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L'identité de droit public

 | 
Xavier Bioy

Chapitre I

Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ?

Ségolène Barbou des Places

Texte intégral

  • 66 Jean-Bernard Auby, « Globalisation et droit public », in Mélanges offerts à Jean Waline, Dalloz 200 (...)
  • 67 Voir, pour le droit international, la synthèse réalisée par Emmanuelle Jouannet, « Regards sur un s (...)
  • 68 Mathieu Touzeil-Divina, La doctrine publiciste 1800-1880. Eléments de patristique administrative, P (...)
  • 69 Voir également Nader Hakim et Fabrice Melleray, Le renouveau de la doctrine française, Dalloz, Méth (...)
  • 70 Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Unio (...)
  • 71 Isabelle Petit, « Dispelling a Myth ? The Fathers of Europe and the Construction of a European Iden (...)

1En nous réunissant à Toulouse, Xavier Bioy nous a adressé un défi : tenter, en rassemblant nos compétences de publicistes, de pénétrer l’identité du droit public. Ambitieuse, cette réflexion identitaire est de notre temps. Ainsi, se multiplient les rencontres et travaux sur l’identité d’un droit constitutionnel revigoré par la réforme constitutionnelle de 2008 ou sur l’avenir du droit administratif dont on redoute le déclin sous les coups de boutoir de la globalisation66. Ces travaux s’ajoutent aux analyses que mène la doctrine publiciste, étudiant ses grands auteurs67 ou écrivant son histoire68. Les juristes pensent donc leur objet d’étude en même temps qu’ils s’interrogent sur eux-mêmes69. Le droit communautaire n’échappe d’ailleurs pas à cette quête identitaire, comme en témoigne l’émergence de travaux sur sa doctrine70 ou le rôle de ses pères fondateurs dans la construction de son identité71.

  • 72 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 (...)

2La trame que nous propose Xavier Bioy pour appréhender l’identité du droit public est la belle distinction opérée par Paul Ricœur entre l’ipse et l’idem. Elle nous enseigne que l’identité est tout à la fois ce qui distingue, singularise, et ce qui rapproche de l’autre. La définition de l’identité passe par la relation à autrui ; c’est dans le maintien du rapport à l’autre que se définit le propre. Suivant ce sillon, l’identité du droit public devra alors être recherchée par rapport à un autre qui, pour les juristes, ne peut être que le droit privé. Et c’est ainsi qu’imperceptiblement surgit la summa divisio, cette ligne de partage appartenant à « l’univers mental des juristes »72.

  • 73 Jacques Chevallier, Présentation, in CURAPP (dir.), Public/privé, PUF, 1995, p. 6.
  • 74 Pour Jacques Chevalier, op. cit., p. 9, elle semble être devenue une catégorie universelle de pensé (...)
  • 75 Georges Chevrier, « Les critères de la distinction du droit privé et du droit public dans la pensée (...)

3Fondée sur la distinction public/privé, qui est une « catégorie de pensée constitutive de l’imaginaire des sociétés occidentales »73, la distinction entre le droit public et le droit privé est toujours apparue comme fondant une ligne de partage entre deux univers, deux systèmes de valeurs et deux dispositifs normatifs différents. C’est une césure entre deux inspirations, deux conceptions de l’organisation sociale, politique et juridique. La distinction est axiologique, au moins dans les pays occidentaux74 et, comme nous le montre Georges Chevrier, c’est dans la pensée savante médiévale qu’ont été élaborés les principaux critères de la distinction du droit public et du droit privé. Ce moyen âge fut même « la source généreuse, aux multiples filets, à laquelle puiseront sans trêve les juristes de toutes tendances » alors que le siècle des lumières, en dépit de ses tendances philosophiques, « en restera passivement tributaire »75.

  • 76 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 (...)
  • 77 Voir sur ce débat François-Xavier Testu, « La distinction du droit public et du droit privé estelle (...)

4Véritable « ressource décisive à la disposition de ceux qui en savent la manœuvre »76, la summa divisio est donc incontournable. C’est le « principe obligé d’une sorte de topographie imaginaire qu’elle nous invite à regarder à la façon d’une chose évidente, nécessaire pour ne pas dire naturelle ». Elle est donc tout à la fois une division scientifique, symbolique, politique, - certains diront idéologique77 - du droit et de l’ordre social. Sa fonction, comme toute catégorisation, est de saisir le fait social et de le disposer de part et d’autre d’une frontière constituée. De chaque côté de cette frontière, mobile mais permanente, le droit public et le droit privé se font donc face, droits distingués, droits séparés.

5Le fondement de la distinction entre ces deux droits fait l’objet de toutes les interrogations. La summa divisio prend-elle acte d’une différence de nature entre deux droits ou la naturalise-t-elle ? Quel critère permettrait d’ériger la summa divisio et de distinguer les deux droits ? Pour tenter de répondre à cette dernière question, la doctrine juridique construit, inlassablement, des couples ou binômes permettant de différencier le droit public et le droit privé : droit de l’Etat/droit des particuliers ; droit des gouvernants et de leurs relations avec leurs sujets/droit des relations entre les particuliers ; droit de l’autorité/droit de l’égalité et de la liberté. Parfois le couple est ordonné autour de critères institutionnels : Etat-souveraineté /famille-propriété. L’abondance de ces distinctions n’a d’égale que la profusion des diptyques qui vont à la source des deux droits : intérêt général/intérêt privé ; intérêt/désintéressement ; libre initiative individuelle et action de l’individu/rapports d’autorités et de contrainte ; ordre et unité/autonomie et intimité.

  • 78 Voir sur ce point Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme q (...)
  • 79 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux cri (...)
  • 80 Pierre Legendre, Histoire de l’Administration de 1750 à nos jours, PUF, 1967, p. 472.

6En France, c’est à l’Etat que l’on revient toujours pour expliquer la summa divisio. Produit de l’histoire78, la summa divisio n’est « pas nécessaire, mais contingente »79. Le droit public a été conçu comme un droit qui déroge aux règles du droit commun. Les règles applicables aux relations privées, se sont en effet trouvées « disqualifiées lorsqu’il s’est agi de déterminer le statut juridique de l’administration »80. La distinction doctrinale du droit privé et du droit public a donc « répandu chez les juristes l’idée de ce Droit nouveau spécifique, issu des décisions suprêmes de l’Etat, entièrement séparé des élaborations traditionnelles ». En somme, c’est moins la partition qui importe que le fait que, d’un côté de la frontière se tient un droit singulier, différent de l’autre : le droit applicable à l’Etat, nommé droit public. La summa divisio a permis de donner un nom au particularisme du droit applicable à l’Etat et à l’administration. Plus encore, elle légitime ce particularisme.

7Perçue de la sorte, la summa divisio apparaît donc comme une distinction émancipatrice du droit public. La puissance publique, la souveraineté, l’exorbitance, l’intérêt général, critères traditionnellement utilisés pour appréhender ce qui fonde le droit public, ne sont qu’autant de moyens de justifier une distinction du droit public par rapport à son homologue privé. La summa divisio est une césure qui met l’accent sur l’ipse du droit public.

  • 81 Jacques Chevallier, Présentation, in CURAPP (dir.), Public/privé, PUF, 1995, p. 6.
  • 82 Voir, sur les difficultés de classer le droit de la nationalité, Géraud de la Pradelle, « La distin (...)
  • 83 Voir, outre la réfutation kelsénienne, la critique menée par Eisenmann en réponse à Savatier : Char (...)
  • 84 Jean-Marie Auby, « Le rôle de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit frança (...)
  • 85 Voir l’intense controverse, en France, sur le dualisme juridictionnel : Didier Truchet, « ?Mauvaise (...)

8En France, la permanence et la stabilité de la summa divisio témoignent de l’impossibilité de penser le droit public sans elle. Pourtant, elle n’a cessé d’être critiquée, contestée en raison de sa nature artificielle et stérilisante pour la pensée comme pour l’action81, dénoncé pour sa rigidité inapte à saisir la réalité du droit82 et de manière générale, la doctrine s’est toujours interrogée sur la réalité de son existence83. Mais en dépit de cette controverse, la summa divisio n’a jamais été abandonnée. Cela tient peut être à son intérêt pratique, non seulement parce qu’elle aide à résoudre des problèmes concrets84 en déterminant des régimes, des procédures, la compétence du juge85, mais également – et peut être plus surement – en raison de sa valeur conceptuelle car elle sert à identifier des valeurs et à isoler des groupes de normes. Toute recherche sur l’identité du droit public français ramène donc à la summa divisio.

  • 86 Voir par exemple Dominique Ritleng, « L’influence du droit communautaire sur les catégories organiq (...)
  • 87 Paul Lignières, « Le droit communautaire et la distinction des activités régaliennes et non-régalie (...)

9A ce stade, disons le sans ambages, le juriste communautariste se sent perplexe, craignant que sa discipline n’offre pas une expérience de la summa divisio qui vaudrait d’être partagée. Non que l’on puisse ignorer l’influence du droit communautaire sur la summa divisio du droit français. On sait quel est l’impact du droit communautaire sur les catégories matérielles ou organiques du droit administratif86 ou sur la distinction entre activités régaliennes et non-régaliennes87. Quant à la rencontre du droit communautaire et de la notion de service public, elle a été brutale. A de nombreux égards, le droit communautaire semble donc placer notre droit et sa summa divisio dans un maelström. Mais on conviendra que l’incidence des droits européens a plus inquiété la doctrine interniste que la doctrine communautariste.

  • 88 Jean-Claude Gautron, « La communauté doctrinale », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’ (...)
  • 89 Ibidem.

10Se situant « ailleurs » qu’au creux de cette césure du droit français, le communautariste a donc parfois une sensation de malaise avec l’énoncé de la summa divisio. Son sentiment d’extranéité vient de l’idée que le droit communautaire n’est pas concerné par cette partition car c’est un droit « mi-public, mi-privé » ou plutôt « ni public, ni privé ». Le droit communautaire serait irréductible à la summa divisio et cette incommensurabilité fait sa spécificité. Droit « transversal »88, qui gomme largement la distinction du droit public et du droit privé, le droit communautaire est inclassable : c’est un droit « dont l’existence a toujours précédé l’essence, du moins sa catégorisation formelle »89. En outre, l’extension constante du champ matériel du droit communautaire entraîne la difficulté de fixer avec précision ses frontières.

11En d’autres termes, droit communautaire et summa divisio apparaissent assez largement étrangers l’un à l’autre, pour ne pas dire incompatibles. Cela tient à plusieurs raisons. En premier lieu, le droit communautaire est récent et en construction. Les circonstances historiques qui ont pu expliquer l’expansion d’une summa divisio ne se sont pas reproduites dans les années 50. De plus, le droit communautaire se construit largement comme un droit original, différent des droits nationaux dont il ne saurait reproduire sans filtre les concepts, notions, catégories, ou classifications. N’oublions pas que l’indépendance du droit communautaire tient, pour une part non négligeable, à son autonomie conceptuelle. Or, la summa divisio est une taxinomie d’origine nationale. De plus, le tracé de la summa divisio variant fortemement selon les Etats européens, sa transposition au niveau européen aurait posé problème.

  • 90 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux cri (...)
  • 91 Georges Chevrier, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du jus priva (...)

12En second lieu, le droit communautaire est incomplet alors que la summa divisio, qui « sature l’espace juridique »90, n’émerge qu’au moyen-âge91, quand les deux droits publics et privés se touchent et qu’ils « forment désormais deux domaines distincts, aux contours fuyants, mais dont les bords se sont rapprochés sans cesse. A la conception d’une zone mixte, impartageable, prise entre deux secteurs éloignés, s’est substituée celle d’une frontière commune, séparant deux sciences réputées voisines. Celles-ci sont dorénavant en contact. Bientôt elles seront aux prises ». En somme, la summa divisio ne pourra jouer un rôle en droit français que lorsqu’elle pourra séparer tout l’espace juridique en deux sphères. On ressent intuitivement que le droit communautaire, droit d’une organisation internationale régie par le principe de spécialité, est trop parcellaire, lacunaire pour se prêter à une taxinomie qui postule un ordre achevé et abouti. Plus encore, il y a une certaine incongruité dans le projet de diviser, de spécialiser un droit qui cherche à se généraliser et s’étendre. La summa divisio est une partition ; elle est inadaptée à un droit en quête de son unité.

  • 92 Roland Drago et Marie-Anne Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridicti (...)
  • 93 Maryvonne Hecquard-Theron, « La notion d’Etat en droit communautaire », RTDE, oct-déc. 1990, no 4, (...)

13Ajoutons que le droit communautaire, droit « réaliste »92, est indifférent à la spécificité de l’Etat ou des personnes publiques. Dans la construction communautaire93, l’Etat a été instrumentalisé au service de la réalisation des objectifs communautaires. Ainsi, le droit communautaire de la concurrence s’applique indifféremment à l’entreprise privée et l’entreprise publique et soumet l’Etat aux mêmes obligations que les acteurs économiques privés. Alors qu’en droit français, la singularité de l’Etat a pu justifier l’existence d’un droit spécial, le droit public, le statut de l’Etat et des personnes publiques est totalement banalisé en droit communautaire, ce qui nie tout intérêt à une césure destinée à donner un domaine au droit d’une entité extra-ordinaire.

  • 94 Didier Truchet, « La distinction du droit public et du droit privé dans le droit économique », in M (...)

14Cette situation tient pour partie au caractère majoritairement économique du droit communautaire – au moins dans les débuts de la construction européenne. Didier Truchet94 a fait le portait d’un droit économique français qui transcende le dualisme juridique. Le droit de la concurrence réunit désormais un droit privé de la concurrence et un droit public de la concurrence et n’est plus ni public, ni privé, « mais commun aux deux ». De même, le versant économique du droit communautaire ne se laisse pas ranger d’un côté de la frontière privé-public.

  • 95 Telles que la répartition des compétences entre le droit communautaire et les droits nationaux, cel (...)
  • 96 Voir Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union (...)

15Est-ce en raison d’une inadaptation anatomique du droit communautaire à la distinction privé-public que la doctrine communautariste a considéré le droit communautaire comme « hors summa divisio » ? La question de l’existence d’une summa divisio n’a en effet jamais été posée comme un problème central. Bien d’autres « grandes questions »95 et controverses96 ont mobilisé les juristes. Et, quand les développements du droit communautaire ont été tels qu’un découpage des enseignements devenait nécessaire, c’est une distinction entre droit institutionnel et droit matériel qui a été préférée à la summa divisio droit public-droit privé.

16S’il permet de rendre compte de la position dominante de la doctrine communautariste, ce tableau est cependant un peu daté. Depuis le milieu des années 90, et en parallèle à l’expansion du droit de l’Union européenne, on assiste à une recomposition de la discipline communautaire. Une observation attentive du droit communautaire et de sa doctrine, qui met l’accent sur les catégories qu’elle emploie et les véhicules de sa pensée (ouvrages, manuels, revues), permet d’entrevoir deux branches de la science du droit communautaire, l’une privatiste, l’autre publiciste (I). Cette summa divisio est pour l’heure plus académique que matérielle. Mais les enjeux de sa réintroduction sont considérables du point de vue disciplinaire (II). C’est au détour du récit de l’émergence d’une summa divisio en droit communautaire que cette contribution espère trouver sa place dans un ouvrage qui réunit les publicistes autour de la question de l’identité du droit public.

I. L’ÉMERGENCE D’UNE SUMMA DIVISIO EN DROIT COMMUNAUTAIRE

17S’il n’est pas aisé de saisir avec objectivité l’évolution en cours d’une discipline, il ne semble cependant pas excessif d’indiquer que l’on assiste à la formation d’une partition, au sein du droit communautaire, entre privatistes et publicistes. Une segmentation des travaux de recherche sur le droit communautaire est en cours, qui démontre que l’ère d’un traitement unifié du droit communautaire et mené par les publicistes, est révolue (A). Parcourue de « moments disciplinaires », la science du droit communautaire est en cours de réorganisation (B).

A- La fin de l’ère du traitement unifié du droit communautaire

1. Le monopole initial des publicistes

  • 97 Dans les lignes suivantes, les termes doctrine juridique et science juridique ou science du droit s (...)
  • 98 On pense ainsi aux premiers ouvrages, celui de Roger Pinto, Les organisations européennes, Paris, P (...)
  • 99 Voir Jean Boulouis, « L’enseignement du droit européen dans les universités françaises », Revue d’h (...)

18Un bref retour sur les premiers temps de la science du droit communautaire97, au moins dans sa version française, nous montre que pendant les trente ou quarante premières années de la construction communautaire, le droit communautaire a principalement été perçu comme une matière de droit public. Ainsi, les premiers manuels ayant abordé la construction du droit communautaire étaient des manuels relatifs aux organisations internationales, puis européennes98. Cette situation tient évidemment à la structuration des enseignements car c’est au titre de droit régissant une organisation internationale que les organisations européennes ont figuré dans les programmes, avant que leur spécificité régionale conduise à leur consacrer un enseignement particulier99.

  • 100 Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union europ (...)
  • 101 Font exception Berthold Goldman ou Jean-Bernard Blaise qui entrent en droit communautaire par la po (...)

19Des années 50 aux années 90, la sociologie de la doctrine étudiant le droit issu de la CECA puis de la CEE est assez homogène. Parmi ce que Claude Blumann appelle les « communautaristes intégraux à l’origine »100, les publicistes sont les plus nombreux. Citons Robert Kovar, Jean Raux, puis Vlad Constantinesco101. Pour le reste, les « premiers » communautaristes sont venus du droit administratif (Pierre-Henri Teitgen, Jean Boulouis, Guy Isaac), dans quelques rares cas du droit constitutionnel (Jean-Claude Gautron). Mais la majorité d’entre eux sont issus du droit international public (Paul Reuter, Roger Pinto, Philippe Manin, Joël Rideau).

  • 102 Jean-Claude Gautron, « La communauté doctrinale », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’ (...)
  • 103 Voir sur ce point Joël Rideau, « Tableaux du paysage doctrinal européen », in Fabrice Picot (dir.),(...)

20Sur le fond, le droit communautaire restera d’ailleurs longtemps conçu comme une sous-branche du droit international public. Droit d’une organisation internationale, il faudra d’intenses batailles doctrinales avant que les internationalistes n’admettent son autonomie matérielle et disciplinaire. Selon Jean-Claude Gautron102, une part de ces internationalistes n’a voulu voir dans le droit communautaire que l’expression d’un droit international économique régional. L’autonomisation du droit communautaire du droit international a donc été progressive, jusqu’à sa consécration comme épreuve autonome du concours d’agrégation de droit public en2001 qui fut un moment symboliquement fort103. Elle a achevé une évolution qui a conduit le droit communautaire à devenir une branche autonome du droit public en France.

  • 104 Antonio Tizzano dresse un portait plus sévère encore. Pour lui, les communautaristes, issus du droi (...)
  • 105 Selon la formule de Jean Boulouis, « L’enseignement du droit européen dans les universités français (...)
  • 106 Pour Antonio Tizzano, malgré l’européanisation de nombreuses branches du droit, la doctrine de droi (...)

21En somme, le droit communautaire s’est développé comme une matière de publicistes104. Les juristes privatistes ont évidemment analysé et enseigné le droit communautaire, et ce dès l’origine. Mais, la doctrine privatiste n’a pas nourri une lecture autonome du droit communautaire : elle a « pris en charge »105 les pans du droit communautaire qui affectaient les disciplines traditionnelles et les a « intégré » dans les enseignements traditionnels du droit privé (droit des affaires, droit social, droit de la consommation, etc)106. Quant à l’agrégation de droit privé, elle ne comporte pas d’épreuve spécifique de droit communautaire ou européen.

22Cette position dominante des publicistes dans la science du droit communautaire tend à s’effacer. La doctrine du droit communautaire est dans une ère de recomposition. Elle répond à l’accroissement des normes de droit communautaire en accueillant un nombre toujours plus important de spécialistes. Mais surtout, elle se divise en deux groupes, l’un privatiste, l’autre publiciste.

2. La segmentation des travaux consacrés au droit communautaire

  • 107 Ainsi l’ouvrage de Gérard Druesne (Gérard Druesne, Droit matériel et politiques de la Communauté eu (...)

23On voudrait montrer qu’imperceptiblement, la spécialisation des travaux doctrinaux emprunte les contours de la summa divisio. Cette recomposition, progressive et en cours, est délicate à fixer. Il est cependant possible d’observer que les supports de recherche (ouvrages, revues) et d’enseignements (manuels) consacrent la division droit public-droit privé. L’évolution des études juridiques sur le droit communautaire se manifeste, de façon globale, par la spécialisation croissante des ouvrages consacrés à l’enseignement (manuels principalement). Jusqu’aux années 90 (incluses), les ouvrages de droit communautaire étaient, soit consacrés au droit institutionnel (la majeure partie d’entre eux), soit au droit communautaire dit « matériel »107.

  • 108 Christian Gavalda et Gilbert Parléani, Droit communautaire des affaires, Litec, 1988.
  • 109 André Decoq, Droit communautaire de la concurrence, Les cours de droit, 1989.
  • 110 Dominique Berlin, Contrôle communautaire des concentrations, Pédone, 1992.

24Progressivement, aux côtés de ces ouvrages généraux, les ouvrages spécialisés (c’est-à-dire traitant d’une seule politique de la Communauté) se sont multipliés. Ainsi, pour rester dans le domaine des manuels, apparaissent les ouvrages de droit des affaires, de droit de la PAC, de droit douanier ou de droit social. On note une spécialisation de plus en plus marquée, comme l’atteste la sortie d’un ouvrage de droit des affaires108, suivi d’un ouvrage de droit communautaire de la concurrence109 dont l’objet est plus réduit, puis d’ouvrages consacrés à des branches du droit de la concurrence comme le droit des concentrations110 ou le droit des aides d’Etat.

  • 111 Pascal de Vareilles-Sommières (dir.), Le droit privé européen, Economica, 1998.
  • 112 Jürgen Basedow, « Rapport de synthèse : quel droit privé pour l’Europe ? », in Jean-Sylvestre Bergé (...)
  • 113 Jürgen Basedow, European private law, Kluwer Law, 1999 (le premier volume est consacré au droit des (...)

25A la fin des années 90 et au début des années 2000 est apparue une nouvelle catégorie : les ouvrages de droit privé ou de droit public européen. Certes, ils sont peu nombreux en langue française, malgré l’ouvrage pionnier de Pascal de Vareilles-Sommières111. Mais dans les autres Etats membres, la tendance est plus nette. Ainsi, en Allemagne, le mouvement a été plus marqué avec une véritable « cristallisation de la doctrine de droit privé européen » selon la formule de Jürgen Basedow112. Ce dernier a d’ailleurs largement lancé le mouvement en Europe, par le biais de son recueil en trois volumes des sources du droit privé européen113.

  • 114 Oliver Radley-Gardner, Hugh Beale, Reinhard Zimmermann et Reiner Schulze (dir.), Fundamental texts (...)
  • 115 On y trouve les principales directives en matière de contrats, droit de la consommation, droit soci (...)
  • 116 Dont la première version est celle de Louis Dubouis, Grands textes de droit communautaire, Dalloz, (...)
  • 117 Christian Koenig, Andreas Haratsch et Monica Bonini, Diritto europeo : introduzione al diritto pubb (...)
  • 118 Vito Rizzo, Diritto privato comunitario, Edizioni scientifiche italiane, 1997 (2 volumes) ou l’ouvr (...)

26Très significative est l’apparition d’ouvrages spécialisés dont la vocation est l’enseignement. Le meilleur exemple est le Textbook de droit privé européen, dont la version éditée par Oliver Radley-Gardner, Hugh Beale, Reinhard Zimmermann et Reiner Schulze114 est la plus connue. Estimant que l’émergence d’un droit privé européen est un des évènements juridiques les plus significatifs, les auteurs présentent donc, à destination des étudiants, un ouvrage de « grands textes » exclusivement consacrés au droit privé115. Cet ouvrage se distingue ainsi de la synthèse opérée en France dans les « grands textes »116 qui n’introduit pas un tel clivage disciplinaire. En Italie, la doctrine endosse rapidement l’idée d’un droit européen ou communautaire en deux segments117. Elle apparaît même comme pionnière dans le mouvement de séparatisme des privatistes communautaristes avec plusieurs ouvrages de droit privé communautaire édités dès 1997118.

  • 119 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.
  • 120 Mario Chiti, Casi e materiali di diritto pubblico comunitario, G. Giappichelli, 1994.

27Du côté du droit public européen, le mouvement est comparable. On ne recense pas, pour l’heure, d’ouvrage de langue française consacré explicitement au « droit public européen » ou au droit public communautaire. Mais les autres Etats membres de l’Union ont d’ores et déjà fait le choix d’éditer de tels ouvrages : ainsi au Royaume Uni, l’ouvrage European Public Law119 de Patrick Birkinshaw est un classique. Et, sous l’influence décisive de Mario Chitti120, les recueils de textes de droit public européen font florès en Italie.

  • 121 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, “European private law, On the development of a European (...)
  • 122 La Revue européenne de droit public a été créée par l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne en 1989.

28Les revues juridiques ont entamé un processus de spécialisation similaire : elles opèrent progressivement un sectionnement du droit européen en deux branches. En droit privé, le mouvement est fort. Ainsi, en Allemagne, la Zeitschrift für Europäisches Privatrecht a été créée. Du côté britannique, on trouve la European Review of Private Law. L’objectif de sa création, selon ses éditeurs121, est de contribuer à l’élaboration de supports d’enseignements pour les nouveaux cours de droit privé européen. La summa divisio est donc déjà consacrée dans les cours ; il s’agit de pallier le manque de sources. Quant à l’éditeur Kluwer, il va faire apparaître la même année (en 1995) deux nouvelles revues : la European Public Law Review et la European Private Law Review qui se répondent l’une à l’autre. L’Italie n’est pas en reste avec la création, en 1991, de la Rivista Italiana di diritto pubblico comunitario par l’éditeur Giuffre. La France pour sa part ne se dote pas d’une revue sur le droit public communautaire ou européen mais d’une Revue européenne de droit public, revue « plurinationale et plurilingue destinée à aider à la connaissance et à la diffusion dans les différents pays de la Communauté des droits publics de chacun des Etats européens »122.

  • 123 Harm Schepel, « Professenrecht ? Le champ du droit privé européen », in Critique internationale, ja (...)

29Ces quelques exemples témoignent d’une réorientation, inachevée mais déjà significative, des travaux consacrés au droit communautaire. Une étude minutieuse de la réorganisation académique et des enseignements de droit européen mériterait d’être menée : elle permettrait de déterminer si la partition des travaux de recherche accompagne ou précède la spécialisation des enseignements. Il n’en demeure pas moins qu’un regard cursif dans les rayonnages des bibliothèques universitaires suffit aujourd’hui à constater la formation de ce qu’Harm Schepel123 nomme des « champs » du droit européen : l’un privatiste, l’autre publiciste. Il est en effet patent que l’unité d’étude du droit communautaire sous la houlette des publicistes a fait long feu. Les ouvrages et revues juridiques apparaissent comme la trace écrite d’une évolution de la science du droit communautaire qui s’est segmentée. Cette division ne s’est pas nécessairement faite brutalement ni consciemment. Elle procède plutôt de moments disciplinaires pendant lesquels la doctrine prend des positions scientifiques qui reconfigurent le champ doctrinal.

B- Les moments disciplinaires de la science du droit communautaire

30Sans prétendre à l’exhaustivité, on voudrait faire état de « moments » de cristallisation de la doctrine autour d’une logique disciplinaire. Le projet de code civil européen a été l’occasion de la formation d’une doctrine de droit privé européen (2). Pour les publicistes, ce sont les « tournants » constitutionnel et administratif qui ont été déterminants (1).

1- « Tournants » constitutionnel et administratif et formation d’une doctrine communautariste publiciste

  • 124 Le traité établissant une Constitution pour l’Europe opérait une véritable mutation sémantique, en (...)
  • 125 Philippe Manin, Droit constitutionnel de l’Union européenne, Pédone, 2004.
  • 126 Roland Bieber, Droit constitutionnel de l’Union européenne : recueil de textes, Nomos Verlag-Ges., (...)

31C’est le contexte du traité établissant une Constitution de l’Union européenne qui a conduit les communautaristes à prendre un tournant constitutionnel, ou constitutionnaliste. Pendant presque une décennie – qui couvre les premières propositions de Constitution, l’élaboration du traité établissant une Constitution pour l’Europe, son adoption par la Conférence intergouvernementale, l’échec des référendums français et néerlandais, puis la rédaction du traité de Lisbonne –, la doctrine communautariste s’est « constitutionnalisée ». Peut être parce qu’elle s’est trouvée concurrencée par les constitutionnalistes qui ont vu dans la Constitution européenne un nouvel objet d’études, la doctrine communautariste s’est saisie du vocabulaire constitutionnel proposé par le texte124. Surtout, elle a accepté de repenser le droit institutionnel communautaire à travers les catégories du droit constitutionnel : « Constitution » européenne, pouvoir constituant, constitutionnalisation, norme constitutionnelle, pouvoirs constitués, séparation des pouvoirs etc. Philippe Manin a franchi le pas en rebaptisant son manuel de droit institutionnel « droit constitutionnel »125. D’autres ont suivi126 et cette évolution sémantique rend compte d’une évolution des cadres de références de la doctrine communautariste.

  • 127 Voir les travaux du Colloque organisé par la faculté de droit de la Rochelle qui s’est tenu les 21 (...)

32En sortant de son traditionnel clivage droit institutionnel-droit matériel, la doctrine a donc commencé à nommer son objet, sa matière, selon les catégories et les termes des juristes nationaux. La requalification du droit institutionnel en droit constitutionnel, si elle permet d’éclairer l’évolution de la nature de l’Union, consiste aussi à rapatrier le droit communautaire dans une des deux branches du droit, ici le droit public. Cette évolution n’est pas strictement sémantique : elle a un impact sur la manière dont la doctrine communautariste pense son objet127 et se pense elle-même.

  • 128 Louis Dubouis, « Droit administratif et droit communautaire : deux cultures juridiques ? », Mélange (...)
  • 129 Voir sur ce point les remarques introductives de l’ouvrage de Jean-Bernard Auby et Jacqueline Duthe (...)
  • 130 Ibidem

33Exactement selon la même logique et à peu près à la même période, le « droit administratif communautaire » (ou droit administratif européen) est apparu sur la scène de la doctrine de droit communautaire. Jusqu’aux années 90, le droit communautaire et le droit administratif étaient largement conçus comme deux mondes séparés, deux « cultures juridiques » différentes128. Il est vrai que le droit communautaire n’a longtemps éprouvé que de l’indifférence à l’égard du droit administratif, dans la mesure où les politiques communautaires étaient mises en œuvre par les Etats et non par les rouages du système administratif européen129. Le droit communautaire « n’éprouvait aucunement le besoin du droit administratif »130. Quant aux droits administratifs nationaux, ils se pensaient éloignés de l’emprise du droit communautaire.

  • 131 Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, op. cit., p. 2.

34Mais la séparation nette entre les deux branches du droit est « désormais révolue »131. Au sein du droit communautaire se sont développées des zones de droit administratif car certaines politiques communautaires sont mises en œuvre directement par les institutions européennes. Quant au droit communautaire, il ne pouvait plus rester indifférent, sous peine de renoncer à son uniformité et son effectivité, aux droits administratifs nationaux régissant les modalités de sa mise en œuvre.

  • 132 Jürgen Schwarze, Droit Administratif européen, Bruylant et office des Publications des Communautés (...)
  • 133 Mario Chitti, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffrè, 1999, puis Mario Chitti et Guido Gre (...)
  • 134 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.
  • 135 Paul Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006.
  • 136 Luciano Parejo Alfonso et al., Manual de derecho administrativo comunitario, Madrid, Editorial Cent (...)
  • 137 Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008

35La doctrine a donc pris la mesure de cette évolution et l’ouvrage séminal de Jürgen Schwarze132 va poser, dès 1988 dans la version allemande d’origine, le terme « droit administratif européen ». Il sera rejoint, en Europe, par les ouvrages de Mario Chiti133 pour l’Italie, puis au Royaume-Uni, par Patrick Birkinshaw134 et Paul Craig135 et en Espagne par Luciano Parejo Alfonso136. Le relai sera beaucoup plus tardif en France, car il faut attendre l’ouvrage publié sous la direction de Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère137, en 2008, pour que le « droit administratif européen » reçoive une consécration doctrinale.

  • 138 Il y a sur ce point des variations significatives entre les manuels de droit administratif européen (...)

36Ces ouvrages témoignent d’un virage pris par la doctrine du droit communautaire. Le droit communautaire se dote d’une branche spéciale, à la croisée du droit matériel et institutionnel138, qu’elle nomme droit administratif communautaire (ou européen). Peut être, - comme pour le tournant constitutionnel-, est-ce la découverte d’un point de rencontre avec les juristes de droit interne qui a servi d’aiguillon à la caractérisation « administrative » d’un corpus précédemment étudié sous une autre appellation. Rivalité ou rencontre fructueuse, le mystère reste entier. Mais le résultat est l’émergence de ce qui tend à devenir une nouvelle discipline.

37Ces deux évolutions constitutionnelle et administrative doivent être prises au sérieux. Elles témoignent d’un changement dans la science du droit communautaire. Soucieuse de rendre compte des évolutions significatives du droit de l’Union européenne, la doctrine ne s’est pas contentée des taxinomies formées dans les années 50. Elle accompagne ces mutations en constituant un nouveau périmètre disciplinaire et en se dotant d’un droit public européen. Un mouvement de la même sorte a conduit à l’émergence d’une branche privatiste de la doctrine du droit européen.

2- Le projet de code civil européen et l’émergence d’une science du droit privé européen

  • 139 Citons sans exhaustivité la directive sur la publicité trompeuse en 1984, la directive sur la vente (...)
  • 140 On citera en particulier les directives sur la protection des travailleurs, la durée du travail, ou (...)

38Les privatistes ont été progressivement sensibilisés à l’influence du droit communautaire sur le droit privé national avec l’adoption de plusieurs directives « déstabilisatrices » ayant exclusivement le droit privé pour objet. En effet, les années 80 ont été une période d’adoption intensive de directives de droit privé139 affectant le droit des consommateurs et le droit civil, ainsi que le droit du travail140. Au sein de cet ensemble de plus en plus consistant, deux directives ont suscité une très vive discussion car leur transposition a été problématique : la directive sur la responsabilité des produits défectueux et la directive sur les clauses abusives. Mais dans l’ensemble, les privatistes n’ont accordé à ces développements du droit communautaire qu’une attention sectorielle.

  • 141 Jürgen Basedow, « Quel droit privé pour l’Europe ? », in Jean-Sylvestre Bergé et Marie-Laure Niboye (...)
  • 142 Groupe qui, soutenu par la Commission, est ensuite devenu la Commission Lando dans les années 80 et (...)
  • 143 Conseil européen de Tampere, 15 et 16 octobre 1999, Conclusions de la Présidence no 39.
  • 144 COM (2001) 398 final.
  • 145 La première option consistait à laisser les marchés se corriger d’eux-mêmes. La deuxième encouragea (...)
  • 146 « Vers un code civil européen. From principles to codification: Prospects for European Private Law  (...)
  • 147 Bénédicte Fauvarque-Cosson, « Faut-il un Code civil européen ? », Rev. Trim. Dr. Civ., 2002, p. 463 (...)
  • 148 148 Les institutions communautaires ont poursuivi le processus de réflexion sur l’idée d’un droit c (...)

39C’est le projet de code européen des contrats qui, vécu comme une provocation, a conduit à ce que Jürgen Basedow appelle « renaissance de la pensée européenne au sein du droit privé »141. Le projet d’un droit européen des contrats était d’abord un projet doctrinal, largement influencé par le groupe d’origine privé créé en 1975 par Ole Lando142. Puis le sommet européen de Tampere, en octobre 1999, a conclu qu’une étude générale devait être réalisée sur la nécessité de rapprocher les législations des Etats membres en matière civile afin d’éliminer les obstacles au bon déroulement des procédures civiles143. Dans la foulée, la Commission a adopté une communication du 11 juillet 2001 sur le droit européen des contrats144 qui envisageait quatre options possibles du rapprochement des droits nationaux en matière de contrats145, allant du laissez-faire à l’adoption d’un code européen se substituant aux droits nationaux. Il est clair que l’option préférée était la dernière, ce qui allait provoquer la réaction de la doctrine française. Mais c’est surtout le désormais fameux discours du professeur Christian von Bar à la Cour de Cassation, le 12 avril 2002146, qui a mis le feu aux poudres. En anglais, Christian von Bar annonçait que le projet de code civil européen rédigé par le groupe qu’il dirigeait pourrait entrer en vigueur dans les Etats de l’Union dès 2007. La réaction de la doctrine française fut immédiate, très critique dans le fond, plus ou moins mesurée dans la forme147. En opposition au projet, elle invoquait, tour à tour, la défense de la culture française exprimée par son code civil et le pluralisme culturel qui doit caractériser la construction communautaire148.

  • 149 Harm Schepel, « Professenrecht ? Le champ du droit privé européen », in Critique internationale, ja (...)
  • 150 Harm Schepel, op. cit., p. 151. Voir également, sur « le conflit des facultés » auquel donne lieu l (...)

40Cet épisode a été déterminant car il a conduit la doctrine privatiste à se restructurer. Elle a permis l’émergence d’un « champ » du droit privé européen149. Harm Schepel voit même la construction de ce droit privé européen comme le « résultat d’une lutte entre différentes disciplines cherchant à affirmer leur supériorité épistémologique »150. En effet, dans le débat autour du projet de code civil européen, les privatistes internistes se sont retrouvés en position défensive et ont été raillés pour leur conservatisme alors que les comparatistes ont profité de l’enthousiasme suscité par l’idée d’un droit privé commun européen. L’émergence de ce champ de droit privé européen aurait ouvert alors un conflit avec les communautaristes, publicistes et plus enclins à soutenir l’intégration juridique nécessaire au fonctionnement du marché intérieur.

  • 151 L’ouvrage de Fabrizio Cafaggi et Horatia Muir-Watt, Making European Private Law, Governance Design, (...)

41Cette vision conflictuelle peut être discutée ; il n’en demeure pas moins que la doctrine privatiste qui se constitue n’émane pas du corpus communautariste d’origine mais vient s’agréger à ses débats et en constituer une nouvelle branche. Elle s’articule progressivement autour de l’idée de droit privé commun à découvrir, cherchant les résurgences d’un jus commune européen. Cette branche de la doctrine, plus interniste de formation, ou venant du droit comparé, est sans doute plus attentive que les communautaristes à la préservation de la cohérence des systèmes juridiques européen et nationaux et à la préservation de l’identité du droit privé151.

42L’histoire de la formation de ce corps doctrinal européen privatiste est donc distincte de celle qui mène à la formation d’une branche publiciste du droit européen. Toutefois, les deux récits conduisent à un résultat convergent : une ligne de partage académique apparaît qui segmente le droit européen en deux objets distincts d’étude et remet en cause l’unité doctrinale originaire des européanistes. Entre la fin des années 90 et le milieu des années 2000, la doctrine est parvenue à doter le droit communautaire d’une summa divisio. L’impulsion donnée lors de moments de cristallisation se prolonge et s’institutionnalise dans les ouvrages, supports de recherche et prolongements académiques qui en sont les traces les plus visibles. La summa divisio est donc en passe de devenir une catégorie de pensée des juristes travaillant sur le droit communautaire. Cette évolution est substantielle : elle est le support d’une recomposition disciplinaire du droit communautaire dont il importe de prendre la mesure.

II- UNE RECOMPOSITION DISCIPLINAIRE AUTOUR DE LA SUMMA DIVISIO

  • 152 Jean-Louis Fabiani, « A qui sert la notion de discipline ? », in Jean Boutier, Jean-Claude Passeron (...)
  • 153 Judith Shlanger, « Fondation, nouveauté, limites, mémoire », Communications, no 54, 1992, p. 291. E (...)

43Pour saisir le sens et la portée de l’émergence de la summa divisio en droit communautaire, il est essentiel de ne pas porter la question sur le seul terrain du droit positif, mais de s’intéresser à ses conséquences disciplinaires, ce qui est un angle d’analyse plus large. La notion de discipline, qui fait référence à l’organisation de la connaissance, renvoie au processus de spécialisation de la recherche. Une discipline prend forme au sein d’une théorie unifiée de l’intelligibilité et n’a vocation à se définir que par référence à d’autres disciplines. Elle est tout à la fois « la stabilisation d’un objet de connaissance, la sécurité aux frontières et l’établissement de modes unifiés de traitement d’objets préalablement découpés »152. Pour la philosophe Judith Schlanger153, on ne peut saisir une discipline sans mettre en relief son double caractère : c’est à la fois un espace intellectuel et un terrain socioprofessionnel et institutionnel.

  • 154 les grandes catégories, les notions clés, une conception communément partagée de ce qu’est le droit (...)
  • 155 Voir, pour une analyse disciplinaire de l’histoire du droit, Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du d (...)

44Traiter ici d’une recomposition disciplinaire en cours, c’est regarder les disciplines juridiques – et plus particulièrement le droit communautaire-, à la fois comme des espaces intellectuels organisés sur la base d’éléments d’intelligibilité154, mais aussi comme des ensembles de savoirs modelés par une science du droit qui se déploie dans un cadre et un contexte institutionnel spécifique155. Mettre l’accent sur l’aspect disciplinaire conduit donc à chercher comment les ensembles intellectuels stabilisés se modifient progressivement, se ré-organisent, au fur et à mesure de l’évolution du droit positif, comment les périmètres se définissent. En somme, il s’agit d’appréhender la relation mouvante du droit communautaire et sa doctrine..

45Rendre compte d’une évolution inachevée, dont les fils sont entremêlés, est assurément une opération complexe. On peut cependant constater que la division qui se forme en droit communautaire est plus doctrinale que matérielle. Partition de la science du droit plus que du fond du droit (A), elle traduit – ou génère-une réorganisation disciplinaire dont on doit s’efforcer de deviner le sens (B).

Une summa divisio plus doctrinale que matérielle

46Affirmer que la summa divisio du droit communautaire est plus doctrinale que matérielle ne signifie pas qu’il n’y a pas, - ou qu’il ne peut pas y avoir-de traces d’un dualisme juridique en droit communautaire positif. On ne sous-entend plus qu’il est impossible de distinguer des règles qui sont matériellement de droit public. On pourrait ainsi s’attacher à montrer les modulations du droit communautaire dès lors que la puissance publique ou l’ordre public sont en cause. De même, l’évolution des modes de gouvernance en droit communautaire ramène aux réflexions menés par la doctrine française sur la privatisation des modes de gouvernement.

  • 156 Fabrizio Cafaggi et Horatia Muir-Watt, Making European Private Law, Governance Design, Edward Elgar (...)
  • 157 En effet, selon ces auteurs, c’est en fonction des domaines des politiques communautaires que s’org (...)

47Mais étrangement, c’est la doctrine qui emprunte les termes de la césure droit privé-droit public qui doute de la possibilité de délimiter une summa divisio matérielle. Ainsi, dans l’introduction de leur ouvrage Making European Private Law, Fabrizio Cafaggi et Horatia Muir-Watt156 constatent que si les définitions du droit privé existent au niveau national, c’est en raison de l’existence d’une distinction claire entre le droit public et le droit privé. Or, selon eux, il faut admettre qu’une telle distinction est composée différemment au niveau européen, à supposer qu’elle joue d’ailleurs un quelconque rôle157.

48Cette affirmation nous place devant un apparent paradoxe : on peut déclarer appartenir à l’une des deux branches du droit communautaire, ici le droit privé, tout en affirmant douter de l’existence d’une summa divisio en droit communautaire. Bien que surprenante, cette position n’est pourtant pas une contradiction si l’on admet une absence de correspondance entre la segmentation de la doctrine et la segmentation du fond du droit. En droit communautaire, la césure droit public-droit privé est plus une partition doctrinale qu’une division matérielle. En effet, que la frontière entre droit privé et droit public n’est ni délimitée par la doctrine, ni fondée sur des critères identifiés (1). On est donc conduit à penser que la segmentation du droit communautaire découle d’un processus de rapatriement du droit communautaire dans les clivages académiques conventionnels (2).

L’indétermination de la frontière entre droit privé et droit public communautaires

  • 158 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, « A propos du développement d’un droit privé européen da (...)
  • 159 Jürgen Schwarze, « Towards a Common European public Law », in European Public Law, volume 1, Issue (...)
  • 160 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.

49Si dans l’intitulé de ses ouvrages, la doctrine affirme l’existence d’un droit public et d’un droit privé communautaires, elle ne fait en revanche pas état de critères permettant d’identifier un tel partage académique entre les deux branches du droit. Plus encore, les ouvrages ou revues consacrés au droit public ou droit privé européen se donnent pour programme d’identifier ce droit public ou ce droit privé européen. Les éditeurs de la European Review of Private Law ont ainsi voulu créer la revue pour réfléchir à la possibilité de développer un vrai droit privé européen158. Jürgen Schwarze, le « père » du droit administratif européen titrera dès le deuxième numéro de la European Public Law159 que son objectif est de trouver la définition et le contexte d’un droit public européen. Quant à Patrick Birkinshaw, qui intitule pourtant son manuel European Public Law160, il se demande « to what extent is a European Public Law emerging ? ».

50On est donc face à une situation inédite : alors que la doctrine ne semble éprouver aucun doute sur son rattachement disciplinaire (au droit privé ou au droit public communautaire), elle se donne pour objectif d’identifier la division matérielle du droit. Il y a donc une antériorité assumée de la partition doctrinale sur la césure matérielle.

51Comment expliquer un tel décalage et ce « retard » dans la matérialisation du dualisme juridique en droit communautaire ? Peut être par l’ancrage de l’idée que le droit communautaire, droit nouveau et singulier, serait irréductible à la summa divisio. Mais la raison principale se loge sans doute ailleurs : on peine à saisir quelle pourrait être la fonction de la division droit public-droit privé dans le système juridique communautaire. Alors que la summa divisio joue un rôle juridique, politique et social déterminant dans le système français, un tel rôle est difficilement identifiable dans le système de l’Union européenne.

52En droit français, la fonction première de la partition est d’ordre pratique : elle sert à déterminer des régimes, des procédures, à identifier le juge compétent. Ce dernier point est essentiel en France, où la doctrine n’a de cesse d’établir un lien entre la dualité de juridictions et le dualisme juridique. Dès lors, la partition perd une part de son pouvoir d’attraction dans un système contentieux qui se caractérise par une unité juridictionnelle. La division pourrait avoir une autre fonction : distinguer entre l’application de plusieurs procédures. Ainsi le droit public communautaire relèverait-il d’une procédure spécifique d’élaboration ou de mise en œuvre. Mais si cette idée est théoriquement séduisante, on ne voit guère quel pourrait être aujourd’hui son intérêt pratique dans la mesure où la procédure d’adoption des normes communautaires (qui a une implication sur la participation du Parlement et sur les modalités de vote notamment) répond surtout à des impératifs de légitimité et d’efficacité qui intéressent indifféremment les normes de droit public et de droit privé.

53Une ouverture serait peut être à trouver dans une corrélation entre la summa divisio et l’organisation des compétences. On pourrait concevoir que la summa divisio devienne une clé de répartition des compétences communautaires et des compétences nationales, ou permette d’articuler leur mise en œuvre. Mais cela supposerait une réorganisation totale des rapports entre Etats et Union européenne. Et l’évolution actuelle des compétences, si l’on pense à la communautarisation progressive des questions pénales ou sociales, n’emprunte pas les contours de la summa divisio. Les compétences sont distribuées en fonction des domaines d’action et interprétées par référence aux objectifs communautaires. En bref, la justification pratique, matérielle, à la formation d’une division entre droit public et droit privé, manque toujours.

  • 161 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 (...)

54A défaut de fonction pratique, la summa divisio pourrait-elle avoir pour fonction de séparer des ordres sociaux, de porter certaines valeurs ? La césure est avant tout, nous rappelle, Jacques Caillosse, la marque d’un choix, politique, idéologique ; elle joue un rôle central dans la mise en œuvre du réel161. Mais quelles valeurs européennes consacrerait alors la summa divisio ? Quelle conception européenne du public et privé s’agit-il d’inscrire en droit ?

  • 162 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux cri (...)

55En droit français, la séparation sert à traiter l’Etat de façon fondamentalement distincte, à le séparer du marché, à lui assigner un rôle juridiquement défini, à lui conférer des pouvoirs spécifiques et en même temps à le « ligoter »162. La summa divisio sert à le distinguer de la société civile et à l’émanciper du droit commun. Mais une telle fonction ne s’adaptera pas à la terre communautaire. Le droit communautaire n’a pas besoin d’une césure qui permette d’élaborer un droit spécifique pour l’Etat, alors qu’il s’agit de le soumettre, à l’instar des autres sujets de l’ordre juridique, au respect du droit communautaire. Il n’est ni souhaitable ni possible d’affranchir l’Etat de la règle commune.

  • 163 Pour une critique plus générale de l’utilisation du critère de l’intérêt pour fonder la summa divis (...)

56Peut-on alors envisager un droit public communautaire qui serait l’expression, non pas de la singularité de l’Etat, mais de la garantie de l’intérêt général ? Pour séduisante, cette ligne de clivage est d’un maniement difficile car, dans le système communautaire, l’intérêt de l’Etat, celui que nous somme habitués à appeler l’intérêt général, peut n’être qu’un intérêt particulier. Seules les règles garantissant ou poursuivant un intérêt général communautaire devraient logiquement relever du droit public. Mais on peine à trouver, au sein des règles du droit communautaire, qu’elles harmonisent le droit des contrats ou celui de l’agriculture, celles qui ne poursuivent pas un intérêt général communautaire, en particulier dès lors qu’elles ont pour objet le rapprochement des droits nationaux163. Par ailleurs, si la séparation entre le droit public et le droit privé ne devait servir qu’à distinguer entre l’intérêt particulier des Etats et l’intérêt général de l’Union, elle ne serait que la réplique de la ligne qui, aujourd’hui déjà, sépare le droit communautaire et le droit national et qui, nous l’avons vu, n’a rien à voir avec une ligne de démarcation entre droit privé et droit public.

  • 164 On peut interpréter en ce sens la tentative de distinction entre l’Etat et le marché menée par Wolf (...)
  • 165 Voir Roland Drago et Marie-Anne Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juri (...)

57Aussi longtemps que la doctrine n’identifiera pas la fonction de la summa divisio en droit communautaire, il est permis de craindre que les tentatives d’identification matérielle de la séparation entre le droit privé et le droit public restent vaines. En l’état actuel des choses, les plus grandes difficultés se dressent devant celui qui prétend trouver, en droit communautaire, une « nature des choses » de droit public, ou de droit privé. Cela ne signifie pas, bien sur, que l’on ne peut pas à dessiner une frontière ou identifier des critères du droit public164. Mais il semble préférable, en préalable à cette démarche, de préciser quelle fonction la summa divisio est supposée jouer dans l’ordre juridique communautaire. Peut être est-il également raisonnable de se contenter de l’existence de règles substantielles spécifiques et de renoncer à la présence d’une « summa divisio du système juridique »165. En tout état de cause, on conviendra de la dimension constructive d’une telle opération de délimitation de la frontière.

58Pour ces raisons, alors qu’elle n’hésite plus à se dire de droit privé ou de droit public, la doctrine n’a pas matérialisé pas les contours de la césure droit privé-droit public. Elle a organisé sa propre répartition en rapatriant l’étude du droit communautaire dans les clivages académiques conventionnels.

Le rapatriement du droit communautaire dans les clivages académiques conventionnels

  • 166 Paul Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006.
  • 167 Jean-Bernard Auby Jacqueline et Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008 (...)

59Si les ouvrages et revues ne proposent pas de critère de définition du droit public et du droit privé européen, ils n’en réalisent pas moins un minutieux travail de délimitation de leur objet. Or, celle-ci emprunte une voie particulière. Ainsi, dans son ouvrage consacré au droit administratif de l’Union, Paul Craig166 définit le droit administratif européen comme la part du droit de l’Union que l’on peut tenir pour du droit administratif. Quant à Jean-Marie Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère167 qui défendent une acception plus large du terme droit administratif européen, ils estiment que l’objet droit européen est ce qui résulte de la rencontre du droit communautaire et du droit administratif. Dans ces deux cas, l’identification du droit public est ainsi faite par renvoi à une définition conventionnelle : « ce que l’on peut tenir pour du droit administratif », « le droit communautaire », « le droit administratif ». Le droit administratif européen n’est donc pas défini par un ou plusieurs critères qui en décriraient la substance ; il est désigné par référence à une ou plusieurs disciplines nationales existantes et connues du lecteur.

  • 168 European Public Law Review, volume 1, Issue 2
  • 169 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.
  • 170 Patrick Birkinshaw, “Editorial Foreword”, in European public Law, volume 1, Issue 2, June 1995.
  • 171 De même, elle ne saurait selon lui, ignorer les questions d’accès à la justice, de protection des d (...)

60Sans surprise, le droit public européen n’est pas défini par une nature, ou une texture spécifique. Il est appréhendé comme un contenant d’autres disciplines, ou à la limite comme une addition de thèmes ou objets d’études. Ainsi, le droit public européen serait, selon Jürgen Schwarze168, l’addition des deux branches de droit public qui partagent la tâche d’encadrer l’action des pouvoirs publics : le droit constitutionnel et le droit administratif. Pour Patrick Birkinshaw169, le « droit public européen » est la matière qui comprend le droit constitutionnel, le droit administratif, le droit de la régulation et le droit des droits de l’Homme. Logiquement, dans l’éditorial qu’il livre avec la première livraison de la European Public Law170, il précise, après avoir dit ses doutes sur l’existence d’une summa divisio, que la revue traitera des questions traditionnelles du droit constitutionnel et du droit administratif. Elle s’intéressera aux thèmes traditionnels du droit public : l’identification, le contrôle et la responsabilité de l’autorité publique ou encore les compétences exercées au nom des pouvoirs publics. Cette notion de pouvoir public étant entendue largement, la revue accueillera toute contribution relative au droit au recours, aux agences, à la réparation, aux entités comme l’ombudsman171. Il s’agit donc d’une définition exemplative qui renvoie, soit aux branches du droit public, soit aux thèmes majeurs de ces disciplines.

  • 172 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, “European private law, On the development of a European (...)

61Les ouvrages de droit privé européen n’énoncent pas plus de critère substantiel pour définir cette discipline émergente. Le droit privé européen est présenté comme la somme des « domaines clés » du droit privé, principalement le droit des contrats, le droit de la responsabilité et le droit de propriété. Précisant le champ de la European Private Law Review, les éditeurs172 renoncent à définir le droit privé européen mais se disent prêts à accueillir des études sur ces questions qui sont matériellement de droit privé comme le droit civil (principalement les questions patrimoniales), le droit international privé, ou encore le droit social.

  • 173 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil (...)

62L’opération de délimitation des deux segments du droit communautaire ne consiste donc pas à fonder une claire ligne de séparation entre deux droits fondamentalement distincts. Au contraire, les deux branches du droit communautaire sont appréhendées comme des agrégats ; chacune n’est qu’un assemblage de disciplines. A de nombreux égards, cette présentation confirme l’analyse faite par Eisenmann en1952 à propos du droit français. Pour Eisenmann173, le droit public et droit privé ne sont chacun qu’un « groupement de deux séries de disciplines juridiques, correspondant à deux séries de systèmes de règles de droit qui en constituent l’objet : droit constitutionnel, droit administratif, etc… ; droit civil, droit commercial, etc. Or, chacune de ces disciplines en question se définit et se distingue par l’objet des règles qu’elle étudie, par un certain groupe de relations qu’elles sont faites pour régir ». Dans sa réponse à Savatier qui s’inquiétait de la publicisation du droit privé, Eisenmann affirme que les véritables unités scientifiques autonomes ne sont pas le droit public ni le droit privé : ce sont leurs différentes « branches ». Et de conclure : « pour l’observateur-historien, il n’existe que des droits publics et des droits privés ».

63Cette description correspond étrangement à ce que l’on observe en droit communautaire. Le droit public et le droit privé communautaires ne semblent devoir leur coloration publiciste ou privatiste qu’au fait qu’ils abritent des disciplines de droit public ou de droit privé. Le droit public européen n’est qualifié comme tel que parce qu’il est la somme du droit constitutionnel, du droit financier et du droit administratif communautaires, autant de disciplines qui, selon les taxinomies nationales, sont de droit public. L’addition de matières, disciplines ou thèmes de droit public ne peut que constituer une branche ou une discipline publiciste.

64En somme, pour se spécialiser et se nommer, la doctrine n’a fait qu’appliquer au droit communautaire la césure traditionnelle. Mais ce faisant, elle réalise une véritable opération de qualification de son objet d’étude qu’elle s’approprie. On comprend qu’un tel processus puisse se faire hors de toute correspondance avec un dualisme juridique avéré.

  • 174 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil (...)

65Faut-il aller jusqu’à la conclusion que propose le positiviste Eisenmann, lorsqu’il conclut que la summa divisio en tant que division fondamentale et substantielle de l’ordre juridique n’est qu’une conception « à base de jugements politiques érigés en dogme » ? Peut être pas. Il n’en demeure pas moins qu’elle permet de penser, avec moins d’étonnement, une summa divisio plus formelle que matérielle. Il est également possible que l’enjeu de l’introduction de la summa divisio en droit communautaire ne soit rien d’autre que ce qu’Eisenmann appelle un « ?problème de structure des disciplines juridiques »174. Il reste donc à tenter d’évaluer quels sont les enjeux disciplinaires de l’introduction de la summa divisio en droit communautaire.

B- Les enjeux disciplinaires de la summa divisio

66La division scientifique qui traverse le droit communautaire peut difficilement être résumée à une simple catégorie additionnelle dont se servirait la doctrine pour répondre à un impératif de spécialisation. Il ne peut pas être indifférent que la ligne de partage choisie soit la division droit public-droit privé, cette césure dont la doctrine a fait une summa divisio. L’introduction d’une telle partition est d’une autre nature que le partage entre le droit institutionnel et le droit matériel qui a longtemps servi à diviser le droit communautaire. Elle a également d’autres implications.

67Nous formons ici l’hypothèse que la partition du droit communautaire est une étape de recomposition disciplinaire. Certes, la division n’est pas achevée ; il est par conséquent difficile de saisir avec précision les contours de cette restructuration. On se contentera donc ici d’esquisser la réorganisation des disciplines. Si l’on admet que la segmentation du droit communautaire se forme par fragmentation de la discipline droit communautaire, l’introduction de la césure pourrait conduire à renforcer son autonomie (1). Mais la summa divisio découle peut être d’un autre processus, dans lequel les juristes de droit interne jouent un rôle central et qui pourrait conduire à une forme de renationalisation de la matière communautaire (2). On ne saurait exclure, enfin, qu’au détour d’une partition, la doctrine se recompose de façon plus substantielle et ne soit conduite à privilégier une lecture « européanisante » du droit communautaire (3).

1- Summa divisio et consécration du droit communautaire comme discipline mère

68L’émergence d’une summa divisio a une incidence directe sur le statut disciplinaire du droit communautaire. L’introduction de la distinction droit privé-droit public peut s’expliquer par le besoin des communautaristes de spécialiser leur recherche. Face à l’expansion des normes de droit communautaire, ces juristes se sont trouvés dans l’obligation de rationnaliser leur étude ; la summa divisio n’est alors qu’une tentative de découpage fonctionnel d’un corpus qui ne cesse de croître. En outre, dans la mesure où, à partir des années 80, le droit communautaire a porté de façon plus marqué sur des objets de droit privé (droit des contrats, droit du travail, droit de la consommation), la doctrine communautariste s’est logiquement dotée d’une branche privatiste. Les communautaristes privatistes viendraient donc s’agréger au corps originellement publiciste des communautaristes.

69Une telle interprétation postule que l’opération de recomposition en cours est neutre. Elle suggère une division fonctionnelle du droit communautaire qui ne porte pas atteinte à la substance de ce droit ni aux méthodes généralement employées pour son étude. Cette lecture peut être discutée. Surtout, une telle analyse de la réorganisation doctrinale est valorisante pour le droit communautaire et la doctrine communautariste. Alors que le droit communautaire n’était dans les années 60 qu’une sous-discipline, une branche du droit international public, il serait aujourd’hui une discipline au faîte de son autonomie. La division du droit communautaire en deux branches le transforme : il en fait une discipline mère.

70Une telle lecture, reconnaissons-le, s’ajuste parfaitement aux canons de la discipline qui affirme depuis 1957 que le droit communautaire est irréductible à la summa divisio. En chapeautant deux branches, l’une publiciste, l’autre publiciste, le droit communautaire continue à n’être ni l’un, ni l’autre, mais les deux : il peut rester un droit sui generis. On ne sera donc pas surpris si les communautaristes devaient soutenir une telle lecture de l’émergence de la summa divisio. Plus encore, il y aurait de leur part une cohérence dans la recherche d’une summa divisio matérielle qui viendrait appuyer cette vision d’une discipline mère, accueillant deux branches. La démonstration de l’existence d’une césure ne ferait que raffermir une évolution disciplinaire sans comparaison. Gageons donc que la doctrine communautariste tentera de fonder la segmentation doctrinale sur un dualisme juridique.

71Mais une autre interprétation peut être proposée, qui conduit à un scenario disciplinaire différent. L’émergence de la summa divisio pourrait annoncer une tentative –consciente ou non- de renationalisation du droit communautaire.

2- Summa divisio et renationalisation du droit communautaire

72On peut considérer que la formation de la summa divisio ne se fait pas par fragmentation du droit communautaire ou de sa doctrine originelle, mais par application, au niveau européen, de la summa divisio du droit interne. L’émergence de la summa divisio serait alors principalement le fait des juristes de droit interne. Ceux-ci tentent de s’approprier, d’abord certains développements du droit communautaire, puis une branche entière de ce droit. Les « moments disciplinaires » dont nous avons tenté de rendre compte ne sont rien d’autres que des moments dans lesquels les juristes de droit interne ont pris conscience d’une évolution majeure de la construction communautaire : le projet de code civil européen ou le projet de constitution européenne. Dans le cas du projet de code civil européen, il est clair que sont les spécialistes de droit privé (civilistes ou comparatistes principalement) qui, dans un souci de défense de leur droit privé national, on investi le « niveau européen » pour penser le droit privé. Ce ne sont pas les communautaristes qui, en se spécialisant, se sont reconnus comme traitant d’une nouvelle (sous) branche du droit communautaire que serait le droit privé.

73Si cette lecture alternative de la summa divisio devait avoir un sens, elle conduirait à interpréter la création de la partition doctrinale comme la réincorporation du droit communautaire dans les catégories intellectuelles et institutionnelles traditionnelles. Qualifier une partie du droit communautaire de droit privé, c’est en effet trouver un moyen de l’accaparer, de le naturaliser. Ce droit perd sa marque originelle, son autonomie conceptuelle et il est conçu en articulation avec le droit privé national. Le droit privé européen ainsi analysé par la doctrine de droit privé européen n’est que le prolongement du droit privé national ; c’est toujours la même branche du droit, mais à des niveaux de pouvoirs différents.

74Le communautariste ressent intuitivement ce qu’implique une telle lecture. Si on doit l’émergence de la summa divisio à l’influence des juristes nationaux, le droit communautaire est en passe d’être renationalisé. L’acte de nomination, de caractérisation du droit communautaire dans le langage de la summa divisio ne serait plus une opération de rationalisation de l’étude du droit communautaire, mais une reconfiguration disciplinaire plus substantielle.

  • 175 Antonio Tizzano, « Les communautaristes et les autres », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’U (...)
  • 176 Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’Union européenne, (...)

75Un tel scénario n’est pas ignoré des communautaristes qui, tel le juge Tizzano, réagissent à ce qu’ils estiment être l’empreinte tardive mais massive de la doctrine de droit interne sur le droit communautaire. Le juge dénonce avec une certaine virulence l’arrivée des « néo-coms », c’est-à-dire ces juristes de droit interne qui, finalement ralliés à l’étude du droit communautaire, font preuve « d’une distraction incompréhensible et injustifiable à l’égard des études qui ont marqué le développement scientifique de la matière »175. Quant à Claude Blumann, il concède qu’en raison de l’obésité du droit communautaire, beaucoup d’auteurs sont prêts à se rallier à la théorie de l’intégration du droit communautaire dans les autres disciplines : droit des affaires, droit social, droit fiscal. Mais cela « crée le risque d’un net appauvrissement de l’ensemble de la matière et d’une certaine dilution en tant qu’objet d’étude scientifique »176.

76Cette deuxième hypothèse de réorganisation disciplinaire, on le constate, fait déjà débat. Mais peut-être n’est-elle qu’une pièce dans une recomposition disciplinaire plus globale qui conduirait à une étude européanisante du droit communautaire.

3) Summa divisio et lecture « européanisante » du droit communautaire

  • 177 Op. cit., p. 7. Patrick Birkinshaw (Patrick Birkinshaw, “Editorial Foreword”, in European public La (...)

77Pour achever cette juris-fiction, un troisième scenario peut être proposé. Jusqu’à présent, nous n’avons pas accordé une importance déterminante aux variations terminologiques de la doctrine qui utilise alternativement les termes droit public (ou privé) européen et droit public (ou privé) communautaire. Or, les ouvrages et revues de droit (privé ou public) européen sont plus nombreux que les ouvrages de droit (privé ou public) communautaire. Et Jean-Marie Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, dans leur ouvrage intitulé « droit administratif européen », montrent bien que le choix du terme « européen » correspond à un choix scientifique précis. Ces auteurs ont décidé de traiter du droit administratif européen, et non du droit administratif communautaire, pour tenter d’appréhender un objet nouveau : l’ensemble formé par le droit communautaire et l’ensemble des relations réciproques entre le droit communautaire et les droits nationaux. Ils ont ainsi décidé d’aborder les liens nombreux entre les droits administratifs communautaire et nationaux, qui tiennent aux contraintes juridiques que le droit communautaire fait peser sur les droits administratifs, mais aussi aux rapports de pure influence, d’inspiration, qui peuvent exister entre les constructions intellectuelles du droit communautaire et celles des droits administratifs nationaux. En somme, le but est « d’inclure dans l’objet droit administratif européen l’analyse de toutes les facettes du brassage multilatéral des droits administratifs et du droit communautaire, faisant émerger et donnant une place déterminante à des principes que l’on peut qualifier de communs »177.

  • 178 Pour une lecture critique de l’attrait doctrinal pour le jus commune, voir Jean-Louis Halpérin, « L (...)

78Quant au droit privé, il semble que la doctrine ait, plus consciemment encore, fait le choix d’une approche large, plus européenne que communautaire. Les juristes de droit privé tentent d’informer les travaux de rédaction d’un code civil européen par la re-découverte du patrimoine commun européen qui serait un fonds commun à tous les Etats membres de l’Union178. Dès lors, cette doctrine qui s’est immédiatement qualifiée de droit privé donne à son objet de recherche un périmètre plus large que le seul droit communautaire.

79Si l’on accorde un certain crédit à ce scénario, on entrevoit une recomposition disciplinaire de grande ampleur. L’introduction de la summa divisio s’inscrirait dans une réorganisation plus large, dont l’ambition est de dépasser le clivage droit internedroit communautaire : il s’agit de tenter une analyse des interactions entre les droits européens et nationaux. C’est ainsi que le droit public européen deviendrait la branche consacrée aux relations (verticales) entre les droits publics nationaux et communautaire et aux relations (horizontales) entre les droits publics nationaux. Ce scenario n’est peut être qu’une variante de la renationalisation du droit communautaire car au fond, le centre de l’analyse reste la préservation de la cohérence du droit national. Mais on ne peut ignorer que la formation d’un droit public européen consisterait à faire du droit public communautaire une branche ou domaine d’une discipline plus vaste.

80Ces trois scenarii n’ont aucune valeur programmatique ; ils tentent, en brossant des tableaux à grands traits, de saisir les enjeux disciplinaires de l’apparition d’une summa divisio en droit communautaire. La doctrine a modifié ses supports de recherche et d’enseignement, elle a recomposé une césure qui était étrangère à la tradition communautariste. Si pour l’heure, nous n’apercevons pas de correspondance directe entre cette segmentation de la doctrine et un dualisme juridique, cela ne signifie pas que la partition ne produira pas d’effets. Au contraire, ces effets, sensibles, sont à chercher du côté de la structure des disciplines. Une recomposition est en cours, dont la summa divisio est à la fois un indicateur et un outil. En somme, le droit communautaire ne conduit pas au dépérissement de la summa divisio ; au contraire, il en assure la pérennité.

  • 179 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil (...)

81Au terme de ce bref parcours dans l’histoire des cheminements intellectuels et institutionnels de la science du droit communautaire, la summa divisio apparaît comme un objet moins étranger à la juriste communautariste qui écrit ces lignes. Dévoiler les linéaments de la summa divisio qui se forme sous nos yeux nous a peut être conduit à en proposer une définition épurée, qui se rapproche de celle de « division d’étude et d’enseignement » proposée naguère par Eisenmann179. Mais l’histoire des frontières, qu’elles soient terrestres, intellectuelles, sociales ou psychologiques, nous enseigne que le tracé des contours d’un territoire définit l’identité de ce territoire. L’histoire du tracé encore incertain de la summa divisio du droit communautaire conduit donc à poser la question de l’identité du droit communautaire.

82On ne saurait pas non plus oublier qu’au cœur de la recomposition disciplinaire dont nous avons grossièrement esquissé les traits, se tient le droit public, un des deux hémisphères du monde juridique séparé par la summa divisio du droit. Le droit public national est pérennisé par l’apparition, à ses côtés, d’un droit public communautaire ou européen. Il est prolongé, confirmé, comme si une essence du droit public devait se réaliser, indépendamment du niveau de formation du droit. Mais dans le même temps, la nature incertaine de la summa divisio (division doctrinale ou division matérielle) du droit communautaire ramène, sans cesse, aux doutes d’une certaine doctrine de droit interne sur la réalité de la summa divisio. Cela nous conduit-il à douter d’une nature spécifique du droit public, ou seulement à admettre que la division droit public-droit privé ne mérite pas le qualificatif de « summa » divisio ? Assurément, l’identité du droit public est corrélée à la définition que l’on privilégie de la summa divisio. Enfin, l’identité du droit public français ne peut être pensée comme un donné immuable au milieu d’une recomposition disciplinaire qui dépose, à ses côtés, un droit public communautaire, voire un droit public européen. Dans les deux cas, un nouvel « autre » apparaît, vis-à-vis duquel il devra désormais être pensé. Les relations du droit public communautaire et des droits publics nationaux sont le plus souvent appréhendées dans un sens vertical : on se demande quel effet le droit communautaire a sur le droit administratif français par exemple. Mais cette vision néglige la question identitaire. Si l’identité du droit public est à la fois une identité-idem et une identité-ipse, comme nous l’a enseigné Paul Ricœur, l’identité du droit public français ne peut plus être saisie au regard du seul droit privé ; elle doit également être pensée, désormais, au regard des autres droits publics, que sont le droit public communautaire et les droits publics des Etats européens.

83Le 23 janvier 2010.

Notes

66 Jean-Bernard Auby, « Globalisation et droit public », in Mélanges offerts à Jean Waline, Dalloz 2002, p. 135 ; Jacques Caillosse, « Le droit administratif contre la performance publique », AJDA, 1999, p. 195 ; Fabrice Melleray (dir.), L’exorbitance du droit administratif en question, LGDJ, 2004.

67 Voir, pour le droit international, la synthèse réalisée par Emmanuelle Jouannet, « Regards sur un siècle de doctrine française », Annuaire Français de Droit International, 2000 pp. 1-57.

68 Mathieu Touzeil-Divina, La doctrine publiciste 1800-1880. Eléments de patristique administrative, Paris, La mémoire du droit, 2009 ; Guillaume Sacriste, Le droit de la République (1870-1914). Légitimation(s) de l’Etat et construction du rôle de professeur de droit constitutionnel au début de la troisième République, Thèse Sc. Politiques, Paris I.

69 Voir également Nader Hakim et Fabrice Melleray, Le renouveau de la doctrine française, Dalloz, Méthodes du droit, 2009.

70 Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009; Armin von Bogdandy, « A Bird’s Eye View on the Science of European Law: Structures, debates and development prospects of basic Research on the Law of the European Union in a German perspective », European Law Journal, volume 6, Number 3, June 2000, pp. 208-238.

71 Isabelle Petit, « Dispelling a Myth ? The Fathers of Europe and the Construction of a European Identity », European Law Journal, volume 12, number 5, September 2006, pp. 661-679.

72 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 décembre 1996, p. 101.

73 Jacques Chevallier, Présentation, in CURAPP (dir.), Public/privé, PUF, 1995, p. 6.

74 Pour Jacques Chevalier, op. cit., p. 9, elle semble être devenue une catégorie universelle de pensée à travers laquelle l’organisation sociale et politique peut être lue et déchiffrée. Cette diffusion serait, pour lui, le sous-produit de la mondialisation du modèle étatique né en Occident.

75 Georges Chevrier, « Les critères de la distinction du droit privé et du droit public dans la pensée savante médiévale », in Etudes d’histoire du droit canonique dédiées à Gabriel Le Bras, Sirey, 1965, p. 841.

76 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 décembre 1996, p. 956.

77 Voir sur ce débat François-Xavier Testu, « La distinction du droit public et du droit privé estelle idéologique ? », D., Chron. 1998, p. 348.

78 Voir sur ce point Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 23 : la summa divisio « est intimement liée à l’histoire du droit, propre aux pays de droit romain, et en particulier à l’histoire particulière de la France ».

79 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 23.

80 Pierre Legendre, Histoire de l’Administration de 1750 à nos jours, PUF, 1967, p. 472.

81 Jacques Chevallier, Présentation, in CURAPP (dir.), Public/privé, PUF, 1995, p. 6.

82 Voir, sur les difficultés de classer le droit de la nationalité, Géraud de la Pradelle, « La distinction du droit public et du droit privé en matière de nationalité », in CURAPP (dir.), Public/Privé, PUF, 1995. Les mêmes remarques valent pour le droit pénal et le droit de la concurrence.

83 Voir, outre la réfutation kelsénienne, la critique menée par Eisenmann en réponse à Savatier : Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle) », Revue du droit public et de la science politique, 1952, 903, no 28, sp. pp. 959-960. Pour une réflexion d’ensemble sur l’existence de la summa divisio, voir S. Papaefthymiou, La distinction droit public-droit privé dans la théorie du droit, thèse IUE de Florence et université Paris X Nanterre, 1994, 650 pages.

84 Jean-Marie Auby, « Le rôle de la distinction du droit public et du droit privé dans le droit français », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 11.

85 Voir l’intense controverse, en France, sur le dualisme juridictionnel : Didier Truchet, « ?Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel, in Justice et pouvoir, Justices, no 3, 1996, p. 53 et s. ; Didier Truchet, « Fusionner les juridictions administrative et judiciaire ?, Etudes offertes à Jean-Marie Auby, Dalloz, p. 335 et s. ; René Chapus, « Dualité de juridictions et unité de l’ordre juridique », in La dualité de juridictions en France et à l’étranger, RFDA 1990, p. 739 et s. ; Roland Drago et Marie-Anne Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridictions et de la justice administrative », Archives de Philosophie du Droit, (41) 1997, p. 136qui en font une lecture très critique : « Le principe de dualité des ordres de juridictions relève plus d’une sorte de monomanie, cristallisée au début du XXe siècle, que d’une réalité technique (p. 139) ».

86 Voir par exemple Dominique Ritleng, « L’influence du droit communautaire sur les catégories organiques du droit administratif », in Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008, pp. 845-870. Pour une réflexion d’ensemble sur l’influence du droit communautaire sur les concepts, valeurs et catégories juridiques du droit public français, voir l’étude réalisée sous la direction de Jean-Bernard Auby, L’influence du droit européen sur les catégories juridiques du droit public, Recherche réalisée pour la Mission de recherche Droit et Justice, Chaire Mutations de l’action publique et du droit public, Sciences Po, 2009.

87 Paul Lignières, « Le droit communautaire et la distinction des activités régaliennes et non-régaliennes », in Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008, pp. 984-996.

88 Jean-Claude Gautron, « La communauté doctrinale », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009, p. 31.

89 Ibidem.

90 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 21.

91 Georges Chevrier, « Remarques sur l’introduction et les vicissitudes de la distinction du jus privatum et du jus publicum dans les œuvres des anciens juristes français », Archives de Philosophie du droit, 1952, p. 75.

92 Roland Drago et Marie-Anne Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridictions et de la justice administrative », Archives de Philosophie du Droit, (41) 1997, p. 137.

93 Maryvonne Hecquard-Theron, « La notion d’Etat en droit communautaire », RTDE, oct-déc. 1990, no 4, pp. 693-711.

94 Didier Truchet, « La distinction du droit public et du droit privé dans le droit économique », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, pp. 49-59.

95 Telles que la répartition des compétences entre le droit communautaire et les droits nationaux, celle de l’effectivité du droit communautaire ou de sa nature. Depuis 1957, les ouvrages de droit communautaire accordent un intérêt central aux rapports entre le droit communautaire et les droits nationaux.

96 Voir Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009, pp. 93-113.

97 Dans les lignes suivantes, les termes doctrine juridique et science juridique ou science du droit sont utilisés alternativement. Nous n’accordons pas ici une importance déterminante à la distinction opérée par Jacques Chevalier in Jacques Chevallier, « Doctrine juridique et science juridique », Droit et société, 2002/1, no 50, pp. 103-120. Cet auteur distingue la doctrine, qui est partie prenante au processus de production du droit de la science juridique, qui se place en position d’extériorité par rapport à lui. Intéressante d’un point de vue strictement théorique, cette distinction semble délicate à éprouver en pratique : peut-il exister une « pure science juridique », qui ne contribue pas par son activité à modeler son objet ?

98 On pense ainsi aux premiers ouvrages, celui de Roger Pinto, Les organisations européennes, Paris, Payot, en 1963 et celui de Louis Cartou, Organisations européennes, Précis Dalloz, dont la première édition est de 1965.

99 Voir Jean Boulouis, « L’enseignement du droit européen dans les universités françaises », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1992, no 13, p. 188

100 Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009, p. 98.

101 Font exception Berthold Goldman ou Jean-Bernard Blaise qui entrent en droit communautaire par la porte du droit de la concurrence. Voir Claude Blumann, op. cit.

102 Jean-Claude Gautron, « La communauté doctrinale », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009, p. 31.

103 Voir sur ce point Joël Rideau, « Tableaux du paysage doctrinal européen », in Fabrice Picot (dir.), Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, collection droit de l’Union européenne, 2009, p. 167. Voir également Jean-Louis Halpérin qui montre (avec l’exemple de l’histoire du droit) comment le sectionnement du concours d’agrégation en 1897 joue un rôle dans la volonté de fonder une science autonome, Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou rempli identitaire ? », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001/1, no 4, pp. 9-32. Olivier Beaud consacre d’importants passages à ce sectionnement du concours d’agrégation, mais du côté du droit public, Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 32.

104 Antonio Tizzano dresse un portait plus sévère encore. Pour lui, les communautaristes, issus du droit international public ont même travaillé dans un véritable isolement, un « climat d’indifférence et de scepticisme (voire d’hostilité) », Antonio Tizzano, « Les communautaristes et les autres », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, 2009, p. 118.

105 Selon la formule de Jean Boulouis, « L’enseignement du droit européen dans les universités françaises », Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1992, no 13, p. 189.

106 Pour Antonio Tizzano, malgré l’européanisation de nombreuses branches du droit, la doctrine de droit interne a excessivement tardé à reconnaître l’autorité et les caractères du droit communautaire, Antonio Tizzano, « Les communautaristes et les autres », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, 2009, p. 122.

107 Ainsi l’ouvrage de Gérard Druesne (Gérard Druesne, Droit matériel et politiques de la Communauté européenne, PUF, Droit fondamental, 1986) fut longtemps l’un des seuls, en France, à tenter une analyse de l’ensemble des politiques de la Communautés. D’autres l’ont suivi, comme Marc Fallon (Marc Fallon, Droit matériel général des Communautés européennes, Academia Bruylant-LGDJ, 1997) ou Louis Dubouis et Claude Blumann (Louis Dubouis et Claude Blumann, Droit communautaire matériel, Montchrestien, 1999).

108 Christian Gavalda et Gilbert Parléani, Droit communautaire des affaires, Litec, 1988.

109 André Decoq, Droit communautaire de la concurrence, Les cours de droit, 1989.

110 Dominique Berlin, Contrôle communautaire des concentrations, Pédone, 1992.

111 Pascal de Vareilles-Sommières (dir.), Le droit privé européen, Economica, 1998.

112 Jürgen Basedow, « Rapport de synthèse : quel droit privé pour l’Europe ? », in Jean-Sylvestre Bergé et Marie-Laure Niboyet, La réception du droit communautaire en droit privé des Etats membres, Bruylant, 2003, p. 235. Voir par exemple P. C. Müller-Graf, Privatrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht/Gemeinschaftsprivatrecht, 2nde édition, Baden-Baden, 2000.

113 Jürgen Basedow, European private law, Kluwer Law, 1999 (le premier volume est consacré au droit des sociétés et droit du travail ; le deuxième au droit des contrats, droit de la responsabilité et de la publicité ; le troisième est relatif à la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale, aux conflits de lois et de juridictions.)

114 Oliver Radley-Gardner, Hugh Beale, Reinhard Zimmermann et Reiner Schulze (dir.), Fundamental texts on European Private Law, Hart Publishing, 2003.

115 On y trouve les principales directives en matière de contrats, droit de la consommation, droit social, responsabilité du fait des produits, etc.

116 Dont la première version est celle de Louis Dubouis, Grands textes de droit communautaire, Dalloz, 1988.

117 Christian Koenig, Andreas Haratsch et Monica Bonini, Diritto europeo : introduzione al diritto pubblico e privato della Comunita e dell’Unione europea, Giuffre, 2000.

118 Vito Rizzo, Diritto privato comunitario, Edizioni scientifiche italiane, 1997 (2 volumes) ou l’ouvrage collectif dirigé par Nicolo Lipari, Diritto privato Europeo, CEDAM, 1997.

119 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.

120 Mario Chiti, Casi e materiali di diritto pubblico comunitario, G. Giappichelli, 1994.

121 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, “European private law, On the development of a European private law in the 1990’s”, European Review of Private Law, numéro 1, 1993, pp. 1-9.

122 La Revue européenne de droit public a été créée par l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne en 1989.

123 Harm Schepel, « Professenrecht ? Le champ du droit privé européen », in Critique internationale, janvier 2005, numéro 26, pp. 147-161, dossier sur « Les juristes et l’ordre politique européen » coordonné par Antonin Cohen et Antoine Vauchez.

124 Le traité établissant une Constitution pour l’Europe opérait une véritable mutation sémantique, en ayant recours au vocabulaire constitutionnel (loi, ministre, constitution, etc).

125 Philippe Manin, Droit constitutionnel de l’Union européenne, Pédone, 2004.

126 Roland Bieber, Droit constitutionnel de l’Union européenne : recueil de textes, Nomos Verlag-Ges., 1998, 2e édition ; Fausto de Quadros, Droit de l’Union européenne : droit constitutionnel et administratif de l’Union européenne, Bruylant, 2008.

127 Voir les travaux du Colloque organisé par la faculté de droit de la Rochelle qui s’est tenu les 21 et 22 septembre 2009, Le droit constitutionnel européen, quel droit constitutionnel européen ?

128 Louis Dubouis, « Droit administratif et droit communautaire : deux cultures juridiques ? », Mélanges offerts à Philippe Ardant, Droit et politique à la croisée des cultures, LGDJ, 1999, p. 443

129 Voir sur ce point les remarques introductives de l’ouvrage de Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008, p. 1

130 Ibidem

131 Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, op. cit., p. 2.

132 Jürgen Schwarze, Droit Administratif européen, Bruylant et office des Publications des Communautés européennes, 1994.

133 Mario Chitti, Diritto amministrativo europeo, Milano, Giuffrè, 1999, puis Mario Chitti et Guido Greco (dir.), Trattato di diritto amministrativo europeo, Giuffre, 2e édition, 2007.

134 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.

135 Paul Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006.

136 Luciano Parejo Alfonso et al., Manual de derecho administrativo comunitario, Madrid, Editorial Centro de estudios Ramon Areces, 2000.

137 Jean-Bernard Auby et Jacqueline Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008.

138 Il y a sur ce point des variations significatives entre les manuels de droit administratif européen, certains correspondant dans les grandes lignes aux manuels de droit institutionnel communautaire, d’autres accordant une beaucoup plus grande place au droit matériel public.

139 Citons sans exhaustivité la directive sur la publicité trompeuse en 1984, la directive sur la vente ambulante en 1985, sur le crédit au consommateur en 1987, ou encore la directive relative aux voyages organisés en 1989. Voir pour plus de détails Ewoud Hondius et Marcel Sorme, « Editorial, Droit privé européen », European Review of Private Law, 1, 1993, pp. 11-20

140 On citera en particulier les directives sur la protection des travailleurs, la durée du travail, ou encore les directives sur la protection des travailleurs en cas de transfert d’entreprise.

141 Jürgen Basedow, « Quel droit privé pour l’Europe ? », in Jean-Sylvestre Bergé et Marie-Laure Niboyet (dir.), La réception du droit communautaire en droit privé des Etats membres, Bruylant, 2003.

142 Groupe qui, soutenu par la Commission, est ensuite devenu la Commission Lando dans les années 80 et a proposé un Principles of European contract law c’est-à-dire une tentative de rapprochement des terminologies et principes relatifs au droit des contrats en Europe. Cette proposition a été plutôt bien reçue en France. Voir Denis Tallon qui a soutenu cette approche dans « Vers un droit européen des contrats ? », in Mélanges offerts à André Colomer, Litec, 1993.

143 Conseil européen de Tampere, 15 et 16 octobre 1999, Conclusions de la Présidence no 39.

144 COM (2001) 398 final.

145 La première option consistait à laisser les marchés se corriger d’eux-mêmes. La deuxième encourageait le développement des principes généraux du droit des contrats afin de parvenir à une convergence des doits nationaux. La troisième visait à améliorer la qualité de la législation européenne existante en supprimant les contradictions et lacunes de l’acquis communautaire en matière contractuelle et en remédiant à l’absence de définitions communes de termes généraux. La quatrième option prenait la forme d’un Eurocode qui viendrait, soit remplacer les droits nationaux, soit ajouter à ceux-ci en tant qu’instrument optionnel. Voir Bénédicte Fauvarque-Cosson et Sara Patris-Godechot, Le code civil face à son destin, La Documentation française, 2006.

146 « Vers un code civil européen. From principles to codification: Prospects for European Private Law ».

147 Bénédicte Fauvarque-Cosson, « Faut-il un Code civil européen ? », Rev. Trim. Dr. Civ., 2002, p. 463 ; Gérard Cornu, « Un code civil n’est pas un instrument communautaire », D., 2002 Chr., p. 351 ; Yves Lequette, « Quelques remarques à propos du projet de code civil européen de M. von Bar », D., Chr. 2002 ; Philippe Malaurie, « Droit romain des obligations. Droit français contemporain des contrats et l’Europe aujourd’hui », JCP. ed. gén. 2000, I, no 246, p. 1415 ; Philippe Malinvaud, « Réponse - hors délai-à la Commission européenne : à propos d’un code européen des contrats ? », D., 2002, chr. 2542.

148 148 Les institutions communautaires ont poursuivi le processus de réflexion sur l’idée d’un droit civil européen. En 2003, le Parlement européen a appelé à la codification d’un droit privé européen. En octobre 2004, la Commission précisait ses idées dans une communication intitulée « droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre » (COM (2003) 68 final.), qui s’oriente vers la réalisation d’un simple « cadre commun de référence dans le domaine du droit des contrats », formule d’harmonisation beaucoup moins contraignante. Depuis, la Commission soutient les massivement recherches comparatives et européennes en droit des contrats.

149 Harm Schepel, « Professenrecht ? Le champ du droit privé européen », in Critique internationale, janvier 2005, numéro 26, pp. 147-161, dossier sur « Les juristes et l’ordre politique européen » coordonné par Antonin Cohen et Antoine Vauchez.

150 Harm Schepel, op. cit., p. 151. Voir également, sur « le conflit des facultés » auquel donne lieu l’intégration communautaire, Christian Joerges, « The Europeanisation of Private Law as a rationalisation process and as a contest of Discipline – An Analysis of the Directive on Unfair terms in Consumer Contracts », European Review of Private Law, vol. 3, 1995, p. 175.

151 L’ouvrage de Fabrizio Cafaggi et Horatia Muir-Watt, Making European Private Law, Governance Design, Edward Elgar, 2008, est assez emblématique de cette doctrine du droit privé européen. Leur ouvrage collectif cherche à répondre à une double question : quelle pourrait être la définition d’un droit privé européen et quel type de structure de gouvernance suppose le processus de création d’un tel droit privé européen.

152 Jean-Louis Fabiani, « A qui sert la notion de discipline ? », in Jean Boutier, Jean-Claude Passeron, Jacques Revel (dir.), Qu’est-ce qu’une discipline ?, Paris, éditions de l’EHESS, 2006, p. 25.

153 Judith Shlanger, « Fondation, nouveauté, limites, mémoire », Communications, no 54, 1992, p. 291. Elle montre que, pour se faire reconnaître et se développer comme savoir, une zone d’intérêt ou un sujet de recherche doivent pouvoir devenir une discipline ; c’est-à-dire à la fois un découpage dans le réel et un traitement possible du secteur. Dans le même temps, parce que la discipline renonce au rêve totalisant, toute discipline se pose comme circonscrite.

154 les grandes catégories, les notions clés, une conception communément partagée de ce qu’est le droit, etc.

155 Voir, pour une analyse disciplinaire de l’histoire du droit, Jean-Louis Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou rempli identitaire ? », Revue d’histoire des sciences humaines, 2001/1, no 4, pp. 9-32, qui retrace la douloureuse naissance de la discipline histoire du droit (distanciation ou rapprochement de la dogmatique juridique de l’histoire), son émancipation progressive (conquête d’un enseignement spécifique dans les universités françaises, agrégation propre, corps professoral spécialisé, et cantonnement de la discipline).

156 Fabrizio Cafaggi et Horatia Muir-Watt, Making European Private Law, Governance Design, Edward Elgar, 2008, p. 2.

157 En effet, selon ces auteurs, c’est en fonction des domaines des politiques communautaires que s’organise la répartition des compétences et non sur la base de la séparation entre droit privé et droit public, ce qui rend le recours aux taxinomies conventionnelles très problématique.

158 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, « A propos du développement d’un droit privé européen dans les années 1990 », European Review of Private Law, numéro 1, 1993, pp. 1-9.

159 Jürgen Schwarze, « Towards a Common European public Law », in European Public Law, volume 1, Issue 2, p. 228.

160 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.

161 Jacques Caillosse, « Droit public-droit privé : sens et portée d’un partage académique », AJDA, 20 décembre 1996, pp. 955-964.

162 Olivier Beaud, « La distinction entre droit public et droit privé : un dualisme qui résiste aux critiques », in Mark Freedland et Jean-Bernard Auby (dir.) The Public Law/Private Law divide. Une entente assez cordiale ?, Hart Publishing, 2006, p. 38.

163 Pour une critique plus générale de l’utilisation du critère de l’intérêt pour fonder la summa divisio, voir la synthèse de Pierre Van Ommeslaghe, « Le droit public existe-t-il ? », Revue de l’ULB, septembre 2006, pp. 15-64, sp. pp. 43-45.

164 On peut interpréter en ce sens la tentative de distinction entre l’Etat et le marché menée par Wolf Sauter et Harm Schepel, State and market in European Union Law, The Public and Private Spheres of the Internal Market before the EU Courts, Cambridge Studies in European Law and Policy, 2009.

165 Voir Roland Drago et Marie-Anne Frison-Roche, « Mystères et mirages des dualités des ordres de juridictions et de la justice administrative », Archives de Philosophie du Droit, (41) 1997, p. 135.

166 Paul Craig, EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006.

167 Jean-Bernard Auby Jacqueline et Dutheil de la Rochère, Droit administratif européen, Bruylant, 2008, p. 7.

168 European Public Law Review, volume 1, Issue 2

169 Patrick Birkinshaw, European public Law, London Butterworths, 2003.

170 Patrick Birkinshaw, “Editorial Foreword”, in European public Law, volume 1, Issue 2, June 1995.

171 De même, elle ne saurait selon lui, ignorer les questions d’accès à la justice, de protection des droits de l’Homme et de lutte contre la discrimination, la transparence contre l’action administrative ou encore le rôle de la régulation.

172 Ewoud Hondius et Marcel Storme, Editorial, “European private law, On the development of a European private law in the 1990’s”, European Review of Private Law, numéro 1, 1993, pp. 1-9.

173 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle) », Revue du droit public et de la science politique, 1952, 903, no 28, sp. p. 959-960.

174 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle) », Revue du droit public et de la science politique, 1952, 903, no 28, sp. p. 979.

175 Antonio Tizzano, « Les communautaristes et les autres », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, 2009, p. 124.

176 Claude Blumann, « Querelles internes », in Fabrice Picod, Doctrine et droit de l’Union européenne, Bruylant, 2009, p. 105.

177 Op. cit., p. 7. Patrick Birkinshaw (Patrick Birkinshaw, “Editorial Foreword”, in European public Law, volume 1, Issue 2, June 1995), retient une approche très similaire du droit public européen, qui est selon lui le droit relatif au développement du droit public des Etats européens et l’ensemble des influences qui naissent de leurs relations avec le droit de l’Union en construction.

178 Pour une lecture critique de l’attrait doctrinal pour le jus commune, voir Jean-Louis Halpérin, « L’approche historique et la problématique du jus commune », RIDC, 2000, volume 52, numéro 4, pp. 717-731.

179 Charles Eisenmann, « Droit public, Droit privé (En marge d’un livre sur l’évolution du droit civil français du XIXe au XXe siècle) », Revue du droit public et de la science politique, 1952, 903, no 28, sp. p. 959-960.

Auteur

Professeur à l’Université de Picardie

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