle majeur dans l’émergence du nouveau principe de neutralité de l’entreprise visé par l’article L 1321-2-1 du code du travail selon lequel « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant (ce) principe et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».

22La première est une proposition de loi déposée au Sénat le 25 octobre 2011 par Mme Françoise Laborde et plusieurs de ses collègues, adoptée en première lecture avec des modifications par l’Assemblée nationale le 13 mai 2015, après l’avoir été par le Sénat le 17 janvier 2012 et visant à étendre l’obligation de neutralité à certaines personnes ou structures privées accueillant des mineurs et à assurer le respect du principe de laïcité. Il s’agit d’un texte dont l’ambition initiale était d’imposer la neutralité religieuse dans toutes les structures éducatives privées accueillant des mineurs et subventionnées par l'État (y compris aux assistants maternels sauf stipulation contractuelle contraire), mais dont la portée fut ensuite réduite. C’est ainsi qu’au motif que certaines dispositions présentaient un risque de censure constitutionnelle, les crèches familiales furent exclues du champ d'application de l'article 1er ; le furent également les assistants maternels qui accueillent des enfants à domicile au motif, selon les auteurs de l’amendement, qu'« étendre ainsi l'obligation de neutralité religieuse, dans le silence du contrat, introduisait un risque constitutionnel et conventionnel », notamment au regard des articles 10 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 9 de la Convention EDH. Au final, le texte prévoit que seuls les services et structures accueillant des enfants de moins de six ans (crèches, haltes garderies, jardins d’enfants) sont soumis à une obligation de neutralité en matière religieuse dès lors qu’ils bénéficient d’une aide financière publique. Quant aux personnes morales ne percevant pas une telle aide, elles peuvent également apporter certaines restrictions à la liberté d’expression religieuse de leurs salariés, qui devront figurer dans le règlement intérieur ou, à défaut, dans une note de service. A noter que ces dispositions ne sont pas applicables aux personnes morales de droit privé se « prévalant d’un caractère propre porté à la connaissance du public intéressé » mais que, si celles-ci bénéficient d’une aide publique, elles doivent « accueillir tous les mineurs, sans distinction d’origine, d’opinion ou de croyances » et assurer le respect de la liberté de conscience des mineurs.

  • 31 Sur ces critiques, voir I. Desbarats, De la neutralité des lieux de travail, RDT 2015, 309.
  • 32 http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/laicite_structures_petite_enfance.asp
  • 33 Voir Semaine Soc Lamy n° 1715, p. 3.
  • 34 P. Moullot,  Non, la loi travail n'introduit pas « le fait religieux » dans l'entreprise, Libérati (...)
  • 35 G. Dumortier, L. Pécaut-Rivolier, Naissance des principes essentiels du droit du travail, RDT 2016 (...)
  • 36 Loi Travail : les 61 principes de la commission Badinter retirés, (voir : http://www.lcp.fr/actual (...)

23Alors même que son champ fût ainsi limité, il n’en demeure pas moins que cette proposition de loi - dont le contenu et l’ambition furent très critiqués31 - est aujourd’hui au point mort32. C’est à sa suite que s’est alors inscrite une seconde initiative, dont le sort n’a pas été davantage couronné de succès : il s’agit des fameux principes Badinter auxquels il fût globalement reproché d’être insécurisants sur le plan juridique33 et, s’agissant plus spécifiquement du 6ème principe, d’ouvrir la voie au communautarisme dans l’entreprise34. Rappelons en effet que, censés identifier un certain nombre de principes fondamentaux du droit du travail35, ces principes firent cependant l’objet de critiques telles que - d’abord rétrogradés au simple statut de guide à la réécriture du code du travail, dépourvus de toute valeur normative – ils furent ensuite purement et simplement supprimés lors des débats parlementaires36. C’est ainsi que fût tout particulièrement controversé le fameux article 6 qui prévoyait que « la liberté du salarié de manifester ses convictions, y compris religieuses, ne peut connaître de restrictions que si elles sont justifiées par l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché » : une disposition qui, pour certains, risquait d’introduire ou de légaliser le « communautarisme » dans l’entreprise alors que, pour d’autres, elle ne constituait qu’une simple reprise du droit préexistant.

  • 37 Sur ces questionnements, voir Y. Pagnerre, Principe de neutralité dans l’entreprise, D Soc 2016, 8 (...)
  • 38 P. Adam, M. Le Friant, L. Pécaut-Rivolier, Y. Tarasewicz, La religion dans l’entreprise. L’art (di (...)
  • 39 Communiqué commun de l’Observatoire de la laïcité et de la Commission nationale consultative des d (...)

24En tout état de cause, c’est dans ce contexte que fût intégré, dans la loi du 8 août 2016, le principe de neutralité dans l’entreprise : une disposition inspirée de la précédente initiative mais qui, comme elle, suscite des appréciations mitigées ; en effet, se pose la question de savoir si l’on se trouve en présence d’un simple effet d’annonce ou d’une disposition périlleuse pour les libertés37. C’est ainsi que, pour certains, il ne s’agirait que d’une mesure d’affichage en raison du caractère limité des restrictions tolérées, les entreprises ne disposant finalement que de faibles marges de manœuvres38. Pour d’autres au contraire, cette disposition pourrait être dangereuse pour les libertés39, dès lors qu’elle est susceptible de conduire à l’affirmation d’une « neutralité » caractérisée par un périmètre illimité à la fois au regard des secteurs concernés (pas de limitation à des lieux particuliers, tels ceux dédiés à l’accueil des mineurs) et du point de vue des convictions concernées (pas de limitation aux seules convictions religieuses des salariés, mais extension possible aux opinions politiques, syndicales…).

25Sans doute, les conséquences de l’évolution induite par la loi du 8 août 2016 sont alors, pour l’heure, incertaines. En revanche, il est possible de cerner les conditions auxquelles la mise en œuvre de ce nouveau principe sera subordonnée, puisqu’elles viennent d’être précisées par le juge communautaire.

B – L’encadrement européen du principe de neutralité de l’entreprise

  • 40 F. Gaudu, « L’entreprise de tendance laïque », D soc 2011, p. 1186. Pour un panorama des opinions (...)

26La possibilité désormais offerte aux entreprises de se déclarer « neutres » - pour ne pas employer la terminologie polémique d’entreprise de « tendance laïque »40 - pourrait-elle se révéler contraire au droit communautaire ?

  • 41 N. Moizard, Les toges européennes se déchirent sur le voile au travail, RDT 2016, 569. Concl. J. K (...)
  • 42 CJUE, 14 mars 2017, aff. C-157/15, G4S Secure Solutions, et aff. C-188/15, Bougnaoui et ADDH (S. L (...)

27Tel est le sentiment qui est né de la confrontation de deux affaires relatives à des salariées en contact avec la clientèle et licenciées pour refus d’ôter leur voile : deux litiges qui ont, chacun, donné lieu à une question préjudicielle relative à la portée de l’article 4.1 de la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000, et auxquels la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), confrontée aux conclusions différentes des avocates générales41, vient d’apporter la double réponse suivante valant vade-mecum à l’attention des entreprises42.

28Premier enseignement du juge communautaire : la demande ponctuelle d’un client ne saurait, en tant que telle, justifier une différence de traitement.

  • 43 Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-19.855 ; JCP S 2015, 1224, note B. Bossu ; JCP G 2015, 591, avis, B (...)
  • 44 CJUE 10 juillet 2008, aff. C-54/07, Feryn.
  • 45 F. Morel, Restrictions au port du voile et contact avec la clientèle,

29Formulée à propos de l’affaire française qui concernait une salariée qui avait été licenciée par son employeur afin de tenir compte du souhait d’un client de ne pas être confronté à une salariée voilée43, cette solution signifie que, pour le juge communautaire, la volonté d’un employeur de tenir compte de ce type de desiderata de la clientèle ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle de nature à écarter l’existence d’une discrimination. Rappelons que, de façon anticipatrice, le juge européen avait déjà considéré comme discriminatoire le refus d’une entreprise de recruter des personnes ayant une certaine origine ethnique ou raciale « en raison des réticences de la clientèle à leur donner accès le temps des travaux à leur domicile privé »44. Est ainsi souligné le fait que - s’agissant de la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante, visée par l’article 4.1 de la directive précitée et susceptible de justifier une différence de traitement – celle-ci « ne peut que renvoyer à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause et non (de façon purement subjective) sur une simple demande d’un client »45.

  • 46 F. Champeaux, Le mode d’emploi de la CJUE sur les clauses de neutralité, Semaine Soc. Lamy, nº 176 (...)

30Pour autant et si la demande ponctuelle d’un client ne saurait donc, à elle seule, justifier une différence de traitement, la mise en œuvre d’une règle collective de neutralité pour les postes en contact avec la clientèle est, en revanche, possible, l’existence d’une telle norme privée constituant justement « la ligne de partage entre les deux arrêts »46.

31Deuxième directive à destination des entreprises : la relation avec la clientèle peut justifier, sous conditions, une règle interne à l’entreprise restreignant le port de signes religieux visibles.

  • 47 Concl. J. Kokott, 31 mai 2016, aff. C-157/15 Achbita (obs. C. Wolmark et S. Hennette Vauchez, Sema (...)
  • 48 CJUE, communiqué de presse, n° 30/17, 14 mars 2017. D. Berlin, La Cour de justice lève prudemment (...)

32Alors que, dans l’affaire française, l’issue du litige ne dépendait pas du rôle susceptible d’être joué par une règle interne à l’entreprise, tel n’était pas le cas dans l’affaire belge concernant une réceptionniste qui avait été licenciée pour avoir violé l'obligation de neutralité inscrite dans le règlement de travail, en portant un foulard pour raisons religieuses. Dans cette affaire, l’avocate générale avait alors conclu à l’absence de discrimination directe fondée sur la religion (dès lors que le règlement litigieux interdisait « aussi bien les signes politiques et philosophiques que les signes religieux visibles, sans viser une ou plusieurs religions déterminées ») et estimé que, dans le cas où une discrimination indirecte serait retenue, elle pouvait être justifiée par la « politique légitime de neutralité », liée à la diversité des clients, souhaitée par l’entreprise »47 : un raisonnement validé par le juge communautaire selon qui « l’interdiction de porter un foulard islamique, qui découle d’une règle interne d’une entreprise privée interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, ne constitue pas une discrimination directe (…). En revanche, une telle interdiction est susceptible de constituer une discrimination indirecte s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle prévoit entraîne (…) un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, (….), une telle discrimination indirecte (pouvant être cependant) objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité (…), pourvu que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires »48.

33C’est ainsi que, pour le juge communautaire, l’on ne saurait analyser une norme d’entreprise comme source de discrimination directe, dès lors que, visant indifféremment toute manifestation de toute conviction, elle traite identiquement tous les travailleurs de l’entreprise, en leur imposant, de manière générale et indifférenciée, une neutralité vestimentaire s’opposant au port de tels signes. En revanche, une telle norme peut constituer une discrimination indirecte s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle contient aboutit, en réalité, à un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, sachant cependant que ce traitement différencié peut être justifié si l’entreprise poursuit un objectif « légitime » et que les moyens de le réaliser sont « appropriés » et « nécessaires ». Sans doute, c’est au juge national qu’il reviendra alors de vérifier ces conditions, mais le juge communautaire lui fournit quelques pistes pour ce faire. D’abord, celui-ci relève que la volonté patronale d’afficher dans les relations avec les clients une politique de neutralité doit être considérée comme légitime parce que se rapportant à la liberté d’entreprise, garantie par l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Par ailleurs, l’interdiction du port visible de signes de convictions politiques, philosophiques ou religieuses peut contribuer à la bonne application d’une telle politique de neutralité, dès lors que celle-ci est poursuivie de manière réellement cohérente et systématique : ainsi, si l’interdiction ne vise que les seuls travailleurs en relation avec les clients, elle peut être considérée comme strictement nécessaire pour atteindre le but poursuivi. Enfin, la CJUE souligne l’importance de vérifier si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans qu’elle ait à subir une charge supplémentaire, celle-ci avait la possibilité de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec la clientèle, plutôt que de la licencier.

  • 49 CEDH, 15 janvier 2013, Eweida et autres c/ Royaume-Uni, n° 48420/10 ; 5942/10 ; 51671/10 ; 36516/1 (...)
  • 50 J.-Ph. Lhernould, La Cour de justice tente de concilier la religion du client aux religions, Liais (...)
  • 51 G. Calvés, Politiques de neutralité au sein des entreprises privées : un feu vert de la CJUE ?, Se (...)

34Conséquence ? Sous le contrôle du juge national, un règlement intérieur pourra donc limiter le port de signes religieux, au nom d’une politique de neutralité de l’entreprise, sous réserve que soient respectés, d’une part, le principe de proportionnalité de la mesure (les restrictions devant être limitées aux seuls salariés en contact avec la clientèle) et, d’autre part, celui de cohérence de cette politique de neutralité, eu égard aux autres choix entrepreneuriaux de l’organisation : une solution à mettre en parallèle avec celle que la Cour EDH a retenue, s’agissant du port d’une croix par une hôtesse de l’air alors même que d’autres signes visibles avaient été admis par l’entreprise, de sorte que la politique de neutralité menée par celle-ci ne paraissait pas linéaire49. Plus précisément encore, « en fonction du contenu du règlement intérieur, la mesure de neutralité religieuse pourra constituer une discrimination directe ou indirecte, tandis que, dans ce second cas, elle pourra être justifiée ou pas »50, les conditions fixées par la CJUE « (imposant) un "pilotage fin" des politiques de neutralité adoptées par les entreprises privées »51.

  • 52 H. Tissandier, Religion et liberté religieuse dans l’entreprise : une caractéristique protégée par (...)
  • 53 J.-Ph. Lhernould.
  • 54 F. Champeaux, précité.

35Dès lors et au final, entre laïcité et neutralité : quelle place pour la liberté religieuse ? Si les relations entre laïcité et liberté religieuse semblent en phase de clarification, le débat semble s’être déplacé sur le terrain des rapports à tisser entre cette liberté fondamentale et la neutralité éventuellement recherchée par une entreprise : un glissement qui entraîne alors une « mise en balance » de la liberté religieuse avec la liberté d’entreprendre52 et qui paraît aboutir à une primauté de la seconde sur la première. Dès lors, « la motivation de la Cour de justice (frappant) par l’importance accordée à la « relation clients », laquelle peut suffire à justifier une discrimination indirecte en lien avec l’exercice d’une liberté fondamentale », faut-il en déduire que « la Cour (est) moins protectrice de cette liberté fondamentale que la Cour EDH »53, et signe « un recul de la protection contre les discriminations » ?54

Notes

1 S. Hennette-Vauchez et V. Valentin, L'affaire Baby Loup ou la nouvelle laïcité, LGDJ, 2014.

2 CEDH, 26 novembre 2015,

Ebrahimian c. France

, n° 64846/11 (F. Dieu, L’obligation de neutralité religieuse des agents publics jugée conforme à la convention européenne des droits de l’homme, JCP, A, 2016, n° 2132 ; C. Ruet, Interdiction du port de signes religieux par les agents du service public : la combinatoire subtile de l’arrêt Ebrahimian,

La Revue des droits de l’homme

[En ligne], Actualités Droits-Libertés, mis en ligne le 12 septembre 2016, consulté le 04 mai 2017. URL : http://revdh.revues.org/2516 ; DOI : 10.4000/revdh.2516).

3 E. Arnoult-Brill et G. Simon, Le fait religieux dans l’entreprise, Les avis du Conseil économique, social et environnemental, novembre 2013.

4 H. Seniguer, Communauté, « communautarisme » et islam en France : y a-t-il un « communautarisme » musulman ?, Dr. soc. 2015. 664 ; V., F. Géa, Communautarisme (religieux) et droit du travail, Dr. soc. 2015. 661 ; J. P. Lhernould, Droit du travail et communautarismes, RJS 2008. 9 s. Pour une étude d’ensemble, N. Maggi-Germain, Communauté, communautarisme, religion et fait religieux : de la nécessité d'opérer quelques clarifications sémantiques et juridiques, Dr. soc. 2015. 674.

5 F. de la Morena, Du principe de laïcité républicaine à l'application des valeurs de la laïcité dans l'entreprise, Dr. soc. 2015. 699 ; P. Adam, Les laïcités et l'entreprise privée, Dr. soc. 2015. 708.

6 Rapp. J. Mouly, Le principe de neutralité dans l’entreprise, D. 2016, 1992.

7 Article 2 de la Constitution.

8 En effet, sauf exceptions (L. n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics ; L. n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public), c’est la liberté d’exprimer ses convictions religieuses qui prime pour les usagers des services publics, contrairement au principe de laïcité prévalant pour les agents de ceux-ci et que la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 a réaffirmé. (Voir « Laïcité et fonction publique », Travaux de la commission présidée par E. Zuccarelli, Déc 2016, p. 13).

9 Avis sur la laïcité. Assemblée plénière du 26 septembre 2013.

10 Décision n° 86-217 DC du 18 sept. 1986, Loi relative à la liberté de communication.

11 CAA Lyon, 27 novembre 2003, Ben Abdallah, requête n° 03LY01392.

12 CAA Versailles, 23 février 2006, Rachida E. c/ Commune de Guyancourt, requête n° 04VE03227, inédit au recueil.

13 CE, 15 oct. 2003, n° 244428, Odent, Rec. CE 2003, p. 402 ; JCP A 2003, 2003, note D. Jean-Pierre ; JCP G 2003, IV, 1429, obs. M.-C. Rouault.

14 CE, 19 février 2009, n° 311633, Bouvier, JCP A 2009, act. 267 ; AJFP 5/2009, p. 253, concl. B. Bourgeois-Machureau.

15 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

16 D. Jean-Pierre, Le principe de laïcité des agents publics, JCP, Administrations et Collectivités territoriales, 2015 n° 43, 2308.

17 Voir par ex. : CAA Versailles, 6 oct. 2011, n° 09VE02048 : JurisData n° 2011-023929.

18 D. Jean-Pierre, étude précité.

19 G. Burdeau, Traité de science politique, t. VIII, LGDJ, 1974, 2e éd., p. 231.

20 P. Tifine, Principe de neutralité des agents du service public, Commentaire sous CE Avis, 3 mai 2000, Dlle Marteaux, numéro 217017, Revue générale du droit on line, 2008, numéro 1633 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=1633) et la jurisprudence citée : CEDH, 15 février 2001, Dahlab c/Suisse, affaire n° 42393/98  ; CEDH, 29 juin 2004, Leyla Sahin c/Turquie, affaire n°  44774/98.

21 Avis sur la laïcité, précité.

22 Soc. 19 mars 2013, no 11-28.845 (D. 2013. 956, avis B. Aldigé ; ibid. 963, note J. Mouly ; ibid. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; Dr. soc. 2013. 388, étude E. Dockès ; ibid. 2014. 100, étude F. Laronze ; RDT 2013. 385, étude P. Adam ; ibid. 2014. 94, étude G. Calvès ; Semaine Soc. Lamy 2013, n° 1577, p. 8, étude R. Schwartz).

23 CA Paris, 27 novembre 2013, no 13/02981 (D. 2014. 65, étude J. Mouly ; Dr soc. 2014, p. 4, étude J-E Ray ; Cah. soc, 1er févr. 2014, n° 260. 90, étude J.-F. Akandji-Kombé ; RDT, 2014. 391, étude P. H. Antonmattei).

24 Cass. Ass. plén., 25 juin 2014, B. Bossu, JCP S 2014, 128 ; J. Mouly, Dr. social 2014, p. 811, note critique ; Semaine Soc Lamy, n˚ 1637 du 30 juin 2014, étude F. Champeaux ; AJDA 2014. 1293, étude J. M Pastor.

25 F. Dieu, L'affaire Baby-Loup : quelles conséquences sur le principe de laïcité et l'obligation de neutralité religieuse ?, JCP 2014, A, 2114.

26 Avis sur la laïcité, précité.

27 Soc. 19 mars 2013, no 12-11.960.

28 Avis sur la laïcité, précité.

29 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

30 Voir infra.

31 Sur ces critiques, voir I. Desbarats, De la neutralité des lieux de travail, RDT 2015, 309.

32 http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/laicite_structures_petite_enfance.asp

33 Voir Semaine Soc Lamy n° 1715, p. 3.

34 P. Moullot,  Non, la loi travail n'introduit pas « le fait religieux » dans l'entreprise, Libération, 24 mars 2016.

35 G. Dumortier, L. Pécaut-Rivolier, Naissance des principes essentiels du droit du travail, RDT 2016. 79.

36 Loi Travail : les 61 principes de la commission Badinter retirés, (voir : http://www.lcp.fr/actualites/loi-travail-1ere-journee-dexamen-en-commission-des-affaires-sociales, consulté le 8 mai 2017).

37 Sur ces questionnements, voir Y. Pagnerre, Principe de neutralité dans l’entreprise, D Soc 2016, 880.

38 P. Adam, M. Le Friant, L. Pécaut-Rivolier, Y. Tarasewicz, La religion dans l’entreprise. L’art (difficile) des limites, RDT 2016, 532 (parlant d’« innovation technique, (…), plus “incantatoire” “qu'opératoire”).

39 Communiqué commun de l’Observatoire de la laïcité et de la Commission nationale consultative des droits de l’homme, précité.

40 F. Gaudu, « L’entreprise de tendance laïque », D soc 2011, p. 1186. Pour un panorama des opinions divergentes quant « à la question de savoir si une entreprise privée peut se prévaloir d’une éthique fondée sur une conviction “laïque” ou de simple neutralité pour imposer à ses employés une interdiction de porter tout signe ostentatoire de religion », voir le rapport de L. Truchot, 16 juin 2014, pp. 48 et s.

41 N. Moizard, Les toges européennes se déchirent sur le voile au travail, RDT 2016, 569. Concl. J. Kokott, 31 mai 2016, aff. C-157/15 Achbita (obs. C. Wolmark et S. Hennette Vauchez, Semaine Soc. Lamy, n° 1728, p. 5). Concl. E. Sharpston, 13 juillet 2016, aff. C-188/15 Bougnaoui et ADDH c. Micropole SA. (S. Laulom, Pour une interprétation plus fidèle de la directive 2000/78. Les conclusions de l’avocate générale dans l’affaire française sur le port du voile, Semaine Soc. Lamy 2016, 1733).

42 CJUE, 14 mars 2017, aff. C-157/15, G4S Secure Solutions, et aff. C-188/15, Bougnaoui et ADDH (S. Laulom, Un affaiblissement de la protection européenne contre les licenciements, Semaine Soc. Lamy, 23 mars 2017, n° 1762).

43 Cass. soc., 9 avr. 2015, n° 13-19.855 ; JCP S 2015, 1224, note B. Bossu ; JCP G 2015, 591, avis, B. Albigé, avocat général ; Dr. social 2015, 648, note C. Wolmark.

44 CJUE 10 juillet 2008, aff. C-54/07, Feryn.

45 F. Morel, Restrictions au port du voile et contact avec la clientèle,

http://rfsocial.grouperf.com/depeches/38705.html

46 F. Champeaux, Le mode d’emploi de la CJUE sur les clauses de neutralité, Semaine Soc. Lamy, nº 1762, 27 mars 2017.

47 Concl. J. Kokott, 31 mai 2016, aff. C-157/15 Achbita (obs. C. Wolmark et S. Hennette Vauchez, Semaine Soc. Lamy, n° 1728, p. 5).

48 CJUE, communiqué de presse, n° 30/17, 14 mars 2017. D. Berlin, La Cour de justice lève prudemment le voile, JCP, G, 2017, 320.

49 CEDH, 15 janvier 2013, Eweida et autres c/ Royaume-Uni, n° 48420/10 ; 5942/10 ; 51671/10 ; 36516/10.

Rapp. CA Paris, 25 nov. 2015, aff. LCL, n° 13/05179.

50 J.-Ph. Lhernould, La Cour de justice tente de concilier la religion du client aux religions, Liaisons Sociales Europe, nº 421, 23 mars 2017.

51 G. Calvés, Politiques de neutralité au sein des entreprises privées : un feu vert de la CJUE ?, Semaine Soc. Lamy, n° 1762, 6, 27 mars 2017.

52 H. Tissandier, Religion et liberté religieuse dans l’entreprise : une caractéristique protégée particulière, Semaine Soc. Lamy, nº 1762, 12, 27 mars 2017.

53 J.-Ph. Lhernould.

54 F. Champeaux, précité.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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