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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

 | 
Francine Macorig-Venier

III – Au regard des autres droits : Droit inféodé aux autres droits

Droit de la concurrence

Un droit inféodé aux autres droits - Droit de la concurrence

Gérard Jazottes

Texte intégral

1Pour confronter le droit des entreprises en difficulté au droit de la concurrence la période, trente ans, est particulièrement bien choisie. En effet, la loi du 25 janvier 1985, qui refonde le droit de la défaillance des entreprises a été suivie par l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui a, également, refondé le droit français de la concurrence, ordonnance inspirée par une philosophie libérale et une volonté de s’harmoniser avec le droit européen de la concurrence.

  • 1 L. Arcelin, L’entreprise en difficulté face au droit de la concurrence, Rev. Lamy de la concurrenc (...)
  • 2 J.-Ph. Kovar, op. cit..
  • 3 L. Arcelin, op. cit..
  • 4 C. Champaud, Rapport de synthèse, Colloque Entreprises en difficulté et concurrence, RIDE 1995-2, (...)

2Les finalités différentes, voire contradictoires1, de ces deux droits ont été souvent relevées. Le droit des entreprises en difficulté cherche à préserver l’entreprise, en dépit et en raison de ses difficultés, alors que le droit de la concurrence a pour but la protection du libre jeu de la concurrence, « d’une concurrence par les mérites dans l’intérêt du consommateur »2, laissant jouer « le processus de sélection naturelle, sorte de Darwinisme économique, qui s’opère sur le marché »3. La confrontation des deux droits s’apparenterait à un « procès Colbert versus Adam Smith »4.

  • 5 Pour Y. Chaput, le droit de la faillite pourrait être présenté comme « le prolongement naturel de (...)
  • 6 En ce sens, C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la concurrence par le droit des procédures (...)
  • 7 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat visées à l’article 107, paragrap (...)
  • 8 C. Champaud ; op. cit., p. 354.

3Cependant, au-delà de ces différences, des points de convergence existent. Ainsi, il a été montré que le droit des entreprises en difficulté exerçait une fonction concurrentielle, d’une part, parce qu’il organise l’élimination des entreprises économiquement malades5 et, d’autre part, parce qu’il offre un instrument de restructuration des entreprises dans un contexte concurrentiel, notamment par le régime des offres de reprise6. Cette fonction concurrentielle a été indirectement reconnue par la Commission européenne dans ses lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté7. En outre, ces deux matières relèvent du droit économique et traduisent le choix d’une économie de marché régulée, « l’initiative privée et la compétition économique » étant « le moteur du développement » alors que la « maîtrise des dysfonctionnements est confiée à une autorité judiciaire »8.

  • 9 Sur ce point voir : C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la concurrence par le droit des pr (...)

4Mais, au regard du thème proposé, il ne s’agit pas d’apprécier les distorsions de concurrence que peut introduire l’existence même du droit des entreprises en difficulté9, ou sa fonction concurrentielle, mais d’appréhender les rapports qu’entretient ce droit avec le droit de la concurrence pour constater que le premier est inféodé au second.

  • 10 Sur le concept d’ordre concurrentiel, voir : L. Boy, L’ordre concurrentiel : essai de définition d (...)

5L’emploi du terme « inféodé » peut, de prime abord, paraître excessif. Mais, le retour au sens premier du mot convainc de la pertinence de son emploi. Il est possible d’imaginer, même si la vérité historique doit en souffrir, le droit de la concurrence en suzerain qui donne une terre à un vassal, le droit des entreprises en difficulté, pour qu’il administre ces entreprises sans que ne soit porté atteinte à ses intérêts de suzerain. Ce n’est que dans cette hypothèse, une atteinte à ses intérêts, que le droit de la concurrence intervient, pour que règne son ordre. L’ordre concurrentiel s’impose, en effet, au droit des entreprises en difficulté10. Ainsi, il apparaît que le droit de la concurrence s’applique aux entreprises en difficulté comme aux autres, indifférent au particularisme du droit des entreprises en difficultés (I). Cependant, le droit de la concurrence daigne parfois tourner son regard vers l’entreprise en difficulté et, de manière ponctuelle, mais toujours dans sa logique, prendre en considération l’entreprise en difficulté (II).

I – L’indifférence de principe au particularisme du droit des entreprises en difficulté

  • 11 L’étranger, éd. Gallimard.

6Ce n’est pas la « tendre indifférence du monde » dont parle Camus11. Certes, le droit de la concurrence admet la légitimité du droit des entreprises en difficulté, mais à la condition que son ordre ne soit pas troublé (A). Si tel est le cas, il s’applique sans un quelconque infléchissement dû à l’ouverture ou à l’existence d’une procédure collective, indifférent aux particularités de cette situation (B).

A – La légitimité sous condition du droit des entreprises en difficulté

  • 12 CJCE, 1er décembre 1998, aff. C-200/97, Rec. I-7926.
  • 13 Arrêt précité, pt. 36.
  • 14 Arrêt précité, pt. 36.
  • 15 En ce sens : L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise en œuvre des règl (...)

7La question de la compatibilité du droit interne des entreprises en difficulté avec le droit européen de la concurrence pouvait légitimement se poser, tout particulièrement avec les règles applicables aux Etats et prohibant les aides d’Etat. En effet, cette législation nationale confère nécessairement un avantage concurrentiel aux entreprises qui en bénéficient. Il ne s’agit pas ici d’envisager l’hypothèse d’une remise de dette fiscale ou d’une aide directe sous forme de subvention, mais de l’effet inhérent à la procédure collective. La Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer sur la qualification d’aide appliquée aux effets d’une procédure collective12. Dans cette affaire, la Commission européenne, pour établir l’existence d’une aide, invoquait « l’éventuelle perte de ressources fiscales » subies par l’Etat « en raison de l’interdiction absolue des voies d’exécution et de la suspension des intérêts sur toutes les dettes de l’entreprise concernée, ainsi que de la diminution corrélative des bénéfices des créanciers »13. Mais, pour la Cour, « une telle conséquence est inhérente à tout régime légal fixant le cadre dans lequel s’organisent les relations entre une entreprise insolvable et l’ensemble de ses créanciers sans qu’il puisse en être déduit automatiquement l’existence d’une charge financière supplémentaire supportée directement ou indirectement par les pouvoirs publics et destinée à accorder aux entreprises concernées un avantage déterminé » 14. La qualification d’aide ne peut donc pas être déduite « automatiquement » de cet effet, ce qui assure la légitimité du droit des entreprises en difficulté. En outre, la condition de sélectivité pourrait faire défaut, ce qui s’oppose à la qualification d’aides15. En effet, les conditions d’ouverture des procédures reposent sur des critères objectifs, d’application générale et non-discrétionnaires, justifiés par l’objectif de ces procédures.

8Mais l’absence d’automaticité dans la qualification n’exclut pas tout risque et l’un des modes de traitement des difficultés de l’entreprise peut relever de qualifications propres au droit de la concurrence.

B – Les manifestations de l’indifférence

9Les modes de traitement des difficultés de l’entreprise peuvent, tout d’abord, relever de qualifications propres au droit de la concurrence. Si les conditions sont remplies, ces qualifications vont s’appliquer sans que le particularisme du droit des entreprises en difficulté n’exerce une influence. Puis, s’agissant de l’imputabilité de l’infraction, le droit de la concurrence raisonne à partir de la notion d’entreprise et non de débiteur.

1) L’application des qualifications du droit de la concurrence

10Les qualifications en cause sont celles d’entente, d’aides d’Etat ou d’opération de concentration.

  • 16 En ce sens Y. Chaput, L’office du juge dans le traitement précoce des difficultés, dans Le nouveau (...)
  • 17 L’article L. 611-8 du Code de commerce vise l’absence de cessation des paiements, la pérennité de (...)

11En premier lieu, il n’est pas exclu d’appliquer la qualification d’entente à un accord de conciliation, sous réserve, notamment, d’établir un effet anticoncurrentiel, ce qui supposerait qu’un créancier partie à l’accord soit concurrent du débiteur. L’homologation de cet accord ne devrait pas paralyser cette qualification16. En effet, les conditions de l’homologation ne portent pas sur la neutralité des effets sur la concurrence de l’accord17.

  • 18 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises (...)
  • 19 « Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent, non la raison ni l’objectif de l’inter (...)
  • 20 Article L. 626-6 du Code de commerce. Condition applicable aux remises de dettes réalisées dans la (...)

12En second lieu, le soutien de l’Etat, par des remises de dettes ou des aides à la restructuration, est susceptible de relever de la qualification d’aide. Cette qualification d’aide (il n’est pas encore question de leur compatibilité, qui peut être appréciée au regard des lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté18) est indépendante des finalités poursuivies19. Un des critères de qualification est celui de l’opérateur privé. Si l’Etat se comporte comme l’aurait fait un opérateur privé, le soutien ne sera pas qualifié d’aide. C’est pourquoi la loi de sauvegarde a souhaité conforter la validité des remises de dettes fiscales en exigeant qu’elles soient accordées « dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur privé placé dans la même situation »20. La recherche du comportement de l’opérateur privé dans des conditions normales de marché a conduit à distinguer le créancier privé de l’investisseur privé.

  • 21 CJUE, 3 avril 2014, aff. C-224/12, Commission c/ Pays-Bas et ING Groep, pt. 31.
  • 22 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat … , précitée, § 74.
  • 23 Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14, pt. 64 ; H.Aubry, Aides d’Etat : critère du créancier privé (...)
  • 24 Etait en cause une aide de 10 M. € accordée par des entreprises publiques actionnaires de la socié (...)
  • 25 Trib. UE, 28 janv. 2016, aff. T-507/12, Slovénie c/ Commission, pt. 40 et svts ; L. Idot, observat (...)

13La distinction n’est pas toujours aisée à effectuer, étant précisé que, pour la Cour de justice de l’Union européenne, « l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à une intervention publique dépend non pas de la forme sous laquelle l’avantage a été octroyé, mais de la qualification de ladite intervention en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question »21. Si le critère s’applique, il convient alors de rechercher si un investisseur privé d’une taille comparable opérant dans des conditions normales de marché aurait pu être amené à réaliser l’investissement en cause22. Dans son comportement, l’investisseur privé vise « à maximiser la rentabilité des fonds qu’il peut investir où il le souhaite »23. A titre d’exemple, ne répond pas à cette finalité une recapitalisation qui, bien que prévue dans un plan de développement stratégique24, avait pour objectif d’éviter l’insolvabilité de l’entreprise bénéficiaire en couvrant le manque de liquidité et les pertes de cette entreprise, alors qu’aucun associé privé n’avait collaboré à cette recapitalisation25.

  • 26 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona, pt. 251 ; .G.Decocq, Contrats, conc. ; consomm. 20 (...)
  • 27 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona. G. Decocq, Contrats, conc. ; consomm. 2016-5 comm. (...)

14Le créancier privé, quant à lui, « escompte maximiser ses chances de recouvrer sa créance ou, à tout le moins, la plus grande partie de cette créance… »26. Ainsi, pour se conformer au comportement du créancier privé, le créancier public doit apprécier la procédure la plus avantageuse pour lui, un concordat ou une liquidation, en examinant les chances de redressement de l’entreprise et le bénéfice retiré en cas de liquidation27.

  • 28 L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise en œuvre des règles de concurr (...)
  • 29 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (10/07 (...)
  • 30 Ibid, pt. 682.
  • 31 Ibid, pt. 683.
  • 32 L. Idot, op.cit., p. 19

15Enfin, le « prepack cession », la restructuration, le plan de cession, peuvent comporter une prise de contrôle au sens du droit des opérations de concentration, pour autant que les seuils du contrôle national ou européen soient dépassés. L’analyse de l’opération de concentration est menée indépendamment de l’existence d’une procédure et, comme cela a été relevé, elle « ne prend pas en compte les exigences du droit des entreprises en difficulté »28 . Cette « indifférence » est clairement affirmée par l’Autorité de la concurrence dans ses lignes directrices relatives au contrôle des opérations de concentration29. En conséquence, lorsque les seuils caractérisant l’opération soumise à contrôle sont franchis, il appartient au repreneur de notifier l’opération. A cet égard, l’Autorité relève qu’il appartient aux candidats à la reprise d’entreprises en difficulté de prendre en compte « dès le début de leur réflexion, les conséquences procédurales et de fond du contrôle des concentrations »30. L’administrateur judiciaire peut « jouer un rôle proactif très utile », mais il n’a pas d’obligation légale ou règlementaire de saisir la Commission européenne ou l’Autorité si l’opération doit être notifiée31. Il est à noter que ce contrôle présente un risque de contrariété de décisions dans l’hypothèse où la cession serait autorisée par le tribunal et interdite par l’autorité de concurrence compétente. Pour éviter un tel risque, l’adoption du plan devrait être subordonnée à la condition suspensive d’une décision positive à la suite du contrôle. Cette coordination des procédures avait été prévue dans l’avant-projet de loi de sauvegarde mais cette disposition n’a pas été retenue32.

2) L’imputabilité de l’infraction liée un comportement antérieur à la cession

  • 33 Pour un rappel de ces solutions par l’Autorité de la concurrence, voir : décision Aut. conc. n° 14 (...)
  • 34 Article L. 626-10 du Code de commerce, applicable à la procédure de redressement par renvoi de l’a (...)
  • 35 Décision Aut. conc. n° 16-D-14 du 23 juin 2016, pt. 935.

16Dans l’hypothèse où une entreprise soumise à la procédure collective fait l’objet de poursuites devant l’Autorité de la concurrence ou devant la Commission européenne et que sa cession survient avant la décision de condamnation, l’infraction peut être imputée au cessionnaire. Cette imputabilité suppose que deux conditions soient remplies33. D’une part, l’entreprise auteur des actes anticoncurrentiels doit avoir cessé d’exister juridiquement. D’autre part, le cessionnaire doit avoir reçu les droits et obligations du cédant ou, à défaut, doit assurer, en fait, sa continuité économique et fonctionnelle. L’application de cette solution à l’hypothèse de la reprise d’une entreprise en difficulté est remarquable parce qu’elle est contraire au principe selon lequel le repreneur ne peut se voir imposer d’autres engagements que ceux qu’il a acceptés dans le plan de cession34. Mais l’Autorité de la concurrence ne paraît pas vouloir prendre en considération cette particularité, même lorsque les poursuites ne reposent que sur les dispositions du droit français de la concurrence. En effet, la notion de l’imputabilité doit être interprétée de façon à préserver la cohérence avec la conception européenne35.

II – Une prise en consideration ponctuelle de l’entreprise en difficulte

17Si le droit de la concurrence est indifférent au particularisme du droit des entreprises en difficulté, il ne s’interdit pas une prise en considération des difficultés de l’entreprise, dans l’analyse concurrentielle de la pratique litigieuse (A), ou au moment d’infliger la sanction (B).

A – A l’occasion de l’analyse concurrentielle de la pratique prohibée

1) En application de l’interdiction des aides d’Etat

  • 36 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises (...)

18En application de l’article 107, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, certaines catégories d’aides peuvent être considérées comme compatibles. Le point c) de ce paragraphe vise notamment les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités. Sur le fondement de cette disposition la Commission a adopté des lignes directrices pour les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté, les premières en 1994, celles en vigueur datant de 201436.

  • 37 Lignes directrices précitées, § 20.
  • 38 Ibid., point c). D’autres hypothèses sont visées.

19Mais l’entreprise en difficulté au sens de ces lignes directrices ne se limite pas à l’entreprise qui fait l’objet d’une procédure collective d’insolvabilité. Une définition générale est donnée, précisée par certaines conditions, la présence de l’une d’elles suffisant à caractériser l’entreprise en difficulté. Une entreprise est « considérée en difficulté lorsqu’il est pratiquement certain qu’en l’absence d’intervention de l’Etat elle sera contrainte de renoncer son activité à court ou à moyen terme »37. Tel est le cas d’une entreprise qui « fait l’objet d’une procédure collective d’insolvabilité ou remplit, selon le droit national qui lui est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité à la demande de ses créanciers »38. En droit français, l’état de cessation des paiements constitue cette condition. Il apparaît que la référence au droit des entreprises en difficulté n’est que ponctuelle et très partielle, la notion d’entreprise en difficulté n’étant utilisée, avec une acception plus large, que pour délimiter le champ d’application des lignes directrices. Les conditions de compatibilité de l’aide vont au-delà des finalités poursuivies par le droit des entreprises en difficulté, même si des points communs peuvent être décelés.

  • 39 Ibid, § 43.
  • 40 Ibid, § 45 et s.
  • 41 Ibid, § 8.

20Ainsi, la compatibilité des trois catégories d’aides visées, les aides au sauvetage, les aides à la restructuration et les mesures de soutien temporaire à la restructuration, est subordonnée au respect de nombreuses conditions. L’aide doit, notamment, poursuivre un objectif d’intérêt commun, ce qui exclut le simple fait d’empêcher une entreprise de sortir du marché. Plus précisément, l’aide doit avoir pour objet d’éviter des difficultés sociales ou de remédier à la défaillance du marché en rétablissant la viabilité à long terme de l’entreprise39. Sur ce point, de nombreux paragraphes sont consacrés au plan de restructuration40, qui ne peut se limiter « à combler les pertes antérieures, sans s’attaquer aux causes de ces pertes ». Il doit être « réaliste, cohérent et de grande envergure », « destiné à rétablir la viabilité à long terme du bénéficiaire ». En outre, l’intervention de l’Etat doit être nécessaire, appropriée et proportionnée. La logique est ici celle du droit de la concurrence : l’entreprise en difficulté ne doit « pouvoir bénéficier d’une aide d’Etat qu’une fois toutes les options offertes par le marché épuisées et à condition que cette aide soit indispensable pour atteindre un objectif d’intérêt commun »41.

2) En application du contrôle des opérations de concentration42

  • 42 Sur l’ensemble de la question, voir : L. Idot, Reprise d’entreprises en difficulté et droit de la (...)
  • 43 L. Idot, op. cit., § 12 et s.

21Deux aspects du contrôle des opérations de concentrations révèlent des points de rencontre43.

  • 44 L. 430-4 C. com. al. 1.
  • 45 Pt. 686.
  • 46 Ibid.

22Le premier point réside dans une possible dérogation à l’effet suspensif du contrôle. En principe, le contrôle préalable de l’opération de concentration suspend sa réalisation effective44. Mais l’alinéa 2 de l’article L .430-4 du Code de commerce permet une dérogation « en cas de nécessité particulière dûment motivée ». Cette dérogation est exceptionnelle mais, dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, l’Autorité de la concurrence indique  que « les offres de reprise sur des entreprises en liquidation ou en redressement judiciaire en bénéficient couramment ». Ces demandes bénéficient d’un « a priori favorable »45 pour autant que le repreneur s’abstienne de tout acte qui ferait obstacle à la prise de mesures destinées à remédier à un risque d’atteinte à la concurrence46. L’objectif est de concilier la réalisation d’une opération de reprise avec la finalité du contrôle.

  • 47 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, préci (...)
  • 48 Ibid, §° 561 et s.

23Le second point de rencontre peut se manifester lors de l’appréciation de l’effet de l’opération de reprise d’une entreprise en difficulté, lorsque l’argument de l’entreprise défaillante est invoqué. L’opération sera autorisée en dépit d’effets anticoncurrentiels, lorsqu’il apparaît que « les effets de l’opération ne seraient pas plus défavorables que ceux qui résulteraient de la disparition de l’entreprise en difficulté »47. Cette situation particulière est caractérisée lorsqu’en l’absence de reprise la société disparaîtrait, sans qu’existe une autre offre de reprise moins dommageable pour la concurrence, la disparition de l’entreprise en difficulté n’étant pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise48.

B – A l’occasion de la sanction

  • 49 Sur la question, voir : Olivier BILLARD, Les mesures de soutien public aux entreprises en difficul (...)

24En matière d’aides d’Etat, le droit européen est indifférent à la situation de l’entreprise, notamment s’agissant de l’obligation de restituer le montant d’une aide illicite49. L’ouverture ou le risque d’ouverture d’une procédure ne paralyse pas l’obligation de restitution. L’Etat doit se comporter comme un créancier privé, mettre en œuvre les procédures de recouvrement : déclarer sa créance ou demander l’ouverture d’une liquidation judiciaire. La seule limite, appréciée restrictivement, résulte de l’impossibilité absolue de recouvrer.

25Cependant, pour des pratiques anticoncurrentielles, la situation financière de l’entreprise peut être prise en considération pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire. Le critère est celui de la capacité contributive.

  • 50 JOUE n° 210/2 du 01/09/2006.
  • 51 Ibid., §° 35.
  • 52 L. Vogel, op. cit. p. 500 et note 2366.
  • 53 Ibid.

26En droit européen, dans ses lignes directrices pour le calcul des amendes50, la Commission indique vouloir, « dans des circonstances exceptionnelles », « tenir compte de l’absence de capacité contributive d’une entreprise, dans un contexte social et économique particulier »51. Mais une « situation financière défavorable ou déficitaire » est insuffisante à caractériser l’absence de capacité contributive. Un état de cessation des paiements n’est donc pas suffisant, de même qu’un risque de faillite52. Le demandeur doit établir que l’amende « mettrait irrémédiablement en danger la viabilité économique de l’entreprise et conduirait à priver ses actifs de toute valeur »53.

  • 54 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, § 62 et (...)
  • 55 Communiqué précité.
  • 56 Communiqué précité, §° 65.
  • 57 Questionnaire relatif à la capacité contributive des entreprises et des organismes consultable sur (...)
  • 58 Décision Aut. conc. n° 16-D-09 du 12 mai 2016, pt. 555.
  • 59 Cass.com. 22 oct. 2013, n° 12-23486 et Cass. com. 18 février 2014, n° 12-27643. Pour une applicati (...)

27En droit français, l’Autorité de la concurrence prend également en considération les difficultés financières particulières affectant la capacité contributive de l’entreprise54. L’entreprise doit en faire la demande selon des modalités qui sont précisées dans le communiqué du 16 mai 201155. Les preuves doivent attester « l’existence de difficultés réelles et actuelles empêchant l’entreprise ou l’organisme en cause de s’acquitter, en tout ou partie, de la sanction pécuniaire pouvant lui être imposée »56. Afin de faciliter la tâche des entreprises, un questionnaire est mis à leur disposition57. Si l’ouverture d’une procédure collective n’est pas expressément mentionnée, elle relève incontestablement des « éléments de contexte » envisagés par le questionnaire. De manière expresse, sont visés au titre de ces éléments de contexte « la procédure d’alerte déclenchée par le commissaire aux comptes, le comité d’entreprise ou le président du tribunal de commerce » ou encore une procédure « conciliatoire ». La liquidation judiciaire justifie que la sanction ne soit pas infligée, « conformément à la pratique constante de l’Autorité »58. Lorsque l’entreprise appartient à un groupe, les difficultés invoquées peuvent être appréciées au regard des ressources financières dont ce groupe dispose59.

28Ces différents exemples montrent que si le droit de la concurrence n’ignore pas l’entreprise en difficulté, la prise en considération de cette situation est ponctuelle et s’insère dans la logique de ce droit. Ainsi, le particularisme du droit des entreprises en difficulté n’infléchit en rien l’analyse concurrentielle menée en application du droit de la concurrence qui impose ses qualifications et techniques.

Notes

1 L. Arcelin, L’entreprise en difficulté face au droit de la concurrence, Rev. Lamy de la concurrence, 2004, n° 1 ; J.-Ph. Kovar, Droit de la concurrence et droit de l’insolvabilté, Rev. Lamy Droit des affaires, 2010, n° 45.

2 J.-Ph. Kovar, op. cit..

3 L. Arcelin, op. cit..

4 C. Champaud, Rapport de synthèse, Colloque Entreprises en difficulté et concurrence, RIDE 1995-2, p. 343.

5 Pour Y. Chaput, le droit de la faillite pourrait être présenté comme « le prolongement naturel de la concurrence », « le constat, l’acte de décès, de l’entreprise vaincue par « la loi du marché » …», L’ordre concurrentiel et le désordre du droit des défaillances d’entreprises », dans L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed. Frison-Roche, 2003, p. 269.

6 En ce sens, C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la concurrence par le droit des procédures collectives, DGCCRF, Atelier de la concurrence, 23 juin 2004, Rev. conc. consom., n° 143, juill-sept. 2005, p ; Entreprises en difficulté et concurrence, RIDE 1995-2, p. 176 et s.

7 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat visées à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE n° 262/1 du 19.07.2016, §° 7 : « Les procédures d’insolvabilité peuvent aussi se solder par le retour d’une entreprise viable sur le marché, à la faveur de l’acquisition, par des tiers, soit de l’entreprise en question poursuivant normalement ses activités, soit des divers biens de production ».

8 C. Champaud ; op. cit., p. 354.

9 Sur ce point voir : C. Saint-Alary Houin, La prise en compte de la concurrence par le droit des procédures collectives, DGCCRF, Atelier de la concurrence, 23 juin 2004, Rev. conc. consom., n° 143, juill-sept. 2005, p. 3, spéc. p. 3 où l’auteur montre que le droit des procédures collectives rétablit la concurrence et exerce une fonction de concurrence.

10 Sur le concept d’ordre concurrentiel, voir : L. Boy, L’ordre concurrentiel : essai de définition d’un concept, dans L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed. Frison-Roche, 2003, p. 23 et s. Pour l’auteur, l’ordre est concurrentiel « en ce qu’il implique une rationalité, un paradigme … et une logique fondée sur les préceptes de la concurrence. Nous sommes confrontés à un ordre invasif, expansionniste qui imprègne les actions et structure les pensées ainsi que le contenu du droit positif », op. cit. ; p. 23.

11 L’étranger, éd. Gallimard.

12 CJCE, 1er décembre 1998, aff. C-200/97, Rec. I-7926.

13 Arrêt précité, pt. 36.

14 Arrêt précité, pt. 36.

15 En ce sens : L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise en œuvre des règles de concurrence : l’articulation des procédures, dans Entreprises en difficulté et application du droit de la concurrence, DGCCRF, Atelier de la concurrence, 23 juin 2004, Rev. conc. consom., n° 143, juill-sept. 2005, p. 18. Pour relever du régime des aides d’Etat l’aide doit favoriser certaines entreprises ou certaines productions. Voir : Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat visées à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, JOUE n° 262/1 du 19.07.2016, § 117 et s..

16 En ce sens Y. Chaput, L’office du juge dans le traitement précoce des difficultés, dans Le nouveau droit des défaillances d’entreprises, Coll. Thèmes et Commentaires, Dalloz, 1995, p. 100.

17 L’article L. 611-8 du Code de commerce vise l’absence de cessation des paiements, la pérennité de l’activité de l’entreprise et l’absence d’atteinte aux intérêts des créanciers.

18 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers, communication précitée.

19 « Seul l’effet de la mesure sur l’entreprise est pertinent, non la raison ni l’objectif de l’intervention de l’Etat », Communication de la Commission européenne précitée,  § 67.

20 Article L. 626-6 du Code de commerce. Condition applicable aux remises de dettes réalisées dans la procédure de conciliation par renvoi de l’article L. 611-7, alinéa 3, du même code.

21 CJUE, 3 avril 2014, aff. C-224/12, Commission c/ Pays-Bas et ING Groep, pt. 31.

22 Communication de la Commission relative à la notion d’aide d’Etat … , précitée, § 74.

23 Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14, pt. 64 ; H.Aubry, Aides d’Etat : critère du créancier privé en économie de marché, D. 2017, 42 et s.

24 Etait en cause une aide de 10 M. € accordée par des entreprises publiques actionnaires de la société en difficulté.

25 Trib. UE, 28 janv. 2016, aff. T-507/12, Slovénie c/ Commission, pt. 40 et svts ; L. Idot, observation, Rev. Europe, 2016-3, comm. 115.

26 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona, pt. 251 ; .G.Decocq, Contrats, conc. ; consomm. 2016-5 comm. 123.

27 Trib. UE, 16 mars 2016, aff. T-103/14, Frucona. G. Decocq, Contrats, conc. ; consomm. 2016-5 comm. 123. Voir également, H. Aubry, Aides d’Etat : critère du créancier privé en économie de marché, note sous Trib. UE 15 sept. 2016, aff. T-386/14.

28 L. Idot, La prise en compte de la procédure collective dans la mise en œuvre des règles de concurrence : l’articulation des procédures, op. cit., p. 18.

29 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations (10/07/2013), pt 680 : « le fait qu’une opération de concentration se déroule dans le cadre d’une décision de justice, telle que l’adoption d’un plan de reprise, ne fait pas obstacle aux compétences respectives de la Commission européenne et l’Autorité de la concurrence de se prononcer sur la compatibilité d’une telle reprise avec le droit de la concurrence ».

30 Ibid, pt. 682.

31 Ibid, pt. 683.

32 L. Idot, op.cit., p. 19

33 Pour un rappel de ces solutions par l’Autorité de la concurrence, voir : décision Aut. conc. n° 14-D-20 du 22 déc. 2014, pt 201 et décision Aut. conc n° 16-D-14 du 23 juin 2016. Sur l’imputabilité dans l’hypothèse d’une entreprise en difficulté voir : L. Idot, Reprise d’entreprises en difficulté et droit de la concurrence, Rev.proc.coll. 2015-6, dossier 57, § 30 et s. Sur l’ensemble de la question : L. Vogel, Traité de droit économique, T1, Droit de la concurrence, Droits européens et français, LawLex, Bruylant, 2015, p. 463 et s.

34 Article L. 626-10 du Code de commerce, applicable à la procédure de redressement par renvoi de l’article L. 631-19. En liquidation judiciaire, le même principe doit s’appliquer, les engagements du débiteur trouvant ses limites dans l’offre retenue et dans le prix de cession.

35 Décision Aut. conc. n° 16-D-14 du 23 juin 2016, pt. 935.

36 Lignes directrices concernant les aides d’Etat au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté précitées.

37 Lignes directrices précitées, § 20.

38 Ibid., point c). D’autres hypothèses sont visées.

39 Ibid, § 43.

40 Ibid, § 45 et s.

41 Ibid, § 8.

42 Sur l’ensemble de la question, voir : L. Idot, Reprise d’entreprises en difficulté et droit de la concurrence, Rev.proc.coll. 2015-6, dossier 57.

43 L. Idot, op. cit., § 12 et s.

44 L. 430-4 C. com. al. 1.

45 Pt. 686.

46 Ibid.

47 Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, précitée, § 561.

48 Ibid, §° 561 et s.

49 Sur la question, voir : Olivier BILLARD, Les mesures de soutien public aux entreprises en difficulté au regard de la prohibition des aides d’Etat, Rev. Lamy Concurrence, n° 38, 1er/01/2014.

50 JOUE n° 210/2 du 01/09/2006.

51 Ibid., §° 35.

52 L. Vogel, op. cit. p. 500 et note 2366.

53 Ibid.

54 Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, § 62 et s.

55 Communiqué précité.

56 Communiqué précité, §° 65.

57 Questionnaire relatif à la capacité contributive des entreprises et des organismes consultable sur le site de l’Autorité de la concurrence.

58 Décision Aut. conc. n° 16-D-09 du 12 mai 2016, pt. 555.

59 Cass.com. 22 oct. 2013, n° 12-23486 et Cass. com. 18 février 2014, n° 12-27643. Pour une application : Décision Aut. conc. n° 15-D-04 du 26 mars 2015.

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