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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

I – Au regard des règles de procédure

« Procès » économique

La « déjudiciarisation » du traitement des difficultés

Laura Sautonie-Laguionie

Texte intégral

1Sans verser dans le pessimisme voire le défaitisme, il faut bien admettre qu’en dépit des efforts – nombreux et fréquents – du législateur, le droit des entreprises en difficulté pourrait être considéré aujourd’hui comme un droit en échec. La proportion toujours importante des liquidations judiciaires directes – 68% des procédures ouvertes en 2016 - montre que les solutions proposées par les instruments de prévention comme par les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire ne suffisent pas à traiter efficacement les difficultés des entreprises. Face à ce constat, que faire ? Il semble que, par un mouvement initié par la loi du 26 juillet 2005, qui s’est accéléré peu à peu, une partie de la solution puisse venir de la déjudiciarisation du traitement des difficultés des entreprises.

  • 1 V. nouvel article 229-1 C. civ. tel qu’issu de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016.
  • 2 Sur les différents sens de la déjudiciarisation et l’évolution en matière d’administration de la j (...)

2La déjudiciarisation s’inscrit dans une évolution de la justice contemporaine qui conduit à soustraire un contentieux à son juge naturel pour en permettre le traitement hors du tribunal. L’exemple, longtemps discuté et aujourd’hui de droit positif1, est celui du divorce sans juge, le juge étant remplacé par un tiers, le notaire, après établissement de la convention de divorce par deux avocats. La déjudiciarisation serait dotée de deux vertus : elle permettrait un gain de temps et un gain d’argent pour la justice ; les juges, déchargés d’une partie de leur contentieux, pourraient se concentrer sur les dossiers censés constituer leur cœur de métier. Cela permettrait de raccourcir les délais des procédures et de faire traiter plus de demandes par des magistrats sans création de postes2.

3Le droit des entreprises en difficulté marque ici son caractère dérogatoire. S’il y a bien, un mouvement de déjudiciarisation, spécialement par l’incitation à recourir à la procédure de conciliation, ce mouvement n’est pas dicté par une économie de temps et d’argent pour la justice, mais par une économie de temps et donc d’argent pour l’entreprise en difficulté. Ainsi la déjudiciarisation illustre parfaitement la thématique du colloque. Le temps étant l’ennemi de l’entreprise en difficulté, il faut traiter le plus tôt possible les difficultés, et ce dans un temps le plus court possible afin que l’image de l’entreprise ne pâtisse pas de sa mise en procédure collective et qu’aux difficultés ne s’ajoute une perte de confiance des clients et partenaires. Dès lors, un traitement précoce et rapide des difficultés par des voies non judiciaires offre un gain de temps mais aussi d’argent, puisque l’entreprise préservera tout ou partie de son activité et évitera une aggravation de son passif. En droit des entreprises en difficulté, la déjudiciarisation n’est donc pas tant une mesure de bonne administration de la justice qu’une mesure au service de l’entreprise en difficulté.

4Répondant à un objectif qui lui est donc propre, il reste à apprécier cette déjudiciarisation du traitement des difficultés. Dans une première approche générale, il apparaît que le mouvement de déjudiciarisation reste mesuré. En effet, depuis la loi du 26 juillet 2005, le traitement des difficultés des entreprises oscille entre judiciarisation et déjudiciarisation. Mais, par une seconde approche, fondée sur les réformes les plus récentes et à venir, il semble que la déjudiciarisation soit encouragée par le législateur, qui y voit une clé pour accroitre l’efficacité du traitement des difficultés des entreprises.

I – Entre judiciarisation et déjudiciarisation du traitement des difficultés

5Au titre tout d’abord d’une approche générale, la modification de l’architecture du droit des entreprises en difficulté par la loi du 26 juillet 2005 et l’ordonnance du 12 mars 2014 a conduit à deux mouvements opposés : d’une part, une judiciarisation du contentieux par la création de la procédure de sauvegarde et du rétablissement professionnel, et, d’autre part, une déjudiciarisation par la procédure de conciliation et le mandat ad hoc.

A – La judiciarisation

6La judiciarisation, phénomène inverse à celui de la déjudiciarisation, conduit à soumettre au juge des situations qui, jusque-là, ne relevaient pas de la sphère judiciaire. En créant la procédure de sauvegarde pour le débiteur qui n’est pas en cessation des paiements, la loi du 26 juillet 2005 a bien opéré une telle judiciarisation puisqu’auparavant, ces situations ne pouvaient être appréhendées par le juge et ne pouvaient que faire l’objet d’un règlement amiable. Cette nouvelle procédure est bien une procédure judiciaire, en ce sens qu’elle est entièrement placée sous le contrôle et l’autorité du tribunal. Le règlement amiable n’avait pas suffi à traiter efficacement ces situations. Et, en parallèle de la réforme de la prévention, le législateur a considéré que l’autorité du tribunal pour imposer une solution collective était en définitive nécessaire.

  • 3 V. A. Jeammaud, V° Judiciarisation / Déjudiciarisation , in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la j (...)

7La judiciarisation a connu une autre manifestation par le refus de la déjudiciarisation du traitement des liquidations judiciaires dites impécunieuses. Les débats qui ont précédé l’adoption du rétablissement professionnel lors de l’ordonnance du 12 mars 2014 l’ont montré. Pendant un temps, il a été envisagé de confier le traitement de ces procédures à une autorité administrative, à l’instar de certains pays étrangers. Mais le pas n’a pas été franchi par le législateur. Ces liquidations impécunieuses n’ont pas quitté le tribunal. C’est plutôt une déformalisation qui a été opérée3. En effet, c’est surtout la procédure qui a été allégée et le formalisme considérablement réduit. Si la procédure repose sur un juge unique – le juge commis – le tribunal reste présent à l’ouverture et à l’issue de la procédure. Le risque d’une atteinte aux droits des tiers l’a ici emporté sur l’allégement du contentieux pour les juridictions.

8Face à ce mouvement qui maintient ou qui étend le domaine de compétence de l’autorité judiciaire, une partie du traitement des difficultés s’opère néanmoins par une déjudiciarisation.

B – La déjudiciarisation

  • 4 V. Rapport. S. Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 2009, p. 41.

9La déjudiciarisation suppose de soustraire « du périmètre de la justice une activité jusqu’ici confiée au juge »4. Deux types de déjudiciarisation sont possibles : le juge est évincé, sauf à être saisi en cas de difficulté, comme dans le cas du divorce sans juge ; ou bien le juge est concurrencé par des modes alternatifs de règlement des litiges. C’est cette seconde voie que retient le droit des entreprises en difficulté. Depuis la loi du 26 juillet 2005, deux procédures collectives – la sauvegarde et le redressement judiciaire – sont concurrencées par ces mesures non juridictionnelles que sont le mandat ad hoc et la conciliation.

  • 5 V. M.H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc – conciliation, Rép. dr. Com. Dalloz, 2012, n° 14.
  • 6 Art. L. 611-4 C. com.
  • 7 Art. L. 611-6 C. com.
  • 8 Art. L. 611-15 C. com.

10L’article L. 611-3 C. com. est des plus sommaires, s’agissant du mandat ad hoc, ce qui en fait un mécanisme des plus souples. Même le critère d’ouverture n’est pas précisé. En comparaison avec l’article L. 611-4 et les articles L. 631- 4 et L. 641-4 C. com., il est en principe retenu que le mandat ad hoc suppose l’absence de cessation des paiements du demandeur5. En pratique, il semble que les solutions soient moins nettes, certains tribunaux acceptant le jeu du mandat ad hoc alors même que le débiteur est depuis peu en cessation des paiements. La conciliation est pour sa part dotée de règles précises. Lorsque le débiteur connaît des difficultés ou qu’il est en cessation des paiements depuis moins de 45 jours, il peut demander au Président du tribunal la désignation d’un conciliateur6. Si c’est bien l’autorité judiciaire qui intervient à ce stade et fixe la durée de la mission du conciliateur, le dispositif est avant tout fondé sur la recherche d’un accord amiable hors le tribunal. Cette procédure présente bien des avantages par rapport à une procédure collective : elle est rapide (quatre mois maximum cinq, sur prorogation)7, elle est en principe confidentielle8 ; elle permet un dialogue avec les partenaires dans un contexte plus favorable que celui du tribunal, elle évite le traumatisme d’une procédure collective pour le chef d’entreprise.

  • 9 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté : 10ème éd., Domat-Montchrestien, 2016, (...)

11Le droit des entreprises en difficulté a sans doute été précurseur dans la place accordée aux modes alternatifs de règlement des litiges. Mais ce qui a changé avec la loi de 2005, c’est que la conciliation est devenue une véritable alternative non seulement à la nouvelle procédure de sauvegarde mais aussi au redressement judiciaire, lorsqu’il joue pour les entreprises qui sont depuis peu en cessation des paiements. Ces techniques tendent au « redressement consensuel sans contrainte judiciaire »9

  • 10 La distinction entre le rôle du conciliateur et le rôle du médiateur manque de clarté en droit com (...)

12Le droit des entreprises en difficulté marque aussi son caractère dérogatoire car il définit ses propres règles de la conciliation, sans reprendre celles présentes dans le code de procédure civile. Le mécanisme du code de commerce apparaît d’ailleurs comme un hybride de la conciliation et de la médiation de droit commun10. Plusieurs spécificités sont notables.

  • 11 Sauf pour le règlement amiable agricole où les créanciers peuvent également saisir le juge : V. ar (...)
  • 12 Sur l’ensemble de la question, V. La prévention des difficultés des entreprises, Entretien avec A. (...)

13Tout d’abord, à la différence du droit commun, ce n’est ni le juge, ni l’ensemble des parties en présence qui décident de recourir à la conciliation. C’est à la demande du débiteur, seul, que le Président du tribunal11, désigne le conciliateur et fixe la durée de sa mission. Le débiteur dispose de la faculté de proposer le nom d’un conciliateur ou d’un mandataire ad hoc. Une convention d’honoraires doit même désormais accompagner la requête qu’il dépose auprès du Président du tribunal. Si le Président peut choisir un autre professionnel, il n’en demeure pas moins que le choix du débiteur s’accompagne en pratique d’une rencontre préalable entre le débiteur, son conseil le cas échéant, et le futur conciliateur ou mandataire ad hoc. Le choix d’un autre professionnel par le Président impliquera donc une perte de temps puisqu’il faudra de nouveau que le débiteur échange avec l’intéressé et établisse un rapport de confiance. Pour l’heure, les créanciers ne sont pas associés à ce choix du tiers habilité par le juge à mener les négociations. Il semblerait qu’en pratique, le plus souvent, le Président nomme le professionnel proposé par le débiteur12.

  • 13 Art. 131-3 CPC, délai qui peut être prorogé pour la même durée, une fois, par le juge.

14La durée des négociations est ensuite différente de celle retenue en droit commun, où un délai initial d’un maximum de trois mois est prévu par les textes13. Tandis que le mandat ad hoc n’est enfermé dans aucun délai, la conciliation peut durer quatre mois, voire cinq sur prorogation. En pratique, afin de disposer du temps nécessaire, souvent assez long, le mandat ad hoc précède la conciliation

  • 14 V. not. G. Deharo, Rep. Proc. civ. Dalloz, V° Contrat judiciaire, n° 63 s. et les références citée (...)
  • 15 Ce contrôle judiciaire tranche encore assez nettement avec les solutions du surendettement, pour l (...)

15Autre différence encore, alors que le tiers menant les négociations est appelé mandataire ad hoc ou conciliateur, il se rapproche en pratique davantage du médiateur que du conciliateur de justice, puisqu’à l’instar du premier, il est rémunéré. Plus largement, et s’agissant de la conciliation du code de commerce, un régime précis est prévu s’agissant des effets de l’accord auquel les parties parviendront en cas d’issue positive des négociations. Tandis qu’en droit commun, l’homologation a vocation à donner seulement un caractère exécutoire à l’accord des parties, en droit des entreprises en difficulté, c’est la simple constatation par le président du tribunal de l’accord amiable qui a cet effet réduit. L’homologation a une portée plus vaste et surtout repose sur un contrôle au fond, par une formation collégiale, dont l’article L. 611-8 C. com. détaille l’objet. En droit commun, les textes sont muets et les interrogations nombreuses en doctrine pour déterminer si, lorsqu’il homologue l’accord des parties suite à une conciliation ou une médiation, le juge opère ou non un contrôle au fond14. Le code de commerce commande au tribunal d’apprécier la légalité et la pertinence de l’accord amiable à l’occasion de l’homologation, ce qui s’explique par une protection nécessaire des intérêts en présence et des droits des tiers15.

  • 16 V. J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133.
  • 17 G. Bouté, La médiation préventive ou d'accompagnement  L'exemple du droit de l'entreprise en diff (...)

16Enfin, et c’est sans doute là une spécificité importante, le mandat ad hoc et la conciliation ne jouent pas pour mettre un terme à un conflit ou à un contentieux. Il s’agit de dispositifs d’évitement d’une procédure collective, laquelle ne s’analyse pas vraiment en un procès au sens propre du terme. La procédure collective n’est pas véritablement une instance qui oppose d’une part le débiteur, et d’autre part, ses créanciers. Il s’agit d’une procédure qui, dans son ensemble, a pour objet le traitement des difficultés d’un débiteur, soit par la recherche d’un plan soit par la liquidation. Julien Théron, dans sa contribution, a ainsi mis en exergue les discussions sur les spécificités d’une procédure collective au regard de la notion de litige16. Dès lors, le mandat ad hoc et la conciliation ne sont pas des modes alternatifs de règlement de litiges, mais bien des mesures de prévention et d’évitement, et ont pu être qualifiées de médiations préventives ou d’accompagnement17.

  • 18 Source : Etude altares Deloitte, mars 2015 et mars 2017. 2467 procédures amiables en 2016, dont 65 (...)

17Les mesures de prévention du droit des entreprises en difficulté connaissent de bons résultats en pratique et ne cessent de se développer. Ainsi, entre 2011 et 2016, le nombre de procédures amiables a presque été multiplié par quatre18. Et des accords amiables sont trouvés dans plus de deux conciliations sur trois. Néanmoins le nombre de procédures amiables engagées chaque année, qui sont de l’ordre de 2000, mandat ad hoc et conciliation confondues, reste assez faible au regard des 58 000 procédures collectives ouvertes en 2016. Ces bons résultats doivent conduire à encourager le recours au traitement non judiciaire des difficultés, et il semble que ce soit le sens des dernières réformes.

II – Une déjudiciarisation encouragée par les dernières réformes

18Une seconde approche, centrée sur les réformes les plus récentes, fait apparaître un encouragement de la déjudiciarisation tant en droit interne qu’en droit européen.

A – En droit interne

  • 19 V. art. L. 628-1 C. com.

19Un premier encouragement, certes indirect, résulte de la création des sauvegardes accélérées. Ces procédures ne peuvent être mises en œuvre qu’en cas d’échec de la conciliation, mais dans l’hypothèse où le projet d’accord avait emporté l’adhésion d’une majorité de créanciers, laissant admettre un vote favorable des comités de créanciers, après le basculement en sauvegarde19. En pratique, cela constitue un facteur d’incitation à la réussite de la conciliation. Dès lors que l’entreprise remplit les seuils de la sauvegarde accélérée, et qu’une majorité qualifiée de créanciers est favorable au projet d’accord, le conciliateur pourra prendre appui sur le risque de basculement en sauvegarde accélérée pour conduire les récalcitrants à donner leur accord. En effet, quel intérêt de basculer dans une procédure collective, fut-elle courte, pour être contraint par le tribunal à ce que l’on refuse à l’amiable ? Ainsi, l’efficacité des sauvegardes accélérées ne se mesurera pas forcément, ou pas seulement, au nombre de procédures ouvertes à ce titre, mais également à l’augmentation du nombre d’accords amiables trouvés.

  • 20 art. L. 611-4 C. com.

20Outre les prepack plans, auxquels on aurait pu ajouter les prepack cessions, un second encouragement de la conciliation résulte de la réforme du 18 novembre 2016. L’article L. 621-1 C. com. dispose désormais dans son troisième alinéa, au titre de l’ouverture de la sauvegarde, que « Lorsque la situation du débiteur ne fait pas apparaître de difficultés que le débiteur ne serait pas en mesure de surmonter, le tribunal invite celui-ci à demander l'ouverture d'une procédure de conciliation au président du tribunal. Il statue ensuite sur la seule demande de sauvegarde. » Le critère d’ouverture de la sauvegarde étant que le débiteur justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, cet article vise le cas où la situation du débiteur ne fait pas apparaître de telles difficultés. La solution naturelle supposerait que le tribunal rejette purement et simplement la demande d’ouverture d’une sauvegarde, d’une part, parce que les conditions n’en sont pas réunies, et, d’autre part, parce que si les difficultés peuvent être surmontées, le débiteur doit pouvoir les traiter par lui-même. Mais le législateur préfère que le tribunal invite le débiteur à solliciter une conciliation, laquelle est ouverte pour toute « difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible »20. Cette réforme peut conduire à durcir l’appréciation des conditions d’ouverture de la sauvegarde par le tribunal, en renforçant l’exigence que la difficulté soit insurmontable. Le législateur incite ainsi le débiteur à se tourner d’abord vers la conciliation, et seulement lorsque les difficultés sont insurmontables, vers la sauvegarde.

  • 21 Art. L. 630-5 et L. 640-5 C. com.
  • 22 Comp. Art. 56 CPC, tel qu’issu du décret du 11 mars 2015, qui prévoit que « Sauf justification d'u (...)
  • 23 Art. L. 611-7 C. com. dernier alinéa.

21A ce jour, l’encouragement de la déjudiciarisation s’arrête là : point de conciliation obligatoire avant une procédure collective, sauf pour les débiteurs agricoles, lorsqu’un créancier est à l’initiative de la demande21. Pourtant, cela pourrait être envisagé, de façon systématique pour la sauvegarde, et lorsque l’entreprise est en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours pour le redressement judiciaire22. Le pas n’est pas franchi, car l’on craint une perte de temps et donc d’efficacité de la procédure collective subséquente en cas d’échec de la conciliation. Mais on rappellera que le délai est limité en principe à trois voire quatre mois et surtout que le conciliateur doit demander au tribunal de mettre un terme à sa mission s’il constate qu’aucun accord ne peut être trouvé23. Le risque paraît donc mesuré au regard des avantages de l’accord amiable. Peut-être le législateur européen sera-t-il celui qui incitera le législateur français à encourager encore davantage la déjudiciarisation.

B – En droit européen

  • 24 Proposal for a directive on “ preventive restructuring frameworks, second chance and measures to i (...)
  • 25 V. art. 4. «  Les États membres mettent en place des dispositions limitant l’intervention d’une au (...)
  • 26 V. art. 5.2 « La désignation d’une autorité judiciaire ou administrative d’un praticien dans le do (...)

22Une proposition de directive a été émise le 22 novembre 2016 par la Commission européenne dans la perspective d’une harmonisation matérielle des droits nationaux de l’insolvabilité en Europe24. Elle contient tout un titre consacré aux procédures préventives, qui concernent les débiteurs en difficulté pour lesquels il y a une probabilité d’insolvabilité. Il est clairement prévu que les mesures préventives permettant une restructuration de l’entreprise ne passent pas nécessairement par une autorité administrative ou judiciaire25, et même que la désignation d’un professionnel de l’insolvabilité n’est pas obligatoire26. C’est donc la voie non judiciaire du traitement des difficultés qui est ici clairement préconisée. A cet égard, le mandat ad hoc comme la conciliation répondent aux objectifs de la proposition, puisqu’ils offrent des mécanismes plus ou moins souples pour la négociation hors le tribunal. Le texte proposé ouvre la voie à des mécanismes encore plus souples, évoquant la médiation conventionnelle. L’adoption de la directive pourrait conduire à plusieurs évolutions de notre législation.

  • 27 V. déjà pour le règlement amiable agricole, art. L. 351-5 c. rural, qui prévoit une suspension des (...)

23Tout d’abord, le texte prévoit que, pendant les négociations, le débiteur doit pouvoir bénéficier d’une suspension des poursuites individuelles, qui peut être ou non générale, et dont la durée, à fixer par les textes nationaux, peut aller jusqu’à quatre mois. La proposition prévoit aussi une prolongation de ce délai sur décision de l’autorité administrative ou judiciaire. Actuellement, depuis l’abrogation du dispositif de la loi du 10 juin 1994, et réserve faite du règlement amiable agricole27, seul l’octroi de délais de grâce, dans les conditions du droit commun, permet au débiteur d’avoir un répit ponctuel contre les poursuites dont il est l’objet pendant les négociations. L’adoption de la directive pourrait renforcer l’attractivité de la conciliation, si elle était assortie d’une suspension des poursuites individuelles, spécialement lorsque le débiteur est déjà en cessation des paiements.

  • 28 Rappr. En droit interne, CA Douai, 29 nov. 2012, n° 12/00803 : Rev. Proc. coll. 2013, com. 28, obs (...)

24L’article 18 de la proposition énonce ensuite une série d’obligations pour les dirigeants, en rapport avec les procédures préventives, et notamment celle « de prendre des mesures raisonnables pour éviter l’insolvabilité ». L’exposé des motifs précise qu’il s’agit d’inciter les dirigeants à recourir à la prévention et de les soumettre à un devoir de diligence, ce qui là encore pourrait augmenter en pratique le nombre de conciliation28.

  • 29 L’article 10 relatif à la « validation des plans de restructuration », dans son 1°, paraît laisser (...)

25Enfin, la proposition prévoit la possibilité d’accords amiables par vote des créanciers, constitués en comités, et donc par vote majoritaire. Le rôle du juge en ce cas manque de clarté dans le texte, et il semblerait que la validation de l’accord par l’autorité judiciaire ne soit pas toujours nécessaire, ce qui contractualiserait encore davantage le traitement préventif des difficultés, mais ne serait pas sans risque29.

26L’ensemble de ces mesures témoigne de la volonté de la Commission européenne de développer une culture de la prévention, et ce dans un cadre le plus souple et le plus efficace possible.

  • 30 Rappr. La prévention des difficultés des entreprises, entretien précité supra note 12.

27Ainsi, la déjudiciarisation du traitement des difficultés a sans aucun doute un bel avenir devant elle, et pourrait, conjuguée à l’action des acteurs de terrain pour faire mieux connaître les procédures amiables aux chefs d’entreprises30, participer à une diminution du nombre de liquidations judiciaires, quête permanente du législateur français pour mettre le droit au service des entreprises.

Notes

1 V. nouvel article 229-1 C. civ. tel qu’issu de la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016.

2 Sur les différents sens de la déjudiciarisation et l’évolution en matière d’administration de la justice, V. L. Mayer, Les déjudiciarisations opérées par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, Gaz. Pal. 2017, n° 5, p. 59. - V. aussi S. Amrani-Mekki, La déjudiciarisation, Gaz. Pal. 2008, n° 156, p. 2 s.

3 V. A. Jeammaud, V° Judiciarisation / Déjudiciarisation , in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004.

4 V. Rapport. S. Guinchard, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, 2009, p. 41.

5 V. M.H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc – conciliation, Rép. dr. Com. Dalloz, 2012, n° 14.

6 Art. L. 611-4 C. com.

7 Art. L. 611-6 C. com.

8 Art. L. 611-15 C. com.

9 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté : 10ème éd., Domat-Montchrestien, 2016, n° 254.

10 La distinction entre le rôle du conciliateur et le rôle du médiateur manque de clarté en droit commun, certains auteurs considérant qu’il y a davantage une différence de degré que de nature entre la conciliation et la médiation. V. not. S. Guinchard, G. Montagnier, A. Varinard et T. Debard, Institutions judiciaires, 12e éd., Précis Dalloz, 2015, n° 44.

11 Sauf pour le règlement amiable agricole où les créanciers peuvent également saisir le juge : V. art. L. 351-2 C. rural et de la pêche maritime.

12 Sur l’ensemble de la question, V. La prévention des difficultés des entreprises, Entretien avec A. Barriés, G. Berthelot, E. Bertrand, A. Casteu, G. Couturier, G. Delorme, D. Jabouley, B. Lacoste, G. Réquin, P. Rubellin, P. Sabatier, M. Sénéchal, M. Thomas, et P. Veyret : Cahiers droit de l’entreprise 2016, entretien 6.

13 Art. 131-3 CPC, délai qui peut être prorogé pour la même durée, une fois, par le juge.

14 V. not. G. Deharo, Rep. Proc. civ. Dalloz, V° Contrat judiciaire, n° 63 s. et les références citées – Adde F. Eudier et N. Gerbay, Rep. Proc. civ. Dalloz, V° Jugement, n° 14 s. et les références citées.

15 Ce contrôle judiciaire tranche encore assez nettement avec les solutions du surendettement, pour lesquelles la loi du 18 novembre 2016, sur la justice du 21è siècle a opéré une déjudiciarisation en ne rendant plus nécessaire l’homologation des propositions de la commission de surendettement pour les mesures touchant au capital (V. not. S. Piédelièvre, Droit du surendettement dans la loi de modernisation de la justice du XXI siècle Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 : JCP G 2016 1329).

16 V. J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133.

17 G. Bouté, La médiation préventive ou d'accompagnement  L'exemple du droit de l'entreprise en difficulté : Cahiers droit de l’entreprise, 2016, dossier 20.

18 Source : Etude altares Deloitte, mars 2015 et mars 2017. 2467 procédures amiables en 2016, dont 65% de mandats ad hoc, pour 664 procédures amiables en 2011. Le nombre de conciliations a augmenté de 30% sur cette période.

19 V. art. L. 628-1 C. com.

20 art. L. 611-4 C. com.

21 Art. L. 630-5 et L. 640-5 C. com.

22 Comp. Art. 56 CPC, tel qu’issu du décret du 11 mars 2015, qui prévoit que « Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige » (nous soulignons). V. aussi, l’article 58 CPC qui prévoit la même règle pour la requête.

23 Art. L. 611-7 C. com. dernier alinéa.

24 Proposal for a directive on “ preventive restructuring frameworks, second chance and measures to increase the efficiency of restructuring, insolvency and discharge procedures and amending Directive 2012/30/EU”.

25 V. art. 4. «  Les États membres mettent en place des dispositions limitant l’intervention d’une autorité judiciaire ou administrative aux cas où cette intervention est nécessaire et proportionnée, de façon à sauvegarder les droits de toute partie concernée ».

26 V. art. 5.2 « La désignation d’une autorité judiciaire ou administrative d’un praticien dans le domaine des restructurations n’est pas obligatoire dans chaque cas ».

27 V. déjà pour le règlement amiable agricole, art. L. 351-5 c. rural, qui prévoit une suspension des poursuites individuelles de deux mois, et de deux mois supplémentaires sur prorogation.

28 Rappr. En droit interne, CA Douai, 29 nov. 2012, n° 12/00803 : Rev. Proc. coll. 2013, com. 28, obs. Ch. Delattre, sur la responsabilité du dirigeant pour défaut de recours à la prévention.

29 L’article 10 relatif à la « validation des plans de restructuration », dans son 1°, paraît laisser place à une adoption de l’accord hors la validation d’une autorité judiciaire, puisqu’il est prévu que cette validation ne soit impérative que dans les deux cas énumérés par le texte. L’ambiguïté persiste au 4° de l’article. L’exposé des motifs indique dans son (28) que « bien qu’un plan de restructuration devrait toujours être réputé adopté s’il récolte la majorité requise dans chaque classe concernée, un plan de restructuration qui ne récolte pas cette majorité peut quand même être validé par une autorité judiciaire ou administrative pour autant qu’il soit soutenu par au moins une classe de créanciers […] ». Le paragraphe (30) paraît au contraire viser une validation générale des plans de restructuration par une autorité judiciaire ou administrative.

30 Rappr. La prévention des difficultés des entreprises, entretien précité supra note 12.

Auteur

Professeur à l’Université de Bordeaux, Responsable du pôle droit de l'insolvabilité de Trans Europe Experts

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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