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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

II – Au regard des règles du droit civil : Droit dérogatoire puis devenu aussi droit précurseur

Droit des sûretés

L’évolution du droit des sûretés dans sa confrontation au droit des entreprises en difficulté

Pierre-Michel Le Corre

Texte intégral

1Chacun connaît la summa divisio du droit des sûretés : les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Ce que tout le monde ne sait peut-être pas, c’est que jusqu’en 2008, cette distinction avait pure valeur académique, permettant aux enseignants de droit des sûretés, de faire deux parties dans leur cours. Mais, en pratique, cette distinction ne servait à rien ou presque, jusqu’à ce que l’ordonnance du 18 décembre 2008 vienne attribuer un corps de règles particulier aux personnes physiques ayant consenti une sûreté personnelle. L’occasion était alors donnée aux civilistes d’exercer leur talent, pour répondre aux besoins du droit des entreprises en difficulté. Une fois de plus, les plus belles questions de droit civil trouvaient leur siège dans notre droit des entreprises en difficulté. On mesure ici le caractère précurseur de cette noble matière.

2Pour traiter le sujet qui nous a été donné par nos savants organisateurs toulousains, il semble cependant qu’il faille dépasser cette distinction des sûretés réelle et des sûretés personnelles. Le parti a été pris de se mettre dans la peau des créanciers titulaires de sûretés, afin de voir comment ils se positionnent face au droit des entreprises et comment ils peuvent bien ressentir cette matière effrayante pour le créancier lambda.

3Ce qu’ambitionne le créancier, c’est de se faire payer et si possible toute sa créance. Pourtant, il sait que dans l’immense majorité des cas, il devra se contenter du paiement d’une partie de sa créance et il s’estimera heureux. A la vérité, ce sentiment de devoir abandonner une fraction de sa créance n’existe que pour autant que le créancier raisonne en termes de droit de préférence. Et qu’il doit se poser la question : qui passe avant qui ? Quels sont les créanciers qui vont me primer, se dira le créancier un peu au fait du droit des entreprises en difficulté ?

4Depuis la loi du 25 janvier 1985, le droit des sûretés a bien évolué, à la recherche d’un renouveau d’efficacité, laquelle avait été atteinte par cette emblématique loi. Un mouvement de balancier assez évident s’est produit, au lendemain de cette loi, qui a consacré le droit à la maltraitance des créanciers pour tenter de sauver à tout prix des entreprises qui ne le méritaient pas toujours. Tous les moyens apparaissaient bons pour tenter le sauvetage des entreprises. L’un d’eux a consisté à réduire au maximum les droits des créanciers, fussent-ils titulaires de sûretés.

5La réaction ne s’est pas faite attendre. Il a fallu retrouver rapidement de sûretés plus sûres, celles permettant de s’émanciper de la discipline collective imposée par le droit des entreprises en difficulté et d’éviter la dure loi du concours. On pense à la fiducie-sûreté, au gage immobilier, au droit de rétention fictif accordé à tout gagiste sans dépossession ou encore au mécanisme de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué.

6Mais le droit des entreprises en difficulté a, de son côté, également réagi contre ces tentatives, qu’il a parfois analysées comme des entreprises de contournement de régimes contraignants. La chose a été spécialement remarquable en matière de sûretés personnelles.

7Il a également freiné les ardeurs du droit des sûretés, reconstruit par un législateur enclin à redonner aux créanciers des sûretés efficaces, dans une vision mondialiste du droit où l’attractivité des pays se fait notamment par le système juridique. Le législateur du droit des entreprises en difficulté a su modeler les sûretés nouvelles pour les besoins du sauvetage des entreprises en difficulté.

8Pour modérer les ardeurs du droit des sûretés, le droit des entreprises en difficulté a parfois démontré un certain dogmatisme. La remarque se vérifie sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985. Mais, force est d’admettre aujourd’hui que, dans sa réaction face aux dangers potentiels induits par le droit des sûretés, le droit moderne des entreprises en difficulté a su faire preuve de beaucoup de pragmatisme. C’est, nous semble-t-il, sa marque de fabrique, depuis une vingtaine d’années, qui tranche de manière nette avec le dogmatisme de la loi du 25 janvier 1985.

9Le droit des entreprises en difficulté, s’il reste muet face au droit des sûretés, le respecte. C’est le lot d’un droit spécial face au droit commun. Mais souvent, notre droit des entreprises s’exprime et trouve à redire face au droit des sûretés. Alors, il hypnotise, façonne en déformant ou en uniformisant, met à mal et même écrase les sûretés.

10Ces observations pourront être vérifiées tant à propos du créancier non exposé à la discipline collective (I) qu’au sujet du créancier titulaire d’une sûreté lui conférant une situation d’exclusivité (II).

I – Le créancier non exposé à la discipline collective

11Le propre d’une procédure collective est de soumettre ses acteurs à une discipline collective, qui repose sur l’idée de protection du gage commun. Nul ne doit par ses agissements diminuer le gage commun.

12Pourtant, l’une des grandes préoccupations du créancier désireux d’obtenir un paiement rapide et intégral est d’éviter de se soumettre à la discipline collective.

13S’il y parvient, la situation d’un tel créancier apparaît confortable. Cela est vrai en principe, mais la réalité du droit des entreprises en difficulté nous offre un tout autre paysage. C’est ce que nous pourrons observer en envisageant successivement la question des sûretés personnelles (A), puis celle des sûretés réelles reposant sur l’exclusivité (B).

A – Les sûretés personnelles

14La sûreté personnelle offre au créancier un débiteur de substitution, l’intensité de la subsidiarité dépendant de la sûreté choisie. Par principe, le créancier peut demander le paiement à une personne ayant consenti une sûreté personnelle sans se préoccuper des règles de la procédure collective.

15La loi de sauvegarde a supprimé le principe d ‘extinction des créances non déclarées, ce qui autorise la poursuite d’un garant alors même que la déclaration de créance n’a pas été effectué.

16De façon générale, on observe que le droit des entreprises en difficulté observe un principe de neutralité face aux sûretés personnelles, lorsqu’elles ont été consenties par une personne morale. Le droit des sûretés sera respecté.

17En revanche, le législateur s’est employé, depuis la loi du 10 juin 1994, et de manière plus large avec toutes les modifications subséquentes du droit des entreprises en difficulté, à protéger les garants personnes physiques.

18Le périmètre de la protection s’est d’abord accru quant aux garants concernés puisque sont désormais visés quatre catégories de garants et non plus seulement les cautions et codébiteurs.

19Le périmètre de la protection a également été étendu quant aux mesures de protection accordées. Le plus souvent, la protection n’intéresse que la sauvegarde : bénéfice de l’arrêt du cours des intérêts, bénéfice des remises et délais du plan, inopposabilité de la créance non déclarée.

20Parfois, la protection existe tant en sauvegarde qu’en redressement judiciaire : suspension des poursuites pendant la période d’observation.

21Trois grandes idées ont présidé à ces mesures de protection.

22D’abord, le législateur a décidé » de placer les garants personnes physiques sous un même régime protecteur. Pourquoi : pour éviter les stratégies de contournement, en faisant comprendre aux créanciers institutionnels et notamment aux établissements de crédit, qu’il ne servirait à rien d’inventer des sûretés personnelles car toutes seront traitées comme le cautionnement. Le pragmatisme est ici évident, qui consiste à gommer toutes les différences qui existent entre des sûretés accessoires et des sûretés autonomes, en introduisant de l’accessoire dans de l’autonome lorsque le débiteur est en sauvegarde, ou en introduisant de l’autonome dans de l’accessoire, lorsque le débiteur est en redressement judiciaire. Ainsi, le garant autonome d’un débiteur sous sauvegarde bénéficie-t-il des délais du plan. La caution d ‘un débiteur en redressement n’en bénéficiera pas. L’instrumentalisation du droit des sûretés par le droit des entreprises en difficulté est ici assez évidente.

23Ensuite, il s’est agi d’assurer une tranquillité au garant personne physique pendant la période d’observation. Pourquoi ? Parce que ce dernier est le plus souvent le dirigeant social de la société débitrice. En lui laissant le temps de répit de la période d’observation, il va pouvoir concentrer ses efforts sur le sauvetage de l’entreprise sans être angoissé de perdre sa maison d’habitation du jour au lendemain, alors même que le débiteur personne physique n’encourt plus ce risque avec l’insaisissabilité légale de la résidence principale. La Cour de cassation a ensuite dû reconstruire un régime compatible avec la protection du créancier, autorisé à pratiquer des mesures conservatoires pendant la période d’observation. S’il l’a fait, il pourra obtenir son titre exécutoire pour le tout, alors même que sa créance n’est pas encore exigible contre le garant. C’est à notre connaissance un cas unique où le créancier pourra prendre un titre exécutoire alors que le débiteur ne doit pas encore.

24Enfin, le législateur assure un traitement différent aux garants selon que le débiteur est en sauvegarde ou en redressement judiciaire. On fait clairement comprendre l’intérêt qu’il y a à anticiper, à utiliser par conséquent la sauvegarde, voire la procédure de conciliation, plutôt que le redressement judiciaire et c’est pourquoi le législateur s’emploie ici à discriminer positivement en faveur de la sauvegarde. C’est la fameuse prime à la sauvegarde.

25En interdisant au créancier de poursuivre les garants personnes physiques pendant la période d’observation, en faisant bénéficier ces mêmes garants des délais du plan de sauvegarde, le législateur complique singulièrement la tâche des créanciers, à tel point que l’impression générale qui se dégage de l’examen de la situation est celle d’un créancier confronté à une sorte d’arrêt des poursuites individuelles contre les garants personnes physiques. La chose est singulière dès lors que l’arrêt des poursuites individuelles est la règle phare de la discipline collective, laquelle ne concerne que les rapports des créanciers avec leur débiteur.

26On mesure combien le législateur du droit des entreprises en difficulté a finalisé le droit des sûretés personnelles, en le malmenant parfois, pour parvenir à ses résultats. Le caractère dérogatoire du cette discipline est ici patent.

27Si par principe, le créancier échappe à la discipline collective lorsqu’il s’adresse à un garant personnel, il en est de même en présence d’un créancier titulaire d’une sûreté lui conférant une situation d’exclusivité.

B – Le créancier titulaire d’une sureté réelle conférant une situation d’exclusivité

28Il existe deux types de sûretés réelles qui confèrent à leur titulaire une situation d ‘exclusivité : le droit de propriété et le droit de rétention.

29Globalement, le droit des entreprises en difficulté respecte ces sûretés.

30Tout au plus, il enferme le propriétaire de meubles dans l’obligation de revendiquer s’il n’est pas titulaire d’un contrat publié. Il contraint le titulaire d’un droit de rétention à déclarer sa créance, sauf à rendre le droit de rétention inopposable à la procédure collective. Il ne peut donc être totalement affirmé que propriétaires et retenteurs sont émancipés de la discipline collective. En revanche, il est certain que ces créanciers sont placés dans une situation d’exclusivité qui leur évite la loi du concours. Cela est donc particulièrement intéressant pour ce type de créancier, assuré de recevoir en paiement l’équivalent de la valeur du bien dont ils sont propriétaires ou rétenteurs.

31L’ordonnance du 18 décembre 2008 s’est toutefois employée à réduire l’efficacité des sûretés reposant sur la propriété ou sur le droit de rétention, dans deux situations, lorsque le sauvetage de l’entreprise est en jeu. Il ne s’agit pas de réduire le droit à paiement du créancier, mais d’empêcher sa satisfaction immédiate, du moins a priori.

32On s’est familiarisé depuis 2007 avec la fiducie-sûreté qui repose sur un transfert de propriété du patrimoine du constituant vers le patrimoine du fiduciaire afin d’assurer la satisfaction du bénéficiaire. Il existe deux types de fiducie-sureté : avec ou sans dépossession.

33S’il y a dépossession, la sûreté reste pleinement efficace quelle que soit la procédure ouverte.

34S’il n’y a pas dépossession, il est possible de conclure une convention de mise à disposition, soumise aux règles de la continuation des contrats en cours. Cette solution a pour effet de paralyser la mise en œuvre de la garantie pendant la période d’observation et celle d ‘exécution des plans. Le législateur a ainsi mis au point un système de paralysie d’une sureté pourtant a priori particulièrement efficace.

35La seconde neutralisation des suretés conférant une situation d’exclusivité concerne le droit de rétention fictif du gagiste sans dépossession conféré par l’article 2286-4° du code civil. L’article L 622-7-I, alinéa 2 du code de commerce prévoit l’inopposabilité à la procédure collective de ce droit de rétention fictif pendant la période d’observation et celle d ‘exécution des plans. L’efficacité est restaurée en liquidation, cependant que si les biens objets du gage ont été vendus en période d’observation, les textes ne prévoient pas que le créancier sera payé par le report du droit de rétention sur la quote-part du prix correspondant à la créance garantie, placée à la Caisse des dépôts et consignations, en application de l’article L 622-8. Cet oubli législatif pourrait être fatal au gagiste, qui pourrait alors n’être payé sur les sommes placées qu’en étant classé, comme un simple créancier bénéficiant d’un droit de préférence, et non par le report du droit de rétention sur le prix. Il est urgent que le législateur intervienne sur cette question délicate.

36Nous avons vu que le long fleuve tranquille du créancier évitant la loi du concours connaît parfois des rapides, qui ne seront parfois négociés qu’après un certain temps, voire ne le seront pas du tout. La situation sera cependant moins assurée encore pour les créanciers confrontés à la règle du concours.

II – Les créanciers titulaires de sûretés réelles confrontés au concours

37Les créanciers dont la sûreté repose sur l’attribution d’un droit de préférence sont nécessairement dans une situation compliquée lorsque s’ouvre une procédure collective, pour deux raisons essentielles : la première tient à la multiplication des privilèges généraux du droit des entreprises en difficulté (A). La seconde a trait au fait que le droit des entreprises en difficulté connaît des mécanismes d’écrasement du droit des sûretés (B).

A – La multiplication des privilèges généraux du droit des entreprises en difficulté

38Depuis 1985, les privilèges absolument généraux du droit des entreprises en difficulté se sont multipliés. Et leur octroi n’est pas toujours très sélectif.

39Chacun connaît d’abord l’efficacité redoutable du super privilège des salaires, qui prime toute autre sûreté. Dans une moindre mesure, le privilège des salaires a vocation à amputer singulièrement les répartitions. N’oublions pas qu’il est de rang préférable aux privilèges spéciaux immobiliers et aux hypothèques.

40Il existe ensuite depuis 1985 un privilège des façonniers (C. trav., art. L. 3253-5), que quasiment personne n’a rencontré dans les procédures collectives, car il est des privilégiés qui s’ignorent.

41La loi J 21 du 18 novembre 2016 a créé le privilège des producteurs agricoles, qui est prévu à l’article 2332-4 du code civil. Ce privilège s’exerce au profit des producteurs agricoles dans la procédure collective de leurs acheteurs, pour les sommes dues par ces derniers, à due concurrence du montant total des produits livrés par le producteur agricole, au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l’ouverture de la procédure.

42Ces deux privilèges prennent rang immédiatement après le super privilège des salaires.

43Il y a ensuite le privilège de la conciliation prévu par l’article L 611-11 du code de commerce, qui a vocation à s’exercer dans le cadre d’une procédure collective subséquente à un accord de conciliation homologué.

44Il faut encore faire état du privilège des créanciers postérieurs méritants des articles L 622-17 et L 641-13 du code de commerce, privilège dont le périmètre avait été réduit par le législateur en 2005, mais qui a été ensuite progressivement élargi. Précisons que, au sein de ce privilège, les frais de justice utiles au déroulement de la procédure connaissent un surclassent, pour être positionnés juste après les privilèges du façonnier et du producteur agricole

45Tous ces privilèges, qui n’ont jamais aussi été nombreux que depuis la nuit du 4 août 1789, qui raconte-t-on dans les livres d’histoire, a décidé de les abolir, impression que ne partagent pas nécessairement les spécialistes du droit des sûretés, contribuent à placer le créancier titulaire d’une sûreté spéciale ne conférant qu’un droit de préférence dans une situation délicate ; il y aura toujours quelques créanciers mieux placés.

B – L’écrasement des attributs des sûretés spéciales par le droit des entreprises en difficulté

46Commençons par une observation importante. L’écrasement du droit des sûretés n’existe que pour autant que la sûreté ne confère pas à son titulaire une situation d’exclusivité. En effet, cet écrasement a vocation à se rencontrer dans le cadre des plans de cession d’entreprise. Or le plan de cession ne peut méconnaître le droit de propriété d’un créancier, pas plus qu’il ne peut porter atteinte au droit de rétention du gagiste. La solution, d’abord d’origine jurisprudentielle, est aujourd’hui solennellement affirmée par l’alinéa 5 de l’article L 642-12 du code de commerce.

47Sous réserve de cette importante précision, le créancier titulaire d’une sûreté spéciale constatera combien il est douloureux de se faire écraser ses attributs. De quels attributs est-il question ? 

48Il s’agit d’abord de l’assiette de la sûreté. Alors que, en droit commun, le droit de préférence du créancier titulaire d’une sûreté spéciale a vocation à s’exercer sur le prix de vente, en cas de plan de cession, le tribunal est tenu d’affecter une quote-part du prix de cession pour l’exercice du droit de préférence de chaque créancier titulaire d’une sûreté spéciale (C. com., art. L 642-12, al. 1). L’assiette du créancier est par conséquent réduite à une simple quote–part du prix de cession, sur laquelle s’exercent les droits de préférence des créanciers de rang préférable. Assez souvent, le créancier titulaire de la sûreté spéciale s’exposera ainsi à ne rien percevoir du prix de cession.

49Le second attribut du créancier titulaire de sûreté spéciale mis à mal par le plan de cession est le droit de suite. En effet, le principe est que par l’effet du complet paiement du prix de cession, il y purge des inscriptions (C. com., art. L 642-12, al. 3), ce qui a pour effet d’interdire au créancier d’exercer son droit de suite sur le repreneur et de former surenchère. Le créancier sera satisfait par l’attribution d’une quote-part du prix de cession, sans pouvoir considérer comme un obligé réel à la dette celui qui va désormais détenir le bien initialement grevé au profit du créancier, à savoir le repreneur. Ce dernier n’est en effet pas tenu des dettes du débiteur. Une seule exception est posée à ce principe : celle du transfert de la charge de la charge de la sûreté dont les conditions d’attribution sont strictement réglementées par l’article L 642-12, alinéa 4 du code de commerce.

50Au terme de cette étude, il a été possible d’apercevoir que tous les créanciers, même ceux que l’on pensait à l’abri, peuvent être amenés à subir les contraintes de la procédure collective, lorsque l’heure est au sauvetage. Certains s’en tirent tout de même mieux que d’autres. On conservera à l’esprit qu’il est globalement préférable pour un créancier titulaire d’une sûreté d’éviter la loi du concours en préférant les sûretés conférant une situation d’exclusivité. Le débiteur, pour sa part, aura compris qu’il dispose de moyens juridiques pour faire céder au moins temporairement les créanciers titulaires de sûretés, et que sa situation est d’autant plus assurée qu’il aura su anticiper. La prime à l’anticipation est aussi une prime à un traitement plus favorable des garants et à un tempérament apporté à l’efficacité des sûretés.

51C’est aujourd’hui ainsi que le droit des entreprises en difficulté a modelé à son image le droit des sûretés, en lui imposant sa loi. Mais c’est toujours parce qu’il est question de sauver l’entreprise, que le plan soit de sauvegarde, de redressement ou de cession. S’il n’est question de que liquider pour répartir, alors le droit des sûretés continue à imposer sa loi au droit des entreprises en difficulté, qui contraindra à répartir ainsi que cela lui est dicté par le droit des sûretés.

52L’équilibre trouvé par le législateur, tout spécialement avec l’ordonnance du 18 décembre 2008, nous semble un exemple de ce que doit être un bon droit des entreprises en difficulté : pas de dogmatisme, mais du pragmatisme et la recherche de l’équilibre dans les intérêts en présence. In medio, stat virtus !

Auteur

Professeur à l’Université Côte d’Azur, Membre du CERDP

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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