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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

 | 
Francine Macorig-Venier

II – Entreprise, creuset d'intérêts

Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans ?

Françoise Pérochon

Texte intégral

1Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans ?

  • 1 Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 22 nov. 2016, COM(2016) 723 final, (...)
  • 2 Proposition de Directive préc., exposé des motifs, p. 7.

2Je remercie tout d’abord les directrices du CREDIF d’avoir conçu, une nouvelle fois, dans un cadre amical et chaleureux, cette journée d’une grande richesse scientifique et de m’y avoir invitée à intervenir sur le thème de l’intérêt ou plutôt des intérêts des créanciers. La diversité en est grande, et le thème est omni-présent dans le droit des entreprises en difficulté. A l’heure où sont engagées de nouvelles réflexions sur les « mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement… » comme y invite la proposition de Directive du Parlement et du Conseil du 22 novembre 20161, il m’a paru intéressant de retracer l’évolution depuis 30 ans de la prise en compte des intérêts des créanciers. Un tel regard rétrospectif peut aider en particulier à « trouver un juste équilibre entre les intérêts des débiteurs et des créanciers, en prévoyant des mesures de sauvegarde chaque fois que les mesures proposées auraient une incidence potentiellement négative sur les droits des parties »2, comme se propose de le faire la Commission, étant précisé que les « mesures de sauvegarde » ainsi évoquées sont ici celles des droits des créanciers, ce qui est inhabituel pour un juriste français !

3Notre droit est en effet depuis 1985 un champion européen et peut-être mondial de la préservation des intérêts du débiteur (droit dit « debtor friendly ») et, plus encore, de ceux des salariés… A bien des égards, il demeure relativement généreux aussi avec les associés, bien que, comme vient de l’expliquer Marie-Hélène Monsèrié-Bon, une évolution raisonnablement défavorable paraisse amorcée en ce qui les concerne, que devrait accentuer la future Directive européenne…

4Dans un jeu à somme vraisemblablement nulle, il faut bien que quelqu’un paie : ne cherchez pas, il s’agit des créanciers, et notre droit est depuis trente ans clairement « creditor unfriendly » ! Vous aurez remarqué que j’interviens en dernier ce matin, je le dis sans récrimination aucune, notre directrice scientifique a très bien fait les choses : les créanciers viennent en dernier ce matin parce que là est leur place depuis 30 ans, dans le droit français des procédures collectives.

  • 3 Au sens biblique du terme.
  • 4 Pour reprendre l’expression de R. Dammann et M. Boché-Robinet, op. cit., à paraître Dalloz, juin 2 (...)

5Là est leur place depuis « la chute »3 qu’a constituée pour eux l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985 qui, soucieuse seulement de redresser des débiteurs « qui ne le méritaient pas forcément » tous, comme le relevait Marie-Pierre Dumont-Lefrand, a rompu avec des millénaires durant lesquels le premier objectif du droit de la faillite était de payer le moins mal possible les créanciers dans un contexte d’insolvabilité. Je rappelle qu’il ne s’agissait alors pour l’essentiel que des créanciers chirographaires : les titulaires de gages, hypothèques et autres nantissements et privilèges spéciaux pouvaient en effet les mettre en œuvre en dépit et en dehors de la procédure collective, contre laquelle ils étaient largement immunisés4, en France comme à l’étranger…! La loi de 1985, rompant avec l’Histoire, et plaçant au premier rang l’objectif de redressement, a dégradé la situation des titulaires de sûretés réelles spéciales en les soumettant, par principe et sauf exception, à la discipline collective durant toute la procédure et souvent au-delà.

6Le contraste alors marqué entre leur situation en France et celle à l’étranger s’est toutefois atténué ensuite, puisque de nombreux autres pays européens et désormais l’Union européenne ont également placé depuis au sommet de leurs objectifs le sauvetage des entreprises …, au prix inéluctablement de sacrifices au moins temporaires pour les créanciers, même dotés de sûretés.

7En prenant donc pour point de départ la situation des créanciers il y a un peu plus de trente ans, après « la chute » intervenue en 1985, j’aimerais présenter les aspects à mes yeux les plus marquants de l’évolution de la prise en compte de leurs intérêts, en distinguant leurs intérêts collectifs (I) de leurs intérêts individuels (II).

I – L’évolution de la prise en compte des intérêts collectifs des créanciers

8S’ils ne peuvent être ici à proprement parler étudiés, deux mouvements méritent à tout le moins d’être signalés, s’agissant des intérêts collectifs des créanciers, c'est-à-dire ceux de l’ensemble des créanciers ou de groupes de créanciers. Le premier a trait à l’évolution du rôle de la négociation entre le débiteur et ses créanciers (A) ; le second est le cheminement qui mène de l’intérêt collectif vers le gage commun des créanciers (B).

A – L’évolution du rôle de la négociation entre le débiteur et ses créanciers

  • 5 Com, 22 sept. 2015, n° 14-17377, FPB ; BJE nov. 2015, p. 360, note Th. Favario, et M.-H. Monsèrié- (...)

9Sauf à être entachée de quelque vice, une négociation contractuelle n’est pas susceptible a priori de porter atteinte aux intérêts -de toute nature- des créanciers, qui auraient beau jeu sinon de refuser l’accord proposé. Celui-ci est donc, par construction, respectueux des intérêts des créanciers signataires. Il en est ainsi aussi bien dans la conciliation que dans le règlement amiable du Code rural : il y a 33 ans déjà, alors que prenait fin le vote du concordat par les assemblées générales des créanciers, le tout nouveau règlement amiable issu de la loi du 1er mars 1984 favorisait ainsi la conclusion d’un accord négocié entre le débiteur et ses principaux créanciers. Ces accords se sont ensuite perfectionnés et diversifiés (accord constaté, accord homologué, éventuellement doté du privilège de l’argent frais… : art. L.611-1 C. com. et désormais L.351-6 C. rural), mais dans le respect toujours du caractère purement contractuel de l’accord et donc des intérêts des créanciers, à qui la jurisprudence a récemment précisé qu’il ne peut être reproché de refuser de signer le projet d’accord amiable, le récalcitrant serait-il isolé parmi une troupe de signataires5

  • 6 V. en ce sens not. M. Sénéchal et G. Couturier , Créanciers antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ? (...)

10L’innovation a pris ici la forme d’une astuce du législateur, consistant en 2005 à restituer un « pouvoir de négociation aux créanciers » antérieurs, mais dans le seul intérêt du sauvetage de l’entreprise du débiteur, et au mépris éventuellement des intérêts des créanciers minoritaires. Les comités de créanciers, fièrement brandis par la loi de sauvegarde des entreprises (l’alinéa 2 de l’article L.620-1, al. 2 les met sur le même plan -si j’ose dire- que le plan de sauvegarde dont ils ne sont que l’un des moyens…), sont ainsi un outil, certes efficace, mais susceptible d’être à la source d’abus au détriment des créanciers minoritaires, risque d’autant plus grand que le traitement différencié des créanciers est possible. Le tribunal qui statuera sur le plan est, en droit positif, leur seul rempart, devant s’assurer « que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés » (art. L.626-31). Il importe donc qu’il y soit très attentif6.

  • 7 Car l’art. L. 626-32 in fine renvoie à l’art. L. 626-30-2, al. 4.
  • 8 Sont également visés ceux dont le vote est soumis à une convention de vote ou dont la créance a do (...)
  • 9 Comp. F.-X. Lucas, Manuel préc., n° 319.

11Dans le même cadre des comités lato sensu, un autre danger guette en outre depuis 2014 les créanciers a priori moins exposés que les autres, parce que plus prévoyants : en application de l’article L.626-30-2, alinéa 4 qui ne livre aucune indication sur la méthode à suivre, l’administrateur peut en effet réduire comme bon lui semble les droits de vote des membres des comités et obligataires7 susceptibles de bénéficier, en vertu d’une convention, du « paiement total ou partiel de la créance par un tiers », ce qui inclut à tout le moins toutes les garanties, tant réelles pour autrui que personnelles8… Un recours est possible devant le président du tribunal qui statue en référé, recours dont il me paraît bien incertain qu’il suffise à soustraire le texte à une QPC tant il est imprécis et potentiellement attentatoire aux droits des créanciers9.

  • 10 Proposition de Directive préc. supra, note 1.
  • 11 V. déjà en ce sens, la Recomm. 12 mars 2014 (2014/135/UE), consid. 19, et recomm. 22, c et 24 : 22 (...)
  • 12 Proposition de Dir., art. 2 (9), définition du «critère du respect des intérêts des créanciers» : (...)
  • 13 L’exemple allemand sera, espérons-le, moins décourageant à cet égard que l’exemple américain !

12La proposition de Directive européenne du 22 novembre 201610 est toutefois source d’un double espoir pour les créanciers, au moins dans les procédures préventives. Si les orientations en sont confirmées, nos comités de créanciers devraient en effet être remplacés à terme par des classes homogènes de créanciers, l’homogénéité suffisant à éviter que la loi de la majorité puisse tourner à la dictature, comme le permet notre droit. De plus, alors que celui-ci est dépourvu de garde-fou objectif protégeant les créanciers contre le risque de sacrifices excessifs (eu égard notamment au caractère parfois chimérique du redressement…), la consécration suggérée du « best interest of creditors test »11, soit en français le « critère du respect des intérêts des créanciers »12 réduira considérablement le risque de spoliation, tout créancier ayant l’assurance de n’être pas moins bien traité en cas de sauvetage de l’entreprise qu’il ne le serait dans la liquidation judiciaire. La solution est heureuse, même si l’on peut s’interroger sur les modalités concrètes de sa mise en œuvre, et espérer qu’elle n’annonce pas d’interminables et dispendieuses batailles d’experts13.

  • 14 Sur « l’application forcée interclasse » définie par art. 2, 8 de la Proposition de Directive comm (...)
  • 15 Au garde-fou du critère du respect des intérêts des créanciers (best interest…), devrait s’ajouter (...)

13Une deuxième forme d’instrumentalisation de la négociation avec les créanciers est apparue entre 2010 et 2014, avec la création de passerelles entre la voie purement contractuelle de la conciliation et une variante accélérée de la sauvegarde instituée alors : le passage de la conciliation en sauvegarde accélérée, financière ou non, à la demande exclusive du débiteur, permet de forcer la main des créanciers qui ont refusé l’accord amiable envisagé lors de la conciliation, s’ils sont minoritaires dans les comités. Le tribunal est là encore le seul garde-fou de cette coercition, en attendant la future Directive, qui devrait généraliser la possibilité de surmonter le refus d’une ou plusieurs classe de créanciers14 tout en plafonnant le sacrifice imposé aux créanciers récalcitrants15 (v. supra, n° 8).

  • 16 Sort réservé au créancier appelé et récalcitrant, à la différence des délais de grâce prévus par l’ (...)

14On rapprochera cette contrainte de celle, plus banale, qui peut être imposée à tout créancier autre qu’un créancier public appelé à la conciliation mais refusant de signer l’accord amiable -ce qu’il est pourtant libre de faire a priori, on l’a rappelé- : le président du tribunal peut l’obliger à subir des délais de grâce plafonnés à deux ans « en prenant en compte les conditions d’exécution de l’accord » (art. L.611-10-1, al. 2 C. com.)16.

15Une autre évolution digne d’intérêt est le cheminement de l’intérêt collectif vers le gage commun des créanciers (B).

B – De l’intérêt collectif vers le gage commun des créanciers

  • 17 J. Vallansan, La notion d'intérêt collectif vue par la chambre commerciale de la Cour de cassation (...)
  • 18 Com. 2 juin 2015, n° 13-24714, FSPBRI, Act. proc. coll. 2015-12, n° 184, repère F.-X. Lucas ; D. 2 (...)
  • 19 M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage comm (...)
  • 20 P.-M. Le Corre, La notion d'action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers, Edi (...)
  • 21 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.
  • 22 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 213.
  • 23 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.
  • 24 Sur une discordance prétendue entre l’intérêt collectif et l’action en extension pour confusion de (...)
  • 25 Com. 28 juin 2016, n° 14-20118, Bull., BJE nov. 2016, p. 431, n. Th. Favario.
  • 26 Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287, FSPBI, DPDE, déc. 2016, n° 387, p. 1, n. J.-P. Rémery ; BJE mars 2 (...)
  • 27 Civ. 1ère, 14 déc. 2016, n° 15-21876, NP, LEDEN 2017-3, p. 4, n. P. Rubellin ; BJE mai 2017, p. 21 (...)

16Pour faire court et ne pas dénaturer cette évolution tout sauf évidente à mes yeux, j’emprunterai aux écrits de Madame le conseiller Jocelyne Vallansan qui présentait, lors du colloque de Bordeaux organisé l’année dernière par le professeur Laura Sautonie-Laguionie, l’évolution intervenue en matière d’intérêt collectif des créanciers. On sait que la défense en incombe en principe exclusivement au mandataire judiciaire, selon le monopole institué par l’article L. 622-20 du Code de commerce, mais de quoi parle-t-on ? « Version moderne et modifiée de la masse des créanciers », écrit Madame Vallansan17, l’intérêt collectif a été défini par un arrêt du 2 juin 201518, comme « la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers », critère mis en lumière par Marc Sénéchal19 et repris notamment par Pierre-Michel Le Corre20. Comme l’explique Madame Vallansan, « Le gage collectif, c’est ce qui permet aux créanciers qui subissent l’arrêt des poursuites, de participer aux répartitions. L’intérêt de chacun des créanciers est alors absorbé par l’intérêt collectif qui s’y substitue »21 et « se traduit désormais en jurisprudence par l’idée du gage collectif »22. Cette approche « correspond aux solutions élaborées par la jurisprudence au fil du temps, qui permet de déterminer quelle est la qualité à agir de chacune des personnes impliquées dans une procédure collective »23. « Au-delà du gage collectif, c’est l’intérêt de chacun qui prévaut ».Il en résulte par exemple que seul le liquidateur -ou subsidiairement, en application de l’article L.622-20, alinéa 1er, un contrôleur24- peut agir en responsabilité contre le… liquidateur dont l’erreur avait fait perdre une chance d’étendre la procédure à un tiers : l’action tendant à la reconstitution du gage commun des créanciers relevait de son monopole et un créancier ne pouvait l’exercer à titre individuel25. L’arrêt spectaculaire dans sa forme rendu le 15 novembre 2016 l’a confirmé avec éclat, autorisant enfin un liquidateur à combattre une déclaration d’insaisissabilité irrégulière : « les organes de la procédure collective (ont) qualité à agir pour la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers », d’où il résulte que « la déclaration d’insaisissabilité n’étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers »26. De même le liquidateur peut-il, dans un cas particulier tout au moins27, combattre sur le terrain de la fraude paulienne une déclaration d’insaisissabilité.

  • 28 J. Vallansan, op. cit., BJE mai 2016, p. 213.
  • 29 V. les arrêts cités, et en ce sens, P.-M. Le Corre, L'intérêt collectif est-il l'intérêt de tous l (...)

17« Si l’intérêt collectif se traduit désormais en jurisprudence par l’idée du gage collectif », poursuit Jocelyne Vallansan, « la seconde question est de savoir si, pour la chambre commerciale, ce gage commun doit être compris comme un gage global ou comme le gage de tous les créanciers »28, et elle rappelle les arrêts qui, depuis 1993, ont fait expressément référence à l’intérêt collectif comme à l’intérêt de tous les créanciers29, en matière de crédit-bail par exemple ou de responsabilité du loueur de fonds de commerce.

  • 30 Com. 4 mai 2017, n° 15-18348, FD ; Com. 5 avril 2016, 14-24640, FSPB, D. 2016, p. 1296, n. N. Borg (...)
  • 31 Si l’on transpose la solution classiquement retenue pour les créanciers de l’indivision admis à sa (...)

18On connaît la suite de la prise en compte de l’intérêt de tous les créanciers en matière d’insaisissabilité, celle-ci étant très répandue depuis la loi Macron puisque de droit s’agissant de la résidence principale (art. L.526-1 C. com.) : le liquidateur ne peut pas réaliser l’immeuble, mais ceux des créanciers qui ont l’immeuble dans leur gage le peuvent, même pendant la procédure collective et selon les formes du droit commun30, peu important sans doute qu’ils n’aient pas déclaré leur créance31. Comme l’a dit Caroline Henry ce matin, il y a là une bombe à retardement posée par le législateur, mais le détonateur a été placé par la Cour de cassation !

19L’étape suivante devrait logiquement permettre au débiteur, qui n’est pas dessaisi s’agissant d’un bien hors procédure collective, de le réaliser si bon lui semble pendant la procédure collective, indépendamment des règles de celle-ci… Le débiteur s’en gardera toutefois si l’immeuble n’est pas, ou n’est plus, sa résidence principale, parce que l’insaisissabilité prendra fin aussitôt…, ramenant ainsi le prix dans l’actif de la procédure collective. En revanche, s’il s’agit de sa résidence principale, la question est de savoir s’il peut bénéficier du report de l’insaisissabilité sur le prix grâce à un remploi du prix durant l’année de la vente : le problème résulte en effet du fait que, conformément aux dispositions de l’article L.641-9, III, le débiteur en liquidation judiciaire n’exerce plus d’activité professionnelle indépendante, comme le requiert en principe l’article L.526-3, alinéa 1er, par renvoi à l’article L.526-1 (du moins pour l’activité agricole ou libérale, le commerçant ou l’artisan restant généralement quant à lui immatriculé) ; l’admission du remploi, sans doute conforme à l’intention du législateur, suppose une lecture souple du texte, décidant par exemple que l’exercice de la profession considérée s’apprécie au jour du jugement d’ouverture…

  • 32 Définir l’intérêt collectif par l’intérêt de tous les créanciers en constitue la négation même, pu (...)
  • 33 Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-16.035 : Bull. civ. IV, n° 68 ; BJE 2013, 217, n. L. Camensuli-Fe (...)
  • 34 L. Sautonie-Laguionie, n. préc., BJE mai 2017, p. 210 (arrêt qui, écrit-elle, « ne se prononce que (...)

20Cette construction prétorienne, à mes yeux infondée32, est évidemment avantageuse pour les (seuls intérêts individuels des seuls) créanciers qui ont l’immeuble dans leur gage, libérés grâce à elle des contraintes de la procédure collective. Elle l’est également pour les rares débiteurs qui parviendront grâce à elle à éviter la vente de la résidence principale pendant la liquidation judiciaire, par exemple parce que le conjoint pourra régler les dernières échéances restant à payer, et satisfaire ainsi le créancier. En revanche, elle aboutit à une restriction considérable des actions relevant de l’intérêt collectif, comme le soulignait récemment le professeur Sautonie-Laguionie à propos de l’une d’elles : « Depuis un arrêt rendu en 201333, l’exercice de l’action paulienne dans l’intérêt collectif des créanciers a vu son périmètre considérablement réduit, puisque la Cour avait subordonné la recevabilité de l’action du liquidateur à la condition qu’il représente uniquement des créanciers ayant un intérêt à ce que la déclaration d’insaisissabilité leur soit déclarée inopposable »34.

  • 35 « Double peine » discutable…
  • 36 L. Sautonie-Laguionie, in n. préc., BJE mai 2017, p. 210.
  • 37 V. Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541 : BJE sept. 2013, p. 298, n. L. Sautonie-Laguionie : (...)
  • 38 Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541, BJE sept. 2013, p. 298, n. L. Sautonie-Laguionie.

21Les atteintes ainsi portées à l’intérêt collectif du fait de la définition étriquée qu’en retient la Cour de cassation – par principe fâcheuses dans une procédure encore dite « collective » – restent toutefois limitées à ce jour car, selon une logique qui m’échappe mais dont je me réjouis en opportunité, la Cour de cassation cantonne pratiquement son raisonnement aux biens insaisissables… Elle ne l’étend pas, par exemple, au droit des régimes matrimoniaux (faute d’être dans le gage de tous les créanciers, les biens propres mais parfois aussi les biens communs devraient être soustraits à l’action du liquidateur…), pas davantage au droit de la responsabilité (article L.651-2, alinéa 4 du Code de commerce : le produit de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif étant depuis 2008 soustrait par la loi au gage des dirigeants responsables35, l’action devrait dans la logique de la Cour de cassation avoir perdu son caractère collectif…), et pas non plus à l’ensemble des actions en inopposabilité pour fraude paulienne. Comme l’observe Laura Sautonie-Laguionie36, « Dans le contentieux de l’action paulienne exercée en cas de procédure collective, la Cour de cassation n’exige pas, hormis pour la déclaration d’insaisissabilité, que le liquidateur ne représente que des créanciers victimes de la fraude, allant même jusqu’à admettre qu’il n’en représente qu’un seul37 » ; d’où la cassation en ces termes et au visa des articles 1167 du code civil et L. 622-20 du code de commerce d’un arrêt qui avait cru devoir juger le contraire : « Qu’en statuant ainsi, alors que le droit conféré aux créanciers par l’article 1167 précité peut également être exercé, en leur nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, par leur représentant et que la recevabilité de son action n’est pas subordonnée à la condition que plusieurs créanciers puissent exercer l’action paulienne, la cour d’appel a violé les textes susvisés »38.

  • 39 C. civ., art. 2284 et 2285.

22Selon cette jurisprudence heureusement nuancée, il n’est pas besoin qu’une action soit exercée dans l’intérêt de tous les créanciers pour qu’elle relève de l’intérêt collectif… C’est donc que le gage commun n’est pas forcément celui de tous les créanciers, mais simplement le gage de droit commun, le gage par principe, a priori accessible à tous39, c'est-à-dire au créancier quelconque, celui qui n’est pas (forcément) doté de prérogatives spéciales, sauf exceptions.

23Après cette évocation de l’évolution intervenue en matière d’intérêt collectif, j’envisagerai rapidement l’évolution de la prise en compte des intérêts individuels du créancier confronté à la procédure collective.

II – L’évolution de la prise en compte des intérêts individuels des créanciers

24En quelques mots et pour finir, j’évoquerai l’évolution intervenue quant aux intérêts individuels des créanciers en distinguant le fond, la substance du droit du créancier, de son exercice.

A – Evolution quant à la substance des intérêts individuels des créanciers

  • 40 Ce recul n’est pas nouveau : M. Cabrillac, Les ambiguïtés de l'égalité entre les créanciers, Mél. (...)
  • 41 Plutôt qu’en droit des entreprises en difficulté, puisque le principe d’égalité ne régit pas le tr (...)
  • 42 Civ. 1re, 4 févr. 1992, n° 90-12569, B. n° 38 : « Vu les articles 1504, 1502, 5°, du nouveau Code (...)
  • 43 H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, déc. 2014, Toulouse (...)
  • 44 Se plaçant ainsi hors du champ du principe et des contraintes édictées par les alinéas 4 et suivan (...)
  • 45 Art. 23.2, du Règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 révisant le règlement 1346/2000, JOUE 5 juin (...)

25S’agissant de la substance du droit, l’évolution me paraît marquée par le constant recul du principe d’égalité des créanciers40, principe traditionnellement dominant en droit des procédures collectives (plutôt qu’en droit des entreprises en difficulté, si l’on veut distinguer puisque le principe d’égalité ne régit pas le traitement amiable41 et que, plus généralement, il n’a pas sa place en matière contractuelle). Ce principe, d'ordre public interne et international42, « principe vecteur de sécurité et de justice »43, continue certes à régir la matière : l’égalité des créanciers subsiste et doit être respectée par principe, s’il n’y est pas expressément dérogé et sauf aux intéressés à accepter un traitement différent, comme peuvent le faire les créanciers qui acceptent44, plus ou moins volontairement, les propositions peut-être très originales de règlement sur lesquelles ils sont consultés (article L.626-5 du Code de commerce). L’exigence d’égalité, qu’évoquait déjà expressément l’article 20.2 du Règlement européen n° 1346/2000 du 29 mai 2000, est reprise dans les mêmes termes par l’article 23.2 du Règlement révisé du 20 mai 201545, qui tend à éviter que la pluralité de procédures principale et secondaire(s) susceptibles de s’appliquer à un même débiteur soit à l’origine d’une rupture d’égalité entre les créanciers.

26Néanmoins, le principe d’égalité perd du terrain, au point de devenir quasiment résiduel, tant se multiplient les dérogations qui lui sont apportées, que celles-ci résultent de la mise en place de garanties (1) ou de traitements distincts des créances dans le cadre du plan (2).

1) Recul lié à la mise en place de garanties

27En premier lieu, les sûretés réelles, affaiblies en 1985 par leur soumission générale à la discipline collective (supra, n° 2), ont repris depuis du poil de la bête, d’abord en 1994 avec la rétrogradation, en matière immobilière, du privilège des créances postérieures dans la liquidation judiciaire, puis au fil du temps, au fur et à mesure du développement de nouvelles garanties, plus résistantes à cette discipline collective que les sûretés « purement préférentielles » auxquelles elles sont donc fréquemment substituées.

  • 46 En ce sens, J.-E. Kuntz et J. Cavelier, Notification d'une cession Dailly ou d'un nantissement de (...)
  • 47 Et même en l’absence de dépossession, dès lors que l’assiette n’est pas un bien utile à la continu (...)

28Il s’agit essentiellement des sûretés fondées sur la propriété, dont la plus efficace est certainement la cession Dailly, fiducie atypique que la jurisprudence surprotège à mon avis46. La clause de réserve de propriété est également très efficace parfois, pouvant (et devant) être mise en œuvre lorsque s’ouvre la procédure collective, mais avec un résultat qui demeure assez aléatoire. Plus lourde à constituer mais polyvalente, la fiducie-sûreté, toujours efficace face à un constituant en liquidation judiciaire (ou soumis à un plan de cession), est également très sûre en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire lorsqu’elle entraîne dépossession du constituant47, soustrayant de surcroît le bénéficiaire au piège des comités de créanciers…

29Par ailleurs, les sûretés assorties d’un droit de rétention effectif, notamment le gage mobilier ou, selon les textes, immobilier, sont elles-mêmes potentiellement efficaces, à la mesure de la gêne créée chez le débiteur ; le gage l’est plus encore en cas de liquidation judiciaire du constituant, puisque le gagiste peut alors exiger l’attribution judiciaire (article L.642-20-1, alinéa 2 C. com.). Le droit de rétention fictif lui-même peut également permettre le paiement du créancier, dans la liquidation judiciaire… C’est dire que l’arsenal des sûretés n’a pas été démantelé, bien au contraire, restreignant d’autant la place laissée au jeu du principe d’égalité des créanciers.

2) Recul lié à la souplesse croissante du contenu des plans

  • 48 A certains égards, seulement : v. sur les approximations de cette égalité légale F. Pérochon, Entr (...)

30Hors le cadre des comités (v. supra, n° 6 s.), l’élaboration des plans a longtemps reposé sur l’obligation faite au tribunal d’imposer des délais de paiement uniformes et réglementés aux créanciers n’ayant pas accepté les propositions de règlement transmises par le mandataire judiciaire, cette uniformité – quasi-absolue puisqu’elle ne réservait au départ que les délais contractuels plus longs – étant à certains égards tout au moins48 une expression du principe d’égalité et en tout cas voulue et considérée comme telle.

  • 49 V. contre le raisonnement a contrario, F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan… préc., Mél. L (...)
  • 50 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 1032, et Com. 20 mars 20 (...)
  • 51 F. Derrida et J.-P. Sortais, avec la collaboration de A. Honorat, Redressement et liquidation judi (...)
  • 52 V. la démonstration de F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et CD (...)
  • 53 F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et CDE 2009-5, sept. 2009, a (...)

31C’est pourquoi les possibilités croissantes de traitement différencié entre les créanciers, y compris dans les plans adoptés sans comités et bien que ceux-ci relèvent de textes qui, à la différence des articles L.626-30-2, alinéa 2 (pour les comités de créanciers stricto sensu) et L.626-32, alinéa 2 (pour l’assemblée des obligataires), n’en font pas clairement mention49, manifestent à mon avis un autre recul du principe d’égalité50. Avec l’approbation de la meilleure doctrine51, la pratique, sensible notamment au souci d’élaboration rapide du plan, avait d’ailleurs admis des solutions différenciées en l’absence même de texte le lui permettant : par exemple, depuis 2005, s’il avait fallu attendre d’avoir pu consulter tous les titulaires de créances postérieures non privilégiées (dont, précisément pour des raisons de rapidité, il n’est pas tenu compte dans les comités de créanciers : supra, n° 6), on aurait fortement retardé l’adoption du plan, et il en serait de même si l’on voulait consulter les créanciers déclarant tardivement leur créance, après avoir été relevés de la forclusion…52. D’où la solution pragmatique préconisée notamment par le professeur François-Xavier Lucas consistant à ne pas les consulter et à les traiter par principe comme des récalcitrants, parmi les autres créanciers visés par l’article L.626-18, alinéa 4 (« Dans les autres cas… »), puisque par hypothèse ils n’ont pas accepté ces propositions à eux non soumises53.

  • 54 Pour la négative, F.-X. Lucas, Observations sur le volet réglementaire de la SFA, éclairage BJE ma (...)

32La possibilité d’un traitement différencié en dehors du cadre des comités a été confirmée dans son principe par l’alinéa final de l’article L.626-5 ajouté par la loi n° 2010-11249 du 22 octobre 2010, aux termes duquel « Le mandataire judiciaire n'est pas tenu de consulter les créanciers pour lesquels le projet de plan ne modifie pas les modalités de paiement ou prévoit un paiement intégral en numéraire dès l'arrêté du plan ou dès l'admission de leurs créances. ». On peut se demander en revanche si ce texte ne condamne pas la pratique évoquée à l’instant, puisqu’il paraît subordonner la dispense de consultation à la condition que le créancier ne se voie imposer aucun délai54.

  • 55 F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu, p. 611, n° 25 ; F. Pérochon, En (...)
  • 56 M. Sénéchal et G. Couturier, op. cit., BJE sept. 2012, p. 331 : « le tribunal… doit désormais proc (...)

33Par ailleurs, le texte ne dit rien de son domaine d’application, ni des raisons de cette application, très favorable aux intéressés : qui sont ces créanciers dont le plan respecte, voire dont il améliore les modalités de paiement ? Comment sont-ils choisis ? Il semblerait en tout cas opportun de transposer ici l’exigence minimale posée pour les comités de créanciers lato sensu : des solutions différenciées sont possibles si et seulement « si les différences de situations le justifient », ce qui s’entend vraisemblablement de différences objectives55. Là encore, le rôle du tribunal est essentiel. Il lui appartient d’être attentif à ces discriminations, de vérifier, selon le cas, l’absence de favoritisme ou de spoliation et de veiller à une répartition adaptée – ce qui ne signifie pas égalitaire – des sacrifices demandés aux créanciers56.

34Je terminerai en évoquant brièvement l’évolution intervenue depuis 30 ans concernant l’exercice individuel des droits du créancier.

B – Evolution quant à l’exercice des intérêts individuels des créanciers57

  • 57 L’espoir ici encore viendra-t-il de l’Europe ? L’exposé des motifs de la Proposition de directive, (...)

351985, année de la loi sur le redressement judiciaire des entreprises, était aussi l’année du film Brazil de Terri Gillian, dont l’univers glauque et kafkaïen glace durablement le spectateur en décrivant par le menu le parcours du combattant désespérément suivi par le héros pour faire reconnaître, non pas sa créance dans la procédure collective de son débiteur, mais l’erreur d’une monstrueuse machinerie administrative … Que d’analogies pourtant entre ces combats, tous deux absurdes et sanglants, pouvant aller jusqu’à la mort, pour la créance, éteinte au bout d’un an en cas de forclusion, selon la loi de 1985… !

  • 58 Or il faut du temps pour être sûr de bien comprendre les nouvelles mesures, et plus encore pour co (...)
  • 59 En matière de déclaration, vérification et admission ; v. pour quelques exemples Com. 4 mai 2017, (...)

36En 32 ans, les obstacles du parcours dressé devant le créancier désireux de faire valoir sa créance dans la procédure collective ont certes changé, le législateur et la jurisprudence veillant à les compliquer régulièrement, en renouvelant certains58, en allégeant exceptionnellement d’autres. Mais en 2017, la déclaration de la créance est encore et toujours un parcours du combattant, impraticable par la plupart des créanciers, y inclus même les professionnels du crédit, voire leurs avocats, parfois même spécialisés… Moi qui ne suis qu’universitaire, après plus de 30 ans de travail en la matière, après avoir lu les centaines de pages écrites par les meilleurs spécialistes et parcouru un nombre incalculable de décisions sans doute très subtiles, mais souvent passablement obscures et décourageantes pour le créancier59, je serais encore, et même de plus en plus, en grande difficulté pour déclarer la plupart des créances et obtenir ensuite une décision sur le fond…

37Est-ce normal ? Est-ce nécessaire ? Est-ce du bon droit ? J’en doute furieusement !

Notes

1 Proposition de DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 22 nov. 2016, COM(2016) 723 final, 2016/0359(COD), relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE, sur laquelle v. J. E. Degenhardt, Le droit français est-il conforme à la proposition de directive européenne du 22 novembre 2016 visant à harmoniser le droit des procédures collectives ? L’harmonisation des poires et des pommes, BJE mars 2017, p. 153 ; R. Dammann et M. Boché-Robinet, Transposition du projet de directive du 22 novembre 2016 sur l’harmonisation des procédures de restructuration préventive en Europe : une chance à saisir pour la France, D. 2017, p. 1264.

2 Proposition de Directive préc., exposé des motifs, p. 7.

3 Au sens biblique du terme.

4 Pour reprendre l’expression de R. Dammann et M. Boché-Robinet, op. cit., à paraître Dalloz, juin 2017.

5 Com, 22 sept. 2015, n° 14-17377, FPB ; BJE nov. 2015, p. 360, note Th. Favario, et M.-H. Monsèrié-Bon, Mandat ad hoc et conciliation : un fragile équilibre à préserver, Editorial BJE nov. 2015, p. 345 ; APC 2015-17, n° 263, obs. B. Saintourens ; Rev. soc. 2015, 761, obs. Ph. Roussel-Galle ; RTD com, 2016, p. 189, obs. F. Macorig-Venier.

6 V. en ce sens not. M. Sénéchal et G. Couturier , Créanciers antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328, spéc. 331.

7 Car l’art. L. 626-32 in fine renvoie à l’art. L. 626-30-2, al. 4.

8 Sont également visés ceux dont le vote est soumis à une convention de vote ou dont la créance a donné lieu à des accords de subordination. V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, Coll. Dr. fondamental, PUF, 2016, n° 319.

9 Comp. F.-X. Lucas, Manuel préc., n° 319.

10 Proposition de Directive préc. supra, note 1.

11 V. déjà en ce sens, la Recomm. 12 mars 2014 (2014/135/UE), consid. 19, et recomm. 22, c et 24 : 22. En sa faveur, v. not. F.-X. Lucas et R. Dammann, Faut-il déjà réformer la réforme du 12 mars 2014 ?, BJE mai 2014, p. 143 ; J. Vallansan, APC 2014-9, n° 166 ; L.-C. Henry, R. soc. mai 2014, p. 407.

12 Proposition de Dir., art. 2 (9), définition du «critère du respect des intérêts des créanciers» : « le fait qu’aucun créancier dissident ne doit se trouver dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration que celle qu’il connaîtrait dans le cas d’une liquidation, que cette dernière se fasse par distribution des actifs ou par la cession de l’entreprise en activité ».

13 L’exemple allemand sera, espérons-le, moins décourageant à cet égard que l’exemple américain !

14 Sur « l’application forcée interclasse » définie par art. 2, 8 de la Proposition de Directive comme « la validation par une autorité judiciaire ou administrative d’un plan de restructuration passant outre le désaccord d’une ou de plusieurs classes de créanciers concernées », v. J. E. Degenhardt, op. cit., BJE mars 2017, p. 153, spéc. p. 156 s. ; R. Dammann et M. Boché-Robinet, op. cit., Dalloz, juin 2017.

15 Au garde-fou du critère du respect des intérêts des créanciers (best interest…), devrait s’ajouter la « règle de la priorité absolue », définie par l’art. 2, 10, comme « la règle selon laquelle une classe dissidente de créanciers doit être intégralement désintéressée avant qu’une classe de rang inférieur ne puisse bénéficier des répartitions ou conserver un intéressement dans le cadre du plan de restructuration ».

16 Sort réservé au créancier appelé et récalcitrant, à la différence des délais de grâce prévus par l’art. L.611-7 que peut avoir à subir même tout créancier du débiteur.

17 J. Vallansan, La notion d'intérêt collectif vue par la chambre commerciale de la Cour de cassation, in Dossier 3è Rencontres jurisprudence-doctrine : échanges sur la hiérarchisation des intérêts dans les procédures collectives, BJE mai 2016, p. 212.

18 Com. 2 juin 2015, n° 13-24714, FSPBRI, Act. proc. coll. 2015-12, n° 184, repère F.-X. Lucas ; D. 2015, act. 1205, obs. A. Lienhard et p. 1970, obs. P.-M. Le Corre ; DPDE juill. 2015, bull. 372, p. 13, n. L.-C. Henry ; JCP E 2015, 1422, n° 7, obs. Ph. Pétel, et 1489, n. Ch. Lebel ; BJE sept. 2015, p. 269, éditorial P.M. Le Corre, et p. 313, n. A. Donnette-Boissière ; GP 22 sept. 2015, n° 265, p. 19, n. J. Théron et GP 20 oct. 2015, n. I. Rohart-Messager ; adde BJE mai 2016, rapp. J. Vallansan, p. 212, P.-M. Le Corre, p. 214 et F. Pérochon, p. 218 : : « l’action en réparation des préjudices invoqués par les salariés licenciés, étrangère à la protection et à la reconstitution du gage commun des créanciers, ne relevait pas du monopole du commissaire à l’exécution du plan ».

19 M. Sénéchal, L'effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, Litec, Bibl. dr. entr., T. 59, 2002, préf. M.-H. Monsèrié-Bon.

20 P.-M. Le Corre, La notion d'action tendant à la défense de l'intérêt collectif des créanciers, Editorial BJE sept. 2015, p. 269 ; Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2017/2018, n° 611-31 (et éd. précédente).

21 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

22 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 213.

23 J. Vallansan, BJE mai 2016, p. 212.

24 Sur une discordance prétendue entre l’intérêt collectif et l’action en extension pour confusion de patrimoines, v. F.-X. Lucas, La qualité à agir du contrôleur nommé à l'occasion d'une procedure collective. Contribution à la definition des actions attitrées, Mél. D.R. Martin, LGDJ, 2015, p. 433 ; contra, avis de la C. cass. 3 juin 2013, 13-70003, BICC 1er oct. 2013, rapp. A.S. Texier et concl. R. Bonhomme (et RPC 2013-4, ét. 18) ; BJE juill. 2013, p. 197, obs. F. Pérochon  ; LEDEN 2013-7, comm. 102, obs. crit. F.-X. Lucas ; RPC 2013, n° 117, obs. B. SAINTOURENS ; D. 2013, pan. 2366, obs. crit. LUCAS ; Rev. sociétés 2013, p. 520, obs. L.-C. Henry  ; APC 2013, n° 167, obs. P. Cagnoli ; GPC 1er oct. 2013, p. 7, n. F. Reille ; BJS 2013, 578, n. I. Parachkevova ; RDB 2013, n° 168, obs. C. Houin-Bressand.

25 Com. 28 juin 2016, n° 14-20118, Bull., BJE nov. 2016, p. 431, n. Th. Favario.

26 Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287, FSPBI, DPDE, déc. 2016, n° 387, p. 1, n. J.-P. Rémery ; BJE mars 2017, n. N. Borga ; JCP E 2017, 1164, n° 10, obs. Ph. Pétel ; APC 2017-1, n. V. Legrand ; GP 10 janv. 2017, p. 52, obs. P.-M. Le Corre et p. 69, obs. D. Voinot.

27 Civ. 1ère, 14 déc. 2016, n° 15-21876, NP, LEDEN 2017-3, p. 4, n. P. Rubellin ; BJE mai 2017, p. 210 et la note lumineuse de L. Sautonie-Laguionie (Déclaration d’insaisissabilité et fraude paulienne : Succès exceptionnel de l’action du liquidateur).

28 J. Vallansan, op. cit., BJE mai 2016, p. 213.

29 V. les arrêts cités, et en ce sens, P.-M. Le Corre, L'intérêt collectif est-il l'intérêt de tous les créanciers ?,in Dossier 3è Rencontres jurisprudence-doctrine : échanges sur la hiérarchisation des intérêts dans les procédures collectives, BJE mai 2016, p. 214, et Droit et pratique…, n° 611-36.

30 Com. 4 mai 2017, n° 15-18348, FD ; Com. 5 avril 2016, 14-24640, FSPB, D. 2016, p. 1296, n. N. Borga et p. 1894, n. P.-M. Le Corre, et A. Lienhard, actu 12 avril ; BJE juill. 2016, p. 257, n. V. Legrand ; Gaz. pal. 28 juin 2016, p. 54, n. P.-M. Le Corre ; R. soc. 2016, p. 393, n. L.-C. Henry ; RJC 2016, p. 268, n. Ph. Roussel Galle ; APC 2016-9, n° 120, n. J. Leprovaux ; JCP E 2016, 1442, n. Ch. Lebel et 1465, n° 6, obs. Ph. Pétel ; JCP N 2016, 1218, n. F. Vauvillé ; RPC 2016, n° 119, n. F. Macorig-Venier, et n° 186, p. 53, n. F. Reille.

31 Si l’on transpose la solution classiquement retenue pour les créanciers de l’indivision admis à saisir le bien indivis pendant la procédure collective, même si la créance est éteinte, faute d’avoir été déclarée : Com. 7 févr. 2012, n° 11-12787, B. ; BJE mai 2012, p. 137, n° 62 obs. M. Sénéchal ; DPDE, mars 2012, p. 5, obs. M. Dizel.

32 Définir l’intérêt collectif par l’intérêt de tous les créanciers en constitue la négation même, puisque, à la suivre, le liquidateur qui ne peut pas représenter 100 % des créanciers ne devrait représenter personne, résultat contre-productif (pour d’autres critiques, v. M. Sénéchal, op. cit., et BJE mars 2014, p. 65 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, L.G.D.J., 10è édition, 2014, n° 526, Rev. proc. coll. 2013-4, dossier 25, p. 55, et L'intérêt collectif n'est pas l'intérêt de tous les créanciers sans exception, BJE mai 2016, p. 218 ; Ph. Pétel, n. JCP E 2017. 1164, n° 10, JCP E 2013, 1380 (Irrecevabilité de l’action paulienne du liquidateur contre une déclaration notariée d’insaisissabilité) et JCP E 2012, 1508 ; N. Borga, Déclaration d'insaisissabilité : la Cour de cassation avance à pas comptés, D. 2015, p. 1302, n° 9, L'insaisissabilité légale de la résidence principale, BJE nov. 2015, p. 429, et Vente d'un immeuble déclaré insaisissable : requiem pour la déclaration notariée d'insaisissabilité, D. 2016, 1296.

33 Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-16.035 : Bull. civ. IV, n° 68 ; BJE 2013, 217, n. L. Camensuli-Feuillard ; Rev. Proc. coll. 2013, n° 113, note Fl. Reille ; JCP E 2013, 1380, note Ph. Pétel.

34 L. Sautonie-Laguionie, n. préc., BJE mai 2017, p. 210 (arrêt qui, écrit-elle, « ne se prononce que sur le bien-fondé de l’action, et admet une fraude par anticipation ».

35 « Double peine » discutable…

36 L. Sautonie-Laguionie, in n. préc., BJE mai 2017, p. 210.

37 V. Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541 : BJE sept. 2013, p. 298, n. L. Sautonie-Laguionie : « alors que le droit conféré aux créanciers par l’article 1167 précité peut également être exercé, en leur nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, par leur représentant et que la recevabilité de son action n’est pas subordonnée à la condition que plusieurs créanciers puissent exercer l’action paulienne, .

38 Cass. civ. 1ère, 29 mai 2013, n° 12-16541, BJE sept. 2013, p. 298, n. L. Sautonie-Laguionie.

39 C. civ., art. 2284 et 2285.

40 Ce recul n’est pas nouveau : M. Cabrillac, Les ambiguïtés de l'égalité entre les créanciers, Mél. Breton et Derrida, 1991, p. 31, parlait de « mythe » et « d’égalité devant le néant » ; v. également, M. Delmotte, L'égalité des créanciers dans les procédures collectives, rapp. C. cass. 2003 ; F. Pollaud-Dulian, Le principe d'égalité dans les procédures collectives, JCP G 1998. I. 138 ; Ch. Lèguevaques, L'égalité des créanciers dans les procédures collectives : flux et reflux, GP 4-6 août 2002, p. 2 ; M. Sénéchal et G. Couturier, Créanciers antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328. Mais les illustrations s’en multiplient.

41 Plutôt qu’en droit des entreprises en difficulté, puisque le principe d’égalité ne régit pas le traitement amiable : Com. 16 juin 1998, n° 96-15525, Bull. n° 193 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 183 ; F -X. Lucas soulignait récemment que ce principe figure à l’art. 2285 du Code civil, mais n’est pas impératif : obs. LEDEN 2017-4, p. 1, obs. Lucas, n° 110r2 (à propos de Com. 8 mars 2017, n° 15-20288, FD).

42 Civ. 1re, 4 févr. 1992, n° 90-12569, B. n° 38 : « Vu les articles 1504, 1502, 5°, du nouveau Code de procédure civile, ensemble les articles 41, alinéa 2, et 74, alinéa 1er, de la loi du 13 juillet 1967 ; Attendu que le principe de l'égalité des créanciers dans la masse, qui résulte des deux derniers de ces textes, est à la fois d'ordre public interne et international » ; il en est de même pour le principe de « suspension des poursuites individuelles en matière de faillite… à la fois d'ordre public interne et international » : Civ. 1re, 6 mai 2009, n° 08-10281, B. n° 86.

43 H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, déc. 2014, Toulouse, dir. C. Saint-Alary Houin, n° 131.

44 Se plaçant ainsi hors du champ du principe et des contraintes édictées par les alinéas 4 et suivants de l’art. L.626-18 : v. par ex. F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan de sauvegarde ou de redressement, Mélanges Le Cannu, 2014, Paris, p. 611, n° 4 s. ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd. 2016, LGDJ, coll. Précis Domat, n° 1032 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 2017/2018, n° 512.33 ; F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, n° 321.

45 Art. 23.2, du Règlement (UE) 2015/848 du 20 mai 2015 révisant le règlement 1346/2000, JOUE 5 juin 2015, n° L141, p. 19 « Afin d’assurer un traitement égal des créanciers, un créancier qui a obtenu, dans une procédure d’insolvabilité, un dividende sur sa créance ne participe aux répartitions ouvertes dans une autre procédure que lorsque les créanciers de même rang ou de même catégorie ont obtenu, dans cette autre procédure, un dividende équivalent ».

46 En ce sens, J.-E. Kuntz et J. Cavelier, Notification d'une cession Dailly ou d'un nantissement de créances et exécution du plan de sauvegarde ou de redressement, BJE mars 2015, p. 123 ; J.-E. Kuntz et V. Nurit, La cession de créances Dailly à titre de garantie à l'épreuve du plan de sauvegarde, BJE janv. 2014, p. 58. La jurisprudence renforce sans cesse cette impression de faveur excessive : Com. 22 mars 2017, n° 15-15361, FSPBI, BJE mai 2017, p. 201, n. Bonhomme ; Com. 1er mars 2016, 14-20275, FD, rejet, BJE mai 2016, p. 179, n. R. Bonhomme ; Com. 30 juin 2015, n° 14-13784, FSPB, LPA 11 sept. 2015, p. 15, n. R. Bonhomme ; LEDEN 2015-8, n° 116, n. Borga ; CA Versailles, ch. 13, 28 févr. 2013, 12/06573, Hold, LEDEN 2013-4, n° 061, obs. Lucas ; D. 2013, p. 829, obs. R. Dammann et G. Podeur, et 1716, chron. Crocq ; BJE juill. 2013, p. 235, n. N. Borga (Quand la cession Dailly se joue des procédures collectives) ; D. 2013, 2895, note R. Dammann et M. Boché-Robinet ; BJS mai 2013, comm. 167, note M. Laroche.

Pour un exemple inverse de rigueur étonnante à l’égard du cessionnaire Dailly, v. Com. 19 mai 2015, n° 14-11215, FPB, DPDE juin 2015, bull. n° 371, p. 11, obs. Ph. Roussel Galle (et Gaz. pal. 19 juil. 2015, pp. 23) ; BJE nov. 2015, p. 378, n. C. Lisanti ; RTD com. 2015, 588, obs. A. Martin-Serf ; RD bancaire et fin. 2015, n° 167, obs. C. Houin-Bressand ; Droit et procédure janv. 2016, p. 20, obs. Crocq ; JCP E 2015, 1504, n. S. Moreil.

47 Et même en l’absence de dépossession, dès lors que l’assiette n’est pas un bien utile à la continuation de l’activité du constituant.

48 A certains égards, seulement : v. sur les approximations de cette égalité légale F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 1000 et 1007 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, n°1032.

49 V. contre le raisonnement a contrario, F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan… préc., Mél. Le Cannu, p. 611, n° 6.

50 En ce sens, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 1032, et Com. 20 mars 2012, n° 11-23812 (QPC non transmise), RPC 2013, comm. 20, n. J.-J. Fraimout ; BJE mai 2012, p. 146, n. N. Tagliarino-Vignal. Comp., y voyant un renforcement de l’égalité vraie : M. Sénéchal et G. Couturier, Créanciers antérieurs : l’égalité a-t-elle vécu ?, BJE sept. 2012, p. 328, spéc. p. 330 s. ; N. Ghalimi, Le traitement différencié des créanciers dans les plans de sauvegarde et de redressement, LPA 19 déc. 2014, p. 4 ; F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, n° 322.

51 F. Derrida et J.-P. Sortais, avec la collaboration de A. Honorat, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises. Cinq années d'application de la loi du 25 janvier 1985, Dalloz, 3e éd., 1991, note 690 ; F-X Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et LE PLAN DE SAUVEGARDE APPRÊTÉ OU LE PREPACKAGED PLAN À LA FRANÇAISE, CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28 ; P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 2017/2018, n° 512.31 ; N. Ghalimi, op. cit., LPA 19 déc. 2014, p. 4 ; F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu, p. 611, n° 4 s. ; H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, déc. 2014, Toulouse, dir. C. Saint-Alary Houin, n° 110 et 126 s. qui évoque l’atomisation de l’intérêt collectif des créanciers.

52 V. la démonstration de F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28.

53 F.-X. Lucas, in La crise du crédit, Lamy Axe droit, p. 282 s., n° 410 et CDE 2009-5, sept. 2009, art. 28, et Observations sur le volet règlementaire de la SFA, éclairage BJE mai 2011, p. 102 ; P.-M.  Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, n° 512. 44.

54 Pour la négative, F.-X. Lucas, Observations sur le volet réglementaire de la SFA, éclairage BJE mai 2011, p. 102, spéc. 103.

55 F. Pérochon et Ph. Pétel, Les délais du plan préc., Mél. Le Cannu, p. 611, n° 25 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, n° 872 ; H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, n° 129 suggère ainsi pour le passif obligataire (même hors comités) des remises plutôt que des délais de paiement, v. également n° 271-2 pour les prêts in fine.

56 M. Sénéchal et G. Couturier, op. cit., BJE sept. 2012, p. 331 : « le tribunal… doit désormais procéder à un contrôle de l’égalité poussé, et ce au regard de la valeur de l’entreprise, les efforts les plus importants devant être supportés par les créanciers dont les créances ne sont que partiellement, voire aucunement, couvertes par la valeur de l’entreprise au moment où il examine l’opportunité d’arrêter le plan » ; H. Poujade, Le plan de restructuration en droit des entreprises en difficulté, n° 265 s. sur le contrôle de la « différenciation proportionnée ».

57 L’espoir ici encore viendra-t-il de l’Europe ? L’exposé des motifs de la Proposition de directive, p. 23, ne fait mention expresse que des droits fondamentaux du débiteur et des travailleurs. Mais ceux des créanciers sont peut-être en filigrane dans les garde-fous visés ci-après : « Droit de propriété et droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial (articles 17 et 47 de la charte): bien que certaines parties de la procédure puissent porter atteinte à ces droits, elles sont nécessaires et proportionnées pour faciliter une mise en œuvre rapide de plans de restructuration de nature à rétablir la viabilité des débiteurs. Des garde-fous appropriés ont été prévus dans chaque cas pour garantir la protection des intérêts légitimes des parties contre les abus. »

58 Or il faut du temps pour être sûr de bien comprendre les nouvelles mesures, et plus encore pour connaître et comprendre la vision qu’en retient la Cour de cassation. Qui peut affirmer en 2017 maîtriser parfaitement la déclaration par le débiteur pour le compte du créancier instituée par l’ordonnance du 12 mars 2014 ?

59 En matière de déclaration, vérification et admission ; v. pour quelques exemples Com. 4 mai 2017, n°15-25919, FD ; Com. 4 mai 2017, 15-23493, FD ; Com. 27 sept. 2016, n°14-21231 et 14-18998, FSPB ; adde¸ favorable au créancier mais complexe, Com. 31 janv. 2017, n°15-17296, FPBI, JCP E 2017, 1164, n°6, obs. Pétel…

Auteur

Professeur à l’Université de Montpellier

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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