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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

II – Entreprise, creuset d'intérêts

Les associés

Marie-Hélène Monsèrié-Bon

Texte intégral

1Un droit révélateur de l’entreprise, comme l’est assurément le droit des entreprises en difficulté, ne pouvait rester insensible à la situation des associés lorsque cette entreprise a adopté une forme sociétaire. En effet, si on passe de la société à l’entreprise la prise en compte des intérêts n’apparaît plus tout à fait sur le même plan. Si la société a pu être considérée comme la chose des « associés », l’entreprise a toujours fédéré des intérêts plus larges, ceux des parties prenantes selon l’expression aujourd’hui consacrée.

2En trente ans, la prise en compte des intérêts des associés a évolué, surtout récemment, ce qui démontre que les principes sociétaires ont longtemps résisté aux assauts du droit des entreprises en difficulté. D’abord quelque peu oubliés dans les grandes réformes des années 1980, les associés sont désormais entrés dans la lumière, mais une lumière éblouissante puisque les dernières réformes ont braqué les projecteurs sur eux et sur la nécessité de les impliquer complètement dans le sauvetage des entreprises.

3La situation des associés apparaît toutefois assez particulière car elle les conduit tour à tour à prendre des qualités différentes qui mobilisent des intérêts également différents. Il semble alors assez difficile de systématiser une réflexion portant sur les intérêts des associés en les confrontant à une logique de primauté des intérêts de l’entreprise, de son sauvetage. En effet, on trouvera des associés créanciers, des associés débiteurs subsidiaires, des associés apporteurs de capital et même des associés débiteurs cherchant à se placer sous la protection du livre VI du code de commerce, bouclant ainsi la boucle qui va de l’associé soutien de l’entreprise à l’associé souhaitant bénéficier de la protection du droit des entreprises en difficulté, ce que la Cour de cassation admet selon des variables peu cohérentes.

4Le tour d’horizon de ces « figures » de l’associé permet de retracer l’évolution de sa place au cours des trente années qui viennent de s’écouler qui ont vu le droit des entreprises en difficulté profondément changer sous des influences diverses, celles notamment du droit américain, du droit européen, de la modernisation des techniques juridiques et du changement dans l’appréhension de la défaillance économique qui favorise aujourd’hui le rebond après avoir signifié une perte de crédibilité de l’entrepreneur.

5En dirigeant la loupe vers les associés, le constat réalisé ne sera pas nécessairement très favorable, car l’observation conduira alors à déceler que l’associé d’une société en difficulté a désormais des droits qui vont être malmenés et qu’il a, en outre, des obligations, des devoirs dont la portée a été renforcée au fil des réformes.

I – Les droits des associés malmenés

6En droit des sociétés, lorsque l’on envisage la situation des associés, les droits qui leur sont accordés dans la structure sociétaire occupent une place primordiale. Dans le cadre d’une procédure collective, force est de constater que ces droits sont quelque peu malmenés soit que l’associé cherche à obtenir un paiement ou à exercer des droits plus spécifiquement liés au droit des sociétés.

A – Les associés créanciers

7En premier lieu, la situation de l’associé créancier de la société peut retenir l’attention. Comme tout créancier, l’associé pourra chercher à obtenir un paiement au cours de la procédure collective et comme tout créancier antérieur, ce qu’il sera le plus souvent, sa situation est précaire avec toutefois des nuances selon que le paiement est ou non bénéfique pour l’entreprise

8Dans un premier temps, face à des paiements qui sont dans le seul intérêt de l’associé, la jurisprudence a adopté une position négative en limitant par exemple, l’admission du paiement par compensation. Ainsi, la compensation n’a pas été admise entre la créance de compte courant et la dette de libération du capital social, ce qui aurait privé la société d’une source de financement.

  • 1 C. com. art. L. 626-17.

9Dans un second temps, lorsqu’une convergence entre les intérêts de l’associé créancier et celui de la société a pu être décelée, le sort réservé à l’associé s’est amélioré, même si l’intérêt de l’entreprise passe toujours au premier plan. Ainsi, lorsque le désintéressement de l’associé n’est que la conséquence d’un mécanisme de financement de l’entreprise, un a priori favorable a conduit le législateur a reconnaître le jeu de la compensation lors des augmentations de capital social dans le cadre des plans de sauvegarde ou de redressement1. De même, toujours dans l’intérêt de l’entreprise, le législateur a généralisé au fil des réformes, la conversion de créances en capital, ce qui là aussi peut concerner les associés, le compte courant dont l’associé peut demander le remboursement à tout moment en bénéficiant. Dans cette technique, l’intérêt de la société domine doublement : elle apure son passif et elle augmente son capital social.

B – Les droits politiques de l’associé

  • 2 Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l'assemblée générale (...)
  • 3 Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 62 (...)

10La seconde catégorie de droits des associés est constituée par les droits politiques, droit de participer à la vie sociale de la société et on sait qu’en droit des sociétés, le principe est que participer est voter. Pendant longtemps, le droit des procédures collectives a respecté ce droit considéré comme fondamental de l’associé ainsi que le processus sociétaire qui conduit à la décision des associés. Une fois encore, l’intérêt de l’entreprise et de son sauvetage a fait céder la résistance du droit des sociétés. Et comme précédemment, la finalité, à savoir le redressement de l’entreprise, justifie des moyens plus ou moins radicaux. Deux mesures illustrent ce propos. La première, la moins dérogatoire, touche seulement les modalités du vote, puisque le tribunal peut modifier les règles de majorité des assemblées générales extraordinaires lorsqu’une modification du capital ou des statuts est nécessaire au cours de l’élaboration du plan2. Il est intéressant de remarquer que cette décision du tribunal n’est pas assortie par le législateur de conditions. On laisse aux tribunaux une liberté totale d’apprécier l’intérêt de cette atteinte au droit des sociétés. Le but est de contourner l’opposition des minoritaires sans passer par un long processus judiciaire pour faire reconnaître l’abus de minorité. La seconde mesure est plus dérogatoire puisqu’elle va permettre de contourner le droit de vote des associés opposants, l’article L. 631-9-13 prévoyant que l’administrateur peut demander la désignation d’un mandataire qui va voter à la place des opposants. Cette mesure est étroitement encadrée par la loi, il faut d’une part, que la reconstitution des capitaux propres n’ait pas pu avoir lieu et que « le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan ». La finalité de cette disposition réside dans la nécessité de surmonter l’opposition des associés qui n’assument pas leur obligation d’apurer les pertes de la société et bloquent notamment une reprise interne. En effet, dans de telles conditions il deviendra très difficile de trouver un associé souhaitant investir dans la société sans conditionner son entrée à la prise en charge par les associés en place de la dégradation de la situation financière de la société. Le même scénario ou presque se retrouve à l’article L. 631-19-2 intégré dans le code de commerce par la loi Macron lorsque l’associé refuse de voter une augmentation de capital dans l’intérêt de l’entreprise qui est détaillé clairement dans l’article. On se trouve alors, au croisement des droits et des devoirs des associés.

II – Des contraintes renforcées pour les associés

11Le droit des sociétés limite les obligations des associés mais il semble émerger en jurisprudence un mouvement d’élaboration des devoirs d’associés ou d’actionnaires, construction à laquelle le droit des entreprises en difficulté apporte une contribution non négligeable tout en renforçant l’efficacité des obligations classiques pesant sur les associés.

A – Les devoir d’associés

  • 4 A. Couret, Les devoirs de l’actionnaire et le droit des sociétés, Gaz. pal. 6 juin 2016, p. 14.

12Au titre des devoirs d’associé, l’un de ceux qui intéresse le plus le droit des entreprises en difficulté est bien sûr le soutien financier que l’associé peut fournir à la société. Certes, traditionnellement ce devoir est conçu comme relativement abstrait, un simple slogan pour certains4 puisque l’article 1836, texte d’ordre public, énonce toujours qu’il ne peut y avoir d’augmentation des engagements des associés sans qu’ils y consentent.

13Ainsi, forte de ce principe, on se souvient que la Cour de cassation a pu affirmer peu de temps après l’adoption de la loi sauvegarde qu’une société mère, principale associée de sa filiale, n’a pas d’obligation de la soutenir et qu’une procédure de sauvegarde peut être ouverte car les difficultés sont bien insurmontables. La solution est également dictée, il est vrai, par l’indépendance des personnes morales.

14Mais les diverses modifications apportées à la loi de sauvegarde depuis 2005 ont assez sensiblement modifié le paysage et l’associé se trouve quelque peu contraint par ce devoir de soutien financier5. Plusieurs textes attestent de cette volonté du législateur qui s’exprime avec une intensité variable sans que toutefois, on imagine clairement comment il sera possible de rendre effectif ce soutien financier imposé6...

15Il convient de s’attarder sur la nouvelle rédaction de l’article L. 631-9-1 du code commerce issue de la loi du 18 novembre 2016 qui a substitué à la formule « voter sur la reconstitution du capital » celle de « voter cette reconstitution ». Une fois encore, le diable se niche dans les détails. Du fait de cette nouvelle formule, le mandataire qui doit voter est lié, ce qui conduira à imposer aux associés ou aux actionnaires cette opération qui est un préalable à la modification du capital concrétisant l’opération de reprise interne. Il semble bien que l’on ne permette plus aux associés de se soustraire à ce devoir, celui d’assumer les conséquences financières de la gestion antérieure à l’ouverture de la procédure.

16De même, le nouvel article L. 631-19-2 du code de commerce, dont la rédaction a été finement ciselée pour éviter une censure constitutionnelle, renforce incontestablement l’obligation de soutien des associés puisque ceux qui y résisteraient se verraient imposer une cession de leurs droits sociaux7. Ainsi, les principes du droit des sociétés sont bafoués dans l’intérêt supérieur de l’entreprise qui est précisément caractérisé dans le texte. On est alors face à une exclusion judiciaire qui permet de sanctionner le refus de l’associé ou de l’actionnaire de soutenir la société en difficulté. On peut donc y voir l’une des premières manifestations des très fuyants devoirs d’associé.

17Cette même idée du devoir de l’associé de soutenir la société se retrouve à notre sens, plus indirectement certes, dans l’article L. 611-11 du code de commerce qui exclut les apports faits par les associés ou les actionnaires dans le cadre d’une augmentation de capital du périmètre du privilège de la conciliation. Leur devoir de soutenir la société conduit le législateur à les laisser dans une situation de créancier sous chirographaire.

18Les dernières réformes attestent d’une entrée à pas de loup du devoir de soutien pesant sur les associés et cela dans l’intérêt de l’entreprise, ce qui est clairement exprimé par le législateur dans les conditions posées par les textes. Cependant, ce focus ne doit pas occulter les obligations plus classiques revisitées par le droit des entreprises en difficulté afin de leur conserver leur efficacité.

B – Les obligations des associés

  • 8 Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348, JCP E 2016, 1621, note C. Barillon ; Act. proc. coll. 201 (...)

19Les obligations qui pèsent sur les associés sont parfaitement délimitées par les codes qui imposent de libérer les apports souscrits, de contribuer aux pertes pour tous8 et de répondre des dettes pour certains.

  • 9 C. com. Art. L. 622-20.

20En premier lieu, l’obligation de libération du capital souscrit non encore appelé au jour de l’ouverture de la procédure collective qu’il s’agisse d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires a été renforcée par l’ordonnance du 12 mars 2014 qui n’a pas hésité à s’affranchir des règles du droit des sociétés. D’une part, le nouvel article L. 624-20 du code de commerce rend immédiatement exigible le capital souscrit non libéré par les associés d’une société placée en procédure collective. D’autre part, le mandataire judiciaire pourra demander cette libération9. Ces nouvelles règles sont doublement dérogatoires. Au droit des entreprises en difficulté, car les associés, en tant que débiteurs, se trouvent soumis à une situation plus sévère que celle des autres partenaires de l’entreprise pour lesquels les délais de paiement sont maintenus. Or, il est possible que les statuts prévoient un échéancier de libération du capital qui ne pourra pas être opposé au mandataire judiciaire. Ensuite au droit des sociétés, car les dirigeants se voient privés de leur pouvoir d’appeler le capital, et si des règles statutaires existent quant aux modalités de cette libération, elles ne s’imposeront pas dans le cadre de la procédure collective. La suprématie de l’intérêt de l’entreprise permet de remiser le droit commun peu adapté.

21En second lieu, les associés dans les sociétés à risques illimités sont les débiteurs subsidiaires de la société en raison de la responsabilité indéfinie solidaire ou conjointe au paiement des dettes sociales. Les associés pourront être poursuivis par les créanciers de la société en dehors de la procédure, ce qui allège le passif de la société et donne satisfaction aux créanciers. On aperçoit alors une convergence des intérêts, intérêts des créanciers et de l’entreprise, ce qui n’est pas si fréquent. Est-ce vraiment une situation idéale ? Pas tout à fait car les règles du droit des sociétés entravent la mise en œuvre de cette responsabilité des associés qui suppose de poursuivre la société avant de pouvoir se retourner contre les associés dans le cadre de la procédure collective. Cette incompatibilité du droit de sociétés qui impose des poursuites contre la société et du droit des entreprises en difficulté qui les interdits a longtemps permis aux associés d’échapper à cette responsabilité. Afin de contourner cette difficulté, la jurisprudence a décidé que si les créanciers pouvaient établir que le patrimoine de la société était insuffisant pour les désintéresser, ils retrouvaient leur droit d’action contre les associés. Une telle preuve était bien sûr bien délicate à rapporter. Cette solution est aujourd’hui abandonnée pour les sociétés civiles au cours de la liquidation judiciaire, la déclaration de créance étant la seule condition exigée pour pouvoir poursuivre les associés. Ainsi, la procédure collective n’apparaît plus comme une source d’exonération de responsabilité pour les associés. En outre, la jurisprudence a affirmé que lorsqu’un plan a été adopté les associés ne peuvent pas être poursuivis tant que le plan est exécuté. La situation réservée aux associés est donc assez contrastée et la mise en jeu de leur responsabilité patrimoniale ne s’impose pas lorsque la société est en difficulté.

22Ce tour d’horizon atteste que petit à petit l’étau se resserre autour des associés d’une société en difficulté qui ne pourront plus faire jouer à plein la responsabilité limitée pour échapper à un devoir de soutien que le législateur semble trouver légitime lorsque la société est en difficulté. On ne peut ignorer que les dernières réformes ayant cherché à alléger le poids des procédures collectives pour les créanciers, les associés se retrouvent désormais en première ligne pour financer le redressement de l’entreprise.

Notes

1 C. com. art. L. 626-17.

2 Lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital ou des statuts, l'assemblée générale extraordinaire ou l'assemblée des associés ainsi que, lorsque leur approbation est nécessaire, les assemblées spéciales mentionnées aux articles L. 225-99 et L. 228-35-6 ou les assemblées générales des masses visées à l'article L. 228-103 sont convoquées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Le tribunal peut décider que l'assemblée compétente statuera sur les modifications statutaires, sur première convocation, à la majorité des voix dont disposent les associés ou actionnaires présents ou représentés dès lors que ceux-ci possèdent au moins la moitié des parts ou actions ayant le droit de vote. Sur deuxième convocation, il est fait application des dispositions de droit commun relatives au quorum et à la majorité.

3 Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter la reconstitution du capital, à concurrence du montant proposé par l'administrateur, à la place du ou des associés ou actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan.

4 A. Couret, Les devoirs de l’actionnaire et le droit des sociétés, Gaz. pal. 6 juin 2016, p. 14.

5 A. Cerati-Gauthier, La promotion de la "reprise interne" dans l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 : JCP E 2014, 1435.Note 3 A. Gaudemet et M.-H. Monsèrié-Bon, Reprise interne d'une société en difficulté : Rev. proc. coll. 2015, dossier 56.

6 M.-H. Monsèrié-Bon, La situation des associés après l'ordonnance du 12 mars 2014 : BJED 2014, p. 178.

7 F.-X. Lucas, Commentaire des dispositions de la loi du 6 août 2015 : BJE 2015, p. 317.

8 Cass. com., 27 sept. 2016, n° 15-13.348, JCP E 2016, 1621, note C. Barillon ; Act. proc. coll. 2016-18, repère 246, Ph. Schultz ; D. actu 20 oct. 2016, obs. X. Delpech ; Rev. sociétés 2016, p. 768, note L.-C. Henry ; BJS déc. 2016, p. 699, note F.-X. Lucas ; BJE nov. 2016, p. 412, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; LEDEN nov. 2016, p. 5, obs. I. Parachkévova ; F. Reille, Rev. proc.coll. 2017, comm. 2 : dans cet arrêt la Cour de cassation, comme elle l’avait déjà fait antérieurement, affirme que le liquidateur peut agir contre les associés pour mettre en œuvre, l’obligation aux dettes.

9 C. com. Art. L. 622-20.

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