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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

 | 
Francine Macorig-Venier

II – Au regard des règles du droit civil : Droit dérogatoire puis devenu aussi droit précurseur

Droit des obligations

L'influence du droit des entreprises en difficulté sur le droit des obligations : Droit dérogatoire puis droit précurseur

Nicolas Borga

Texte intégral

  • 1 V. sur cette question, la contribution dans cet ouvrage de P.-M. Le Corre.
  • 2 V. par ex. G. Couturier, Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 2013, pr (...)
  • 3 V. not. les contributions dans cet ouvrage de G. Jazottes, D. Voinot et E. Fabriès-Lecéa.

1Observé de manière superficielle, le droit des entreprises en difficulté semble presque tout entier conçu comme un droit dérogatoire, un droit d’exception. En bien des cas, il déroge au droit commun des obligations, mais également à beaucoup de solutions habituellement observées en droit des sûretés1, ou en droit des sociétés2 pour ne citer que quelques exemples. Naturellement, une étude approfondie peut tout à fait conduire à un résultat plus nuancé, au point de se demander s’il ne lui arrive pas d’être inféodé à certaines disciplines3. Mais si l’on s’en tient simplement à la façon dont il est perçu dans l’imaginaire collectif des juristes, il est assimilé à un droit charriant inéluctablement son lot de solutions particulières, solutions que la plupart des auteurs tendent à tolérer en raison des objectifs qui les fondent : assurer la survie de l’entreprise en difficulté et des emplois qui y sont attachés et, lorsque c’est impossible, réaliser dans un cadre collectif les actifs encore présents dans son patrimoine.

  • 4 Loi n° 2016-1691.
  • 5 Cons. const., 22 juill. 2005, no 2005-522 : JO 27 juill. 2005, p. 12225.
  • 6 Françoise Pérochon, Entreprises en difficulté, 10ème éd., LGDJ, n° 1708.
  • 7 V. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 10ème éd., 2009, Précis (...)
  • 8 Sur laquelle, v. not. C. Quézel-Ambrunaz, « La fiction de la causalité alternative », D. 2010, 116 (...)

2Se pourrait-il qu’à force de dérogations ce droit ait, comme par un choc en retour, fini par ouvrir la voie à une évolution des disciplines avec lesquelles sa relation a souvent été perçue comme conflictuelle ? On pourrait avoir du mal à le concevoir en observant l’actualité récente, par exemple au regard des standards du droit de la responsabilité civile. Dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, dite loi Sapin II4, l’article L. 651-2 du Code de commerce écarte la responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de « simple négligence » du dirigeant. En principe, toute faute est de nature à engager la responsabilité de son auteur. Et l’on se souvient qu’une question comparable s’était posée au sujet de l’article L. 650-1 du Code de commerce, puisque la constitutionnalité du texte avait été contestée au motif que le principe même de responsabilité civile aurait été méconnu5. Au-delà, pour revenir à la responsabilité pour insuffisance d’actif, l’approche retenue par la Cour de cassation du lien causal est parfois critiquée, au motif qu’elle serait trop lâche puisque le dirigeant peut être condamné à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif quand bien même il est établi que sa faute n’y a contribué que pour partie6. Mais ce dernier exemple permet déjà d’observer qu’il n’est pas sûr que le droit des entreprises en difficulté soit, à cet égard, si dérogatoire que cela vis-à-vis du droit commun. En effet, une approche fondée sur la coresponsabilité7, ou sur ce que les spécialistes de la matière appellent la causalité alternative8, peut permettre de justifier la solution. Et l’on peut encore souligner que l’on retrouverait là certaines fonctions assignées à la responsabilité civile : une fonction préventive, destinée à normer les comportements ; et une fonction répressive, évidemment présente s’agissant de l’article L. 651-2 du Code de commerce.

  • 9 M.-H. Monsèrié, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, L (...)
  • 10 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 595 et s.
  • 11 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 443 et s.
  • 12 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 280 et s.

3Une approche tout en nuance serait donc de mise. Mais si l’on envisage le droit des contrats, domaine auquel nous nous cantonnerons compte tenu du caractère limité de cette contribution, la dimension dérogatoire du droit des entreprises en difficulté est ancrée plus profondément encore dans les esprits. On le comprend, puisqu’il suffit de songer, entre autres exemples, au régime des contrats en cours, à la transmission forcée de certains contrats en cas de cession de l’entreprise, ou encore à l’approche particulière de la date de naissance des créances. La thèse de Marie-Hélène Monsèrié-Bon sur « Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises »9 peut paraître confirmer l’analyse. Il y est évoqué un effacement du rôle de la volonté dans le processus contractuel10, la dénaturation de certains contrats11, le caractère artificiel du processus contractuel préalable à la cession12 … La cause semblerait donc entendue. Mais ce serait faire injure à l’auteure que de laisser croire que son travail se limitait à une telle présentation. Et Corinne Saint-Alary-Houin, dans sa préface, lui rend justice. Elle y souligne que l’un des mérites de la thèse est d’avoir fait pièces de cette approche habituelle, tendant à voir le droit des entreprises en difficulté comme étant uniquement un droit dérogatoire et perturbateur, et que les choses ne sauraient être appréhendées de manière « monolithique ».

  • 13 Sur ce thème, v. not. N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ, 2016, préf. M. Grimaldi ; C. Gold (...)

4Ici, il ne s’agit toutefois pas d’examiner dans quels cas le droit des entreprises en difficulté et le droit commun convergent ou s’éloignent l’un de l’autre, mais d’envisager en quoi le premier a pu jouer un rôle précurseur à l’égard du second. Le sujet est donc très différent et invite à nouveau à se pencher sur le jeu d’influences qui peut s’exercer entre droit commun et droit spécial13.

  • 14 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 228 « L’interaction des deux droits, leur influence respective, (...)
  • 15 B. Oppetit, « L’apparition de tendances régressives », in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 113 s. (...)
  • 16 A. Tunc, « Le droit en miettes », APD 1977, t. 22, La responsabilité, p. 31 et s., reprod. in Jalo (...)
  • 17 V. C. Goldie-Génicon, thèse préc., p. 281 et s. ; D. Mazeaud, « L’imbrication du droit commun et d (...)
  • 18 C. Goldie-Genicon, thèse préc. n° 259.
  • 19 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 260.

5L’émergence des droits spéciaux, au détriment du droit commun pense-t-on le plus souvent14, suscite parfois la critique. Oppetit estimait que ce « recul du droit commun, en toutes matières, sous la forme de prolifération de statuts spéciaux […] opère une régression certaine »15, conduisant à un « droit en miettes » pour reprendre les mots de Tunc16. L’émergence de droits spéciaux est toutefois inéluctable et peut constituer un progrès. Et si l’on sait que le droit commun peut jouer un rôle à l’égard des droits spéciaux, l’inverse est tout aussi vrai17. Comme le soulignait Charlotte Goldie-Génicon dans sa thèse, « il existe un mouvement naturel de réception du droit spécial par le droit commun »18, le droit spécial servant en quelque sorte de « laboratoire d’expérimentation juridique »19. Qui niera, par exemple, que le droit de la distribution ou le droit de la consommation ont considérablement influencé le droit commun des contrats ?

6Le droit des entreprises en difficulté a-t-il pu jouer un tel rôle notamment à l’égard de l’ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des contrats ? C’est peut-être moins immédiatement perceptible mais, à la réflexion, il nous semble qu’une réponse positive s’impose. Le droit des entreprises en difficulté peut être considéré comme précurseur vis-à-vis du droit des obligations à deux égards. En premier lieu, il a pu l’être de façon assez directe quant à certaines notions emblématiques. En second lieu, de manière plus diffuse, le droit des entreprises en difficulté nous paraît avoir joué un rôle précurseur sur le terrain des pratiques.

I – L’influence sur les notions emblématiques

7Il est peu d’hypothèses dans lesquelles on peut considérer que le droit des obligations a purement et simplement reproduit une solution s’étant auparavant imposée sur le terrain du droit des entreprises en difficulté. On peut néanmoins citer le cas de la compensation des créances connexes. Depuis l’ordonnance du 10 février 2016, elle est consacrée à l’article 1348-1 du Code civil, texte qui l’envisage comme une variété de compensation judiciaire. Le droit spécial a ici indiscutablement devancé le droit commun puisque cette forme de compensation y est connue depuis longtemps et consacrée à l’article L. 622-7, I, du Code de commerce. Au-delà, l’influence du droit des entreprises en difficulté est généralement moins directe, mais néanmoins certaine. D’une part, il a préfiguré une altération des rapports contractuels qui fait son chemin en droit commun. D’autre part, il a, très tôt, objectivé le rapport contractuel, mettant en évidence la valeur économique de certains contrats et la nécessité de les préserver.

A – L'altération des rapports contractuels

  • 20 V. l’art. 1168 C. civ.
  • 21 Art. 1143 C. civ. Le législateur a certes consacré à l’article 1171 un dispositif de lutte contre (...)
  • 22 Sur ce concept, v. not. J.-P. Chazal, « Théorie de la cause et justice contractuelle », JCP G, 199 (...)

8Nul n’est surpris à l’idée que le jeu classique des rapports contractuels soit altéré sous l’effet de l’ouverture d’une procédure collective, alors que la volonté contractuelle est en principe préservée en droit commun. Ainsi, alors que la rescision des contrats lésionnaires est supposée exceptionnelle20, l’article L. 632-1, 2° du Code de commerce répute nul, lorsqu’il a été conclu en période suspecte, « Tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie »21. Si le concept de lésion qualifiée n’a pas été repris à son compte par le législateur pour appréhender un déséquilibre économique au sein du contrat22, le droit commun s’est néanmoins rapproché du droit des entreprises en difficulté. L’article 1143 dispose en effet qu’il « y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ». Loin de nous l’idée que le droit des entreprises en difficulté a ici servi de source d’inspiration. Mais soulignons tout de même la proximité potentielle des situations visées. Si les articles L. 632-1 et L. 632-2 du Code de commerce permettent d’appréhender des actes tout à fait volontaires du débiteur, ils sont également susceptibles de fonder l’annulation de gestes inconsidérés qu’il n’aura effectués qu’en raison d’une situation de dépendance vis-à-vis de tel ou tel créancier. On peut d’ailleurs penser que certains plaideurs pourraient être tentés de mobiliser l’article 1143 du Code civil pour remettre en cause des actes accomplis lors de la négociation d’un accord amiable.

  • 23 Cass. civ. 6 mars 1876, commenté in H. Capitant, F. terré, Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arr (...)

9De façon plus probable, il est possible que le droit des entreprises en difficulté ait inspiré le droit commun à l’égard de l’imprévision. La rupture avec le refus de la révision pour imprévision constitue à n’en pas douter l’une des innovations les plus remarquées de l’ordonnance du 10 février 2016. Le nouvel article 1195 du Code civil rend possible, à des conditions strictes, la révision du contrat par le juge, révision qui est envisagée comme un dernier recours face à une convention déséquilibrée. On le sait, en 1876, la Cour de cassation avait reproché aux juges aixois d’avoir élevé à 30 centimes par carteirade une redevance d’arrosage fixée trois cents ans plus tôt à trois sols, au motif solennel que « dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants »23.

  • 24 V. not. les arrêts Huard (Cass. com. 3 nov. 1992, n° 90-18547, JCP G 1993, II, 22164, note G. Vira (...)
  • 25 J. Mestre, « Au cœur de la défense … de la révision des contrats », RLDC avril 2011, p. 3.
  • 26 Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989, 10-13990 : JCP E 2011, 1263, n° 1, obs. Ph. Pétel ; (...)

10Si la solution a perduré, malgré certains arrêts où l’on a cru percevoir l’amorce d’une évolution à travers une obligation de renégocier24, on peut considérer que le droit des entreprises en difficulté, suivant sa propre logique, a largement encouragé une évolution du droit commun, voire l’a presque rendu inéluctable. C’est Jacques Mestre qui, nous semble-t-il, a le plus nettement fait le lien entre les évolutions touchant chacune des matières. Comme il le soulignait, dès lors que l’on quittait les rivages du droit civil, où le refus de la révision pour imprévision était solidement amarré, on ne pouvait qu’être frappé par le fait que le droit des entreprises en difficulté se montrait beaucoup plus accueillant avec l’idée d’une adaptation du contrat à un contexte économique modifié. Car, comme il l’a écrit, « qui dit bouleversement des circonstances économiques dit le plus souvent difficultés financières, et qui dit difficultés financières dit inévitablement, dès lors que l’un des contractants est un professionnel, procédures collectives stricto ou largo sensu »25. Or, le rétablissement de la situation de l’entreprise passe bien souvent par la renégociation de certains accords. Surtout, il n’y a qu’à comparer l’attendu de l’arrêt Canal de Craponne avec celui de l’arrêt Cœur défense rendu le 8 mars 2011. La cour y soulignait que « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements »26. Quoi que l’on pense de la légitimité de la solution, certains pouvant considérer qu’elle permet à un débiteur in bonis de s’affranchir à très bon compte de ses obligations contractuelles, elle devait tôt ou tard être intégrée par le droit commun. Pouvait-on encore refuser par principe toute révision du contrat alors qu’un débiteur in bonis relevant du Livre VI du Code de commerce peut, en demandant l’ouverture d’une sauvegarde, échapper au cours normal de ses obligations ? Certes, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’offre pas un éventail de possibilités d’adaptation du contrat aussi large que l’article 1195 du Code civil. Mais, d’un autre côté, les conditions d’ouverture d’une sauvegarde sont à certains égards moins draconiennes.

11Le droit des entreprises en difficulté a donc précédé le droit commun dans le sens d’une altération des rapports contractuels, mais il a surtout été le fer de lance d’une nouvelle façon d’envisager le rapport contractuel, beaucoup plus objective, dans laquelle les liens interpersonnels perdent de leur importance.

B – L'objectivation du rapport contractuel

  • 27 M.-H  Monsèrié, thèse préc. n° 147.
  • 28 Ibid.

12Le droit des entreprises en difficulté tend à percevoir le contrat comme une valeur plutôt qu’un lien d’obligation entre deux individus, cette dimension, classique étant reléguée au second plan. Si le contrat ne saurait être envisagé comme un bien au sens technique, la valeur patrimoniale qu'il peut représenter en certains cas est indiscutable. Le meilleur exemple à cet égard résulte bien sûr de l’article L. 642-7 du Code de commerce, qui rend possible une cession forcée de certains contrats en cas de cession de l’entreprise. Dans le même esprit, la continuation des contrats en cours obéit à une approche objective du contrat, largement détachée des considérations personnelles. Peu importe les inexécutions passées, le contrat sera poursuivi s’il est considéré comme utile et important pour le redressement de l’entreprise. Au sujet de la loi du 25 janvier 1985, Marie-Hélène Monsèrié-Bon évoquait en ce sens une vision « renouvelée » du contrat « par la prééminence accordée à sa fonction économique sur sa fonction juridique classique de création des obligations »27. Elle évoquait même un « instrument au service du redressement », assumant « une véritable mission qualifiée « d’intérêt général » supplantant les intérêts particuliers des cocontractants et les règles qui les protègent »28.

  • 29 V. clairement en ce sens le rapport au Président de la République.
  • 30 N. Molfessis, « Le rôle du juge en cas d’imprévision dans la réforme du droit des contrats » : JCP (...)

13On retrouve là certaines des tendances désormais présentes au sein du droit commun des contrats. L’ordonnance du 10 février 2016 s’est naturellement inspirée de textes de dimension internationale29, mais on peut observer qu’il s’agit là d’un mouvement plus général d’évolution du droit des contrats, guidé par une vision matinée d’analyse d’économique du droit. Et, très tôt, beaucoup plus tôt, le droit des entreprises en difficulté s’est appuyé sur cette idée : le contrat est représentatif d’une valeur, et il faut en principe la préserver tant que l’utilité du contrat perdure. La révision pour imprévision, évoquée précédemment, participe de cette idée. La révision du contrat assure sa pérennité là où la résiliation n’a parfois aucun intérêt économique30. Dans le même ordre d’idée, et sans prétendre à l’exhaustivité, le nouvel article 1223 du Code civil permet d’éviter la résolution en offrant la possibilité au créancier, après mise en demeure, d’accepter une exécution imparfaite du contrat en sollicitant une réduction proportionnelle du prix.

  • 31 Sur la portée de l’accord, v. L. Aynès, « La cession de contrat », Dr. & Patr., juillet-août 2016, (...)
  • 32 L. Aynès, « La cession de contrat », Dr. & Patr., juillet-août 2015, n° 249, p. 73.

14Surtout, après bien des hésitations, le droit français admet désormais pleinement la cession de contrat. Certes, cette cession de contrat n’est encore en rien comparable à celle organisée par le droit des entreprises en difficulté. L’accord du cédé est indispensable dans un cas31, indifférent dans l’autre. Mais qui doute que l’article L. 642-7 du Code de commerce a préparé les esprits à une telle évolution ? Soulignons d’ailleurs que le rapport au Président de la République souligne bien que la cession de contrat ne se résume pas à l’addition d’une cession de créances et d’une cession de dettes. C’est ainsi la conception moniste de cette opération qui l’a emporté et, comme le souligne Laurent Aynès, la cession de contrat est donc ramenée à l’aptitude du contrat « à perdurer en dépit du changement de l’une des parties »32. On relèvera d’ailleurs qu'elle prend place au sein de la section dévolue aux effets du contrat, entre les dispositions relatives à sa durée et celles relatives à son inexécution, puisqu'elle a justement pour objet de permettre le maintien du contrat, voire d'en prévenir l'inexécution. C’est le droit des entreprises en difficulté qui nous semble avoir accoutumé les esprits à une approche plus objective du contrat, son axe de gravité se déplaçant de l’accord de volontés vers son utilité économique.

  • 33 V. not. S. Bros, RDC 1/10/2012, p. 1452 : « Le développement de l'unilatéralisme apparaît comme un (...)
  • 34 Art. 1220 C. civ.
  • 35 Art. 1226 C. civ.

15D’un autre côté, l’essor de l’unilatéralisme en droit commun des contrats est fréquemment souligné, mouvement dont l’ordonnance du 10 février 2016 témoigne assurément. Désormais, la volonté d’un seul est parfois apte à produire des effets que seule la volonté commune pouvait autrefois engendrer. Cela surprend toutefois peu les spécialistes du droit des entreprises en difficulté, l’option offerte à l’administrateur judiciaire de poursuivre ou non l’exécution des contrats en cours en étant le meilleur exemple. Ce développement de l’unilatéralisme ne s’oppose pas au mouvement d’objectivation du contrat, bien au contraire. Les deux tendances vont de pair et correspondent toutes deux à une recherche d’efficacité économique en droit des contrats33. On doit pouvoir se libérer d’un contrat inutile pour l’entreprise (continuation ou non d’un contrat en cours) ; mais on doit également pouvoir se libérer d’un contrat dont on peut présumer qu’il ne sera pas exécuté par son partenaire et donc qu’il est devenu inutile (avec notamment l’exception d’inexécution anticipée34 ou la résolution par notification35). Des différences subsistent malgré tout entre le droit commun et le droit des entreprises en difficulté. L’appréciation de l’utilité du contrat est offerte aux parties dans le premier cas alors qu’elle est le fait d’un tiers dans le second. Par ailleurs, le droit des entreprises en difficulté va beaucoup plus loin que le droit commun puisque les cocontractants de l’entreprise s’exposent à la rupture des contrats en cours quand bien même leur comportement serait irréprochable.

16Si le droit des entreprises en difficulté s’est montré précurseur quant au mouvement d’objectivation du contrat, le phénomène n’a probablement pas encore atteint son acmé. Cette relégation de la volonté au second plan est actuellement très présente au sein de ce que l’on appelle les smarts contracts, l’un des aspects marquants de la blockchain. Ces contrats sont conçus pour que leurs termes s’exécutent de façon automatique lorsque certaines conditions sont réunies. Le caractère numérique et automatisé du contrat permet en théorie à deux partenaires de nouer une relation commerciale sans qu’ils aient besoin de se faire confiance au préalable, sans autorité ou intervention centrale. La bonne exécution de la transaction repose alors sur le système lui-même et non sur ses agents. Inéluctablement, la dimension personnelle du contrat décline.

17Le droit des entreprises en difficulté paraît bien exercer une influence plus ou moins diffuse sur certaines notions emblématiques du droit commun même si son rôle exact, comparativement à d’autres facteurs, est difficile à mesurer. Mais un autre phénomène, très différent, est à l'œuvre. Le droit des entreprises en difficulté conduit en effet les opérateurs à modifier leurs pratiques contractuelles. Il donne donc à observer de nouvelles pratiques et joue donc, là encore, un rôle précurseur.

II – L’influence sur les pratiques contractuelles

18La perspective de défaillance du partenaire contractuel est une donnée très présente à l’esprit des professionnels. Cela les pousse à s’adapter et, parfois, à imaginer de nouveaux types contractuels plus à même de préserver leurs intérêts en cas de procédure collective. C’est une évidence en matière de sûretés, mais on peut également l’observer au-delà. Les pratiques contractuelles évoluent sous l’effet du droit des entreprises en difficulté, de nouvelles clauses émergeant soit pour anticiper l’ouverture de la procédure collective, soit pour y résister tant bien que mal.

A – L'anticipation

  • 36 T. Favario, « Les covenants bancaires, un bref aperçu sur une pratique », Mélanges Blanche Sousi.
  • 37 Th. Favario, art. préc. n° 8.

19Il est fréquent, notamment dans les contrats de financement, qu’un cocontractant soit soumis à des obligations accessoires offrant au créancier un meilleur contrôle de la situation. Ces clauses sont désignées sous le terme de « covenant ». Comme l’écrit Thierry Favario, « le covenant impose, en substance, une contrainte au débiteur de nature à lui faire correctement exécuter son obligation de remboursement. L’originalité du covenant réside ainsi dans la nature de la contrainte qu’il fait peser sur la gestion de la société. Alors que les sûretés réelles et personnelles limitent le risque du prêteur ex post en cas de défaillance, le covenant influe ex ante, sur les conditions de la gouvernance de la société »36. Il s’agira très fréquemment d’anticiper un risque d'insolvabilité en imposant certains ratios financiers à l’emprunteur. Tant que les ratios sont respectés, la situation du débiteur est a priori saine. Tout au contraire, le non-respect des ratios attirera l’attention du créancier sur un risque accru quant au recouvrement de sa créance. Les covenants permettent en quelque la contractualisation d’un droit d’alerte37.

  • 38 R. Marty, « Les clauses d'événements défavorables et de déchéance du terme dans les contrats de fi (...)
  • 39 Sur leur caractère abusif en droit de la consommation, v. Cass. 1re civ., 27 nov. 2008, n° 07-1522 (...)
  • 40 Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-10727, BJS 2017 p. 43, note J. Heinich ; BJE mars 2017, p. 96 note T (...)

20Plus spécifiquement, au sein des contrats de financement, la pratique use parfois des clauses MAC (material adverse change) et des clauses de défaut croisé (cross default clause). Comme le souligne un auteur, « loin de permettre la renégociation du contrat de financement, ces clauses introduisent dans notre droit ce que les droits anglais et américains connaissent sous l'expression d'anticipatory breach. Ces stipulations tendent à protéger les prêteurs contre le risque d'une procédure collective en réclamant le remboursement des fonds prêtés avant que les conditions d'ouverture d'une telle procédure soient remplies »38. Les circonstances entourant la mise en œuvre de ces clauses vont toutefois différer. Les clauses MAC, ou clause d’événement défavorable, pourront être invoquées face à un risque de défaillance dans l’exécution du contrat de financement au sein duquel elles sont insérées. A l’opposé, les clauses de défaut croisé pourront être opposées au débiteur au regard d’une inexécution propre à un autre contrat, voire d’une inexécution qui sera le fait d’un autre débiteur vis-à-vis du même créancier, notamment dans le cas d’un groupe de sociétés. Les clauses de défaut croisé vont donc conduire à la mise en place d’un ensemble contractuel indivisible permettant au prêteur de se prévaloir de la rupture anticipée d’un contrat pourtant convenablement exécuté. La validité de ces clauses est parfois discutée39, et il est fort probable que le nouvel article 1171 du Code civil introduisant en droit commun un dispositif de lutte contre les clauses créant « un déséquilibre significatif » soit mobilisé à leur encontre. Indiquons au sujet de ces clauses que la Cour de cassation a récemment eu à en connaître en droit des entreprises en difficulté et cela sous un angle quelque peu inattendu. Elle a en effet considéré que « l’existence d’une clause de défaut croisé dans un protocole transactionnel unique conclu entre deux sociétés et un créancier commun participe à un ensemble concordant d’indices caractérisant l’existence de relations financières anormales constitutives d’une confusion des patrimoines entre les deux sociétés »40.

21A priori, les clauses MAC ou de défaut croisé ne visent pas la renégociation du contrat mais bel et bien sa rupture anticipée, sachant que ces stipulations n’ont de sens que si elles s’accompagnent de garanties efficaces face à la perspective d’une procédure collective. Le créancier pourrait préférer profiter de la menace planant ainsi sur le débiteur pour lui imposer une rémunération du crédit supérieure ou l’octroi de nouvelles garanties, mais on peut penser qu’une telle attitude est susceptible de tomber sous le coup du nouvel article 1143 du Code civil. Par ailleurs, si ces clauses sont nées pour anticiper l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, elles sont mises à mal par la facilité qu’a le débiteur d'obtenir l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. L’arrêt Cœur défense l’a parfaitement illustré. On comprend donc que certains soient parfois tentés d’aménager le contrat afin qu’il résiste à l’ouverture de la procédure collective.

B – La résistance

  • 41 Art. L. 622-13 al. 1er C. com.
  • 42 Art. L. 622-29 C. com. (sauvegarde) et par renvoi : art. L. 631-14 al. 1er C. com. (redressement j (...)
  • 43 Art. L. 611-16 C. com.

22La loi, on le sait, interdit toute stipulation ayant pour effet de mettre fin à un contrat en cours à raison de l’ouverture d’une procédure collective41 ou dont l’objet serait de rendre exigibles les créances non échues à la date de ladite ouverture42. L’ordonnance du 12 mars 2014 a complété le dispositif en réputant non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d’un contrat en cours en diminuant les droits ou en aggravant les obligations du débiteur du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une conciliation ou d’une demande formée à cette fin43. Ces règles doivent bien sûr être présentes à l’esprit lorsque l’on songe aux clauses évoquées précédemment.

23Le créancier s’en trouve-t-il pour autant démuni ? Il cherchera parfois dans le droit des obligations de quoi résister aux effets de la procédure collective, par exemple en agissant sur le moment du transfert de propriété afin qu’il n’intervienne pas au jour de la conclusion du contrat. A cet égard, c’est le droit des entreprises en difficulté qui a révélé tout l’intérêt de la clause de réserve de propriété. Elle a d’ailleurs été règlementée par le Code de commerce bien avant que le Code civil ne s’en saisisse à l’occasion de l’ordonnance du 23 mars 2006. Désormais, le nouvel article 1196 du Code civil prévoit de manière générale que le transfert de propriété peut être différé par la volonté des parties.

  • 44 Cass. com. 11 mai 1960, D. 1960, jur. 573.
  • 45 Voir : Cass. com. 5 avr. 1994, D. 1995, Somm., p. 215, obs. A. Honorat ; JCP éd. E, 1994, I, 397, (...)
  • 46 G. Duboc, La compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989, Bibl. dr. privé, T 202, préf. J.-L. (...)

24On peut encore évoquer l’aménagement par le contrat de la compensation. Il n’est pas ici question de la compensation conventionnelle stricto sensu. Dans ce cas-là, les parties décident simplement, en présence de créances réciproques, de se libérer mutuellement de leurs obligations. Ce type de convention n’est pas à même de faire naître la connexité entre les deux créances et ne permet donc pas d’échapper à une interdiction des paiements. Mais la pratique bancaire cherche parfois à aller plus loin, en organisant la compensation entre des comptes différents. Car si la compensation produit classiquement ses effets entre des créances issues d’un même contrat44, la Cour de cassation admet également qu’elle opère entre des créances procédant de contrats juridiquement distincts mais économiquement liés45. Il s’agit là de ce que l’on a pu appeler une connexité naturelle « au second degré »46. Cette expression vise à illustrer le fait que la connexité touche ici non pas directement des créances mais des contrats distincts.

25Des doutes sont parfois exprimés quant à l’efficacité de ces accords destinés à organiser la compensation, et l’on a évoqué que les clauses de défaut croisé ne résisteront peut-être pas au nouvel article 1171 du Code civil. Mais l’essentiel est ailleurs, dans le constat indéniable d’une évolution des pratiques - et indirectement du droit commun - sous l’effet du droit des entreprises en difficultés, quand bien même toutes les tentatives ne sont pas couronnées de succès.

Notes

1 V. sur cette question, la contribution dans cet ouvrage de P.-M. Le Corre.

2 V. par ex. G. Couturier, Droit des sociétés et droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 2013, préf. J.-P. Haehl, spéc. la 2ème partie de la thèse intitulée « La soumission du droit des sociétés au droit des entreprises en difficulté dans le règlement judiciaire des difficultés », p. 293 et s.

3 V. not. les contributions dans cet ouvrage de G. Jazottes, D. Voinot et E. Fabriès-Lecéa.

4 Loi n° 2016-1691.

5 Cons. const., 22 juill. 2005, no 2005-522 : JO 27 juill. 2005, p. 12225.

6 Françoise Pérochon, Entreprises en difficulté, 10ème éd., LGDJ, n° 1708.

7 V. not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 10ème éd., 2009, Précis Dalloz, n° 864.

8 Sur laquelle, v. not. C. Quézel-Ambrunaz, « La fiction de la causalité alternative », D. 2010, 1162.

9 M.-H. Monsèrié, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises, Litec, 1994 préf. C. Saint-Alary-Houin.

10 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 595 et s.

11 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 443 et s.

12 M.-H. Monsèrié, thèse préc., p. 280 et s.

13 Sur ce thème, v. not. N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ, 2016, préf. M. Grimaldi ; C. Goldie-Genicon, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, LGDJ, 2009, préf. Y. Lequette.

14 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 228 « L’interaction des deux droits, leur influence respective, s’effectuent souvent au détriment du premier et au bénéfice du second ».

15 B. Oppetit, « L’apparition de tendances régressives », in Droit et modernité, PUF, 1998, p. 113 s., spéc. p. 116.

16 A. Tunc, « Le droit en miettes », APD 1977, t. 22, La responsabilité, p. 31 et s., reprod. in Jalons - Dits et écrits d’André Tunc, SLC, 1991, p. 205 et s.

17 V. C. Goldie-Génicon, thèse préc., p. 281 et s. ; D. Mazeaud, « L’imbrication du droit commun et des droits spéciaux », in Forces subversives et forces créatrices en droit des obligations, Dalloz, 2005, p. 73 s.

18 C. Goldie-Genicon, thèse préc. n° 259.

19 C. Goldie-Génicon, thèse préc. n° 260.

20 V. l’art. 1168 C. civ.

21 Art. 1143 C. civ. Le législateur a certes consacré à l’article 1171 un dispositif de lutte contre les clauses créant un « déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat », mais son inspiration est à l’évidence consumériste et le texte ne permet pas de contrôler l’adéquation du prix à la prestation fournie.

22 Sur ce concept, v. not. J.-P. Chazal, « Théorie de la cause et justice contractuelle », JCP G, 1998, n° 29, doctr. 152. Sur cette question v. également A. Maymont, « La violence économique : une réalité consacrée ? » RLDC nov. 2014, n° 5597, p. 8 et s.

23 Cass. civ. 6 mars 1876, commenté in H. Capitant, F. terré, Y. Lequette, F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 13ème éd. 2015, p. 172 et s.

24 V. not. les arrêts Huard (Cass. com. 3 nov. 1992, n° 90-18547, JCP G 1993, II, 22164, note G. Virassamy) ou Chevassus Marche (Cass. com. 24 nov. 1998, n° 96-18357, Defrénois 1999, p. 371, obs. D. Mazeaud).

25 J. Mestre, « Au cœur de la défense … de la révision des contrats », RLDC avril 2011, p. 3.

26 Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-13988, 10-13989, 10-13990 : JCP E 2011, 1263, n° 1, obs. Ph. Pétel ; BJS 2010, p. 211, obs. F.-X. Lucas ; BJE mai 2011, p. 97, obs. R. Dammann et G. Podeur.

27 M.-H  Monsèrié, thèse préc. n° 147.

28 Ibid.

29 V. clairement en ce sens le rapport au Président de la République.

30 N. Molfessis, « Le rôle du juge en cas d’imprévision dans la réforme du droit des contrats » : JCP G 2015, 1415 : « Lorsque le juge se voit accorder un pouvoir de révision qui vise à restaurer l’équilibre voulu par les parties, que des circonstances extérieures ont remis en cause, il contribue à servir le contrat. Il en assure également la pérennité, là où la résiliation n’a assurément pas d’intérêt économique ». V. aussi, Principes du droit européen du contrat, art. 8 : 117 ; Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, art. 6.2, 1, 2, 3.

31 Sur la portée de l’accord, v. L. Aynès, « La cession de contrat », Dr. & Patr., juillet-août 2016, n° 260.

32 L. Aynès, « La cession de contrat », Dr. & Patr., juillet-août 2015, n° 249, p. 73.

33 V. not. S. Bros, RDC 1/10/2012, p. 1452 : « Le développement de l'unilatéralisme apparaît comme une conséquence logique de la recherche de l'amélioration de l'efficacité économique du droit et en particulier du contrat. L'unilatéralisme facilite l'élaboration du contrat et surtout sa destruction ».

34 Art. 1220 C. civ.

35 Art. 1226 C. civ.

36 T. Favario, « Les covenants bancaires, un bref aperçu sur une pratique », Mélanges Blanche Sousi.

37 Th. Favario, art. préc. n° 8.

38 R. Marty, « Les clauses d'événements défavorables et de déchéance du terme dans les contrats de financement », JCP E, 24 mars 2011, n° 12, 1250, spéc. n° 1.

39 Sur leur caractère abusif en droit de la consommation, v. Cass. 1re civ., 27 nov. 2008, n° 07-15226 : RTD com. 2009, p. 190, obs. D. Legeais ; RTD civ. 2009, p. 116, obs. B. Fages. La validité de ces clauses pourrait également être discutée sur le terrain de L. 442-6, I, 2°, C. com., v. B. Fages, obs. Sous Cass. 1re civ., 27 nov. 2008, n° 07-15226 : RTD civ. 2009, p. 116. Comp. Cass. com., 22 mars 2005, n° 01-01677, qui ne voit pas dans l’application d’une telle clause une rupture fautive de crédit ; dans le même sens, Cass. com., 24 janv. 2006, n° 02-11989.

40 Cass. com. 2 nov. 2016, n° 15-10727, BJS 2017 p. 43, note J. Heinich ; BJE mars 2017, p. 96 note T. Favario.

41 Art. L. 622-13 al. 1er C. com.

42 Art. L. 622-29 C. com. (sauvegarde) et par renvoi : art. L. 631-14 al. 1er C. com. (redressement judiciaire).

43 Art. L. 611-16 C. com.

44 Cass. com. 11 mai 1960, D. 1960, jur. 573.

45 Voir : Cass. com. 5 avr. 1994, D. 1995, Somm., p. 215, obs. A. Honorat ; JCP éd. E, 1994, I, 397, n° 20, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Cass. com. 9 mai 1995, D. 1996, Jur., p. 322, note G. Loiseau ; JCP éd. E, 1995, I, 487, n° 14, obs. M. Cabrillac ; Cass. com. 15 mars 2005, D. 2005, AJ, p. 1025, obs. A. Lienhard. V. plus récemment, Cass. com. 9 avril 2013, n° 12-14356, BJE sept. 2013, p. 293 et nos obs.

46 G. Duboc, La compensation et les droits des tiers, LGDJ, 1989, Bibl. dr. privé, T 202, préf. J.-L. Mouralis, n° 345.

Auteur

Professeur à l’Université Jean Moulin - Lyon

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