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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

Contributions additionnelles

Fonctionnement de l’AGS depuis 1974 : Bilan et projection

Albert Arseguel et Thierry Méteyé

Texte intégral

1Les entreprises françaises se sont dotées depuis 1973 d’un mécanisme de protection des salariés confrontés à la défaillance de leur employeur, qui est efficace et performant.

2Il a également fait la preuve de sa constante adaptabilité à un environnement en perpétuelle mutation.

3L’AGS (Association pour la gestion du régime de garantie des salariés) est une association de droit privé constituée dans le prolongement de la loi du 27 décembre 1973 qui a en charge la mise en œuvre du régime de garantie des salariés.

4Son originalité par rapport aux structures existantes dans les autres Etats de l’Union européenne est qu’elle émane de la solidarité des employeurs. En effet, ce sont les principales organisations d’employeurs (MEDEF, CPME, CNMCCA) qui ont en charge l’exercice de cette mission.

5Il est nécessaire d’offrir aux salariés titulaires de créances salariales impayées la perspective d’être remplis de leurs droits dans des délais extrêmement rapides et sur des bases très favorables.

6Lorsque l’on examine l’évolution de la garantie AGS depuis 1974, il est manifeste que de profondes transformations sont intervenues qui se sont traduites par un renforcement continu de l’étendue de celle-ci.

7Plusieurs explications peuvent permettre de comprendre les raisons de cet approfondissement des objectifs initiaux. Elles proviennent :

8Des réformes successives du droit des entreprises en difficulté ;

9De l’accroissement des droits reconnus aux salariés par le code du travail ;

10Des effets de la jurisprudence sociale.

11Au départ, la loi a créé le régime de garantie des salariés pour améliorer la situation de ceux-ci dès lors qu’ils étaient souvent privés de ressources en cas de mise en procédure collective de leur employeur.

12Jusque-là les mandataires de justice ne pouvaient compter que sur les fonds de l’entreprise pour indemniser les salariés. Deux difficultés principales se posaient alors : l’insuffisance des disponibilités et les délais de réalisation des actifs appréhendés.

13Depuis lors, le contexte des faillites s’est heureusement modifié. L’AGS est en capacité de répondre aux attentes des professionnels en vue de procéder le plus rapidement possible au versement des sommes dues aux salariés.

14Par sa grande réactivité, l’AGS contribue au redressement et au sauvetage de nombreuses entreprises en difficulté, en aidant à préserver la paix sociale et en évitant tout arrêt de l’activité qui pourrait provenir d’une démobilisation du personnel. C’est cette dimension qui fait aujourd’hui de l’AGS un acteur incontournable des procédures collectives.

15La réussite incontestable de l’AGS doit cependant être préservée.

16A ce propos, la finalité sociale de l’AGS ne doit pas être détournée de sa vocation initiale par un alourdissement inconsidéré de ses charges, notamment à travers une jurisprudence sociale exponentielle, trop souvent ignorante des enjeux économiques.

17Ce n’est qu’au prix d’une maîtrise permanente de ses charges que l’AGS pourra conserver sa remarquable efficacité et sa contribution au redressement des entreprises en difficulté.

18Dès l’origine, une convention de gestion a été conclue entre l’AGS et l’Unédic qui confie à cette dernière la gestion opérationnelle du régime de garantie des salariés.

19L’Association AGS a l’entière maîtrise de la fixation du taux de la cotisation AGS supportée par les employeurs assujettis. Tous les employeurs de droit privé (à l’exception des employeurs de gens de maison) sont dorénavant assujettis à l’AGS, mais cette couverture a eu lieu progressivement au rythme des réformes successives du droit des entreprises en difficulté.

20Le CA de l’AGS est très attentif au contrôle du poids de la cotisation AGS et c’est tout le sens du pilotage très fin de ses ressources. L’objectif est de maintenir un équilibre satisfaisant entre d’une part les ressources de l’AGS et d’autre part ses dépenses.

21L’intervention de l’AGS repose sur la règle de la subsidiarité. Ce n’est qu’à défaut de fonds disponibles que l’AGS est susceptible d’être sollicitée pour procéder à des paiements.

22Il convient également de souligner que les textes de 1973 n’ont pas bougé en ce qui concerne la définition du champ des créances garanties par l’AGS. Il s’agit des seules créances résultant de l’exécution du contrat de travail. Nous savons d’expérience que cette définition légale a été fortement interprétée et sans doute dévoyée par la jurisprudence sociale au profit de la notion plus floue de créance née à l’occasion du contrat de travail.

23A partir de cette construction jurisprudentielle audacieuse et critiquable, la jurisprudence sociale n’a pas hésité à mettre à la charge de l’AGS toutes sortes de dommages-intérêts, dont certains n’ont qu’un très lointain rapport avec la notion de créance due en exécution du contrat de travail.

24Nous sommes en présence d’une jurisprudence ouvertement « contra legem » et parfaitement assumée.

25Il est important de souligner que l’intervention de l’AGS est indépendante de la situation de l’employeur défaillant en tant que cotisant. C’est le principe de solidarité des employeurs qui s’applique et les salariés ne sont aucunement pénalisés du fait du retard accumulé par leur employeur dans le paiement de la cotisation AGS. L’AGS maintient le bénéfice de sa garantie aux salariés dans une telle hypothèse.

26Ce point est aussi la démonstration que l’AGS n’est pas une assurance, mais un régime de garantie institué par la loi. Il en résulte que les conditions d’intervention de l’AGS sont définies dans le code du travail, l’AGS pouvant légalement décider de rejeter tout ou partie des créances pour quelque motif que ce soit.

27Bien entendu, la garantie de l’AGS s’exerce dans le cadre de plafonds afin d’éviter des abus, voire des débordements. Il y a lieu de rappeler que le plafond maximum de la garantie se situe en 2017 à plus de 78 000€ alors que dans les autres Etats de l’Union Européenne, la moyenne est de 25 000€.

28La loi du 25 Janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises qui est entrée en vigueur le 1er Janvier 1986, a profondément transformé les conditions du recours à la garantie de l’AGS.

29Bien entendu, la pratique avait introduit au fil du temps des constructions juridiques exclusivement prétoriennes pour traiter un certain nombre de situations et faciliter la recherche d’issues positives aux procédures collectives.

30Dans tous les cas, il s’agissait de solutions ne figurant pas dans le texte de loi.

31L’AGS est également devenue au fil du temps un partenaire des Universités en participant à de nombreux colloques consacrés au Droit des entreprises en difficulté et notamment par le Centre de droit des affaires et de recherche sur les entreprises en difficulté (CREDIF) créé par Madame Corinne Saint-Alary Houin.

32Avec l’élaboration du projet de loi sur le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, les Pouvoirs Publics se sont attachés à inclure les dispositions relatives au régime de garantie des salariés dans les différents stades des nouvelles procédures collectives.

33Il existe bien dans la loi du 25 Janvier 1985 une articulation entre le mécanisme de l’AGS et les procédures collectives.

34C’est ainsi que la garantie de l’AGS s’est appliquée dans les redressements et liquidations judiciaires non seulement au profit des sommes dues à la date du jugement d’ouverture, mais également aux indemnités de rupture résultant des licenciements pour motif économique prononcés pendant la période d’observation qui s’ouvre à la date du jugement d’ouverture.

35Dans le cas des redressements judiciaires, cette garantie est maintenue pendant le mois qui suit la date du jugement arrêtant le plan de continuation ou le plan de cession.

36Pour ce qui est de la liquidation judiciaire, cette garantie des indemnités de rupture se prolonge pendant les quinze jours suivant le prononcé du jugement de liquidation judiciaire ou pendant la durée du maintien provisoire d’activité dans la limite de 3 mois.

37Toujours dans le cadre de la liquidation judiciaire, en cas de jugement de conversion d’un redressement judiciaire en liquidation judiciaire, l’AGS prend en charge les salaires dans une limite calculée en durée (45 jours) et en montant (3 plafonds mensuels de Sécurité sociale).

38Il faut également citer le cas du représentant des salariés instauré par la loi du 25 Janvier 1985. Comme il s’agit d’un salarié protégé, la garantie des indemnités de rupture a été allongée à 30 jours pour permettre au mandataire judiciaire de solliciter l’autorisation de licencier le représentant des salariés auprès de l’Inspection du Travail. Dès lors que ce délai est respecté, la garantie des indemnités de rupture est maintenue jusqu’à la décision de l’Inspection du Travail d’autoriser le licenciement du représentant des salariés.

39Pour les autres salariés protégés, l’expression de l’intention de licencier et la saisine de l’Inspection du Travail doivent être effectuées dans les quinze jours suivant la date du jugement de liquidation judiciaire.

40Comme on le voit, la loi du 25 Janvier 1985 a marqué une rupture avec le passé en permettant aux entreprises faisant l’objet d’une procédure collective de procéder à une véritable restructuration sociale, en effectuant les ajustements d’effectifs salariés nécessaires à la poursuite de leur activité lorsque les conditions d’un redémarrage étaient réunies.

41Pour les entreprises dont la situation était irrémédiablement compromise, les mandataires judiciaires disposaient d’un délai suffisant pour mettre en place les procédures de licenciement.

42Dans cette organisation, l’AGS occupe une place centrale puisque la loi fixe le cadre dans lequel les créances du salarié peuvent être garanties.

43Pour les professionnels, il s’agit d’une sécurité en ce qui concerne la certitude que les créances dues aux salariés licenciés seront bien prises en charge par l’AGS, dans le cadre des périodes garanties.

44La loi du 25 Janvier 1985 a eu également pour effet de prévoir la mise en cause systématique de l’AGS dans les instances contentieuses engagées par les salariés.

45Cette mise en cause systématique de l’AGS est à l’origine du très volumineux contentieux prud’homal dans lequel elle est appelée à intervenir depuis 1986.

46L’approche adoptée par la loi du 25 Janvier 1985 reste valable aujourd’hui malgré les réformes successives qui ont été réalisées et qui touchent au droit des entreprises en difficulté.

47L’intervention de l’AGS reste la même en ce qui concerne d’une part les sommes garanties à la date du jugement d’ouverture et d’autre part l’allongement des périodes de garantie au-delà du jugement d’ouverture.

48La loi de sauvegarde des entreprises du 26 Juillet 2005, entrée en vigueur le 1er Janvier 2006 n’a pas fondamentalement remis en cause cet édifice.

49La seule innovation notable a été la création de la procédure de sauvegarde qui a constitué un nouveau type de procédure collective, autorisant l’intervention de l’AGS, pour une entreprise ne se trouvant pas en état de cessation des paiements, même si elle rencontrait des difficultés sérieuses.

50En fonction de cette situation nouvelle, la règle de subsidiarité qui est à la base de l’intervention à l’AGS sur un plan général, s’est trouvée encore renforcée dans le cas de la procédure de sauvegarde.

51Il en résulte que l’AGS ne garantit pas par exception à la règle, les sommes dues aux salariés antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde. A l’inverse, l’AGS garantit les indemnités de rupture dues en raison des licenciements pour motif économique prononcés pendant la période d’observation et pendant le mois suivant le jugement ayant arrêté le plan de sauvegarde.

52Depuis 2006, la situation est restée inchangée en ce qui concerne la garantie de l’AGS dans les procédures de sauvegarde.

53Lorsqu’elle garantit des créances salariales, l’AGS se trouve subrogée dans les droits des salariés bénéficiaires. Cette subrogation légale concerne la fraction superprivilégiée des créances des salariés. Cette particularité va de pair avec la qualification juridique des sommes garanties qui sont des avances. Elle permet à l’AGS d’obtenir des remboursements dans les dossiers de procédures collectives, selon la consistance des actifs existants et réalisables.

54Toutes créances confondues, le taux moyen de remboursement de l’AGS atteint en moyenne 35% du montant des avances effectuées. La proportion des affaires impécunieuse ne cesse d’augmenter et agit négativement sur le taux de récupération de l’AGS.

55En fonction de ce qui précède, les sources de financement de l’AGS sont de deux ordres :

  • Les cotisations provenant des entreprises pour les 2/3 ; (1.400M€ en 2016).
  • Les récupérations obtenues dans les entreprises en procédure collective : 1/3. (715M€ 2016).

56Ces développements démontrent que l’AGS constitue pour les entreprises en difficulté et leurs salariés un dispositif de protection sociale complet et pertinent. Les délais de traitement des demandes d’avances ne dépassent pas 5 jours et ils sont en moyenne plus courts, surtout s’il existe une urgence sociale dans un dossier à fort enjeu. L’AGS sait mobiliser ses moyens pour répondre aux circonstances exceptionnelles qui peuvent survenir.

57A ce stade, il était capital que l’AGS soit capable de s’adapter en permanence aux modifications de l’environnement des procédures collectives. Depuis sa création, l’AGS a su faire preuve de souplesse et de réactivité pour répondre aux défis qui sont apparus.

58Aujourd’hui, l’AGS est solidement installée dans le paysage des procédures collectives. Elle est effectivement devenue un acteur incontournable dans ce domaine et les mandataires de justice insistent sur les difficultés qu’ils rencontreraient s’ils ne pouvaient pas compter sur le soutien de l’AGS pour la gestion de leurs dossiers.

59Depuis l’origine, l’AGS n’a jamais manqué à ses obligations. Les entreprises françaises peuvent se féliciter d’avoir à leur disposition un mécanisme de solidarité de ce type, dont la solvabilité est assurée dans la durée et qui repose sur une gestion équilibrée.

60La présence de l’AGS dans l’environnement des procédures collectives depuis tant d’années s’est traduite au cours des dernières années par un certain renforcement de son statut, soit comme acteur, soit comme créancier.

61Des textes de loi sont ainsi entrés en vigueur qui donnent de nouvelles prérogatives à l’AGS dans les domaines suivants :

62A partir d’un certain seuil les articles L.621-4 et R.621-2-1 du code de commerce imposent la consultation de l’AGS par les tribunaux de commerce pour émettre un avis sur la désignation du mandataire judiciaire ou de l’administrateur judiciaire lors du jugement d’ouverture de la procédure.

63A partir d’un certain seuil les articles L.621-10 et R.621-24 du code de commerce prévoient la désignation de droit de l’AGS par les tribunaux de commerce en qualité de contrôleur lorsqu’elle en fait la demande.

64La consécration légale de rôle de l’AGS en tant que contrôleur révèle que les autres acteurs des procédures collectives sont attentifs aux avis qu’elle formule dans les dossiers avec de forts enjeux économiques, sociaux et financiers.

65L’AGS exerce son rôle de contrôleur en tant que créancier de la procédure collective mais également en l’absence de toute demande d’avance, dès l’ouverture de celle-ci. Cette spécificité renforce la crédibilité et la pertinence de ses interventions qui permettent souvent d’anticiper très en amont l’apparition des difficultés.

66Elle bénéficie également de l’autorisation d’accès au RNCPS (répertoire national commun de la protection sociale) permettant à l’AGS de disposer d’informations indispensables à la lutte contre la fraude aux côtés des autres organismes de la protection sociale. La problématique est la même et cette coopération par l’échange d’informations est indispensable.

67Par son pragmatisme et sa proximité, le rôle de l’AGS est très apprécié.

68Dans le cadre de la relation partenariale avec l’AGS, les mandataires de justice expriment leur satisfaction de pouvoir s’appuyer sur l’expérience de l’AGS comme contrôleur. L’implication de l’AGS apporte une aide dans la recherche et l’adoption des solutions socialement les mieux-disantes et économiquement les plus adaptées.

69Cette force et cette reconnaissance de l’AGS sont un atout majeur qui doit être préservé à tout prix.

70D’éminents commentateurs ont déjà fait valoir que le droit du travail et notamment ses dispositions relatives à la procédure de licenciement pour motif économique n’étaient pas adaptées à la situation des entreprises en liquidation judiciaire, qui sont les plus nombreuses.

71Ces mêmes spécialistes appellent de leurs vœux la création d’un droit social dérogatoire répondant mieux aux spécificités des entreprises en liquidation judiciaire.

72En allant plus loin encore, ne faudrait-il pas confier à la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation la compétence exclusive pour statuer sur les recours se rapportant aux entreprises en procédure collective compte tenu de la forte imbrication dans ces contentieux du droit commercial et du droit social. La réflexion mériterait d’être lancée sur cette question majeure.

73Dans ce contexte, il est nécessaire de fixer le cadre des missions attendues de l’AGS dans les procédures collectives. En aucun cas, il ne peut incomber à l’AGS de réparer financièrement tous les désaccords qui ont jalonné la durée des relations de travail entre le salarié et son employeur.

74Le régime de solidarité n’a pas cette vocation. Dans une optique de renforcement de l’approche économique, allant dans le sens de la flexi-sécurité, tout doit être mis en œuvre pour favoriser le rebond professionnel du salarié dans l’hypothèse où la rupture du contrat de travail n’a pu être évitée.

75Au contraire, les juridictions sociales donnent trop souvent l’impression de privilégier le volet indemnitaire de la réparation du préjudice invoqué par le salarié au détriment du retour à l’emploi.

76Tous les moyens disponibles doivent tendre aujourd’hui vers la recherche de l’efficacité dans le traitement des procédures collectives. L’AGS est un des rouages de cette démarche globale. Elle est prête à occuper toute sa place mais elle n’est pas seule.

77Dans tous les cas, il est essentiel de ne pas se tromper de cible. En effet, la solidarité des employeurs a un coût et elle n’est pas sans limites.

78En conclusion, il est de l’intérêt de tous les acteurs concernés de savoir utiliser avec modération et de façon optimale un mécanisme de garantie qui a fait ses preuves depuis sa création et dont la souplesse de fonctionnement est enviée par beaucoup d’autres pays au sein de l’U.E. et au-delà.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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