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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

Contributions additionnelles

Les relations du droit des entreprises en difficulté et du droit du surendettement

Sophie Atsarias

Texte intégral

  • 1 P. Cagnoli et K. Salhi, « La répartition des procédures de surendettement et des procédures collec (...)

1Depuis presque trente ans, la coexistence du droit des entreprises en difficulté et du droit du surendettement éveille la curiosité et l’imagination des juristes. En effet, ces deux mécanismes sont en perpétuelle mutation. Le thème étudié est donc destiné à se renouveler toujours sous un nouveau jour1. Le présent colloque est l’occasion d’examiner, à la lumière de l’actualité juridique, la nature de leurs relations et d’analyser leurs effets sur le droit et la pratique.

  • 2 Loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, JORF du 26 janvier 1985 p. 1097.
  • 3 Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989, JORF n° 1 du 2 janvier 1990 p. 18.
  • 4 De l’entreprise individuelle à la personne morale de droit privé.
  • 5 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, « Le périmètre d’application des procédures collectives : la r (...)

2Si l’on reproduit la généalogie, les deux visages de l’insolvabilité ne sont pas issus de la même lignée. Le droit des entreprises en difficulté, ayant vu le jour à l’occasion de la réforme du 25 janvier 19852, est le descendant de l’ancien droit de la faillite qui sanctionnait le commerçant failli réputé de mauvaise foi. De son côté, le droit du surendettement des particuliers est un dispositif contemporain, dont les fondements ont été posés par la loi du 31 décembre 19893, afin de protéger le particulier présumé de bonne foi. Ainsi, le droit français a donné naissance à deux régimes de traitement de l’insolvabilité qui n’ont cessé d’être confrontés, et ce encore aujourd’hui. L’un, appliqué aux « entreprises4 », réside dans le Code de commerce. L’autre, propre aux difficultés d’un particulier surendetté, siège dans le Code de la consommation. Les lignes de partage des procédures sont déjà connues5. Les modes de traitement des difficultés de l’entreprise et de l’homme sont a priori distincts.

  • 6 D’une part, les règles protectrices édictées participent d’un ordre public économique. D’autre par (...)
  • 7 La « séparation de l’homme et de l’entreprise, a fait place au sauvetage de l’entreprise et de l’h (...)

3Pourtant, le lien de parenté apparaît comme une évidence à travers leur structure et la même cause qui les anime. Chaque dispositif recense une gamme de procédures hiérarchisées permettant aujourd’hui de sauver un débiteur confronté à des difficultés économiques. A l’appui des mêmes outils, ils se rejoignent au confluent de la défaillance économique, dont ils définissent eux-mêmes les contours, et ont été chacun à leur tour à la source de nombreuses influences réciproques. Une relation de mimétisme entre ces deux socles de règles s’est instaurée au fil des années, tant e­t si bien qu’un rapprochement est notable au regard de leur contenu et de leurs finalités6. En 1936, Georges Ripert ne croyait pas si bien dire lorsqu’il annonçait l’avènement d’un « droit de ne pas payer ses dettes ». Désormais, l’homme, comme son entreprise, si petite soit-elle, peuvent espérer un nouveau départ7.

  • 8 Regnaut-Moutier C. et J. Vallansan, art. préc.

4Si ce couple peut « vivre ensemble » - l’EIRL en est un exemple - la cohabitation devient difficile quand les tourments de la vie privée se mêlent aux difficultés de la vie professionnelle, autrement dit, lorsque les deux passifs d’un même débiteur sont en situation d’insolvabilité. Quel droit a la priorité sur l’autre ? Et doit-il y avoir « priorité » ? En l’état actuel du droit positif, le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement fonctionnent en parallèle, mais ne s’accordent pas toujours. Certains vont même jusqu’à affirmer qu’ils représentent « deux systèmes normatifs qui s’ignorent8». Ainsi, ce couple entretient des relations dissonantes (I) mais pourrait parvenir, dans une dimension prospective, à une certaine harmonie (II).

I – Des relations dissonantes

5Les relations de ce duo révèlent des problèmes d’orchestration et démontrent que les deux types de procédure en présence n’ont pas toujours été pensés à l’unisson, alors qu’ils ne sont pas si différents. Ce manque de corrélation se manifeste à travers une relation hiérarchique au profit des procédures du Code de commerce, source d’ambiguïtés (A), et une symétrie imparfaite des deux techniques, renforcée par les dernières réformes (B).

A – Une hiérarchie source d’ambiguïtés

6Dès la loi du 31 décembre 1989, le législateur a exprimé la volonté d’établir une scission entre le droit du surendettement et le droit des entreprises en difficulté. Cette démarche se saisit, en sus de leurs domaines respectifs à l’évidence très différents, au moyen de critères de distributivité, et se confirme avec une hiérarchie suggérée par le Code de la consommation. Les relations du droit des entreprises en difficulté et du surendettement ont été ab initio « accordées », dans le respect d’un rythme binaire.

  • 9 Rép. min. n° 622494, JOAN Q 6 avr. 2010.

7Si le législateur a pris le soin d’ériger des critères de répartition des procédures, l’articulation des règles est en réalité gouvernée par un seul et même texte, issu de la législation consumériste. L’actuel article L.711-3 al. 1 énonce que les dispositions du Code de la consommation ne s'appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par le livre VI du Code de commerce. L’éligibilité du débiteur aux procédures collectives écarte la possibilité d’ouvrir une procédure de surendettement9. Ainsi, l’initiative du législateur a été celle de parvenir à une hiérarchie entre les procédures et de ne placer le droit de surendettement qu’à titre subsidiaire, lorsque les procédures du livre VI sont inapplicables.

  • 10 Dont les dettes liées à sa vie privée peuvent venir s’ajouter aux dettes professionnelles.
  • 11 P. Pétel, « La procédure de rétablissement professionnel et les procédures collectives du Code de (...)
  • 12 Sur ce point, cf. P. Cagnoli et K. Salhi, art. préc.

8A l’époque, ce principe de subsidiarité a pu être accueilli comme le remède à certaines difficultés, telles que le manque d’étanchéité du patrimoine de l’entrepreneur individuel10, sans pouvoir toutefois mettre fin à tous les écueils11. Le principe de subsidiarité a fourni une « clé de répartition » afin d’éviter toute collision entre le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement12. De leur côté, les critères d’éligibilité aux procédures commerciales ont fait l’objet d’un changement sémantique qui est venu bouleverser l’étendue des domaines respectifs des deux types de procédures. Le critère de l’exercice de l’activité, sauf à l’égard de l’agriculteur, s’est substitué à celui du statut du débiteur. De lege lata, les agriculteurs, les personnes exerçant une activité commerciale, artisanale ou indépendante, et bien sûr les personnes morales de droit privé sont assujetties aux procédures relevant du livre VI du Code de commerce, ce qui exclut toute interférence du droit du surendettement.

9Si le législateur a tenté de tracer une frontière franche à travers cette hiérarchie, la pratique et la jurisprudence révèlent les faiblesses de la mécanique insufflée. Les problèmes d’articulation concernent la situation de certaines personnes physiques : celles intégrées de droit dans le livre VI du Code de commerce et qui pourraient se rapprocher du domaine du surendettement en raison de dettes privées, et celles qui n’entrent pas a priori dans le domaine du droit des entreprises en difficulté et qui ne sont pas non plus justiciables du surendettement. 

  • 13 Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, n° 14-29.223, Rev. proc. coll. n° 5, septembre 2016, comm. 132, comm (...)
  • 14 V. aussi, Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, n° 15-10.876.
  • 15 Le recours à l’EIRL, qui conjugue les deux procédures, pourrait être conseillé à l’entrepreneur qu (...)

10Le premier résultat de cette hiérarchie demeure l’exclusion arbitraire, des procédures de surendettement, des entrepreneurs individuels visés par les textes du Code de commerce, même si l’origine des dettes est de nature privée. La combinaison des textes appliquée mécaniquement a fait ressortir dernièrement des difficultés pratiques. Dans une décision du 18 février 2016 rendue par la deuxième chambre civile13, une personne physique, exerçant une activité de conseil en auto-entreprise sous forme libérale, a sollicité l’ouverture d’une procédure de surendettement en raison d’un endettement exclusivement causé par des dettes non professionnelles. Ce schéma est assez classique14. Les personnes physiques vont préférer se détourner des procédures commerciales au profit de leurs concurrentes, beaucoup moins onéreuses. Dans la décision précitée, la Cour de cassation rejette, sans surprise, la demande du débiteur en se fondant sur la hiérarchie posée par les textes, avant de rappeler les conditions objectives d’ouverture du redressement judiciaire. Cet arrêt, pourtant non publié au bulletin, apporte un éclairage quant à la position de la Cour de cassation sur la question. En effet, la deuxième chambre civile, compétente en matière de surendettement, énonce ici la primauté des procédures commerciales, en précisant qu’il n’y pas lieu de distinguer « suivant la nature de l'endettement invoqué »15.

11Cette relation hiérarchique ne règle pas non plus le sort de certains acteurs de la vie économique, inéligibles a priori aux procédures commerciales, et qui peinent à trouver leur place sous la protection du Code de la consommation, tels les dirigeants et certains associés. Il n’est d’ailleurs pas rare qu’une seule et même personne physique cumule ces deux qualités, comme ce fut le cas dans une espèce datant du 13 octobre 2016, dont la solution résume assez bien les propos à venir. La Cour de cassation a considéré, dans l’exacte conformité des textes, que « la seule qualité d'associé unique et de gérant d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ne suffit pas à faire relever la personne concernée du régime des procédures collectives et à l'exclure du champ d'application des dispositions du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers ».

  • 16 Au sens des articles L. 620-2, L. 631-2 ou L. 640-2 du Code de commerce.
  • 17 Cass. civ. 2e, 12 nov. 2008, n° 07-16.998 ; Cass. 2e civ., 21 janv. 2010, n° 08-19.984.
  • 18 Sur l’associé unique d’une EURL, V. Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, préc. Les associés professionnel (...)
  • 19 Cass. com., 20 sept. 2017, n° 15-24.644 ; Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-29.043 ; ou si aucun (...)

12La qualité de dirigeant ou d’associé ne permet pas de soumettre la personne concernée au droit des entreprises en difficulté. Cette solution, qui n’est pas nouvelle, ne peut être qu’approuvée dans son principe, au regard des textes mais aussi d’une certaine logique juridique. N’exerçant pas d’activité commerciale, ou plus largement, d’activité professionnelle indépendante16, c’est de façon pragmatique que la jurisprudence a exclu à plusieurs reprises le dirigeant17 et certains associés18 du domaine d’application des procédures collectives. Les dirigeants de SA ou gérants de SARL sont en principe exclus des procédures du livre VI, dès lors qu’ils ne justifient pas de l’exercice d’une activité indépendante parallèle19.

13Mais ce n’est pas pour autant que ces deux acteurs sont accueillis chaleureusement par le droit du surendettement. Le dirigeant (ou l’associé) ne remplit pas toujours les critères d’application des procédures de surendettement, en raison de la nature des dettes contractées. En effet, il peut avoir accumulé un passif professionnel important en lien avec l’exercice de sa profession, sans pour autant que la société qu’il dirige subisse des difficultés justifiant l’ouverture d’une procédure collective.

  • 20 Cass. civ. 2e, 5 déc. 2013, n° 11-28.092.
  • 21 La solution a vocation à s’étendre ratione personae aux associés commandités, également commerçant (...)

14Toutefois, les associés ne sont pas tous « logés à la même enseigne ». La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a écarté l’application du droit du surendettement à l’égard de l’associé en nom collectif20. Le statut de commerçant de droit, attribué de facto à l’associé en nom, confère la priorité à la procédure commerciale. Cependant, l’approche adoptée est discutable en ce qu’elle créée une présomption irréfragable selon laquelle l’associé en nom, en tant que commerçant, exerce une activité commerciale21. La jurisprudence réussit ici un tour de force en permettant aux associés en nom de conserver l’accès à la procédure, acquis sous la loi du 26 juillet 2005 grâce à leur statut de commerçant, alors que ce critère a disparu du Code de commerce.

15Cette forme d’emprise du droit des entreprises en difficulté fait du surendettement, un droit optionnel dont les critères d’application demeurent superfétatoires, comme la nature de l’endettement et la bonne foi du débiteur. De plus, cette répartition des places entraîne une différence de traitement de certaines personnes physiques qui n’est pas forcément justifiée.

16En outre, les deux versants du droit de la défaillance économique dévoilent, lorsqu’elles sont placées sur un même niveau, une symétrie qui présente quelques imperfections.

B – Une symétrie imparfaite

  • 22 Ils n’ont pas seulement pour but d’apurer le passif mais aussi de redresser la situation du débite (...)

17Dès le début de leur relation, le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement ont développé des « atomes crochus ». Les deux mécanismes se sont articulés autour d’un même objet, le traitement préventif et curatif des difficultés, grâce à une structure analogue. Aujourd’hui, ils tendent aux mêmes finalités22. Ces deux modes de traitement de l’insolvabilité présentent des similitudes incontestables, alors qu’ils répondent à des logiques initialement différentes. Cette symétrie se dessine tant au regard de la procédure elle-même, que des effets provoqués à l’égard des créanciers et du débiteur. Elle mérite que l’on revienne, à l’aune des récentes évolutions, sur certains points de comparaison.

  • 23 Ord. n° 2014-326 du 12 mars 2014, JORF n° 0160 du 12 juillet 2014 p. 11650.
  • 24 En droit du surendettement, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a renforcé les pouvoirs de la (...)

18Tout d’abord, les deux branches du droit de la défaillance économique font état d’une gradation des procédures, selon le degré de gravité des difficultés et dévoilent une architecture identique qui n’a cessé de se consolider au fil des réformes. Chacune recèle des modes anticipatifs des difficultés, des procédures curatives, et des procédures liquidatives, ce qui démontre que leurs dialectiques respectives ne sont pas si opposées. La dernière ordonnance du droit des entreprises en difficulté23 est même allée jusqu’à créer une véritable confusion des genres en empruntant au droit du surendettement l’effacement des dettes qui lui est propre, et ce, afin d’instaurer une nouvelle procédure à caractère professionnel. Au regard des règles de procédure, les deux droits confrontés ont fait l’objet d’une « déjudiciarisation » des traitements des difficultés24.

  • 25 C. Saint-Alary-Houin , « Propos introductifs », in colloque Le périmètre de la défaillance économi (...)

19Ensuite, la mise en œuvre des procédures entraîne des effets parfois similaires : arrêt des poursuites, suspension et interdiction des procédures d’exécution, interdiction du paiement des créanciers antérieurs, délais de paiement etc25. Les dernières réformes ont d’ailleurs rapproché les deux mécanismes en ce qui est de l’établissement du passif. En principe, en matière de surendettement, un état provisoire du passif est dressé par la Commission à partir des données du débiteur. Dans le même esprit, l’ordonnance du 12 mars 2014 réformant les procédures collectives a levé l’obligation pour les créanciers antérieurs de déclarer leur créance, en laissant la possibilité au débiteur de procéder à cette opération. De même, l’ordonnance du 14 mars 2016 applicable au surendettement a affaibli les droits des créanciers, ce qui rappelle la démarche adoptée par les réformes respectives de 1967 et 1985 en droit des procédures collectives. Les créanciers n’ont plus à avaliser l’état du passif déclaré par le débiteur. La situation des créanciers d’un débiteur surendetté devient sensiblement proche de celle des créanciers d’un débiteur en procédure collective.

  • 26 V. rapport remis au Président de la république relatif à l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014.
  • 27 V. l’intervention de Madame Francine Macorig-Venier et de MBrenac, mandataire judiciaire, à l’oc (...)
  • 28 V. Monsérié-M.-H. Bon , « L’effacement des dettes dans le droit des entreprises en difficulté », D (...)

20Dernièrement, la nouvelle procédure de rétablissement professionnel, inspirée du rétablissement personnel du Code de la consommation26, tend à éviter au débiteur impécunieux les effets contraignants d’une procédure collective et à lui permettre un nouveau rebond27. Cette confusion des genres en fait une procédure hybride offrant une protection ultime au débiteur « professionnel ». La ressemblance avec le rétablissement personnel est manifeste, ne serait-ce qu’en raison de l’issue de la procédure qui peut consister en un effacement des dettes. Même si plusieurs techniques du droit des entreprises en difficulté parvenaient déjà aux mêmes effets28, l’ordonnance du 12 mars 2014 a introduit pour la première fois le terme même d’« effacement des dettes », au sein du livre VI du Code de commerce. Dès lors, cette symétrie s’illustre globalement à travers un renforcement parallèle de la protection du débiteur au détriment des intérêts des créanciers.

  • 29 E. Sander , « Surendettement et droit des entreprises en difficulté », in l’ouvrage Entreprises en (...)
  • 30 V. aussi, N. Borga, « Livre VI du Code de commerce et surendettement des particuliers : concurrenc (...)
  • 31 L. n° 2008-776 du 4 août 2008, JORF n° 0232 du 4 octobre 2008 p. 15306.
  • 32 Si les juges du fond sont confrontés à des difficultés d’appréciation du surendettement, la Haute- (...)

21Une relation symétrique peut devenir conflictuelle du moment où l’un des deux prend le dessus sur l’autre. L’appréhension de l’endettement est ici un « facteur de perturbation29 ». Le traitement des difficultés via le droit du surendettement est fondé sur la dichotomie « dettes professionnelles/dettes non professionnelles », ignorée par le droit des entreprises en difficulté. A priori, le droit du surendettement ne s’ouvre qu’aux débiteurs en raison de leur passif non professionnel. Pourtant, si cette exigence apparaît lors de l’examen du profil du débiteur, elle disparaît au moment de la détermination des mesures, et peut réapparaître ensuite30. Le passif non professionnel, présenté comme critère d’éligibilité au surendettement, est quelque peu illusoire et sème la confusion au sein des prétoires. La loi « LME31 » a d’ailleurs ouvert le droit du surendettement à certaines dettes professionnelles. Par exemple, en permettant au dirigeant caution ou coobligé d’être éligible aux procédures de surendettement, elle a étendu le champ d’application au-delà de la sphère privée32. La frontière avec le droit des entreprises en difficulté n’est donc plus très claire.

22La mise en perspective des deux branches du droit de la défaillance, sur un plan hiérarchique et symétrique, a fait émerger des incohérences et des incompatibilités, qui ne paraissent pas pour autant irréductibles.

23L’équilibre n’étant pas encore atteint, leurs relations sont en quête d’harmonie.

II – Des relations en quête d’harmonie

24Les relations entre le droit des entreprises en difficulté et du droit du surendettement demeurent complexes à certains égards et nécessitent un renouveau afin de protéger plus efficacement les personnes endettées. A ce titre, la jurisprudence et la pratique ont souligné un besoin de clarifier leurs relations (A). En parallèle, les propositions doctrinales et l’actualité juridique appellent à s’interroger sur une future union des mécanismes autour d’un seul droit de l’insolvabilité (B).

A – Un besoin de clarification

25Les relations du droit du surendettement et du droit des entreprises en difficulté pourraient être clarifiées en assurant la lisibilité de leurs domaines d’application respectifs et en renforçant la cohérence de leurs effets. Seules certaines pistes de réflexion seront envisagées dans le cadre de cette contribution. Les éléments qui suivent doivent être appréhendés a minima dans une optique autre que celle de la construction d’un droit de l’insolvabilité, qui sera abordée ensuite.

  • 33 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, art.préc. in Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen J. Héron, L (...)

26La mise en exergue du principe de subsidiarité a témoigné de l’emprise du droit des entreprises en difficulté sur le droit du surendettement, qui n’emporte pas toujours satisfaction. Il n’est pas juridiquement cohérent que le dirigeant, notamment d’une société commerciale, soit exclu du livre VI du Code de commerce alors que l’associé en nom collectif, qui n’exerce pas stricto sensu d’activité commerciale, en soit justiciable. A l’inverse, il n’est pas justifié que l’associé en nom, caution qui plus est, soit écarté du droit du surendettement, surtout dans le cas où son passif est exclusivement composé de dettes personnelles. Le dirigeant et l’associé, quelle que soit leur qualité, devraient être placés sur un même pied d’égalité. L’accès au surendettement pourrait être privilégié, comme tel est désormais le cas pour le dirigeant caution ou coobligé. De surcroît, les autres conditions d’ouverture des procédures de surendettement sont examinées à titre subsidiaire, une fois qu’il est décidé que la procédure commerciale ne s’appliquera pas. De facto, l’exercice de l’activité (ou le statut du débiteur) prend le pas sur la nature de l’endettement. Pourtant, en matière de surendettement, la nature des dettes est un critère d’éligibilité au moment de la saisine de la Commission. Elle en devient source de difficultés, puisqu’elle n’est pas appréhendée de la même manière aux différents stades de la procédure. Peut-être faudrait-il redonner un certain impérialisme à cet endettement en clarifiant sa nature. A ce titre, la doctrine semble privilégier une approche patrimoniale plus extensive de la situation du surendettement en intégrant à la fois les dettes professionnelles et non-professionnelles33. Un premier pas a été franchi avec l’éligibilité du dirigeant caution à la procédure de surendettement, impliquant de prendre en considération tout son passif. Cette voie aurait le mérite d’harmoniser les solutions et de mettre fin aux hésitations des praticiens quant à l’orientation procédurale du débiteur.

27Enfin, leur relation pourrait atteindre une meilleure cohérence si le législateur venait à parfaire l’alignement de certains effets, notamment à l’égard des tiers garants. Le droit du surendettement pourrait considérer, de façon plus large, la situation des garants qui ont payé la dette à la place du débiteur. En l’occurrence, l’ordonnance du 12 mars 2014 a étendu le recours après clôture pour insuffisance d’actif à l’ensemble des garants, en matière de liquidation judiciaire. La question d’un déploiement similaire en droit du surendettement se pose, alors que seuls la caution et le coobligé en sont créanciers. De même, l’accès au surendettement devrait être facilité à l’égard du garant autonome (dirigeant a minima), débiteur d’un engagement plus dangereux que celui de la caution.

28Si une première étape vers l’harmonie pourrait être ainsi engagée, un second palier a été envisagé autour d’un unique droit de l’insolvabilité.

B – Une future union autour d’un unique droit de l’insolvabilité ?

  • 34 Cela revient à se demander « s’il est légitime de traiter distinctement les particuliers surendett (...)

29En 2010, à l’issue du colloque inaugural de l’AJDE, Monsieur Alain Couret a clôturé les débats en affirmant que l’on ne saurait parler d'un droit unique de la défaillance mais plutôt d’un droit dans lequel dominent deux branches. Mais cet unique droit pourrait-il accueillir une seule logique34 ? En droit français, la fusion des mécanismes ne semble pas être encore à l’ordre du jour, tant à l’échelle nationale qu’européenne.

  • 35 Tel l’exemple du droit américain des faillites. Cependant, les législations américaine et français (...)
  • 36 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, « Faillite des entreprises et surendettement des particuliers (...)
  • 37 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan , art. préc.
  • 38 Cette option avait déjà été amorcée par la proposition d’un élargissement de la notion du surendet (...)
  • 39 Madame Françoise Pérochon suggère l’application simultanée du droit du surendettement pour le patr (...)

30La proximité entre le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement a conduit une partie de la doctrine à proposer une refonte de la matière au profit d’une seule procédure sous la même désignation de « droit de l’insolvabilité », conformément à certains droits étrangers35. En France, l’Alsace-Moselle connaît déjà d’un régime unique, la faillite civile, dont l’extension à l’ensemble du territoire français a été fermement rejetée36. Au regard des propositions d’harmonisation évoquées en doctrine, deux grandes orientations, intimement liées, pourraient être considérées. La première, réside dans la suppression des deux dispositifs existants afin de créer un nouveau droit de l’insolvabilité. L’idée serait de rétablir tout débiteur en difficulté, quel que soit son profil, tout en tenant compte du particularisme de l’entreprise à travers des dispositions spécifiques37. Elle aurait le mérite d’établir des principes communs paralysant certains obstacles énoncés et d’aligner le droit français sur le droit européen de l’insolvabilité. Toutefois, plusieurs barrières devraient être franchies : la réticence des pouvoirs publics, des frais de procédure onéreux (qui pourraient aggraver la situation d’un débiteur déjà en difficulté) ou une éventuelle déresponsabilisation du débiteur concomitante à l’affaiblissement des droits des créanciers. De plus, comme tout remaniement d’envergure, il nécessiterait d’importants moyens d’adaptation, tenant au lissage des conditions de fond et de forme des procédures. La seconde voie, plus facilement envisageable à court terme, propose d’élaborer un droit commun des « petits » acteurs de la vie économique38. En effet, c’est bien la situation des entrepreneurs individuels et micro-entrepreneurs qui posent difficulté, et non celle des personnes morales sociétaires. Reste à savoir si une application distributive des procédures serait privilégiée39.

  • 40 Voire internationale, V. M.-N. Jobard-Bachelier, « Les procédures de surendettement et de faillite (...)
  • 41 Comme la Belgique ou l’Allemagne.
  • 42 Cass. civ., 2e, 17 mars 2016, n° 14-26.868, obs. E. Mouial-Bassilana et J. Lasserre-Capdeville LPA (...)
  • 43 Cass. 1re civ., 30 janv. 2002, n° 01-04.064.
  • 44 Au contraire, en l’espèce, les créanciers sont en droit de poursuivre le consommateur endetté, tan (...)

31Une harmonisation peut aussi s’envisager à l’échelle européenne40. A l’inverse de certains pays limitrophes41, les procédures de surendettement des particuliers issues du droit français ne sont pas intégrées dans le champ d’application du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. Pourtant, la reconnaissance des mesures de surendettement, au sein du règlement d’insolvabilité, permettrait un traitement plus cohérent du patrimoine du débiteur surendetté dont la situation est affectée par un élément d’extranéité. Une décision récente rendue par la deuxième chambre civile du 17 mars 201642 constitue une parfaite illustration de cet écueil. Il n’est pas nouveau que le droit français du surendettement s’applique a priori au débiteur qui, domicilié en France, a contracté des dettes personnelles auprès de créanciers étrangers43. En l’occurrence, un débiteur résidant en Alsace, qui ne s’était pas orienté vers la procédure de faillite civile, avait sollicité l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire et avait reproché par la suite aux juges du fond de ne pas avoir appréhendé son cas au regard du règlement européen. Cependant, « les procédures de traitement du surendettement des particuliers ne sont pas au nombre de celles auxquelles s'applique le règlement (insolvabilité) », ce qui a conduit les juges du fond à considérer le sort de la demande selon les textes du Code de la consommation, et d’orienter ledit débiteur, dont la situation n’était pas in fine irrémédiablement compromise, vers un plan de désendettement. L’inscription de la procédure de surendettement dans l’annexe A du règlement de 2000 aurait eu pour effet d’imposer les mesures issues du plan de désendettement aux créanciers allemands44.

  • 45 S. Gjidara-Decaix , « Procédures de surendettement et règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 r (...)

32Il est regrettable que la France n’ait pas saisi l’occasion de l’harmonisation avec le nouveau règlement (UE) n° 2015/848 du 20 mai 2015, qui est entré en vigueur le 26 juin 201745.

  • 46 V. aussi, N. Borga , art. préc.

33En définitive, un équilibre pourrait s’envisager, tant dans la redéfinition des domaines de compétence que dans la recherche de principes communs46. Si en 2017 l’harmonisation n’est pas encore d’actualité, espérons que dans les trente prochaines années le droit des entreprises en difficulté et le droit du surendettement atteignent l’accord parfait.

Notes

1 P. Cagnoli et K. Salhi, « La répartition des procédures de surendettement et des procédures collectives d’entreprises », Rev. proc. coll. juill.-août 2009, p. 16, spéc. 10 et s.

2 Loi n° 85-99 du 25 janvier 1985, JORF du 26 janvier 1985 p. 1097.

3 Loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989, JORF n° 1 du 2 janvier 1990 p. 18.

4 De l’entreprise individuelle à la personne morale de droit privé.

5 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, « Le périmètre d’application des procédures collectives : la répartition entre la procédure commerciale et la procédure consumériste », Rev. proc. collectives n° 1, janvier 2011, dossier 2.

6 D’une part, les règles protectrices édictées participent d’un ordre public économique. D’autre part, si le dispositif consumériste tend à lutter contre la marginalisation, le livre VI du code de commerce revêt également une dimension sociale et humanitaire (ex : facilités de paiement accordées au débiteur).

7 La « séparation de l’homme et de l’entreprise, a fait place au sauvetage de l’entreprise et de l’homme », P. Roussel Galle, « Que reste-t-il du caractère sanctionnateur des procédures ?, Rev. proc. coll. mai-juin 2012, p. 89 et s., spéc. n° 7.

8 Regnaut-Moutier C. et J. Vallansan, art. préc.

9 Rép. min. n° 622494, JOAN Q 6 avr. 2010.

10 Dont les dettes liées à sa vie privée peuvent venir s’ajouter aux dettes professionnelles.

11 P. Pétel, « La procédure de rétablissement professionnel et les procédures collectives du Code de commerce », CCC, n° 10, octobre 2005, 15.

12 Sur ce point, cf. P. Cagnoli et K. Salhi, art. préc.

13 Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, n° 14-29.223, Rev. proc. coll. n° 5, septembre 2016, comm. 132, comm. B. Saintourens.

14 V. aussi, Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, n° 15-10.876.

15 Le recours à l’EIRL, qui conjugue les deux procédures, pourrait être conseillé à l’entrepreneur qui veut lancer son activité.

16 Au sens des articles L. 620-2, L. 631-2 ou L. 640-2 du Code de commerce.

17 Cass. civ. 2e, 12 nov. 2008, n° 07-16.998 ; Cass. 2e civ., 21 janv. 2010, n° 08-19.984.

18 Sur l’associé unique d’une EURL, V. Cass. civ. 2e, 18 févr. 2016, préc. Les associés professionnels libéraux sont exclus des procédures du livre VI, sauf si le passif professionnel était antérieur à l’association, V. Cass. com., 9 févr. 2010, n° 08-15191 ; Cass. com., 9 févr. 2010, n° 08-17144, Bull. 2010, IV, n° 36 ; Cass. com., 9 févr. 2010, n° 08-17.670.

19 Cass. com., 20 sept. 2017, n° 15-24.644 ; Cass. com., 15 novembre 2016, n° 14-29.043 ; ou si aucune procédure collective n'a été ouverte à leur égard ou s’ils n’ont fait l'objet d'aucune mesure de faillite personnelle, V. Cass. civ. 2e, 8 juillet 2004, n° 02-04.212. Depuis la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde, les hypothèses d’extension de procédure à l’encontre du dirigeant sont devenues extrêmement limitées.

20 Cass. civ. 2e, 5 déc. 2013, n° 11-28.092.

21 La solution a vocation à s’étendre ratione personae aux associés commandités, également commerçants.

22 Ils n’ont pas seulement pour but d’apurer le passif mais aussi de redresser la situation du débiteur, et, plus récemment, de lui permettre un nouveau « rebond ».

23 Ord. n° 2014-326 du 12 mars 2014, JORF n° 0160 du 12 juillet 2014 p. 11650.

24 En droit du surendettement, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a renforcé les pouvoirs de la Commission, instance compétente en matière de surendettement, au détriment de ceux du juge. Pour une étude en droit des entreprises en difficulté, V. L. Sautonie-Laguionie, « La « déjudiciarisation » du traitement des difficultés », in colloque Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans, le 16 mars 2017, Toulouse.

25 C. Saint-Alary-Houin , « Propos introductifs », in colloque Le périmètre de la défaillance économique, Rev. proc. coll, n° 1, janvier 2011, dossier 1, 2010.

26 V. rapport remis au Président de la république relatif à l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014.

27 V. l’intervention de Madame Francine Macorig-Venier et de MBrenac, mandataire judiciaire, à l’occasion du colloque sur « L’ordonnance du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives », tenu à Toulouse le 22 mai 2014.

28 V. Monsérié-M.-H. Bon , « L’effacement des dettes dans le droit des entreprises en difficulté », Dr. et patr. 2009, n° 184, dossier.

29 E. Sander , « Surendettement et droit des entreprises en difficulté », in l’ouvrage Entreprises en difficulté, sous la direction de P. Roussel-Galle, Lexis Nexis, 2012.

30 V. aussi, N. Borga, « Livre VI du Code de commerce et surendettement des particuliers : concurrence ou complémentarité », BJE, 1er sept. 2012, n° 5.

31 L. n° 2008-776 du 4 août 2008, JORF n° 0232 du 4 octobre 2008 p. 15306.

32 Si les juges du fond sont confrontés à des difficultés d’appréciation du surendettement, la Haute-Juridiction fait désormais une application stricte des nouvelles solutions en vigueur en validant l’ouverture de la procédure à l’égard des cautions de dettes professionnelles, cf. Cass. 2e civ., 5 janv. 2017, n° 15-27.909 ; Cass. 2e civ., 27 sept. 2012, n° 11-23.285.

33 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, art.préc. in Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen J. Héron, LGDJ, 2008, p. 443 et s. ; N. Borga, art. préc.

34 Cela revient à se demander « s’il est légitime de traiter distinctement les particuliers surendettés et les entreprises en difficulté », cf. colloque éponyme, Gaz. pal. 26 févr. 2003, n° 57, p. 51.

35 Tel l’exemple du droit américain des faillites. Cependant, les législations américaine et française sont bien différentes sur le plan philosophique, cf. A. Steff, « La philosophie des procédures de surendettement des particuliers : l'exemple américain », RDBF mai 2012, dossier n° 25.

36 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, « Faillite des entreprises et surendettement des particuliers – Etude comparative et prospective », in Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen J. Héron, LGDJ, 2008, p. 443 et s.

37 C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan , art. préc.

38 Cette option avait déjà été amorcée par la proposition d’un élargissement de la notion du surendettement et de son domaine d’application ratione personae , V. C. Regnaut-Moutier et J. Vallansan, art. préc.

39 Madame Françoise Pérochon suggère l’application simultanée du droit du surendettement pour le patrimoine personnel et le droit des entreprises en difficulté pour le patrimoine professionnel.

40 Voire internationale, V. M.-N. Jobard-Bachelier, « Les procédures de surendettement et de faillite internationales ouvertes dans la Communauté européenne », Rev. crit. DIP, 2002, p. 491.

41 Comme la Belgique ou l’Allemagne.

42 Cass. civ., 2e, 17 mars 2016, n° 14-26.868, obs. E. Mouial-Bassilana et J. Lasserre-Capdeville LPA 2016, n° 17.

43 Cass. 1re civ., 30 janv. 2002, n° 01-04.064.

44 Au contraire, en l’espèce, les créanciers sont en droit de poursuivre le consommateur endetté, tant qu’une décision d’exéquatur n’a pas été prononcée en Allemagne. En effet, le débiteur ne peut pas se fonder sur le règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 dit « Bruxelles I » qui exclut la reconnaissance des décisions relatives aux faillites, aux concordats et aux autres procédures analogues, V. G. Kessler, « Le surendettement en droit international privé », RDBF 2012, dossier 26.

45 S. Gjidara-Decaix , « Procédures de surendettement et règlement (CE) n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité », Revue des procédures collectives, n° 4, juillet 2016, comm. 102 ; V. Legrand, La procédure de surendettement n’est pas visée par le règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, Act. Proc. coll. 2016-8, alerte 99.

46 V. aussi, N. Borga , art. préc.

Auteur

Maître de conférences à l’Université de Corte

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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