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L'accès aux soins

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Isabelle Poirot-Mazères

Troisième partie. L'accessibilité des soins. Délivrance des soins

Les paradoxes de la clause de conscience en droit médical

Marie-Hélène Bernard-Douchez

Texte intégral

S’il est naturel à l’homme de ne pas aimer la loi que d’autres lui imposent, il ne lui est pas moins naturel d’aimer la loi qu’il impose aux autres
Jean CARBONNIER

1Apparemment bien circonscrite par la loi mais chargée de significations extra-juridiques, la notion de clause de conscience est difficile à saisir, et cela tout particulièrement en droit médical. En ce domaine, la coexistence entre le droit et la morale s'est installée dans un climat de conflit profond, encore durable, qui pèse aussi sur l'impartialité de l'analyse théorique. Sur un plan plus concret, du fait de l'opacité qui entoure l'exercice de la clause, les effets de celle-ci sur l'accès aux soins ne sont guère faciles à apprécier.

2Dès la première approche, celle de la recherche d'une définition, l'on bute sur un paradoxe essentiel : bien que l'appellation soit d'origine purement coutumière, la clause de conscience ne peut exister sans texte.

  • 1 Ainsi en trouve-t-on un exemple au 19e siècle en Angleterre où “the conscience clause” peut être in (...)

3L'appellation est d'origine coutumière et, on peut le supposer, de source religieuse1. En droit français contemporain, elle ne figure formellement dans aucun texte mais a été consacrée par l'usage dans trois hypothèses distinctes.

  • 2 Loi du 29 mars 1935 modif. ; Code du Travail art. L. 7112-5 ; cf. R. LINDON,La “clause de conscie (...)

4La première a été reconnue en 1935 au profit des journalistes salariés2. En cas de cession d'un organe de presse, de cessation de sa publication ou d'un changement notable dans son orientation, ils ont obtenu le privilège de résilier leur contrat tout en bénéficiant d'indemnités de licenciement et de chômage.

  • 3 Après une longue période de répression des “insoumis” et “déserteurs”, le statut d'objecteur leur f (...)

5La deuxième, devenue aujourd'hui sans objet, correspondait à “l'objection de conscience” de certains appelés au service national qui, réfractaires au port et à l'usage des armes, avaient obtenu, après bien des vicissitudes, la possibilité d'effectuer un service civil non armé3.

  • 4 Art. L. 2212-8 du CSP.
  • 5 Art. 26 de la loi, CSP, art. L 2123-1.

6La dernière hypothèse, celle qui nous retiendra ici, a été introduite en droit de la santé par la loi Veil du 17 janvier 1975 relative à l'interruption volontaire de grossesse, au profit des médecins et auxiliaires médicaux4, aucun d'entre eux n'étant tenu de pratiquer cet acte ou d'y concourir. La même faculté de refus a ensuite été étendue par la loi du 4 juillet 2001 à la stérilisation à visée contraceptive5.

  • 6 Les puristes réservent en principe le terme de clause à une disposition de nature contractuelle mai (...)
  • 7 Si les deux expressions sont liées, il est évident qu'elles ne sont pas synonymes, contrairement à (...)
  • 8 Cf. A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF. à “Conscience”
  • 9 Cf. D. HIEZ, “La clause de conscience ou la conscience source du droit”, in Mélanges JESTAZ, p. 209 (...)

7Il n'y a pas de clause de conscience sans texte comme le révèle l'examen formel de ces trois modèles dans lesquels le terme de clause vise en effet une disposition juridique spéciale et expresse6. Ce terme permet également de bien circonscrire l'usage de l'expression en cause en la distinguant de “l'objection de conscience” qui désigne le refus d'accomplir une obligation légale alors que la clause correspond à la mesure qui accorde la dispense exceptionnelle d'obéir à la loi7. La clause de conscience constitue donc une variété d'exception à la loi reposant sur la reconnaissance de motifs d'ordre moral, religieux ou philosophique. En effet, si le mot conscience a deux sens distincts (la conscience comme connaissance ou la conscience comme jugement moral8), il est unanimement admis par la doctrine qu'il faut l'entendre ici dans son acception morale9. La clause autorise celui qui invoque un conflit de devoirs à faire prévaloir les exigences de sa conscience sur la règle de droit strict. Il s'agit bien d'un privilège exceptionnel et il appartient donc au législateur de lui donner un statut spécifique en déterminant à la fois les motifs de son invocation et les conditions de son exercice.

  • 10 Nous utilisons le terme de statut pour analyser la situation de droit mais aussi de fait réservée à (...)

8Or, sur ces deux points, l'on constate que la clause dite “de conscience” reconnue au personnel médical et paramédical bénéficie d'un statut très libéralement défini10. Cela entraîne deux conséquences : la première relative à l'ambiguïté de ce statut, provient du décalage entre l'appellation usuelle et le contenu exprès de la loi (I), la seconde relative à sa portée qui restreint nécessairement l'accès à l'interruption de grossesse et à la stérilisation contraceptive (II).

I - LES AMBIGUITES DU STATUT LEGAL : CLAUSE DE CONSCIENCE OU CLAUSE INCONDITIONNELLE DE REFUS ?

  • 11 J. CARBONNIER, Essai sur les lois, chap. 7, p. 305, Répertoire Defrénois, 1995.

9Ces ambiguïtés proviennent essentiellement de l'opposition entre le statut affiché et le statut réellement octroyé par la loi. Ce dernier ne correspond pas à celui d’une véritable clause de conscience, il s'avère beaucoup trop libéral pour cela. Il s’apparente plutôt à une clause de refus, les médecins ayant “reçu de la loi la liberté inconditionnelle de ne pas prêter leur concours à des avortements licites”11.

A - L'introuvable définition légale de la clause de conscience en matière d'interruption de grossesse

  • 12 Utilisée par Madame VEIL elle-même, mais aussi par les rapporteurs du projet au Parlement, les méde (...)

10Si l'appellation coutumière est utilisée par tous en ce domaine depuis la loi Veil de 197512, elle est en revanche totalement absente dans le texte de loi. On peut cependant admettre que par sa place dans l'économie de la loi, autant que par son usage constant et répété, elle demeure sous-entendue et que, dès lors son existence est au moins implicite.

a) L'absence de référence expresse à la clause de conscience

  • 13 Loi du 31 déc. 1979 relative à l’I.V.G. et loi du 4 juillet 2001 relative à l’I.V.G. et à la contra (...)

11L'absence formelle de l'expression elle-même, dans le texte de la loi du 26 janvier 1975 et celui de ses révisions successives13 n'est pas déterminante : il en va de même dans les autres domaines ; mais s'il n'y a pas les mots, il y a t-il au moins la chose ?

12S'agissant du contenu, à savoir des motifs de conscience justifiant l'invocation de la clause, la loi de 1975 ne les indique pas davantage et en conséquence ne prévoit aucun contrôle sur leur existence. Ceci contraste avec le régime légal des deux autres hypothèses consacrées par l'usage.

  • 14 Art. L116-1 (L. 83-605 du 8 juillet 1983) texte abrogé.
  • 15 Les conditions d'octroi du statut, très strictes en 1963, ont été considérablement assouplies par l (...)

13Ainsi la loi du 8 juillet 1983 accordait un statut dérogatoire aux seuls “jeunes appelés qui pour des “motifs de conscience”, se déclaraient “opposés à l'usage personnel des armes”14 ; la sincérité de ces motifs faisait l'objet d'un contrôle effectué par une commission spéciale15.

  • 16 En revanche, les deux autres cas prévus à l'art. L. 7112-5 du Code du Travail, ne sont pas fondés e (...)
  • 17 Cf. C. Cass. soc., 9 nov. 1961, trois arrêts, S. J. 1962, jurisprudence, 12433.

14Quant à la clause de conscience des journalistes, dans le cas où elle est revendiquée à l'occasion d'un “changement notable dans le caractère ou l'orientation du journal ou périodique”, son bénéfice est alors expressément réservé à celui qui justifie d'une “situation de nature à porter atteinte à son honneur, à sa réputation ou d'une manière générale, à ses intérêts moraux”16. De plus le caractère notable du changement et l'atteinte ainsi portée à la liberté d'expression du journaliste sont effectivement contrôlés par les tribunaux judiciaires17.

15Peut-on alors conclure du silence absolu observé sur les motifs de conscience par les textes relatifs à l'interruption de grossesse et à la stérilisation, à l'inexistence d'une clause dite “de conscience” en ce domaine ?

b) L'existence implicite de la clause de conscience

  • 18 Art. 2212-2 du CSP : “L'interruption volontaire de grossesse ne peut être pratiquée que par un méde (...)
  • 19 Op. cit, chap. 6, “Les phénomènes d'inter-normativité” p. 305.

16On ne peut s'attacher seulement au contenu formel de la loi sans tenir compte de son esprit. Pour cela il faut rappeler certaines évidences, à savoir que la dépénalisation de l'avortement s'est accompagnée de sa médicalisation18. Le changement a été brutal et devant la nouvelle mission qui leur est dévolue par l'État, certains médecins vont invoquer avec force, et même pour certains avec une grande violence, leur opposition à accomplir un acte qui, la veille encore, était sévèrement réprimé. Jean Carbonnier remarque ainsi que “le conflit de devoirs dont l'objecteur déclare souffrir (...) n'est que le reflet (faudrait-il dire l'épiphénomène ?), d'un conflit de normes qui, plus discrètement serpente dans la société”19.

  • 20 “La seule chose que j'avais négociée avec l'Église était de ne pas contraindre les médecins. C'est (...)
  • 21 “Je tenais beaucoup à ce que la décision d'avorter soit sous la responsabilité de la femme elle-mêm (...)

17La fonction de la clause de conscience est ainsi fondamentale dans l'économie du texte ambigu de la loi Veil. Elle a été, comme on le sait, l'un des deux éléments essentiels du compromis réalisé pour obtenir le vote de la loi20, l'autre élément étant “la situation de détresse” dont la femme sera seul juge21. Dans sa décision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a d'ailleurs validé ce compromis en mettant en balance les libertés en présence, à savoir la “liberté des personnes appelées à recourir ou à participer à une interruption de grossesse”.

  • 22 Seule la reconnaissance d'une clause de conscience collective aux établissements de santé a suscité (...)
  • 23 Le sénateur Lucien NEUWIRTH paraît avoir été le seul à y faire allusion en soulignant “l'aspect tec (...)
  • 24 Cf. pour certains éléments de réponse : Monique DRAPIER, “La loi relative à l'interruption de gross (...)

18Il reste toutefois étonnant de constater, en se reportant aux documents préparatoires de la loi de 1975, que le décalage entre l'expression “clause de conscience” utilisée par tous les acteurs de la réforme et la rédaction finale du texte, ne semble avoir fait l'objet ni de proposition d'amendement ni même de débat, du moins sur ce point22. Trois explications sont possibles qui, sans doute, se sont cumulées dans la stratégie des promoteurs de la loi : en premier lieu, le législateur aurait reculé devant l'extrême difficulté de vérifier l'authenticité des convictions morales, religieuses ou philosophiques, difficulté déjà révélée par l'histoire de l'objection de conscience des appelés ; en deuxième lieu, il aurait voulu neutraliser la faculté d'abstention ouverte au corps médical en masquant les motifs de conscience sous une définition plus large afin d'éviter le blocage idéologique23 ; en troisième lieu, il aurait délibérément accordé un régime privilégié à cette faculté de refus pour faire accepter le nouvel état de droit en matière d'avortement24.

B - La reconnaissance expresse d'une clause inconditionnelle de refus en matière d'interruption de grossesse et de stérilisation contraceptive

  • 25 CSP : art. L. 2212-8 pour l'IVG, art. L. 2213-2 pour l'interruption de grossesse pour motif médical (...)

19“Un médecin n'est jamais tenu de pratiquer une interruption de grossesse”, pas plus qu'il n'est tenu de pratiquer un acte de stérilisation contraceptive25. Cette formulation est si large qu'il paraît difficile de la réduire à une clause de conscience. L'exception consentie correspond plutôt à ce que l'on peut qualifier de clause inconditionnelle de refus : une disposition législative spéciale (a) ouvre en effet aux médecins et auxiliaires médicaux, un droit quasi-discrétionnaire de refuser d'accomplir cet acte ou d'y participer (b).

a) Une disposition législative spéciale

20Sur le plan formel, le terme de clause renvoie ici à une disposition de nature législative, spécifique à l'interruption de grossesse et à la stérilisation contraceptive. Dès lors, en application du principe juridique traditionnel selon lequel “les lois spéciales dérogent aux lois générales”, ces deux caractères entraînent plusieurs conséquences relatives à l'étendue de cette clause :

    • 26 Cf. Cass. crim, 21 oct. 1998, JCP 1998 II, 10163, note F. FREUND et sur la même affaire : CEDH, 2 o (...)

    En premier lieu, comme toute disposition spéciale, elle s'interprète restrictivement. Autrement dit, s'il n'y a pas de clause de refus sans texte, il n'y en a pas non plus au-delà des textes. En principe, son exercice est individuel et son bénéfice est limité aux professionnels qu'elle désigne expressément c'est-à-dire pour l'interruption de grossesse aux médecins et à ceux des auxiliaires médicaux, sages-femmes, infirmiers et infirmières susceptibles de concourir activement à l'acte en cause. Pour la stérilisation contraceptive, le droit de refus appartient aux seuls médecins. En outre, il a été jugé que, faute de disposition expresse, la clause de refus ne pouvait être invoquée par les pharmaciens pour la délivrance des produits contraceptifs et abortifs26.

    • 27 Art. L2212-8 du CSP. Cette disposition était à l'origine destinée aux établissements gérés par des (...)
    • 28 D. no 82-826 du 27 sept. 1982 (Art. R. 2212-4. du CSP).

    Cependant, une particularité notable de la clause de refus en matière d'avortement est d'avoir été élargie au profit des établissements de santé privés eux-mêmes à condition, s'ils participent au service public, que les besoins locaux puissent être satisfaits par ailleurs27. Cette possibilité n'existe évidemment pas pour les hôpitaux publics disposant d'un service de maternité ou de chirurgie, tenus par les textes de se doter des moyens permettant la pratique des IVG28.

    • 29 Avis no 1 du 22 mai 1984 ; Avis no 8 du 15 déc. 1986 : à propos des recherches sur les embryons in (...)
    • 30 Cf. Dictionnaire Permanent Bioéthique et Biotechnologies : Non-assistance et refus de soins, no 29 (...)
    • 31 Art. R. 4127-47 CSP pour les médecins ; art. R. 4127-328 CSP pour les sages-femmes, art. R. 4312-41 (...)
    • 32 Art. R. 4127-18

    En deuxième lieu, le domaine d'application de la clause de refus en cause, limité par la loi à des actes médicaux déterminés, ne peut être étendu par analogie à d'autres actes tels que ceux relevant du domaine de la bioéthique : assistance médicale à la procréation, diagnostic prénatal ou encore expérimentations menées à partir des tissus embryonnaires, contrairement à ce qu'a parfois affirmé dans ses avis, le Conseil consultatif national d'éthique29. Lors de la révision des lois de bioéthique en 2004, une telle extension n'a pas été retenue, les rédacteurs l'ayant considérée comme inutile en raison de la faculté générale de refus de soins que les différents codes de déontologie ont accordé aux professionnels de santé sous réserve de certaines conditions30. Il ne faudrait pourtant pas en déduire que la clause de refus en matière d'avortement, clause spéciale de nature législative, se confond avec la faculté générale de refus de soins reconnue aux soignants par des textes de nature règlementaire31. D'ailleurs, depuis 1979, une disposition spéciale relative à la liberté du médecin de refuser de pratiquer une IVG a été rajoutée au Code de déontologie32. Enfin, le contenu du régime de la clause ici étudiée est dérogatoire sur plusieurs points au droit commun des refus de soins.

b) L'octroi d'un droit quasi-discrétionnaire de refus

21Certains parmi les premiers commentateurs de la loi Veil avaient affirmé “le caractère absolu de la clause de conscience” ainsi que “le droit discrétionnaire” pour le médecin de l'invoquer. Il convient de nuancer quelque peu ces affirmations du fait de l'évolution des textes en la matière même s'il demeure vrai qu'il n'y a guère de contrôle effectif ni sur les motifs individuels des praticiens ni sur les conditions de mise en œuvre de la clause.

L'indifférenciation des motifs

  • 33 Sur l'importance de cet argument dans la motivation des médecins et futurs médecins, cf. M. GELLY, (...)
  • 34 Les médecins plein temps, trop peu nombreux, préférant se consacrer à des taches estimées plus “nob (...)

22En ce qui concerne les motifs d'abstention, la clause inscrite dans la loi est indéterminée. En conséquence, les motifs personnels d'ordre religieux ou moral, sont loin d'être les seuls possibles. Le professionnel peut refuser d'effectuer l'acte pour de multiples raisons ; elles peuvent être d'ordre technique : il se juge incompétent, l'intervention lui paraît dangereuse pour la patiente, ou bien, plus largement, il se refuse à être un simple prestataire de services dépourvu de pouvoir d'appréciation sur la légitimité de la demande33 ; elles peuvent être aussi d'ordre financier : trop rarement revalorisé, le prix de l'acte n'est pas suffisamment rémunérateur ; ou encore le motif d'abstention est plus diffus, l'activité d'IVG étant, comme l'a constaté le rapport Nizand “peu valorisée aux yeux des médecins quelle que soit leur position philosophique sur la question”34.

  • 35 Analyse du Professeur Didier TRUCHET, Annexe 5 du Rapport d'activité du groupe national d'appui pou (...)

23Par ailleurs, la doctrine admet que “la clause de conscience est divisible : un médecin est libre de décider en conscience, pour chaque cas, s'il accepte ou refuse de pratiquer une IVG. Il lui est notamment loisible d'accepter jusqu'à la 10e semaine et de refuser au-delà, mais aussi d'appliquer (…) d'autres critères de décision”35.

  • 36 Art. L111O-3 CSP, modifié par la loi no 2009-879 du 21 juillet 2009 dite Hôpital, Patients, Santé e (...)

24Tous les motifs de refus, sans exception, sont-ils légitimes ? La question mérite d'être posée au regard des textes récents qui ont introduit en droit de la santé l'interdiction d'opérer à l'encontre des patients des discriminations dans l'accès aux soins et à la prévention. Le principe général en a été posé par la loi du 4 mars 2002 et développé dans la loi du 21 juillet 2009 (dite HPST) à propos des patients bénéficiaires de la CMU36. Ce dernier texte prévoit notamment le prononcé de sanctions disciplinaires par les juridictions ordinales. Toutefois son contenu, de même que son renvoi aux termes employés par le Code de déontologie à propos des refus de soins, font douter de son applicabilité, en droit aussi bien qu’en fait, en matière d'IVG. La loi HPST n'autorise en effet le refus de soins que s'il est “fondé sur une exigence personnelle ou professionnelle essentielle et déterminante de la qualité, de la sécurité ou de l'efficacité des soins” c'est-à-dire sur des critères relativement objectifs. Cette disposition pose donc certaines limites aux motifs de l'autorisation générale de refus de soins accordée au médecin par le Code de déontologie mais ne paraît pas pouvoir s'appliquer à une clause de refus régie par un texte particulier et fondée sur des motifs qui peuvent être subjectifs.

  • 37 Analyse préc., p. 1.

25Reste toutefois que l'article 225-1 du Code pénal pourrait être applicable dans les conditions du droit commun en cas de discriminations répétées à l'égard de certaines catégories de femmes ; mais comme le relève le Professeur Truchet, “le médecin n'ayant pas de motif à fournir, la preuve de l'infraction serait pratiquement impossible à établir”37.

L'absence de sanction des conditions de mise en œuvre

  • 38 C'est sans doute pour cela que la communication d'une liste de noms de remplacement n'a pas été spé (...)
  • 39 “Sans délai” et non plus “dès la première visite”, c'est-à-dire sans doute, dès la demande de rende (...)

26Les deux seules contraintes imposées au médecin qui se désiste en matière d'I.V.G. ont pour but d'assurer la continuité de la prise en charge de la demande, exigence particulièrement importante pour un acte médical dont la réalisation est enfermée dans des délais stricts38. Le médecin sollicité doit, d'une part, informer “sans délai” la patiente de son refus39, et d'autre part, lui communiquer immédiatement le nom de praticiens susceptibles de réaliser l'intervention. Ces contraintes purement formelles (au sens où elles n'entament nullement le droit discrétionnaire de refus) sont pourtant contestées par ceux des médecins qui se déclarent opposés à toute forme, si indirecte soit elle, de participation à l'I.V.G.

  • 40 Sur cette question complexe posée à partir de l'arrêt Perruche, v. Dictionnaire permanent Bioéthiqu (...)

27Il n'existe pas de contrôle administratif sur le respect de ces conditions de forme, en l'absence de déclaration obligatoire par le professionnel de santé de son refus de répondre lui-même à la demande. Par ailleurs, aucune sanction ni pénale ni civile n'est prévue en cas de non respect de l'obligation d'information qui pèse sur le médecin. En théorie, toutefois sa responsabilité civile pourrait être engagée dans les conditions du droit commun (par exemple en cas de manœuvres dilatoires pour empêcher la réalisation de l'intervention dans le délai légal) mais resterait alors à démontrer l'existence d'un préjudice puisque la jurisprudence, relayée ensuite par la loi, a refusé de considérer que la naissance d'un enfant puisse constituer à elle seule un préjudice réparable40.

  • 41 Trib. corr. Rouen, 9 juillet 1975, D. 1976, J., 531, note G. ROUJOU de BOUBEE ; pour une analyse pl (...)
  • 42 Le renvoi à l'ancien art. 63 al. 2, expressément prévu dans le projet de loi, a disparu dans la ver (...)
  • 43 L'art. L. 2213-1 prévoit l'examen de la demande d'interruption par une équipe interdisciplinaire de (...)

28Sur le plan pénal, l'abstention du médecin peut-elle être constitutive du délit d'“omission de porter secours à une personne en péril” ? La réponse est certainement négative en ce qui concerne l'I.V.G, le juge pénal ayant, dès 1975, refusé d'assimiler la “situation de détresse” de la femme à l'“état de péril” visé par l'article 223-6 al. 2 du Code pénal41. En revanche, la réponse est plus délicate en matière d'interruption pour motif médical. Malgré l'absence de renvoi au Code pénal42, une action en responsabilité pénale reste envisageable dans le cas où “la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme”. S'il est généralement admis par la doctrine que le médecin puisse faire jouer, même en ce cas, la clause de refus, il doit au moins “provoquer un secours” en orientant sa patiente vers un autre praticien, voire l'informer de la procédure de concertation prévue par la loi43, faute de quoi son omission pourrait être jugée délictueuse. Il n'y a pas eu, à notre connaissance, de jurisprudence sur ce point précis.

II – LES EFFETS RESTRICTIFS DE LA CLAUSE DE CONSCIENCE SUR L'ACCES A L'INTERRUPTION DE GROSSESSE

  • 44 On constate seulement que le corps médical n'incitant guère à ce choix définitif, peu de personnes (...)

29Le jeu de la clause tend à provoquer deux sortes d'effets cumulés : effets concrets restreignant l'accessibilité effective à l'I.V.G, et effets symboliques susceptibles de remettre en cause le droit d'accès lui-même. En revanche, on laissera de côté les effets de la clause de refus sur la stérilisation à visée contraceptive, faute de données suffisantes sur cette pratique44.

A - Les effets concrets sur l'accessibilité à l'I.V.G

30Si la clause de refus représente à l'évidence un obstacle sur les voies d'accès à cette intervention médicale, son poids relatif est difficile à évaluer de manière précise (a). On peut toutefois estimer qu'il est aujourd'hui en diminution grâce aux révisions successives de la loi (b).

a) Difficultés à apprécier le poids relatif de la clause de refus

  • 45 Expression utilisée dans dernier Rapport de L'IGAS, oct. 2009, Évaluation des politiques de prévent (...)
  • 46 On les situe de manière très approximative entre 3 000 et 5 000 par an.
  • 47 IGAS, rapport prec., p. 26.

31Elles proviennent tout d'abord de l'impossibilité de chiffrer la fréquence d'invocation de la clause en l'absence de déclaration exigée des médecins objecteurs. Sauf à recenser le nombre de médecins qualifiés ne déclarant pas d'interruptions (ce qui semble-t-il n'a jamais été fait ou, en tous les cas, jamais publié), il n'est guère possible non plus de donner une estimation en pourcentage par rapport au nombre d'interruptions réalisées qui, elles, doivent être obligatoirement déclarées. Il est vrai que pour ces dernières, à la “sous-déclaration notoire” de celles effectuées en France45, s'ajoute l'impossibilité d'évaluer avec précision le nombre de celles réalisées à l'étranger46. Selon le dernier rapport de L'IGAS : “L'IVG demeure un domaine où les données objectives s'effacent souvent devant les impressions, lesquelles reflètent souvent des positionnements a priori. Ainsi certains font-ils état d'une augmentation des avortements de confort alors que selon d'autres, les femmes ont de plus en plus de mal à obtenir des IVG dans le système hospitalier”47.

  • 48 Par exemple, l'emploi de la technique médicamenteuse n'est pas recommandé au delà de la 9e semaine.
  • 49 Le nombre d'établissements hospitaliers pratiquant des I.V.G. est passé de 729 en 2000 à 639 en 200 (...)

32En second lieu, la clause de refus ne représente qu'un obstacle parmi tous ceux susceptibles soit de repousser la prise en charge de la demande, soit d'empêcher les femmes d'avoir le choix de la technique48, soit, plus gravement, d'obtenir en France la réalisation de l'interruption dans les délais légaux. Au premier rang de ces obstacles, il faut placer le désengagement progressif du secteur privé lucratif pour des raisons liées en grande partie à l'absence de rentabilité de ces activités ; les demandes refluent donc vers les services hospitaliers eux-mêmes déjà très encombrés, notamment du fait de la restructuration hospitalière49. S'y ajoute la diminution du nombre de praticiens qualifiés (gynécologues et obstétriciens) et le départ à la retraite de la première génération des médecins militants pour l'avortement, sans oublier parfois le retard de certaines femmes à présenter leur demande en temps utile.

b) L'atténuation du poids de la clause de refus sur l'accessibilité à l'interruption de grossesse

  • 50 Rapport IGAS, préc., p. 22.

33Cette atténuation résulte des révisions successives du texte de loi originel qui ont contribué à “élargir les possibilités d'accès et à fluidifier le parcours menant à l'intervention”50.

34Certaines de ces mesures ont eu spécialement pour but de limiter la portée de la clause de refus des médecins. Elles constituent donc aussi, a contrario, des indices objectifs de l'empêchement à un accès effectif résultant directement de l'exercice de la clause.

  • 51 Pour E. CLAVEL, le texte originel avait ainsi mis en place une “clause de conscience élargie” Cf. “ (...)

35A été ainsi supprimée la mention selon laquelle “le médecin n'est jamais tenu de donner suite à une demande d'interruption de grossesse”. Certains praticiens considéraient en effet que cette mention les dispensait de toute obligation d'information de la patiente et notamment celle de lui communiquer le nom d'autres praticiens susceptibles de réaliser l'intervention51.

  • 52 Le Cons. const., 27 juin 2001, no 2001-446 DC a justifié cette restriction : “est ainsi sauvegardée (...)

36La “portée élargie” de la clause de refus du chef de service d'un établissement public a été également supprimée : s'il conserve le droit de ne pas pratiquer des IVG lui-même, il ne peut plus imposer son choix à ses subordonnés, médecins, sages-femmes ou auxiliaires médicaux52.

  • 53 Art. R. 2212-4 du CSP.

37Enfin, contrairement aux établissements de santé privés, les hôpitaux publics ne sont pas eux-même autorisés à invoquer une clause de refus applicable à l'ensemble de leurs services : la loi du 4 juillet 2001 le réaffirme plus clairement en faisant obligation à ceux qui disposent d'un service de maternité ou de chirurgie de se doter des moyens permettant la pratique des IVG, considérée comme une mission de service public53.

38Les autres mesures phares de la loi de 2001, destinées plus largement à faciliter l'accessibilité à l'interruption volontaire de grossesse, auraient dû contribuer aussi à diminuer l'impact de la clause de refus mais cela n'a pas toujours été le cas.

  • 54 Rapport IGAS 2009., p. 23 et 24 : le taux de ces I.V.G. n'est que de 3 % sur le total des IVG décla (...)

39Ainsi, l'allongement du délai légal porté de 10 à 12 semaines (soit en termes médicaux : de 12 à 14 semaines d'aménorrhées) suscite beaucoup de réticences de la part des médecins et en conséquence les demandes d'I.V.G. dites “tardives” (appellation révélatrice lorsqu'elles se situent encore dans le délai légal) ne sont pas prises en charge dans tous les établissements54.

  • 55 Même si “la plupart des établissements se montrent attentifs à l'accueil et à la prise en charge de (...)

40La même réticence se manifeste à l'égard de la dispense exceptionnelle d'autorisation parentale pour les IVG de mineures désirant garder le secret vis-à-vis de leur famille. Une des raisons invoquées, surtout par les anesthésistes, étant la crainte de voir leur responsabilité engagée55.

  • 56 Art. R. 2212-9 à 19.
  • 57 Source : Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES), Études (...)
  • 58 Art. R. 2212-16 CSP

41En revanche, l'accès à l'interruption de grossesse a été surtout facilité par les avancées de la méthode médicamenteuse. Elle représente actuellement près de la moitié des interruptions pratiquées à l'hôpital public tandis que la part relative du secteur privé à but lucratif tend à décroitre. Par ailleurs la loi a ouvert de nouvelles voies d'accès à cette technique en autorisant depuis 2001 sa pratique “en ville” c'est-à-dire par les médecins libéraux conventionnés pour cela et, depuis 2009, par les médecins des centres de planification ou centres de santé également conventionnés. Dans ce cadre, l'interruption médicamenteuse ne peut être pratiquée que jusqu'à la fin de la cinquième semaine de grossesse, par crainte sans doute d'un accompagnement plus difficile à assurer que dans un cadre hospitalier. Les conditions fixées par les textes sont cependant strictes en ce qui concerne l'expérience requise des médecins mais aussi le protocole à respecter et le suivi de la patiente ; elles sont complétées par les recommandations professionnelles émanant de la Haute Autorité de santé56. Les IVG réalisées en ville ne représentent actuellement que 9 % du total des IVG57. On est donc encore loin de l'effet de “banalisation” qui, selon les adversaires de l'avortement, résulterait de la méthode médicamenteuse pratiquée hors établissement. C'est pourtant l'un des arguments les plus souvent avancés pour réclamer la reconnaissance d'une clause de conscience au bénéfice des pharmaciens d'officine, désormais en première ligne pour la délivrance des produits abortifs aux médecins de ville58.

B - La portée symbolique de la clause

42Cette portée symbolique repose essentiellement sur l'utilisation habituelle de l'expression “clause de conscience” qui, d'une part, renvoie nécessairement à un jugement de valeur (a) et, d'autre part, produit un effet de contagion dans d'autres domaines du droit médical (b).

a) Invocation du motif de conscience et jugement de valeur

43En premier lieu, la reconnaissance sans condition de la clause dite “de conscience” a pour effet d'abriter sous le voile de la morale tous les autres motifs de refus, en les rendant, comme on l'a vu, très difficilement contrôlables par le droit. Quels qu'ils soient, ils bénéficient ainsi d'une présomption quasi-irréfragable de légitimité.

  • 59 Cf. David HIEZ, art. préc.
  • 60 En effet, la tolérance est “a-juridique, prenant place à côté et en dehors du droit, mais ne pouvan (...)
  • 61 E. CLAVEL, art. préc. SJ/G. A notre sens, aucun droit ne peut être absolu, étant au moins limité pa (...)

44En deuxième lieu, et en sens inverse, en renvoyant à un jugement de valeur, c'est-à-dire ici à l'opposition, sous-entendue dans l'expression, entre une bonne et une mauvaise conscience, la clause est susceptible d'accentuer la stigmatisation des intéressées face à un choix déjà difficile. Sur un plan plus général, elle provoque, comme toute exception de ce type, un “affaiblissement de l'impérativité de la loi”59 créant ici un doute sur la légitimité de tout recours à l'avortement. Certes ce doute était en germe dès 1974 dans le projet de loi lui-même et dans son exposé des motifs assurant que n'était créé “aucun droit à l'avortement”, celuici ne pouvant “être que l'ultime et exceptionnel recours”. Cependant, certains interprètes de la loi, adversaires de l’I.V.G., sont allés plus loin en inversant les rapports entre le principe et l'exception et en qualifiant l'I.V.G de “simple tolérance”60 et la clause de conscience, de “droit absolu”61, définitions peu orthodoxes sur le plan juridique.

  • 62 Projet de loi du 4 oct. 2000, préc., exposé des motifs, art. 7.
  • 63 Sur le plan pratique, l'exemple-type est celui du Portugal où, malgré la légalisation de l'avorteme (...)

45Il est vrai que l'équilibre du conflit idéologique sous-jacent au texte, s'est quelque peu modifié lorsque en 2001, les pouvoirs publics ont affirmé leur volonté de faire de l'I.V.G une mission de service public dont la clause de conscience “personnelle” des médecins ne doit pas empêcher l'accomplissement62 dans le même sens, la décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2001 a réaffirmé, plus fermement encore qu'en 1975, “la liberté de la femme enceinte qui souhaite recourir à une interruption volontaire de grossesse”. Liberté et non pas droit, la nuance n’est pas sans importance : la clause de conscience peut être considérée comme l'un des derniers butoirs, à la fois symbolique et pratique63, pour qu'un véritable droit subjectif à l'I.V.G, soit juridiquement reconnu aux femmes qui en font la demande.

b) L'effet de contagion de la clause de conscience

46Cet effet de contagion est dû à l'attractivité du motif de conscience, motif noble à statut privilégié. L'extension de la clause de conscience est ainsi revendiquée par d'autres professionnels : on a déjà évoqué le cas des pharmaciens et celui du personnel hospitalier non médical.

  • 64 G. MEMETEAU, “La clause de conscience de l'État en matière de bioéthique”, cité in Dictionnaire Per (...)
  • 65 CJCE, 4 oct. 1991, The society for the protection of unborn children Ireland Ltd and Grogan et autr (...)

47Plus largement encore, a pu être évoquée la possibilité d'une clause de conscience en matière d'avortement au profit des États membres de l’Union européenne64 afin de s'opposer aux conséquences d'une décision de la Cour de Justice des communautés qui avait placé le débat sur le terrain de la libre prestation de service65.

  • 66 L'épidémie gagne aussi le droit du travail : ainsi certains syndicats de cadres demandent le bénéfi (...)
  • 67 Dictionnaire Permannent de bioéthique op. cit. no 5.
  • 68 V. notamment, L'art. 1111-13 sur l'arrêt des traitements inutiles des malades en fin de vie (loi du (...)

48On notera enfin qu'actuellement la revendication tend à s'étendre dans d'autres domaines du droit médical. Ainsi, des associations de patients réclament le bénéfice d'une telle clause pour échapper aux rares vaccinations obligatoires qui subsistent. La réclamation est curieuse : pourquoi ne pas demander plutôt le remplacement de l'obligation par une simple recommandation66 ? Certains prônent plus largement, la généralisation de la clause à tous les actes médicaux qui, selon eux, à l'instar de l’I.V.G et de la stérilisation contraceptive, doivent être considérés comme des “actes non thérapeutiques” et “portant en germe un risque d'atteinte à l'intégrité ou à la dignité humaine”67. Ce serait le cas non seulement de l'euthanasie active mais encore de bien des interventions relevant du domaine des biotechnologies. Sans discuter ici du bien fondé des affirmations qui sous-tendent cette proposition d'extension “par nature” (notion d'acte thérapeutique, notion de dignité), l'on peut se demander si la “clause de conscience” est vraiment la solution miracle pour résoudre les questions éthiques engendrées par ces nouvelles techniques. Ainsi dans un certain nombre d'hypothèses le recours à la collégialité au sein d'équipes interdisciplinaires a déjà fait ses preuves68 en apportant une meilleure aide à la décision tout en préservant la continuité de l'assistance médicale en même temps que l'autorité des lois.

***

  • 69 Incohérence accrue récemment par la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative (...)

49L'analyse critique qui précède n'avait nullement pour objet de remettre en cause le droit du médecin de refuser d'accomplir un acte médical pour des “raisons professionnelles ou personnelles”, parmi lesquelles entrent évidemment ses convictions. Dans l'approche essentiellement positiviste qui a été la nôtre, c'est avant tout l'incohérence formelle du régime actuel des refus de soins69 qui nous a semblé contestable. Ce régime ressemble en effet, à l'instar de beaucoup d'autres en droit contemporain, à une construction devenue baroque au fil du temps par l'apport d'ajouts de styles différents, redondants quant à leur fonction, mal articulés et donc peu compatibles entre eux.

50Au lieu d'aller plus loin dans la fragmentation des textes pour répondre aux revendications du moment, il serait certainement plus judicieux d'unifier le régime du refus de soins, en y réintégrant la clause de refus spécifique à l'avortement et à la stérilisation. Si cette disposition permet, comme on l'a vu, de justifier n'importe quel motif, elle fait alors double emploi avec la faculté d'abstention que les codes de déontologie reconnaissent aux médecins et aux autres soignants, si ce n'est qu'elle s'exerce sans aucune transparence ni limitation, mais aussi qu'elle remplit avant tout une fonction idéologique.

  • 70 Principalement : assurer la continuité des soins, porter assistance aux personnes en danger, ne pas (...)

51Pour clarifier le droit applicable (et en même temps le laïciser), il suffirait d'un texte de principe de nature législative autorisant le médecin à refuser ses soins sur les bases d'un fondement unique, celui de l'indépendance des professions médicales et soignantes, indispensable à l'exercice de ces professions. Il ne serait pas nécessaire d’imposer le contrôle des motifs personnels des soignants mais de fixer des limites objectives à leur faculté de refus lorsque celle-ci entre en conflit avec les principes consacrés par le droit de la santé70. Le texte devrait garantir aussi le respect des ces limites par des sanctions effectives.

  • 71 Recommandation du Rapport IGAS, préc., pp. 30 et 75.

52Enfin, en termes de politique de santé, la réintégration de la clause dite “de conscience” dans le droit commun des refus de soins apparaîtrait comme l'un des facteurs essentiels de “la reconnaissance de l'interruption volontaire de grossesse en tant qu’activité de santé à part entière”71.

Notes

1 Ainsi en trouve-t-on un exemple au 19e siècle en Angleterre où “the conscience clause” peut être invoquée par les parents pour retirer leurs enfants d'une institution dispensant un enseignement contraire à leurs convictions religieuses.

2 Loi du 29 mars 1935 modif. ; Code du Travail art. L. 7112-5 ; cf. R. LINDON,La “clause de conscience” des journalistes”, SJ/G, 1962, doctrine. 1669.

3 Après une longue période de répression des “insoumis” et “déserteurs”, le statut d'objecteur leur fut accordé en deux étapes : loi du 21 déc. 1963 et loi du 9 juillet 1983. Cf. M. AUVRAY, “Objecteurs, insoumis, déserteurs”, Histoire des réfractaires en France, Stock, 1973 ; J. DUFFAR, “L'objection de conscience en droit français”, RDP 1991, p. 657 et s.

4 Art. L. 2212-8 du CSP.

5 Art. 26 de la loi, CSP, art. L 2123-1.

6 Les puristes réservent en principe le terme de clause à une disposition de nature contractuelle mais son usage actuel peut recouvrir aussi la disposition particulière d'un acte unilatéral : v. G. CORNU, Vocabulaire juridique, à “Clause”.

7 Si les deux expressions sont liées, il est évident qu'elles ne sont pas synonymes, contrairement à ce que paraissent admettre certains auteurs. Ainsi dans sa thèse très dense consacrée à La conscience, LGDJ, Bibl. Droit privé, T. 235, D. LASZLO-FENOUILLET n'utilise jamais l'expression “clause de conscience” mais “objection de conscience” qu’elle assimile à “la concession de faveurs par le droit”. En conséquence, son analyse est très extensive.

8 Cf. A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF. à “Conscience”

9 Cf. D. HIEZ, “La clause de conscience ou la conscience source du droit”, in Mélanges JESTAZ, p. 209-210 ; D. LASZLO-FENOUILLET, op. cit., Introduction, 1.

10 Nous utilisons le terme de statut pour analyser la situation de droit mais aussi de fait réservée à la clause en matière médicale, de préférence au terme de régime qui serait ici, à notre sens, plus descriptif et plus étroit.

11 J. CARBONNIER, Essai sur les lois, chap. 7, p. 305, Répertoire Defrénois, 1995.

12 Utilisée par Madame VEIL elle-même, mais aussi par les rapporteurs du projet au Parlement, les médecins et les commentateurs du texte.

13 Loi du 31 déc. 1979 relative à l’I.V.G. et loi du 4 juillet 2001 relative à l’I.V.G. et à la contraception (v. art. 26 relatif à la stérilisation contraceptive).

14 Art. L116-1 (L. 83-605 du 8 juillet 1983) texte abrogé.

15 Les conditions d'octroi du statut, très strictes en 1963, ont été considérablement assouplies par la loi du 8 juillet 1983 à la fois quant à la nature des motifs et quant au contrôle de la sincérité de ces motifs. Pour l'histoire de l'objection de conscience, cf J. DUFFAR, art. préc.

16 En revanche, les deux autres cas prévus à l'art. L. 7112-5 du Code du Travail, ne sont pas fondés expressément sur des motifs d'ordre moral mais sur des circonstances plus objectives à savoir la cession du journal ou la cessation de la publication pour quelque cause que ce soit. L'appellation “clause de conscience” paraît alors plus discutable.

17 Cf. C. Cass. soc., 9 nov. 1961, trois arrêts, S. J. 1962, jurisprudence, 12433.

18 Art. 2212-2 du CSP : “L'interruption volontaire de grossesse ne peut être pratiquée que par un médecin”

19 Op. cit, chap. 6, “Les phénomènes d'inter-normativité” p. 305.

20 “La seule chose que j'avais négociée avec l'Église était de ne pas contraindre les médecins. C'est un point à maintenir car on ne peut obliger personne à aller contre ses convictions”, Simone VEIL, citée par Gènéthique, 18 juin 2007.

21 “Je tenais beaucoup à ce que la décision d'avorter soit sous la responsabilité de la femme elle-même. La définition du mot détresse incombait à la femme. C'était le pilier de la loi”, Simone VEIL, interview dans le quotidien “L'Humanité”, 26 nov. 2004.

22 Seule la reconnaissance d'une clause de conscience collective aux établissements de santé a suscité des débats et fait l'objet d'un amendement.

23 Le sénateur Lucien NEUWIRTH paraît avoir été le seul à y faire allusion en soulignant “l'aspect technique du projet” et se félicitant “qu'il ne fasse pas référence aux problèmes éthiques et religieux, par respect des convictions individuelles”, Cf. Rapport H. BERGER, AN, doc. no 1334, p. 12.

24 Cf. pour certains éléments de réponse : Monique DRAPIER, “La loi relative à l'interruption de grossesse dix ans après : histoire d'un compromis”, RDP, 1985, p. 443 et s.

25 CSP : art. L. 2212-8 pour l'IVG, art. L. 2213-2 pour l'interruption de grossesse pour motif médical et L. 2123-1 pour la stérilisation à visée contraceptive.

26 Cf. Cass. crim, 21 oct. 1998, JCP 1998 II, 10163, note F. FREUND et sur la même affaire : CEDH, 2 oct. 2001 req. no 49853/99 ; Cf. Éric FOUASSIER, “Vers une clause de conscience du pharmacien d'officine” ? RDSS janv-mars 2003, pp. 44 à 52.

27 Art. L2212-8 du CSP. Cette disposition était à l'origine destinée aux établissements gérés par des religieuses dits “entreprises de tendance” (Cf. D. LASZLO-FENOUILLET, op. cit, no 408) mais elle a été étendue aux autres établissements de santé ce qui rend l'inadaptation de l'appellation “clause de conscience” encore plus patente qu'ailleurs, la conscience protégée étant en principe individuelle.

28 D. no 82-826 du 27 sept. 1982 (Art. R. 2212-4. du CSP).

29 Avis no 1 du 22 mai 1984 ; Avis no 8 du 15 déc. 1986 : à propos des recherches sur les embryons in vitro.

30 Cf. Dictionnaire Permanent Bioéthique et Biotechnologies : Non-assistance et refus de soins, no 29 et 30

31 Art. R. 4127-47 CSP pour les médecins ; art. R. 4127-328 CSP pour les sages-femmes, art. R. 4312-41 pour les infirmières libérales.

32 Art. R. 4127-18

33 Sur l'importance de cet argument dans la motivation des médecins et futurs médecins, cf. M. GELLY, Avortement et contraception dans les études médicales. Une formation inadaptée, L'Harmattan, Bibliothèque du féminisme, 2006, spéc. p. 129 et s., et p. 193 ; M. FERRAND, “Les médecins face à l'avortement”, Sociologie du travail 1988, 2, p. 367-380.

34 Les médecins plein temps, trop peu nombreux, préférant se consacrer à des taches estimées plus “nobles”, “les IVG sont souvent reléguées à des médecins vacataires” Rapport I. NIZAND : “L'IVG en France. Propositions pour diminuer les difficultés que rencontrent les femmes...”, La documentation française, 1999.

35 Analyse du Professeur Didier TRUCHET, Annexe 5 du Rapport d'activité du groupe national d'appui pour la mise en oeuvre de la loi du 4 juillet 2001, déc. 2002.

36 Art. L111O-3 CSP, modifié par la loi no 2009-879 du 21 juillet 2009 dite Hôpital, Patients, Santé et Territoires, art. 54 ; Cf. F. VIALLA, “Le refus de soins peut-il induire une discrimination ? La réforme annoncée de l'article L. 1110-3 du Code de la santé publique”, Médecine et droit, 2, 2009.

37 Analyse préc., p. 1.

38 C'est sans doute pour cela que la communication d'une liste de noms de remplacement n'a pas été spécifiée dans le cas de la stérilisation à visée contraceptive, intervention moins urgente et soumise à un délai de réflexion de 4 mois.

39 “Sans délai” et non plus “dès la première visite”, c'est-à-dire sans doute, dès la demande de rendez-vous, les délais d'attente pouvant atteindre plusieurs semaines.

40 Sur cette question complexe posée à partir de l'arrêt Perruche, v. Dictionnaire permanent Bioéthique et biotechnologies, Interruption de grossesse, no 90.

41 Trib. corr. Rouen, 9 juillet 1975, D. 1976, J., 531, note G. ROUJOU de BOUBEE ; pour une analyse plus approfondie des difficultés de mise en oeuvre de la responsabilité civile cf. D. LAZLO-FENOUILLET, op. cit., no 429, note 1043.

42 Le renvoi à l'ancien art. 63 al. 2, expressément prévu dans le projet de loi, a disparu dans la version définitive.

43 L'art. L. 2213-1 prévoit l'examen de la demande d'interruption par une équipe interdisciplinaire de trois membres.

44 On constate seulement que le corps médical n'incitant guère à ce choix définitif, peu de personnes majeures sont stérilisées en France (5 % seulement avec une très grande majorité des femmes de plus de 40 ans) à la différence d’autres pays (Ex. 42 % au Canada) : Source INED. Les enquêtes et études approfondies concernent surtout la stérilisation des personnes handicapées, sujet méritant à lui seul une réflexion juridique et éthique particulière.

45 Expression utilisée dans dernier Rapport de L'IGAS, oct. 2009, Évaluation des politiques de prévention des grossesse non désirées et de prise en charge des IVG suite à la loi du 4 juillet 2001, p. 26.

46 On les situe de manière très approximative entre 3 000 et 5 000 par an.

47 IGAS, rapport prec., p. 26.

48 Par exemple, l'emploi de la technique médicamenteuse n'est pas recommandé au delà de la 9e semaine.

49 Le nombre d'établissements hospitaliers pratiquant des I.V.G. est passé de 729 en 2000 à 639 en 2006 (IGAS).

50 Rapport IGAS, préc., p. 22.

51 Pour E. CLAVEL, le texte originel avait ainsi mis en place une “clause de conscience élargie” Cf. “Considérations sur la clause de conscience du médecin après la loi du 31 déc. 1979”, SJ/G, doct. 1985, 3192).

52 Le Cons. const., 27 juin 2001, no 2001-446 DC a justifié cette restriction : “est ainsi sauvegardée sa liberté laquelle relève de sa conscience personnelle (mais) ne saurait s'imposer aux dépens de celles des autres médecins et membres du personnel de son service”.

53 Art. R. 2212-4 du CSP.

54 Rapport IGAS 2009., p. 23 et 24 : le taux de ces I.V.G. n'est que de 3 % sur le total des IVG déclarées.

55 Même si “la plupart des établissements se montrent attentifs à l'accueil et à la prise en charge des mineures, certains dysfonctionnements dans l'application de cette procédure persistent. Il est vrai que le respect de la confidentialité vis-à-vis des parents pose des problèmes juridiques et éthiques inédits” : Rapport IGAS 2009, p. 23

56 Art. R. 2212-9 à 19.

57 Source : Direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES), Études et résultats no 713, déc. 2009 : “Les interruptions volontaires de grossesse en 2007”.

58 Art. R. 2212-16 CSP

59 Cf. David HIEZ, art. préc.

60 En effet, la tolérance est “a-juridique, prenant place à côté et en dehors du droit, mais ne pouvant en faire l'objet. Bref, la tolérance ne s’édicte pas” : J. MOURGEON, “Tolérance et règle de droit”, Annales de l'Université des sciences sociales de Toulouse, 1988, p. 192.

61 E. CLAVEL, art. préc. SJ/G. A notre sens, aucun droit ne peut être absolu, étant au moins limité par la théorie de l'abus de droit.

62 Projet de loi du 4 oct. 2000, préc., exposé des motifs, art. 7.

63 Sur le plan pratique, l'exemple-type est celui du Portugal où, malgré la légalisation de l'avortement en avril 2007, une forte majorité de médecins a réussi pendant plusieurs mois à bloquer un grand nombre de demandes en faisant jouer la clause de conscience inscrite dans le Code de déontologie et en refusant de la supprimer malgré les injonctions du Ministre de la Santé.

64 G. MEMETEAU, “La clause de conscience de l'État en matière de bioéthique”, cité in Dictionnaire Permanent de bioéthique, op. cit., Clause de conscience no 43.

65 CJCE, 4 oct. 1991, The society for the protection of unborn children Ireland Ltd and Grogan et autres, RDSS, 1992, p. 49, et note Louis DUBOUIS, “L'interruption de grossesse au regard du droit communautaire”, pp. 52-57.

66 L'épidémie gagne aussi le droit du travail : ainsi certains syndicats de cadres demandent le bénéfice de la clause pour refuser une mutation obligée à la suite de la délocalisation de leur entreprise à l'étranger.

67 Dictionnaire Permannent de bioéthique op. cit. no 5.

68 V. notamment, L'art. 1111-13 sur l'arrêt des traitements inutiles des malades en fin de vie (loi du 22 avril 2005).

69 Incohérence accrue récemment par la loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires du 21 juillet 2009. Cf sur ce point l'analyse de F. VIALLA, art. préc. p. 8.

70 Principalement : assurer la continuité des soins, porter assistance aux personnes en danger, ne pas opérer de discrimination entre les patients.

71 Recommandation du Rapport IGAS, préc., pp. 30 et 75.

Auteur

Professeur émérite de l’Université Toulouse I Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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