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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

 | 
Francine Macorig-Venier

III – Au regard des autres droits : Droit inféodé aux autres droits

Droit du travail

Le droit des entreprises en difficulté, droit inféodé au droit du travail

Eugénie Fabriès-Lecea

Texte intégral

1Une fois n’est pas coutume, le droit des entreprises en difficulté subit la loi d’autres branches du droit. Il en va tout particulièrement ainsi du droit du travail qui impose, depuis plus de trente ans, dans sa rencontre avec les entreprises en difficulté, toute l’autorité de sa règlementation.

  • 1 R. Houin, Rapp. Introductif, « Les innovations », RTD com. 1986, p. 11.- J. Cl. May, « La triple f (...)
  • 2 Envisagés comme une composante de l’entreprise, et intéressés à son maintien, la prise en compte d (...)

2Pour comprendre la relation qui s’est tissée ces dernières années entre le droit du travail et le droit des entreprises en difficulté, il faut remonter à la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985. Le législateur de l’époque a souhaité intégrer à la procédure collective tous ceux qui sont intéressés à son déroulement, et tout particulièrement les salariés, rompant de la sorte avec une perception purement financière de la faillite. Ce renouveau est présent dès le premier article de la loi qui énonçait, dans sa rédaction d’origine, qu’ « il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif ». La disposition est importante car non seulement elle officialise la rencontre du droit des entreprises en difficulté avec le droit du travail, mais fait du maintien de l’emploi le deuxième objectif poursuivi par le droit des entreprises en difficulté1. A partir de là, la prise en compte des intérêts des salariés ne quittera plus le déroulé et l’issue de la procédure collective2.

  • 3 L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures collectives : une nouvelle articulation gage (...)

3Parler de droit social dans un contexte de difficultés de l’entreprise, c’est s’intéresser à la rencontre de deux droits protecteurs de la partie faible - le salarié pour l’un, l’entreprise malade pour l’autre. De celle-ci, est née, non pas une coordination des droits, mais une soumission du droit des entreprises en difficulté au droit commun du travail. En effet, depuis la loi de 1985, c’est le même droit du travail qui s’applique à l’entreprise, quelle que soit sa situation économique et financière. De la sorte, les finalités de la loi sociale priment la santé de l’entreprise. Depuis lors, aucune législation ultérieure, que ce soit en droit du travail ou en droit des entreprises en difficulté, n’a remis en cause cette vision, laissant penser que les contraintes imposées par le droit du travail n’apparaissent pas comme impossibles à tenir, même en période de procédure collective3.

  • 4 Op. cit.
  • 5 Pour ces partisans, se placer « sous-main de justice » ne doit pas être vécu comme un moyen d’écha (...)

4Aujourd’hui encore, nombre d’auteurs considèrent que la vision unique qui anime le droit du travail – que l’entreprise soit in bonis ou non – doit être préservée4. La crainte de voir des opérateurs économiques tentés par des comportements d’évitement si le droit des entreprises en difficulté leur offrait un régime social sur mesure, et la crainte qui s’en suivrait d’un dumping social, justifient pour beaucoup une telle approche5

  • 6 Lorsqu'une entreprise connaît des difficultés, l'expérience montre qu'elle dispose toujours d'un e (...)
  • 7 Table ronde « Les procédures collectives et les droits des salariés », Rev. proc. coll. 2011, n° 5 (...)
  • 8 V. « Droit social et procédures collectives », Actes du colloque organisé par l’AJDE le 14 octobre (...)

5Or, cette vision unique du droit du travail appliquée à l’entreprise, sans distinction selon son état de santé, occulte une réalité, celle de la nécessité, pour l’entreprise en difficulté, de procéder à des restructurations et donc à des licenciements pour lui permettre de se redresser de manière pérenne6. Aussi, face à l’urgence de la situation, certains auteurs jugent le droit commun du travail inadapté à l’entreprise en difficulté, voire contreproductif7. Seule l’élaboration d’un droit social spécifique aux entreprises en difficulté permettrait de répondre aux finalités des procédures collectives, et aux exigences de célérité et de sécurité qu’imposent de telles procédures8.

6Dès lors, la question se pose de savoir si l’état de santé de l’entreprise autorise une entorse à la loi sociale. A plusieurs reprises, le législateur a répondu par la négative, n’opérant aucune distinction, en la matière, entre les entreprises in bonis ou insolvens. Certes, il a pu être constaté, à une période, un infléchissement de la loi sociale, autorisant notamment une adaptation de certaines procédures et de certains délais, mais, à l’analyse, ces quelques mesures demeurent insuffisantes, voire imparfaites. Aussi, c’est à une véritable aliénation du droit des entreprises en difficulté à laquelle continue de s’adonner, plus de trente ans après, le droit du travail.

  • 9 C. trav., art. L. 3253-8.
  • 10 V. « Droit social et procédures collectives », op. cit., sp. A. Arseguel, « Droit du travail, droi (...)

7Pourtant, l’enjeu est de taille. D’une part, l’application de la loi sociale sans prise en compte de l’état de santé de l’entreprise, porte atteinte à l’effectivité même du droit du travail. Pour s’en convaincre, il suffit de rappeler les délais imposés au liquidateur qui doit essayer de reclasser les salariés avant de les licencier dans les quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est élaboré, suivant le jugement d’ouverture9, et qui se révèlent en pratique impossibles à respecter10.

8D’autre part, à l’heure où la Cour de justice de l’Union européenne permet à un travailleur de se prévaloir de l’institution de garantie des salaires du lieu d’ouverture de la procédure collective, à titre complémentaire ou substitutif, par rapport à celle offerte par l’institution compétente, c’est-à-dire celle du lieu d’exercice de l’activité salariale, la législation française risque fort de n’attirer que les entreprises désireuses de se délester à bas coût de leur masse salariale, et non, faute d’une législation sociale adaptée, les entreprises soucieuses de se restructurer. Au-delà des enjeux financiers considérables que représente la garantie des créances salariales, c’est l’attractivité de notre système juridique même qui est en jeu.

  • 11 V. les différentes contributions in « Droit social et procédures collectives », op. cit. ; A. Donn (...)

9Aussi, nombre d’auteurs appellent aujourd’hui de leurs vœux l’élaboration d’un droit social spécifique aux entreprises en difficulté11. Or, d’aucuns diront que les mesures sociales récemment adoptées et appliquées aux entreprises en difficulté sont l’occasion manquée d’une réforme en profondeur du droit du travail de l’entreprise en difficulté. Pourtant, l’on ne saurait ignorer les quelques dispositions sociales qui font leur entrée en droit des entreprises en difficulté, ni celles qui font l’objet d’un infléchissement au contact des procédures collectives. Outre qu’elles sont prometteuses de l’émergence d’un droit social des entreprises en difficulté en devenir, elles sont annonciatrices des nouvelles orientations d’un droit du travail en quête d’identité.

10Plan. A l’analyse, les exigences sociales sont maintenues à la hausse, même dans un contexte de difficultés pour l’entreprise. Il en résulte que la loi sociale continue de s’imposer avec toute son autorité, quel que soit l’état de santé de l’entreprise (I). Pour autant, l’on ne saurait passer sous silence les nouvelles mesures sociales modelées au contact des difficultés de l’entreprise, qui témoignent d’une adaptation, certes encore à la marge, de la loi sociale (II).

I – De l’autorité de la loi sociale

11Depuis plus de trente ans, le droit des entreprises en difficulté subit l’autorité de la loi sociale. Cette approche n’est pas remise en cause par le législateur contemporain qui continue d’affirmer, au fur et à mesure de ses réformes, l’aliénation du droit des entreprises en difficulté (A). Cette rigueur législative n’est pas sans susciter parfois une réaction du droit des entreprises en difficulté, qui face aux distorsions de procédures engendrées, cherche à s’émanciper (B).

A – L’aliénation pour principe du droit des entreprises en difficulté

  • 12 La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 n'avance aucun traitement dérogatoire.
  • 13 C. com., art. L. 625-1. C'est une différence majeure par rapport aux autres créanciers qui, lorsqu (...)
  • 14 La Cour de cassation juge que le Conseil des prud'hommes reste compétent en application de l’artic (...)
  • 15 C. com., art. L. 625-3.

12De tout temps, le droit du travail s’est imposé à l’entreprise, sans distinguer selon sa situation économique ou financière. Cette ignorance de l’état de santé de l’entreprise a pour effet de soumettre celle-ci au respect des exigences sociales de droit commun. Il en va ainsi notamment de la procédure des licenciements économiques, voire des grands licenciements, qui s’appliquent au cours d’une procédure de sauvegarde12. Il en va également de la compétence du Conseil des prud’hommes qui est maintenue, malgré l’ouverture d’une procédure collective, en cas de contestation par le salarié du relevé des créances salariales établi par le mandataire judiciaire13, du non-paiement par l’AGS des sommes dues, des critères d’ordre, du reclassement, de l’indemnisation ou de la motivation de la lettre de licenciement14. Il en va aussi du sort des créances salariales qui, par exception à l’article L. 622-7, I, du Code de commerce, ne subissent pas l’arrêt des paiements, et doivent être payées immédiatement sur les fonds disponibles. Il en va enfin des instances prud’homales en cours qui, par dérogation aux articles L. 622-21 et L. 641-3 du Code de commerce, ne sont ni suspendues ni interrompues en raison de l’ouverture de la procédure collective15. Tout se passe donc comme si l’entreprise n’était pas économiquement défaillante.

  • 16 L. Fin-Langer et D. Jacotot, « La loi Travail et le droit des procédures collectives », Dr. soc. 2 (...)
  • 17 Ces accords doivent renfermer un préambule qui devra mentionner les objectifs à atteindre en matiè (...)
  • 18 La loi exige un écrit, sans fixer de délai, ce qui ne manquera pas de soulever des difficultés en (...)
  • 19 Cette précision évacue le contentieux de la cause réelle et sérieuse, la loi posant son existence.
  • 20 De plus, lors de l'entretien, l'employeur doit proposer le dispositif d'accompagnement personnalis (...)

13Cette vision unique du droit du travail, que l’entreprise soit in bonis ou non, est encore aujourd’hui partagée par le législateur contemporain. En effet, la loi du 8 août 2016, dite « loi Travail », ainsi que nombre de réformes avec elle, ont été élaborées sur le seul paradigme de l’entreprise in bonis, sans se préoccuper de l’entreprise en difficulté. Ainsi, la définition du motif économique ignore toujours l’état de cessation des paiements de l’entreprise en procédure collective, et les mesures sur la fermeture d’entreprise oublient l’éventuelle existence d’une procédure collective16. Au-delà, la « loi Travail » fournit de nouveaux outils pour les entreprises in bonis tels les accords de préservation ou de développement de l’emploi17 qui viennent compléter les accords de maintien de l’emploi, instaurés par la loi Sapin du 13 juin 2013, qui ne disparaissent pas. Or, bien qu’ils ne soient pas destinés à l’entreprise en difficulté, ces nouveaux accords offrent des perspectives intéressantes en matière de prévention ou de traitement amiable des difficultés de l’entreprise. Ils permettent, en contrepartie de l’engagement de l’employeur de ne pas licencier, de modifier non seulement le salaire et la durée du travail, mais aussi les conditions de travail. L’intérêt de ces accords est qu’ils peuvent être conclus en période de mandat ad hoc, de conciliation et de sauvegarde. En outre, en cas de refus du salarié de modifier son contrat de travail18, l'employeur peut engager une procédure de licenciement, qui reposera alors sur un motif spécifique, constituant une cause réelle et sérieuse19, et la procédure à suivre sera celle du licenciement individuel pour motif économique, quel que soit le nombre de salariés licenciés, sans qu'un Plan de sauvegarde de l’emploi ne soit élaboré, ce qui peut se révéler très avantageux pour une entreprise en difficulté20. Mais là s’arrête le parallélisme des situations - in bonis ou insolvens - puisqu’en prévoyant une publicité de ces accords dans une base de données, la « loi Travail » oublie de prendre en compte le caractère confidentiel du mandat ad hoc et de la conciliation.

14Si la plupart des mesures sociales adoptées pour l’entreprise in bonis sont viables lorsque l’entreprise connaît des difficultés, un certain nombre d’entre elles sont en revanche inadaptées aux finalités des procédures collectives, et aux impératifs de temps imposés par de telles procédures. Le droit des entreprises en difficulté laisse alors parfois nombre d’exigences sociales inappliquées. Aussi, ponctuellement, le droit des entreprises en difficulté s’émancipe de l’autorité de la loi sociale.

B – L’émancipation pour exception du droit des entreprises en difficulté

  • 21 Sur ces dysfonctionnements, v. « Droit social et procédures collectives », op. cit. ; Table ronde (...)

15Le choix législatif de ne pas tenir compte des difficultés des entreprises pour édicter la loi sociale, conduit souvent à des distorsions de procédures dénoncées par les praticiens et la doctrine21. Il en résulte que, dans ces cas-là, les mesures sociales sont malmenées, soit qu’elles sont en pratique peu respectées, faute de pouvoir être correctement mises en œuvre, soit qu’elles sont expressément écartées par une mesure législative.

  • 22 C. trav., art. L. 3253-8. En présence d’un PSE, le délai est porté à 21 jours.
  • 23 Dans le prolongement, la loi Macron du 6 août 2015, qui aménage la règle relative au reclassement (...)
  • 24 Parfois le dirigeant est persuadé d’avoir rompu un contrat de travail par le fait d’avoir indiqué (...)
  • 25 La situation est ici différente de celle prévue dans le cadre des plans de cession.

16C’est ainsi, d’abord, qu’en pratique, la loi sociale reste parfois inappliquée. Il suffit de songer à la situation du liquidateur qui doit procéder aux licenciements dans les quinze jours suivant le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire22. L’une des difficultés consiste alors à respecter, dans ce délai, les délais légaux de convocation et l’obligation de reclassement23, ce qui se révèle dans les faits presque impossible. Une autre difficulté est de déterminer, dans le même temps, l’effectif présent dans l’entreprise24 pour permettre une prise en charge des salariés licenciés par l’AGS. Là encore les professionnels se heurtent au bref délai imparti, et exposent fréquemment leur responsabilité en cas de non-respect. Dans le même sens, il est possible de rappeler la situation du repreneur qui se manifesterait tardivement, soit en période de liquidation judiciaire, à la fin de la poursuite de l’activité. Ici, la reprise d’entreprise sera soumise aux dispositions légales de la vente de gré à gré, et, dans ce cas, le repreneur devra reprendre tout le personnel, toute dérogation à l’article L. 1224-1 du Code du travail sur le maintien de plein droit des contrats de travail au profit de l’acquéreur de l’entreprise, devenant alors impossible25. De telles obligations risquent fort de décourager le repreneur, et resteront à n’en pas douter lettres mortes.

  • 26 C. trav., art. L. 1233-75. Sont visées les entreprises employant au moins 1 000 salariés ou qui ap (...)
  • 27 C. trav., art. L. 1235-10. Faute de pouvoir demander leur réintégration, les salariés ne percevron (...)
  • 28 C. trav., art. L. 1235-7.

17C’est ainsi, ensuite, que la loi sociale est parfois expressément écartée. A cet égard, il est possible de mentionner la mise à l’écart, dans les plans de cession organisés par le Code de commerce, de l’article L. 1224-1 du Code du travail, ce qui permet au repreneur de choisir le nombre de salariés repris, selon les qualifications, en respectant la procédure d’ordre. De même, peut être évoquée l’exclusion pour les grandes entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, de l’obligation de proposer à chaque salarié dont le licenciement économique est envisagé, un congé de reclassement26. Enfin, peut être citée l’éviction, en cas de procédure collective, de la sanction de la nullité du licenciement économique pour absence ou insuffisance du PSE27. Cette mesure dérogatoire pour l’entreprise en difficulté porte cependant en germe une aberration, celle de rendre ipso facto inapplicable le délai de prescription de 12 mois dans lequel est désormais enfermé ce contentieux en droit commun du travail lorsque la notification du licenciement le mentionne28, et de soumettre l’action du salarié au délai de prescription de 5 ans en application de l’article 2224 du Code civil, ce qui est source de grande insécurité.

  • 29 V. Leloup-Thomas et D. Jacotot, « Le droit social des entreprises en difficulté ? », Rev. proc. co (...)
  • 30 C'est un vœu qui rejoint la demande des employeurs exprimée lors du Pacte de responsabilité : « As (...)

18A n’en pas douter, c’est à l’émergence d’une véritable exception de l’entreprise en difficulté à laquelle est aujourd’hui confrontée la loi sociale. Une telle orientation sous-entend que le droit commun du travail constituerait un obstacle au sauvetage de l’entreprise en difficulté, et devrait s’effacer au nom des finalités du droit des entreprises en difficulté. Il y aurait alors là une inversion des rapports : le droit des entreprises en difficulté serait érigé en « droit primaire », accompagné d’un « droit spécial du travail » devenu un « droit secondaire »29. Or, la loi ne saurait placer les justiciables dans une telle situation qui engendre une érosion de la protection sociale à laquelle ils peuvent aujourd’hui prétendre. Aussi, c’est une autre voie, ouverte par des réformes législatives récentes, qui doit être préférée, celle d’une adaptation de la loi sociale à la santé de l’entreprise30.

II – À l’adaptation de la loi sociale

19Certaines réformes législatives récentes - loi Sapin du 13 juin 2013, ordonnance du 12 mars 2014, loi Macron du 6 août 2015 - ont élaboré des dispositions sociales spécifiques à l’entreprise en difficulté. Ces dernières ne font pas du droit des entreprises en difficulté un droit dérogatoire à la loi sociale, mais adaptent les mesures de cette dernière aux exigences des difficultés de l’entreprise, dans le respect de l’esprit protecteur des droits des salariés. Bien qu’en gestation, ce droit social de l’entreprise en difficulté ne saurait être ignoré (A). De là, la question se pose de savoir si cet événement restera isolé, ou s’il est annonciateur d’une ère sociale nouvelle pour l’entreprise en difficulté (B).

A – La gestation d’un droit social de l’entreprise en difficulté

20Le législateur contemporain a récemment ouvert la voie à l’élaboration d’un droit social adaptée aux difficultés de l’entreprise. C’est ainsi, qu’à tour de rôle la loi Sapin du 13 juin 2013, l’ordonnance du 12 mars 2014 et la loi Macron du 6 août 2015, ont modelé la loi sociale aux exigences de célérité et de sécurité qu’imposent les procédures collectives. Bien qu’insuffisantes, et encore imparfaites, ces mesures n’en présentent pas moins un grand intérêt pour l’entreprise en difficulté.

  • 31 C. com., art. L. 631-19, III, et art. L. 642-5.
  • 32 C. com., L. 641-4.
  • 33 C. trav., art. L. 1233-58. Mais, si ce dernier entend être assisté par un expert, deux réunions de (...)
  • 34 La décision de la DIRECCTE doit intervenir avant la notification des licenciements, sinon ces dern (...)
  • 35 C. com., art. L. 626-1 et art. L. 631-19. Contrairement au droit commun, ce délai ne commence à co (...)
  • 36 C. com., art. L. 642-5, et C. trav., art. L. 1233-58, II.
  • 37 Egalement en ce sens, L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures collectives : une nouv (...)
  • 38 C. trav., art. L. 3253-8. Le délai court à compter du jugement.
  • 39 C. trav., art. L. 1233-60-1.

21D’une part, la loi sociale a été adaptée aux impératifs de temps dictés par la procédure collective. C’est ainsi que certains délais ont été raccourcis, d’autres instaurés. De la sorte, la procédure d'information et de consultation des institutions représentatives du personnel a été adaptée pour s'inscrire dans le calendrier fixé par le tribunal de la procédure collective. Ainsi, l'avis du comité d'entreprise et, le cas échéant, du CHSCT est rendu au plus tard le jour ouvré avant l'audience qui statue sur le plan de redressement ou de cession incluant des licenciements31. En liquidation judiciaire, la consultation doit être menée dans les douze jours du jugement de liquidation32. De plus, en redressement ou liquidation judiciaire, l’exigence de deux réunions des IRP passe à une seule33. Au-delà, le délai dont dispose la DIRECCTE pour notifier à l’employeur sa décision34 - soit quinze jours pour la validation de l’accord collectif et vingt et un jours pour l’homologation de l’acte unilatéral de l’employeur - est ramené à huit jours dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement35, et à quatre jours lors d’un plan de cession ou d’une liquidation judiciaire36. Il est regrettable que les brefs délais retenus soient identiques qu’il s’agisse d’examiner un accord collectif ou un document unilatéral, alors même que le contrôle est plus substantiel dans ce dernier cas37. En outre, un délai de 1 mois pour licencier, inexistant en droit commun, est instauré en procédure collective, lequel correspond à celui de la garantie de l'AGS38. Enfin, une disposition spécifique a été insérée permettant non seulement à l’employeur de modifier le contrat de travail pour motif économique lorsque l’entreprise est en redressement ou liquidation judiciaire, mais surtout de réduire le temps imparti laissé au salarié pour se prononcer qui passe de 1 mois à 15 jours39.

  • 40 C. trav., art. L. 6222-18. Le domaine de cette disposition spéciale est néanmoins source d'interro (...)
  • 41 C. com., art. L. 611-8-1.
  • 42 Cette mesure devrait permettre aux IRP de formuler toutes remarques sur le contenu de l’accord lor (...)
  • 43 E. Fabriès-Lecea, « Quels nouveaux droits pour les salariés ? », Droit et Patrimoine 2014.
  • 44 C. com., art. L. 611-15.
  • 45 C. trav., art. L. 2325-5.

22D’autre part, la loi sociale a été adaptée aux finalités des procédures collectives, et aux impératifs de sécurité qu’elles imposent. C’est ainsi notamment que la rupture du contrat d’apprentissage a été modifiée. Auparavant, celle-ci ne pouvait, une fois les 2 premiers mois écoulés, qu’être judiciaire et pour certains motifs énumérés par la loi, ce qui en période de liquidation judiciaire sans poursuite d'activité, contraignait le mandataire à désobéir à la loi. Désormais, le législateur autorise une rupture anticipée du contrat et le versement pour l’apprenti de dommages-intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat40. C’est ainsi encore que la récente obligation d’information des IRP en procédures préventives41 s’infléchit à l’aune de l’impératif de confidentialité qu’impose la réussite de ces procédures. En effet, en procédure de conciliation, l’information sur le contenu de l’accord ne s’impose qu’au moment où le débiteur demande l’homologation de l’accord, soit lorsqu’il est en passe de sortir de la confidentialité42. Et récemment, la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, précise que le débiteur n’est pas tenu d’informer les IRP de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture de la procédure de conciliation. Bien que soucieuses des finalités des procédures amiables, ces restrictions n’en demeurent pas moins imparfaites. Ainsi, eu égard aux missions du conciliateur, une information du comité d’entreprise sur sa désignation devrait s’imposer43. Plus largement, en présence d’un accord simple ou constaté, ou d’un mandat ad hoc, l’exigence d’information du comité d’entreprise issue du Code du travail devrait pouvoir être assurée au moyen de l’obligation de confidentialité imposée à toute personne appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc44, et de l’obligation de discrétion qui s’impose à lui pour toutes informations revêtant un caractère confidentiel, et présentées comme telles par le chef d’entreprise45. Ainsi, seulement, pourrait être atteinte une association permanente des salariés au sort de l’entreprise, et une protection accrue de leurs droits.

23Malgré les interventions législatives qui placent les mesures sociales sous le temps de la procédure collective, et en adaptent les mesures, les contours d'un véritable droit social de l’entreprise en difficulté sont encore mal dessinés. Au-delà, leur insertion tantôt dans le Code de commerce, tantôt dans le Code du travail, voire dans les deux corpus, nuit à leur accessibilité et intelligibilité. Aussi, la question se pose de savoir si ces quelques mesures sociales, souvent imparfaites, resteront un phénomène sans suite ou si elles annoncent une ère sociale nouvelle pour l’entreprise en difficulté.

B – Une nouvelle ère sociale pour l’entreprise en difficulté ?

24Alors que certaines réformes ont ouvert la voie à l’élaboration d’un droit social de l’entreprise en difficulté, d’autres l’ont refermée. Pourtant, un tel droit pourrait prendre appui sur la position unanime de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, propices à son développement. Surtout, il serait l’occasion de penser l’adoption de mesures sociales spécifiques à chaque stade des difficultés de l’entreprise.

  • 46 Cass. soc., 6 oct. 2011, n° 11-40.057 ; Cass. soc., 19 avr. 2013, n° 13-40.006.
  • 47 Cons. const., 28 mars 2013, n° 2013-299 QPC, D. 2013, p. 925 ; Constitutions 2013, p. 238, obs. C. (...)

25Par deux décisions46, la chambre sociale refuse de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au motif que la question posée ne présente pas un caractère sérieux, et juge ainsi acceptable l’obligation de reclassement préalable au licenciement d’un salarié pour motif économique, tout en obligeant le liquidateur à procéder au licenciement du salarié dans un délai de 15 jours à compter du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire. En outre, par une décision du 28 mars 201347, le Conseil constitutionnel déclare l'alinéa 3 de l'article L. 1235-10 du Code du travail conforme à la Constitution, et ce faisant considère que les obligations de l’employeur peuvent être autres et les droits des salariés limités, dès lors que ce choix est dicté par une situation différente, telle que le redressement ou la liquidation judiciaires ou l’intervention de l’AGS. Il en résulte que l’absence de présentation du PSE aux représentants du personnel sanctionnée par la nullité du plan, laquelle entraîne la nullité des licenciements, ne s’applique pas aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaire. Les salariés ne peuvent donc pas demander leur réintégration et ne pourront prétendre qu’à une indemnité. Cette différence de traitement est, pour le Conseil constitutionnel, acceptable dès lors que ces différences sont en rapport direct avec l’objet de la loi. Sur ce point, la situation des entreprises en cessation des paiements apparaît comme un critère objectif et rationnel en lien direct avec la mesure sociale. En outre, l’encadrement judiciaire des licenciements prononcés en procédure collective constitue une garantie susceptible de préserver les intérêts des salariés.

  • 48 Il s’agit d’une procédure simplifiée qui repose sur l’autorisation du juge-commissaire.
  • 49 L’entreprise en sauvegarde est celle qui « sans être en cessation des paiementsjustifie de diffi (...)
  • 50 Le contrôle de l'inspecteur du travail demeure ici nécessaire pour éviter des "règlements de compt (...)

26Fort de ces solutions, l’élaboration d’un droit social de l’entreprise en difficulté pourrait trouver ici la légitimité à son développement. Ce dernier permettrait de maintenir les exigences sociales à la hausse tout en prenant en compte les impératifs de célérité et de santé financière de l’entreprise. Surtout, les exigences sociales pourraient être modulées en fonction des difficultés de l’entreprise. Ainsi, l’adoption d’une procédure de licenciement, voire de grand licenciement, adaptée à la procédure de sauvegarde de l’entreprise, sur un modèle proche de celle pratiquée en redressement ou liquidation judiciaire48, pourrait voir le jour. Le critère à prendre en compte ne serait plus comme aujourd’hui l’état de cessation des paiements, mais le caractère judiciaire de la procédure ouverte et l’ampleur des difficultés rencontrées par l’entreprise49. De la même manière, il serait possible d’adapter la procédure de licenciement du salarié protégé, tant réclamée par les professionnels. Si le maintien de l’autorisation de l’inspecteur du travail pour licencier un salarié protégé peut se comprendre en redressement judiciaire50, une telle exigence apparaît inappropriée en liquidation judiciaire avec arrêt total de l’activité, dès lors qu’elle conduit à faire perdurer l’entreprise. Enfin, ce serait l’occasion d’affiner les finalités du droit social de l’entreprise en difficulté qui, dans son esprit protecteur des droits des salariés, devrait permettre une indemnisation du salarié lorsque la réintégration du salarié ou le maintien du contrat de travail serait impossible.

27En conclusion, après plus de trente ans de relation, le droit commun du travail continue d’imposer toute l’autorité de sa règlementation à l’entreprise en difficulté. Pourtant, les récentes avancées sociales vers la prise en compte de la réalité des difficultés de l’entreprise et des spécificités de la procédure collective, ne sauraient être passées sous silence. Outre qu’elles sont prometteuses d’un droit social adapté à l’entreprise en difficulté, d’autant plus souhaitable que la protection sociale à laquelle les salariés peuvent aujourd’hui prétendre doit demeurer à la hausse, ici sans doute plus qu’ailleurs, elles sont, peut-être, annonciatrices d’une nouvelle ère sociale pour les entreprises défaillantes économiquement. Il en va de la finalité même du droit du travail appliqué à l’entreprise.

Notes

1 R. Houin, Rapp. Introductif, « Les innovations », RTD com. 1986, p. 11.- J. Cl. May, « La triple finalité de la loi sur le redressement judiciaire », LPA 1987, n° 141, p. 18.- A. Lyon-Caen, Rapp. Introductif, Toulouse, 1986, p. 1, fasc. J. Cl., n° 2710-3.

2 Envisagés comme une composante de l’entreprise, et intéressés à son maintien, la prise en compte des intérêts des salariés est présente à tous les stades de la procédure collective : un représentant des salariés est institué, un système de consultation et d’information des représentants du personnel est organisé, les créances salariales sont privilégiées et super-privilégiées, et leur paiement est garanti par l’AGS, le ministère public est, par son rôle accru, un défenseur des intérêts des salariés, et puis les salariés peuvent se présenter en qualité de repreneur de l’entreprise en difficulté.

3 L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures collectives : une nouvelle articulation gage de sécurisation ? », Dr. soc. 2013, p. 995.

4 Op. cit.

5 Pour ces partisans, se placer « sous-main de justice » ne doit pas être vécu comme un moyen d’échapper à ses obligations sociales, et notamment aux exigences de la procédure de grand licenciement économique. Sur les aspects anticoncurrentiels de l’entreprise en difficulté, v. D. Fasquelle, « L’incidence des difficultés des entreprises sur l’application des règles de concurrence », in Mélanges Y. Serra, Dalloz, 2006, p. 159 ; J. Paillusseau, « Les effets anticoncurrentiels de la dette », RDIID éco. 1995, p. 237.

6 Lorsqu'une entreprise connaît des difficultés, l'expérience montre qu'elle dispose toujours d'un effectif surdimensionné, avec bien souvent des salariés aux qualifications obsolètes. Les licenciements deviennent alors inévitables, voire impératifs, pour permettre le redressement.

7 Table ronde « Les procédures collectives et les droits des salariés », Rev. proc. coll. 2011, n° 5, Entretien 3.

8 V. « Droit social et procédures collectives », Actes du colloque organisé par l’AJDE le 14 octobre 2011, Rev. proc. coll. 2012, n° 1 ; C. Saint-Alary-Houin, « Le droit social dans les procédures collectives : entre inadaptation, idéalisme et dévoiement ! », in « Droit social et procédures collectives », op. cit. ; A. Donnette, « Un pas de plus en faveur d’un droit du travail des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. 2013, étude 21.

9 C. trav., art. L. 3253-8.

10 V. « Droit social et procédures collectives », op. cit., sp. A. Arseguel, « Droit du travail, droit décapant : à propos du co-employeur », n° 6 ; E. Gall-Heng, « Une « subtilité complémentaire » dans l’analyse de l’obligation de reclassement : la théorie du co-employeur », n° 8.

11 V. les différentes contributions in « Droit social et procédures collectives », op. cit. ; A. Donnette, « Un pas de plus en faveur d’un droit du travail des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. 2013, étude 21 ; D. Jacotot et L. Fin-Langer, « La naissance d’un droit social des entreprises en difficulté ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 2, dossier 24.

12 La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 n'avance aucun traitement dérogatoire.

13 C. com., art. L. 625-1. C'est une différence majeure par rapport aux autres créanciers qui, lorsqu'ils souhaitent contester la décision rendue par le juge-commissaire, doivent exercer la voie de recours ordinaire que constitue l'appel devant la cour d'appel (C. com., art. L. 624-3).

14 La Cour de cassation juge que le Conseil des prud'hommes reste compétent en application de l’article L. 1411-1 du Code du travail, pour les demandes formées par les salariés contre leur employeur, fût-il en redressement ou en liquidation judiciaire, au regard de leur situation individuelle (Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-42835). Cependant, le juge prud’homal ne peut apprécier le caractère économique du licenciement dès lors que l'ordonnance du juge-commissaire est devenue définitive et que l'administrateur y fait référence dans la lettre de notification de licenciement.

15 C. com., art. L. 625-3.

16 L. Fin-Langer et D. Jacotot, « La loi Travail et le droit des procédures collectives », Dr. soc. 2016, n° 121, Etude 17.

17 Ces accords doivent renfermer un préambule qui devra mentionner les objectifs à atteindre en matière de préservation ou de développement de l'emploi, son absence étant sanctionnée par la nullité de l'accord, à la différence des autres accords d'entreprise. Ces accords doivent prévoir les modalités d'information des salariés sur leur application et celles prenant en compte la situation des salariés invoquant une atteinte disproportionnée à leur vie. Pour être valables, ils doivent être signés par les organisations représentatives ayant obtenu 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections, le droit d'opposition étant supprimé. A défaut de délégué syndical, ils peuvent être négociés par des salariés mandatés ou non, élus ou non.

18 La loi exige un écrit, sans fixer de délai, ce qui ne manquera pas de soulever des difficultés en pratique.

19 Cette précision évacue le contentieux de la cause réelle et sérieuse, la loi posant son existence.

20 De plus, lors de l'entretien, l'employeur doit proposer le dispositif d'accompagnement personnalisé, et non le congé reclassement.

21 Sur ces dysfonctionnements, v. « Droit social et procédures collectives », op. cit. ; Table ronde « Les procédures collectives et les droits des salariés », op. cit.

22 C. trav., art. L. 3253-8. En présence d’un PSE, le délai est porté à 21 jours.

23 Dans le prolongement, la loi Macron du 6 août 2015, qui aménage la règle relative au reclassement à l'étranger, ne distingue pas selon la santé économique de l’entreprise, la difficulté résidant alors dans la recherche de reclassement dans des délais contraints.

24 Parfois le dirigeant est persuadé d’avoir rompu un contrat de travail par le fait d’avoir indiqué au salarié qu’il ne faisait plus partie de l’entreprise, mais juridiquement il est toujours lié à l’entreprise même s'il ne se présente plus au travail. Parfois encore le dirigeant n’a pas pensé aux salariés qui ne sont pas présents physiquement, mais qui font partie de l'effectif, soit qu’ils sont en congé parental ou en disponibilité.

25 La situation est ici différente de celle prévue dans le cadre des plans de cession.

26 C. trav., art. L. 1233-75. Sont visées les entreprises employant au moins 1 000 salariés ou qui appartiennent à un groupe soumis à l'obligation de mettre en place un comité de groupe ou un comité de groupe européen.

27 C. trav., art. L. 1235-10. Faute de pouvoir demander leur réintégration, les salariés ne percevront que des dommages-intérêts pour défaut de cause réelle et sérieuse.

28 C. trav., art. L. 1235-7.

29 V. Leloup-Thomas et D. Jacotot, « Le droit social des entreprises en difficulté ? », Rev. proc. coll. 2014, n° 4, dossier 38.

30 C'est un vœu qui rejoint la demande des employeurs exprimée lors du Pacte de responsabilité : « Assouplissons notre Code du travail dont la lourdeur et la complexité sont devenues des obstacles à la mobilité sociale et à la croissance d'une société innovante, sécurisons enfin la vie des entreprises, apportons des mesures de simplifications concrètes ».

31 C. com., art. L. 631-19, III, et art. L. 642-5.

32 C. com., L. 641-4.

33 C. trav., art. L. 1233-58. Mais, si ce dernier entend être assisté par un expert, deux réunions devront être organisées.

34 La décision de la DIRECCTE doit intervenir avant la notification des licenciements, sinon ces derniers sont irréguliers, et non nuls ; le salarié a droit à une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaires et ne peut demander sa réintégration.

35 C. com., art. L. 626-1 et art. L. 631-19. Contrairement au droit commun, ce délai ne commence à courir qu’à compter de la réception de la demande qui est postérieure au jugement arrêtant le plan de sauvegarde (L. 1233-58, III, du Code du travail et L. 631-19 du Code de commerce) ou de cession (C. com., art. L. 642-5).

36 C. com., art. L. 642-5, et C. trav., art. L. 1233-58, II.

37 Egalement en ce sens, L. Driguez, « Licenciements économiques et procédures collectives : une nouvelle articulation gage de sécurisation ? », op. cit.

38 C. trav., art. L. 3253-8. Le délai court à compter du jugement.

39 C. trav., art. L. 1233-60-1.

40 C. trav., art. L. 6222-18. Le domaine de cette disposition spéciale est néanmoins source d'interrogations : pourquoi ne s'applique-t-elle qu'en liquidation judiciaire ? Pourquoi des « dommages-intérêts » (qui traditionnellement réparent un manquement ayant causé des préjudices) alors que la rupture est légalement autorisée ?

41 C. com., art. L. 611-8-1.

42 Cette mesure devrait permettre aux IRP de formuler toutes remarques sur le contenu de l’accord lors de leur audition par le tribunal en vue de l’homologation.

43 E. Fabriès-Lecea, « Quels nouveaux droits pour les salariés ? », Droit et Patrimoine 2014.

44 C. com., art. L. 611-15.

45 C. trav., art. L. 2325-5.

46 Cass. soc., 6 oct. 2011, n° 11-40.057 ; Cass. soc., 19 avr. 2013, n° 13-40.006.

47 Cons. const., 28 mars 2013, n° 2013-299 QPC, D. 2013, p. 925 ; Constitutions 2013, p. 238, obs. C. Radé et P. Gervier.

48 Il s’agit d’une procédure simplifiée qui repose sur l’autorisation du juge-commissaire.

49 L’entreprise en sauvegarde est celle qui « sans être en cessation des paiementsjustifie de difficultés qu’elle n’est pas en mesure de surmonter » (C. com., L. 620-1).

50 Le contrôle de l'inspecteur du travail demeure ici nécessaire pour éviter des "règlements de comptes" au sein de l'entreprise, dès lors qu’une partie des salariés va être conservée et une partie va être licenciée.

Auteur

Maître de conférences à l'Université Toulouse Capitole, Centre de Droit des Affaires (CDA)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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