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La laïcité à l'œuvre et à l'épreuve

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Hiam Mouannès

Première partie : La laïcité à l'œuvre

Les crèches : entre symbole religieux et culture laïque

Grégory Kalflèche

Texte intégral

  • 1 CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne n° 395 (...)

(à propos des deux décisions d’assemblée du Conseil d’État du 9 novembre 2016 relatives à l’installation de crèches de Noël par les personnes publiques, n° 395122 et 395223 et de leurs suites1)

  • 2 Les mystères, (du latin misterium voulant dire cérémonie), sont des pièces de théâtre qui se sont (...)
  • 3 À cet égard, on notera l’excellente première partie de l’article d’A. Ciaudo, Journal du Droit Adm (...)

1On dit que c’est en 1223 que Saint-François d’Assise à fait en occident (à Greccio) la première crèche – vivante – à son retour de la Basilique de la Nativité à Bethléem. L’intérêt était pédagogique pour un public en partie illettré, l’objectif étant alors de représenter la religion de manière tangible, comme le feront un peu plus tard les « mystères »2. Les crèches faites de personnages miniatures en différentes matières viendront, elles au XVIe siècle et se répandront sous l’impulsion des jésuites, jusqu’à devenir les santons de Provence au XIXe siècle. La tradition s’ancre ainsi tant dans les églises où la messe de Noël ajoute souvent le petit Jésus au sein de la crèche, que dans les foyers. Les hypothèses qu’a eu à traiter le Conseil d’État le 9 novembre 2016 concerne des crèches qui ne sont ni dans des églises ni dans des foyers privés, mais bien dans des bâtiments publics. Ces installations ont alors été contestées par des associations, certaines regroupant des libres penseurs, d’autres dans un contexte plus contestable de revendication identitaires et sous le prétexte d’une égalité avec la religion musulmane3.

  • 4 Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.
  • 5 TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647 ; TA Melun, 22 dé (...)
  • 6 CAA Paris, 8 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, 15PA00 (...)

2Le moyen invoqué était bien entendu la laïcité reconnue comme principe à l’article 1er de notre Constitution et dans la loi de 19054. En premiers ressorts, les tribunaux administratifs5 comme les cours administratives d’appel6 n’avaient pas su se mettre d’accord. Les juges, tels l’âne et le bœuf, soufflaient selon les cas une chaleur différente : les uns voyaient dans la crèche un symbole religieux qu’il fallait interdire ; les autres acceptaient de reconnaître (tel le TA de Melun) un symbole « ayant perdu [son] caractère religieux » et insistaient sur l’aspect plus culturel que cultuel de ces expositions.

  • 7 Evangile selon St Luc, chap. 25 verset 20.

3Ces arrêts mettent cependant en avant la difficulté que pose la place de la religion catholique et de ses symboles au regard du principe de laïcité. La loi de 1905 a essentiellement été édictée pour séparer l’Église catholique de l’État. Non qu’elle se concentre sur elle, mais la prégnance de cette religion particulière dans la société en faisait la cible principale des libres penseurs. La loi a sur ce point parfaitement atteint ses objectifs, l’Église catholique est perçue aujourd’hui, en France, comme séparée de l’Etat, et ce avec l’assentiment de la très grande majorité des catholiques. Cette situation est acceptée et même défendue grâce à une interprétation actuelle de « tu rendras à César ce que lui appartient et à Dieu ce qui est à Dieu »7 allant dans le sens de la laïcité.

  • 8 Les nombreuses villes dont le nom comporte « Saint » rattachent d’ailleurs plus notre pays au cath (...)

4La véritable difficulté est que la chrétienté avait, avant 1905, une place importante dans notre société et que son empreinte est visible bien au-delà du fait religieux. La présence de nombreux bâtiments historiques religieux ou le nom de certaines villes8 sont des marques d’une chrétienté bien plus quotidienne et culturelle que ce que l’on voit aujourd’hui. Les représentations des scènes bibliques sont ainsi au cœur de l’art occidental jusqu’au XXe siècle, et cela se traduit dans nos musées, nos villes et nos monuments. La compréhension de l’essentiel des thématiques artistiques – si l’on excepte l’art antique – nécessite un fond de culture catholique et une maîtrise des archétypes chrétiens comme le christ en croix, la piéta, la fuite en Égypte, l’annonciation, l’ascension… et la crèche. L’imprégnation de la religion catholique dans la culture de notre pays a d’ailleurs logiquement conduit le législateur de 1905 à la prendre en compte. Il l’a fait en affectant les bâtiments des églises qu’il intégrait dans le domaine public à l’exercice d’un culte et en organisant les relations entre les clergés et l’État, il l’a aussi fait à propos des signes ou emblèmes religieux à l’article 28 de la loi. Celui-ci dispose : « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ».

  • 9 Dont le Conseil constitutionnel a validé le régime au regard du principe de laïcité dans une décis (...)
  • 10 En Guyane, les cultes sont régis par un régime particulier issu d’une ordonnance royale de Charles (...)

5Pour autant, les aspects culturels des religions ne sont pas complètement réservés à la chrétienté. On retrouve des traditions de ce type fondées sur d’autres religions à d’autres endroits du territoire national. On peut penser à l’Île de La Réunion où les représentations religieuses comme les tambours malbars, le Nouvel An chinois, ou le Dipavali sont régulières et acceptées. De la même manière, il ne faudrait pas exagérer l’absoluité de la laïcité telle que certains voudraient l’imposer aujourd’hui. Il faut à cet égard se souvenir que les cultes sont reconnus par l’État en Alsace-Moselle9, que le culte catholique est un culte d’État et que les prêtres sont financés en Guyane10, mais aussi que des statuts personnels musulmans sont reconnus dans le département de Mayotte. On peut à juste titre estimer que, dans ces hypothèses-là, au fond, la tradition, l’antériorité et l’absence de prosélytisme priment sur la laïcité puisque l’État n’est pas seulement neutre, il a un rôle dans les religions.

  • 11 Cf. P. Lignères « Le droit a permis d’éviter la "guerre des crèches" », Droit. Adm., 2017 n° 1 p.  (...)

6Face à ces recours contre les installations de crèche dans les lieux publics, le Conseil d’État a retenu une solution apaisée et moins polémique que celle du Burkini11. La question est celle de savoir si elle tiendra dans son application au cas par cas, que cela soit face à des tentatives prosélytes ou face à une vision très stricte de la laïcité. Il semble que cela puisse être le cas. Le Conseil d’État a en effet pris une décision nuancée et pesée, fondé sur une double appréciation de la situation des crèches. D’abord en estimant qu’une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations (I), ensuite en faisant une distinction nouvelle entre les bâtiments publics et les autres emplacements publics (II).

I – Une crèche de Noël est une représentation susceptible de revêtir une pluralité de significations

A – La reconnaissance claire et sans ambages d’une double nature de la crèche

7Dans leurs 4e considérants – identiques – les arrêts du 9 novembre 2016 posent le principe de la double nature des crèches : d’une part élément de « l’iconographie chrétienne » qui présente un caractère religieux, et d’autre part élément « faisant partie des décorations et illustrations qui accompagnent traditionnellement, sans signification religieuse particulière, les fêtes de fin d’année ».

  • 12 Mathieu, 2.1-12. Il ressort de cet évangile que les mages « entrèrent dans la maison et virent l’e (...)
  • 13 Luc, 2.1-52.

8Le Conseil d’État refuse ainsi de prendre une position stricte qui considérerait que, par nature, les crèches sont des représentations avant tout religieuses. Le terme « iconographie » ici utilisé, qui ressort du champ lexical religieux, renvoie au sacré, mais il s’agit là pour le Conseil de caractériser la double nature en opposant ces icônes aux « illustrations », terme qu’il utilise dans l’autre partie de la phrase. La reconnaissance de la crèche comme une icône chrétienne est fondée textuellement, mais le Nouveau Testament est moins disert qu’on peut le penser. Marc et Jean n’abordent à aucun moment la naissance de Jésus. Mathieu n’aborde pour sa part la naissance du Christ qu’à travers la venue des mages12 et ne parle d’aucune crèche – le terme venant de la vieille francisque Krippia qui signifie « mangeoire » – mais d’une maison à Bethléem. L’évangéliste le plus disert est donc Luc, dont le chapitre 2 présente la vie du Christ de sa naissance à 12 ans13. Le verset 7 y précise qu’à sa naissance, Marie « l’enveloppa de langes et le coucha dans une crèche, parce qu’il n’y avait pas de place pour eux dans la maison où logeaient les voyageurs », ce qui est répété au verset 12 dans lequel l’ange prévient les bergers et leur dit où le trouver et au verset 16 où ils le trouvent. À la lecture de ces textes canoniques, la vision que nous avons de la crèche apparaît comme bien plus précise que ce que nous disent les textes. Le seul élément officiel est la mangeoire dont Marie se sert comme lit de bébé, ce qui laisse à penser, mais sans que cela ne soit jamais précisé, qu’il est né dans une étable.

  • 14 Les évangiles apocryphes font l’objet de controverses doctrinales et on prend ici le sens le plus (...)
  • 15 G. Brunet, Les évangiles apocryphes, Paris : Franck ed. et libraire, 1848 ; E. Amann, Le Protoévan (...)
  • 16 Ecrits apocryphes chrétiens, Paris : Gallimard, Coll. La Pléiade, T 1 1997, T 2, 2005, R. Massigli (...)
  • 17 G. Brunet, op. cit., ajoute une note de bas de page indiquant que la naissance dans une grotte est (...)
  • 18 Evangile de pseudo-Matthieu, chap. 14.
  • 19 Chap. 17.
  • 20 Chap. 14 : « Le troisième jour de la naissance du Seigneur, la bienheureuse Marie sortit de la cav (...)
  • 21 Chap. I, v. 3.

9À la vérité, la majeure partie de la tradition chrétienne relative aux crèches est regroupée dans ce qu’il est commun d’appeler les évangiles apocryphes14. Ainsi, l’ambiguïté de la tradition mettant tantôt la naissance du Christ dans une grotte, tantôt dans une étable peut être rencontrée dans le protoévangile de Jacques15 et dans l’évangile de pseudo-Matthieu16. Tous deux présentent la naissance dans une grotte17, le second ajoutant que « Le troisième jour de la naissance du Seigneur, la bienheureuse Marie sortit de la caverne, et elle entra dans une étable »18. La présence de l’âne et du bœuf est aussi une tradition dont on trouve des traces dans les évangiles apocryphes. Jacques le mineur présente simplement Marie comme utilisant une ânesse pour se déplacer19, mais c’est surtout l’évangile de pseudo-Matthieu qui renvoie au bœuf et à l’âne dans son chapitre 1420. Il semble donc que ce soit principalement par renvoi à Isaïe21 que cette tradition se soit établie.

  • 22 On notera que la sourate n° 19 versets n° 23 et 24 du Coran fait accoucher Marie sous un palmier d (...)
  • 23 Leur présence est par exemple visible dans le tableau de Jacques Daret La Nativité. Il s’agit de S (...)

10reconnaît bien souvent les évangiles apocryphes comme des sources indirectes des traditions chrétiennes primitives. Pour autant, au sens canonique, elles ne font pas partie de la foi catholique, et plus généralement de la foi chrétienne22. Ainsi, la présence de deux sages-femmes (Salomé et Zélémi) n’est que très rarement reprise23 de même que bien d’autres éléments. Sans nier, donc, le caractère religieux de la crèche, il faut remarquer à l’analyse que nombre de ses représentations classiques sont en effet des ajouts culturels et ne sont pas, au sens strict, des dogmes reconnus par l’Église.

11La double nature de la crèche n’est donc pas une hérésie : la crèche, telle qu’elle est utilisée et pratiquée par l’iconographie et le culte, est déjà plus un élément de la culture catholique qu’une partie du dogme dont la valeur canonique serait reconnue.

  • 24 TA Amiens, 30 nov. 2010, Debaye, n° 0803521, AJDA 2011 p. 471. La religion chrétienne n’existant p (...)
  • 25 TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647, M. Touzeil-Divin (...)
  • 26 M. Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », JCP A, 2016, n° 45 p. 1, spé. p. 2, expression d (...)

12Le Conseil d’État refuse ainsi de faire un choix tranché comme avaient pu le faire certains jugements de tribunaux administratifs. Celui d’Amiens avait ainsi estimé que la crèche était un « emblème religieux de la religion chrétienne24 » dans une décision du 30 novembre 2010, ou celui de Nantes dans une décision du 14 novembre 201425. Les conclusions d’Aurélie Bretonneau allaient d’ailleurs dans le sens suivi par le Conseil d’État : ne pas refuser a priori toute forme de religion dans l’espace public dans une vision « pacificatrice de la laïcité », mais éviter les expressions religieuses dans lesquelles il est possible de percevoir une forme de prosélytisme. Certains auteurs se sont émus de ce qui a pu être appelé une « laïcité latitudinaire »26 conduisant à une interprétation spécialement souple de l’article 28 de la loi de 1905, en partant du principe qu’une crèche était par nature une représentation religieuse. Non seulement cela ne nous semble pas exact sur le plan canon, mais de surcroît, il nous semble que le Conseil d’État joue ici son rôle d’interprète des textes en mettant en place une série de critères précis et particulièrement opératoires.

B – La déclinaison de critères permettant de distinguer les différentes situations

13La double nature de la crèche telle qu’elle est reconnue par le Conseil d’État est une position de principe qui se devait d’être précisée de manière à rester opératoire, tant dans l’intérêt des collectivités voulant conserver leurs crèches existantes ou nouvelles, que dans celui des tribunaux administratifs qui auraient à en connaître. Le 5e considérant de l’arrêt s’emploie donc à en fixer des critères. Il précise : « Eu égard à cette pluralité de significations, l’installation d’une crèche de Noël, à titre temporaire, à l’initiative d’une personne publique, dans un emplacement public, n’est légalement possible que lorsqu’elle présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse. Pour porter cette dernière appréciation, il y a lieu de tenir compte non seulement du contexte, qui doit être dépourvu de tout élément de prosélytisme, des conditions particulières de cette installation, de l’existence ou de l’absence d’usages locaux, mais aussi du lieu de cette installation. À cet égard, la situation est différente, selon qu’il s’agit d’un bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public, ou d’un autre emplacement public. »

14Les critères posés par le Conseil d’État viennent donc apporter une interprétation de ce qui est un « signe ou emblème religieux », puisque ce qui n’en est pas n’est pas soumis à l’interdiction de l’article 28. Afin d’opérer la distinction pour les crèches – et peut-être plus généralement à toute représentation religieuse ayant une double nature culturelle et cultuelle – le Conseil a un raisonnement en deux temps : il détermine d’abord trois situations dans lesquelles le caractère non-religieux apparaît, puis trois hypothèses dans lesquelles il prime.

1) Les trois situations permettant le caractère non religieux : les crèches dans un environnement culturel, artistique ou festif

15Les trois situations dans lesquelles les crèches peuvent avoir un caractère non religieux sont celles où apparaît un caractère « culturel, artistique ou festif ». La distinction entre les trois hypothèses n’est pas évidente, le caractère culturel apparaissant comme pouvant être à la fois artistique ou festif.

16Pour ce qui est du caractère artistique, on comprend que sont visées les expositions et les œuvres d’art représentant les crèches. La référence aux musées existait dans l’article 28 de la loi de 1905, la possibilité d’expositions à ciel ouvert, organisées par des personnes publiques est ici ouverte dans l’esprit de la loi.

17Le caractère festif de la crèche est tout aussi facile à appréhender, puisque l’on imagine aisément l’ensemble des décorations de Noël qui se développent dans nos villes, où se mélangent des symboles de différentes origines entourés de multiples couleurs éclairantes. Au milieu des sapins, guirlandes et boules, les Pères Noël sont ainsi nombreux. Pour ce dernier, son origine anglo-saxonne montre aussi une certaine ambiguïté. S’il est à l’origine « Santa Claus », c’est-à-dire une des formes de Saint-Nicolas et peut être considéré comme un symbole religieux, il a aussi été laïcisé dans les pays protestants qui le préfèrent à un saint et le remplacent parfois par le Kristkind. Venant d’autres religions païennes et transformé dans les années 1930 en produit marketing par Coca-Cola, la nature complexe du Père Noël reste aujourd’hui essentiellement païenne. Les bonshommes de neige (en plastiques pour la plupart, et lumineux parfois) rentrent aussi dans la catégorie des éléments festifs, ainsi que les sapins de Noël. Dès lors qu’une représentation de la crèche est au milieu de ces symboles des fêtes de fin d’année, elle participe à ce caractère festif.

  • 27 Ce caractère a cependant été refusé à la crèche dans le hall de l’hôtel de la Région Auvergne-Rhôn (...)

18Le caractère « culturel » de la crèche pourrait donc tenir des deux situations : ni vraiment culturel par absence d’aspect artistique de la crèche, ni vraiment festif parce que dans une ambiance plus sobre. Les juges du Palais Royal avaient peut-être en tête une crèche artisanale dans le hall d’un hôtel de ville ou d’un hôtel de région27. En tout état de cause, aucun de ces caractères culturel, artistique ou festif ne suffit par lui-même à retirer son caractère religieux à une crèche. Ils ne servent qu’à reconnaître, dans un premier temps, que les crèches ne sont pas seulement des symboles religieux. Lorsqu’ils existent, alors il convient de passer au second temps de l’analyse.

2) Les trois hypothèses dans lequel le caractère laïque prime

19Le second temps de l’analyse consiste à retirer le caractère religieux de la crèche dans certaines situations. Pour cela, le Conseil d’État laisse une marge de manœuvre importante aux juges administratifs en analysant concrètement les conditions de l’installation de la crèche - ou d’autres représentations à la fois religieuse et culturelle. Il distingue trois éléments à analyser.

  • 28 CAA Nantes, 6 oct. 2017, Dept. de la Vendée c/ Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 16NT037 (...)

20D’abord, il doit analyser le contexte de l’installation et constater l’absence d’éléments prosélytes. Il s’agit là de constater à la fois les éléments matériels comme la référence à une volonté de conversion, mais aussi à des déclarations revendicatives ou de mise en avant d’une religion de la part des responsables politiques ou administratifs ayant été à l’origine de l’implantation. Ainsi, la Cour Administrative de Nantes a-t-elle pris en considération le fait que la salle dans laquelle était la crèche servait aussi aux « Arbres de Noël » comme élément non prosélyte de l’installation28.

21Ensuite, le juge doit analyser les conditions particulières de l’installation. La formule est spécialement large et laisse entrevoir la possibilité de prendre en compte certaines installations comme de véritables provocations dans le cadre éventuel de tensions religieuses.

  • 29 TA Lyon, 5 oct. 2017, Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du Citoyen, n° 1609 (...)
  • 30 TA Lille, 30 nov. 2016, M. X, n° 1509979.
  • 31 CAA Nantes, 6 oct. 2017, Dept. de la Vendée c/ Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 16NT037 (...)

22Enfin, il vérifie l’absence d’usages locaux. Ce dernier point n’est pas le moins important dans la prise en compte de l’aspect à la fois culturel et cultuel, afin de déterminer si, dans l’application au cas par cas, la crèche est marquée par une forme de prosélytisme ou un renouveau des tensions religieuses. Adapté à d’autres hypothèses que la crèche, on pourrait y voir le maintien de références à Saint-Nicolas dans l’Est et le Nord de la France ou à tel ou tel Pardon en Bretagne. Les tribunaux administratifs qui ont eu à connaître de recours contre les crèches de la Nativité à la suite des arrêts de novembre 2016 ont d’ailleurs apporté des éléments relatifs à l’existence d’une tradition. Le Tribunal administratif de Lyon, dans ces deux jugements du 5 octobre 2017 précise expressément qu’il n’y a aucun usage local puisqu’« aucune crèche de Noël n’a jamais été installée dans les locaux du siège lyonnais de la région Auvergne-Rhône-Alpes »29. Le jugement du Tribunal administratif de Lille du 30 novembre 2016 à propos de la crèche dans l’hôtel de ville d’Hénin-Beaumont30 est lui aussi précis : « que si la commune a inscrit cette installation dans le calendrier des manifestations festives organisées par la municipalité pour la fin d’année, il n’est pas établi qu’elle s’enracine dans une tradition locale préexistante ou qu’elle puisse être considérée comme une extension du marché de Noël qui se tient à l’extérieur du bâtiment et sans proximité immédiate avec celui-ci ». La présence des trois critères permettent alors au juge de considérer que « cette installation présente un caractère ostentatoire ou prosélyte » et porte atteinte à la neutralité des personnes publiques. À l’inverse, le fait que depuis 1990, « soit depuis plus de 20 ans à la date de la décision contestée », la crèche soit « installée chaque année, durant la période de Noël, dans le hall de l’hôtel de département de la Vendée » est un élément important de la décision de la Cour administrative d’appel de Nantes31 de ne pas annuler la décision du président du Conseil départemental de la Vendée d’installer une crèche dans sa décision du 6 octobre 2017.

23Les arrêts du Conseil d’État ont donc eu comme principale qualité, outre le choix qui a été fait de reconnaître la double nature laïque et religieuse des crèches de la Nativité, de mettre en place des critères relativement précis et d’encadrer l’appréciation des situations dans lesquelles ces crèches sont implantées. À cet égard, le Conseil d’État n’a pas oublié sa fonction unificatrice du contentieux administratif et le rôle qu’il peut avoir dans la stabilité des relations juridiques. De manière plus créatrice encore, le juge va faire une distinction rationae loci de l’appréciation du caractère religieux ou laïc des crèches.

II – La distinction entre les bâtiments publics et les autres emplacements publics

  • 32 Art. 28 loi 1905 « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème relig (...)

24La partie la plus créatrice des arrêts de l’Assemblée du contentieux est incontestablement la distinction permettant d’apprécier différemment une crèche de la Nativité « selon qu’il s’agit d’un bâtiment public, siège d’une collectivité publique ou d’un service public, ou d’un autre emplacement public ». L’article 28 de la loi de 1905 utilise bien le terme « d’emplacement public », tout en visant aussi les « monuments publics », sans que ces derniers ne s’opposent clairement aux emplacements32. Le Conseil d’État va donc faire une distinction plus tranchée en estimant que les conditions qu’il a fixées sont à apprécier différemment selon le lieu, une présomption d’atteinte à la neutralité étant posée à l’intérieur des bâtiments publics (A), et à l’inverse, une présomption d’absence d’atteinte à la neutralité fondée sur le caractère festif étant la règle pour les « autres emplacements publics » (B).

A – Une interdiction de principe dans les bâtiments publics

  • 33 CE 9 nov. 2016, Féd. Dép. des libres penseurs de Seine-et-Marne, « 6. Dans l’enceinte des bâtiment (...)

25Dans les « bâtiments publics », une présomption d’interdiction pèse sur l’installation de la crèche de Noël par une personne publique, cette situation apparaissant comme une atteinte forte à la neutralité des personnes publiques33.

1) Les bâtiments publics

26La première question qui se pose est celle de la définition d’un bâtiment public. Le Conseil d’État semble en donner une définition en se référant au « siège d’une collectivité publique ou d’un service public ». La référence au siège d’une collectivité publique est originale, même si elle renvoie clairement en premier lieu aux hypothèses dans lesquelles les maires ou présidents de département ou région ont installé des crèches dans le hall de la mairie ou des hôtels de Département ou Région. Ces situations pourraient cependant ne pas épuiser cette qualification, des questions se posant pour les extensions aux bâtiments annexes ou secondaires des collectivités – qui ne sont pas le siège au sens de siège social, mais qui sont affectés à la mairie et sont donc le siège au sens large de la collectivité – ainsi que pour l’extension aux intercommunalités et autres établissements de coopération intercommunale. Le terme de « collectivité publique » n’étant pas celui de collectivité territoriale, on peut penser qu’il est volontairement plus large dans le but d’inclure largement. Ainsi, une crèche dans un bâtiment annexe d’une communauté d’agglomération nous semble être soumise à cette présomption d’interdiction.

27La référence au siège d’un service public est, elle aussi, à interpréter largement. Ainsi, puisqu’aucune référence à la nature du service public n’est abordée, on peut penser que la présomption s’applique aux SPIC (services publics à caractère industriel et commercial) comme aux SPA (services publics administratifs), et aux services publics gérés par des personnes privées comme à ceux gérés par des personnes publiques… même si l’interdiction ne touche que les hypothèses dans lesquelles c’est la personne publique qui installe la crèche. Pour autant, cette précision de l’arrêt relative au fait que la personne publique doive mettre en place la crèche n’est pas nécessairement bienvenue. En effet, il n’est pas certain que la jurisprudence considèrerait comme conforme à la neutralité du service public qu’un concessionnaire privé de transport public de voyageurs par bus mette une crèche dans le bâtiment dans lequel on achète les tickets. En tout état de cause, on peut donc penser, par exemple, que l’un des immeubles de bureau de l’établissement public local de traitement des eaux se verrait soumis à la présomption d’interdiction.

  • 34 CE 20 mars 2013, Epoux Bressot, n° 350209 ; RLCT 2013, n° 94 p. 27, obs. J.-L. Pissaloux ; BJDU, 2 (...)

28Le bâtiment lui-même n’est pas défini par référence à une quelconque propriété de la collectivité ou du gestionnaire du service. On notera d’ailleurs que le droit ne connaît semble-t-il qu’une seule définition du « bâtiment » qui se réfère au droit de l’urbanisme. Un arrêt Époux Bressot34 de 2013 a ainsi estimé qu’un bâtiment était une construction « couverte et clause » à propos de la transformation en gîte rural d’un séchoir à noix, constitué d’un simple toit supporté par des piliers et sans murs. Cette définition relativement générique pourrait fort bien être étendue aux cas des crèches de Noël, pour le plus grand bénéfice de la cohérence du droit administratif.

2) La présomption d’interdiction et son renversement : la place des usages locaux

29La présomption de l’interdiction des crèches dans les bâtiments publics tels que définis ci-dessus est cependant une présomption simple. Le Conseil d’État estime en effet que dans ces hypothèses, reste une possibilité de démontrer la présence « de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif ».

  • 35 CE 18 déc. 1959, Sté des films Lutetia, req. N° 36385, Rec. p.693 ; S. 1960, p. 9, concl. Mayras ; (...)
  • 36 Considérant 11, réglant au fond l’affaire sur le fondement de l’article L. 821-2 CJA : l’installat (...)

30Sans revenir sur le sens du « culturel, artistique ou festif », on peut s’étonner que le Conseil d’État n’ait pas repris la référence aux « usages locaux » - terme utilisé dans le considérant principal, mais non dans le considérant relatif à l’analyse pour les bâtiments publics. La chose est d’autant plus curieuse que dans ce même arrêt Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, la référence à l’usage local conduit, autant que l’absence de caractère culturel, artistique ou festif, à annuler la décision de mettre une crèche de la Nativité dans l’hôtel de ville de Melun. Dans l’affaire de la crèche du Conseil général de Vendée, la Cour administrative d’appel de Nantes a d’ailleurs aussi fait référence à « l’usage culturel local », de même que le Tribunal administratif de Lille dans celle de la crèche de la Mairie d’Hénin-Beaumont. On peut donc se demander si la référence aux « circonstances particulières » permettant de reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif ne renverrait pas en réalité à des « circonstances locales particulières » de l’arrêt Sté des films Lutetia35 qui prendraient donc la forme d’une tradition locale. Plus simplement, il y a à notre sens une analyse de caractère « culturel artistique ou festif », celui-ci étant alors présumé par la tradition locale, c’est à tout le moins comme cela que l’on peut comprendre l’arrêt à la lecture du considérant au fond36 – et des arrêts et jugements postérieurs – même si ce n’est pas ce que dit le 6e considérant de l’arrêt Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne.

31En l’absence de cette tradition (qui semble malgré tout plus importante en réalité que ce que le considérant général laissait entrevoir), reste la possibilité de démontrer que la crèche a un caractère « culturel, artistique ou festif ». Pour l’heure, en dehors des cas d’usages locaux, cela n’a pas encore été reconnu. On peut néanmoins envisager que d’habiles édiles sauront mettre assez d’éléments pour permettre à leur crèche d’être légale. Ainsi, une crèche traditionnelle remise au goût du jour pourrait être considérée comme légale, de même qu’une exposition des crèches ayant un intérêt culturel ou artistique. À cet égard, plusieurs crèches ont plus de chance d’être considérées comme légales qu’une seule. Plus largement, insister sur l’art et la culture pourrait permettre de justifier la crèche. Reste le garde-fou : la possibilité qu’aura alors le juge de considérer qu’il y a une volonté prosélyte de la part de l’autorité publique.

B – Une autorisation de principe dans les autres emplacements publics

  • 37 Considérant 7 de l’arrêt du Conseil d’État du 9 nov. 2016, Féd. Dép. des libres penseurs de Seine- (...)

32La situation des bâtiments publics s’oppose à celle des « autres emplacements publics » qui, pour leur part, est soumise à une présomption de légalité, « dès lors qu’elle ne constitue pas un acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse »37.

33Le principe d’une autorisation d’ériger une crèche de Noël semble fondé sur le « caractère festif des installations liées aux fêtes de fin d’année ». L’analyse du Conseil d’État semble marquée par une analyse in concreto : lorsqu’une crèche est installée dans la rue ou sur une place, elle est le plus souvent accompagnée d’autres décorations de Noël. La question de ce que recouvrent les « autres emplacements publics » n’est pas définie autrement qu’a contrario des bâtiments publics. Il est donc possible de penser que toutes les constructions ouvertes et non closes en font partie, et par exemple certaines halles de marchés ou gares. Il est aussi possible de penser à des ouvrages d’infrastructures comme des ponts, même si l’idée est incongrue. De fait, le Conseil d’État envisage lui-même les hypothèses les plus logiques, à savoir les places publiques, que l’on peut étendre aussi à toutes les parties du domaine public affecté à l’usage du public.

34Les exceptions au principe d’une autorisation existent cependant. La première des limites est temporelle : la crèche ne saurait être festive que durant les fêtes de fin d’année. Si celles-ci commencent aujourd’hui de plus en plus tôt pour des raisons commerciales qu’il vaut mieux ne pas détailler, on peut facilement avoir une idée de la période en question. L’autre limite est la dernière garantie que se donne le juge administratif, elle lui permet en dernier recours de refuser l’installation d’une crèche, à savoir la référence à un « acte de prosélytisme ou de revendication d’une opinion religieuse ». Le contrôle du juge sur la qualification juridique des faits est ici nécessairement complexe à mener et le juge sera vraisemblablement amené à trouver des éléments factuels permettant de qualifier la revendication religieuse et le prosélytisme. Ainsi, la multiplication des références religieuses (des anges, des textes en latin, une survalorisation de l’enfant-jésus), la taille de la crèche ou tout autre élément pourra être pris en compte dans le cadre du contrôle de proportionnalité classique en matière de police administrative.

35Les arrêts du Conseil d’État permettent ainsi à la Haute juridiction administrative d’interpréter l’article 28 de la loi de 1905 dans un sens libéral. Dans le débat sur le sens de la neutralité de l’État à l’égard des religions, le juge administratif fait le choix d’une ligne souple n’interdisant pas leur présence, mais la contenant à une présence laïcisée. Le christianisme s’en trouve-t-il favorisé ? La question est ici déviée : il ne l’est que lorsqu’il est une marque de culture, il ne l’est pas lorsqu’il prend sa robe de religion. Cette jurisprudence, fine et opératoire semble pouvoir résister au temps (et, on peut l’espérer, à une période moins prosélyte et plus apaisée qu’aujourd’hui). Elle permet aussi en réalité de poser des critères qui dépassent le cas des crèches de la Nativité pour s’appliquer, mutatis mutandis, à d’autres représentations religieuses.

Notes

1 CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne n° 395122 ; CE, Ass., 09 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 395223. Dr. Adm. 2017, n° 4 p. 40, note G. Eveillard ; RFDA 2017 n° 1 p. 127, note J. Morange ; JCP A, 2016, n° 45 p. 1, note M. Touzeil-Divina ; JCP G 2016, n° 12 p. 2433, note M. Verpeaux ; AJDA 2016 p. 2376, note L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; Dalloz 2016, n° 41 p. 2456, note D. Maus ; Journal du droit administratif (JDA), 2017, dossier 03, art. 118, note A. Ciaudo.

2 Les mystères, (du latin misterium voulant dire cérémonie), sont des pièces de théâtre qui se sont développées au XVe siècle et dont l’objet principal était des scènes religieuses.

3 À cet égard, on notera l’excellente première partie de l’article d’A. Ciaudo, Journal du Droit Administratif (JDA), 2017, Dossier 03 & Cahiers de la LCD, n° 03 : « Laï-Cité : Discrimination(s), Laïcité(s) & Religion(s) dans la Cité » (dir. Esteve-Bellebeau & Touzeil-Divina), Art. 118, dans lequel il met en avant la caractère politiquement marqué et l’incohérence des recours de la Ligue de droits de l’homme en matière de laïcité, ainsi que la vision puriste des recours des fédérations de libre penseurs.

4 Loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.

5 TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647 ; TA Melun, 22 décembre 2014, Fédération des libres penseurs de Seine-et-Marne, n° 1300483, Dr. Adm. 2015, alerte 26, obs. R. Noguellou.

6 CAA Paris, 8 octobre 2015, Fédération départementale des libres penseurs de Seine-et-Marne, 15PA00814 ; CAA Nantes, 13 octobre 2015, Département de la Vendée, n° 14NT03400.

7 Evangile selon St Luc, chap. 25 verset 20.

8 Les nombreuses villes dont le nom comporte « Saint » rattachent d’ailleurs plus notre pays au catholicisme qu’à la chrétienté en général.

9 Dont le Conseil constitutionnel a validé le régime au regard du principe de laïcité dans une décision du 21 février 2013, Association pour la promotion et l’expansion de la laïcité, QPC n° 2012-297, E. Bokdam-Tognetti, « Le financement des cultes dans la jurisprudence du Conseil d’État » Nouv. Cah. Du Cons. Consti., 2016, n° 53 p. 33 ; S. Hénette-Vauchez, « Séparation, garantie, neutralité... les multiples grammaires de la laïcité », Nouv. Cah. du Cons. Constit., 2016, n° 53 p. 9 ; Gaz. Pal. 2013, n° 291 p. 20, note M.-A. Granger ; RFD Const. 2013 n° 95 p. 707, note G. Gonzalez ; AJDA 2013 n° 19 p. 1108, note E. Forey ; RFDA 2013, n° 5, note F. Melin-Soucramanien, A Roblot-Troizier et M. Verpeaux ; JCP A 2013, n° 16 p. 25, note H. Portelli.

10 En Guyane, les cultes sont régis par un régime particulier issu d’une ordonnance royale de Charles X du 27 août 1828. Son article 36 dispose que : « Le gouverneur veille au libre exercice et à la police extérieure du culte, et pourvoit à ce qu’il soit entouré de la dignité convenable ». La loi de 1905 prévoyait des décrets qui ne sont jamais intervenus pour la Guyane et c’est aujourd’hui le département qui est en charge de payer les ministres du culte. Le Conseil constitutionnel a pu à nouveau traiter la question après sa décision relative à l’Alsace-Moselle car était soulevé le moyen de l’article 72 relatif à l’autonomie des collectivités territoriales, cf. Cons. Const, 2 juin 2017, n° 2017-633 QPC ; AJDA 2017 n° 31 p. 1779, note. L. Fermaud ; JCP A 2017, n° 36 p. 16 note M. Verpeaux.

11 Cf. P. Lignères « Le droit a permis d’éviter la "guerre des crèches" », Droit. Adm., 2017 n° 1 p. 1.

12 Mathieu, 2.1-12. Il ressort de cet évangile que les mages « entrèrent dans la maison et virent l’enfant avec sa mère, Marie. Ils se mirent à genoux, puis ils ouvrirent leurs bagages et lui offrirent des cadeaux : de l’or, de l’encens et de la myrrhe. » (Mt. 2.11). Nulle précision sur la crèche, la référence à une « maison » [oikos]étant même contraire à la tradition.

13 Luc, 2.1-52.

14 Les évangiles apocryphes font l’objet de controverses doctrinales et on prend ici le sens le plus commun, c’est-à-dire des évangiles qui ne font pas partie des quatre reconnus par le canon de l’église catholique romaine. On se référera notamment à E. Norelli, « Avant le canonique et l’apocryphe : aux origines des récits sur la naissance de Jésus », Revue de théologie et de philosophie, 126 (1994) pp. 305-324, spé. p. 320, le reste portant essentiellement sur la nature virginale de Marie, avant et après l’accouchement ; E. Norelli, « Marie des apocryphes. Enquête sur la mère de Dieu dans le christianisme antique », Labor et Fides, 2009, p. 54-55.

15 G. Brunet, Les évangiles apocryphes, Paris : Franck ed. et libraire, 1848 ; E. Amann, Le Protoévangile de Jacques et ses remaniements latins (Les apocryphes du Nouveau Testament), Paris 1910. On se référera particulièrement chapitre 17 à 21.

16 Ecrits apocryphes chrétiens, Paris : Gallimard, Coll. La Pléiade, T 1 1997, T 2, 2005, R. Massigli « Un manuscrit inédit de l’évangile de pseudo-Mathieu », Mélanges d’archéologie et d’histoire, 1913, vol. 33 pp. 81-118.

17 G. Brunet, op. cit., ajoute une note de bas de page indiquant que la naissance dans une grotte est une tradition que l’on retrouve par ailleurs dans de nombreux écrits et rappelle que la basilique de la grotte de la nativité est l’une des plus anciennes puisqu’elle date du IVe siècle (elle serait due à la femme de l’empereur Constantin).

18 Evangile de pseudo-Matthieu, chap. 14.

19 Chap. 17.

20 Chap. 14 : « Le troisième jour de la naissance du Seigneur, la bienheureuse Marie sortit de la caverne, et elle entra dans une étable, et elle mit l’enfant dans la crèche, et le bœuf et l’âne l’adoraient. Alors fut accompli ce qui avait été dit par le prophète Isaïe : « Le bœuf connaît son maître, et l’âne la crèche de son Seigneur. » Ces deux animaux, l’ayant au milieu d’eux l’adoraient sans cesse. Alors fut accompli également ce qu’avait dit le prophète Kabame : « Tu seras connu au milieu de deux animaux. » Et Joseph et Marie demeurèrent trois jours dans cet endroit avec l’enfant ».

21 Chap. I, v. 3.

22 On notera que la sourate n° 19 versets n° 23 et 24 du Coran fait accoucher Marie sous un palmier dattier et près d’une source. Au verset 30, Jésus parle dès sa naissance et se désigne prophète.

23 Leur présence est par exemple visible dans le tableau de Jacques Daret La Nativité. Il s’agit de Salomé et Zélémi dans l’évangile de Pseudo Matthieu (Chap. 19 et 20) et de la seule Salomé dans certaines versions du protoévangile de Jacques (Chap. 13).

24 TA Amiens, 30 nov. 2010, Debaye, n° 0803521, AJDA 2011 p. 471. La religion chrétienne n’existant pas au sens strict, d’ailleurs, et les protestants ne fêtant pas Noël normalement (même si individuellement, bien entendu, nombre d’entre eux fêtent Noël), le juge aurait dû parler de catholicisme et des orthodoxes.

25 TA Nantes, 14 novembre 2014, Fédération de Vendée de la libre pensée, n° 1211647, M. Touzeil-Divina, Trois sermons (contentieux) pour le jour de Noël - La crèche de la nativité symbole désacralisé : du cultuel au culturel ? : JCP A 2015, 2174, note sous TA Nantes, 14 nov. 2014, n° 1211647, Fédération de Vendée de la libre pensée ; TA Montpellier, 19 déc. 2014, n° 1405626, Garcia et TA Melun, 22 déc. 2014, n° 1300483, Féd. Dep. des libres penseurs de Seine-et-Marne.

26 M. Touzeil-Divina, « Ceci n’est pas une crèche », JCP A, 2016, n° 45 p. 1, spé. p. 2, expression déjà utilisée dans « Laïcité Latitudinaire, note sous CE Ass. 19 juill. 2011, Cnté Urb. du Mans », Dalloz, 2011, n° 34, p. 2, voir aussi Th. Hochmann, « Le christ, le père Noël et la laïcité en France et aux Etats-Unis » NCCC, oct. 2016, n° 53, p. 53.

27 Ce caractère a cependant été refusé à la crèche dans le hall de l’hôtel de la Région Auvergne-Rhône-Alpes « alors même que la crèche a été réalisée par des artisans de la région et que l’installation permet l’exposition de leur savoir-faire. » : cons. 15 TA Lyon, 5 oct. 2017, Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du Citoyen, n° 1609063.

28 CAA Nantes, 6 oct. 2017, Dept. de la Vendée c/ Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 16NT03735, cons. 4 : « les manifestations et célébrations laïques liées à la fête de Noël, en particulier l’Arbre de Noël des enfants des personnels départementaux et celui des enfants de la DDASS » qui lui permet d’y voir un « usage culturel local et une tradition festive ».

29 TA Lyon, 5 oct. 2017, Ligue française pour la défense des droits de l’homme et du Citoyen, n° 1609063 et TA Lyon 5 oct. 2017 Fédération de la Libre pensée d’action sociale du Rhône, n° 1701752.

30 TA Lille, 30 nov. 2016, M. X, n° 1509979.

31 CAA Nantes, 6 oct. 2017, Dept. de la Vendée c/ Fédération de la libre pensée de Vendée, n° 16NT03735.

32 Art. 28 loi 1905 « Il est interdit, à l’avenir, d’élever ou d’apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit, à l’exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ».

33 CE 9 nov. 2016, Féd. Dép. des libres penseurs de Seine-et-Marne, « 6. Dans l’enceinte des bâtiments publics, sièges d’une collectivité publique ou d’un service public, le fait pour une personne publique de procéder à l’installation d’une crèche de Noël ne peut, en l’absence de circonstances particulières permettant de lui reconnaître un caractère culturel, artistique ou festif, être regardé comme conforme aux exigences qui découlent du principe de neutralité des personnes publiques ».

34 CE 20 mars 2013, Epoux Bressot, n° 350209 ; RLCT 2013, n° 94 p. 27, obs. J.-L. Pissaloux ; BJDU, 2014, n° 5 p. 352, concl. Ch. Lambert ; RDI 2013, n° 5 p. 28, note P. Soler-Couteaux ; Constr. Urb. mai 2013 p. 14, obs. P. Cornille.

35 CE 18 déc. 1959, Sté des films Lutetia, req. N° 36385, Rec. p.693 ; S. 1960, p. 9, concl. Mayras ; AJDA 1960, 1, p. 20, chron. Combarnous et Galabert ; D. 1960, p. 171, note Weil ; JCP 1961, 11898, note Mimin ; Rev. Adm. 1960, p. 31, note Juret. Bien entendu, il ne saurait être question de notre part de comparer le film objet de l’arrêt de 1959 avec les crèches de Noël.

36 Considérant 11, réglant au fond l’affaire sur le fondement de l’article L. 821-2 CJA : l’installation de la crèche « ne résultait d’aucun usage local et n’était accompagnée d’aucun autre élément marquant son inscription dans un environnement culturel, artistique ou festif ».

37 Considérant 7 de l’arrêt du Conseil d’État du 9 nov. 2016, Féd. Dép. des libres penseurs de Seine-et-Marne.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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