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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

II – Entreprise, creuset d'intérêts

Le débiteur

Marie-Pierre Dumont-Lefrand

Texte intégral

  • 1 Le style oral de l’intervention a été conservé.

1J’avoue que pour vous présenter ce sujet1, j’ai profondément hésité entre deux méthodes….ou plus exactement deux métiers.

2J’ai d’abord été tenté par le métier de distillateur….le droit des entreprises en difficulté ne consiste-t-il pas, à l’instar de la distillation, à séparer, par évaporation (en l’occurrence l’évaporation de certains créanciers) puis condensation ( le sort de certains salariés pourrait y faire penser) les éléments contenus dans un mélange liquide ? Même si l’entreprise, creuset d’intérêts, n’est pas ce mélange liquide, le droit des entreprises en difficulté n’est-il pas cet alambic qui permet de sélectionner « la tête », « le cœur » et « la queue » de distillation, pour finalement ne transférer que « le cœur » en cuve de vieillissement. Le débiteur serait-il ce « cœur » à extraire en fonction de son degré alcoolique (en l’occurrence, entendons par là, en fonction de son possible degré de sauvetage) ? La comparaison était tentante, mais la distillation est un art, et ne s’essaye pas qui veut…Plus moderne, on pouvait aussi être tenté d’abandonner le vieil alambic au profit du très moderne extracteur de jus, qui permet de détoxifier son corps des toxines accumulées afin de retrouver sa vitalité. Tel ce nouvel appareil, le droit des entreprises en difficulté permettrait de détoxifier l’entreprise pour en extraire un concentré directement assimilable par l’organisme ? Peut-être… mais cette double tentation ne permettrait pas de restituer la réalité dans son intégralité, si tenter que cela soit possible. La réalité est plus complexe. Aussi, pour l’approcher, il faut être plus basique. Il nous faut donc revenir à un simple constat : il existe une véritable sédimentation des régimes de procédures collectives.

  • 2 V. R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, LGDJ, Domat droit privé, 2ème é (...)
  • 3 B. Brunet, De la distinction de l’homme et de l’entreprise, in Mélanges Roblot, 1984, p. 471 s.

3Aussi ai-je décidé de me tourner vers le métier de géologue. Et c’est un scénario géologique que je vais vous proposer, option sédimentologie. Car en effet, le droit des entreprises en difficultés nous révèle plusieurs ères. A l’instar du trias, du jurassique, du crétacé ou du quaternaire, l’observation de l’histoire du droit des procédures collectives témoigne de différentes couches dans l’appréhension de la défaillance d’un débiteur. En effet, comment ne pas évoquer qu’au commencement existait la célèbre Manus injectio permettant au créancier d’exercer ses poursuites sur la personne même de son débiteur en l’emprisonnant puis en le réduisant en esclavage. Cette idée du droit romain a prévalu tout au long de la période de l’ancien droit et même au-delà : la procédure dirigée contre le débiteur insolvable devait l’être contre sa personne, malgré l’existence de lettres de répit2. Notre code de commerce de 1807 devait conserver cette extrême sévérité puisqu’à l’époque le déclenchement de la procédure de faillite commençait par l’incarcération du débiteur failli. Il fallut attendre une loi du 4 août 1889 pour que le contexte de la défaillance du commerçant soit pris en compte et qu’une dualité de procédures apparaisse, distinguant le débiteur malhonnête du débiteur malchanceux. Toute l’évolution ultérieure traduira cette volonté de mieux distinguer les procédures selon ces circonstances de la défaillance. La loi du 13 juillet 1967 reprendra cette idée, mais la partition entre les deux procédures ne se fera plus en fonction de la bonne ou de la mauvaise foi du débiteur, mais au regard des perspectives de redressement de l’entreprise. A partir de cette date, on sépare l’homme de l’entreprise qui devient alors l’objet de toutes les attentions législatives. Il ne s’agit plus seulement de traiter la faillite du débiteur (en le sanctionnant et en payant les créanciers), mais de tenter de redresser son entreprise. Le droit moderne des procédures collectives est né. Les lois du 1er mars 1984 et 25 janvier 1985 n’ont fait qu’amplifier ce mouvement. Depuis 30 ans, cette législation volontariste, au service tantôt du redressement, de la réorganisation ou encore de la sauvegarde de l’entreprise, invente de nouveaux outils. Même si des rééquilibrages se sont avérés nécessaires, le but des dispositifs législatifs est toujours de traiter la défaillance du débiteur en sauvant, autant que faire se peut, son entreprise. Les récents prepack continuation ou prepack cession en témoignent. Ainsi, l’entreprise est tantôt sauvée avec l’assistance du débiteur, tantôt sans son consentement. A cet égard, il est intéressant de noter que le législateur n’a pas versé dans l’erreur du redressement à tout prix. En effet, la liquidation de l’entreprise n’est plus vu, aujourd’hui, comme un échec du redressement mais comme une chance pour le débiteur. Une chance parce que le tribunal va lui permettre de prendre conscience qu’il n’est plus en mesure de redresser son entreprise et que la moins mauvaise des solutions est de la céder. Une chance ensuite parce que ce débiteur va pouvoir être libéré du passif auquel il n’arrive plus à faire face pour pouvoir rebondir plus vite. Par où l’on voit que la distinction de l’homme et de l’entreprise, chère au professeur Brunet3, réapparaît subrepticement.

  • 4 V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, coll. PUF, 1ère éd., 2016, Prolégomènes, p. 25.

4Le rythme effréné des interventions législatives justifie absolument ce colloque. Mais si nous en sommes aujourd’hui à la réforme de la réforme de la réforme4, c’est justement parce que l’entreprise est un creuset d’intérêts, ceux du débiteur naturellement, mais aussi ceux des salariés, des créanciers ou des associés. S’agissant plus précisément du sujet qui m’a été imparti, le sort du débiteur, j’ai donc été conduite à me poser la question suivante : en quoi les dispositions sur le débiteur révèlent-elles l’entreprise en difficulté ? Il s’avère que l’observation de ce droit des entreprises en difficultés révèle non seulement la nécessaire protection de l’entreprise, mais encore celle de l’homme à la tête de cette entreprise. En effet, si autrefois, la séparation de l’homme et de l’entreprise était patente, un double mouvement a peu à peu vu le jour. D’une part, la séparation de l’homme et de l’entreprise a fait place au sauvetage conjoint de l’entreprise et de l’homme (I). Puis, lorsque la situation de l’entreprise s’avère désespérée, la considération de l’homme tout seul, celui qui a échoué sans être malhonnête, est également apparu comme une nécessité. Ont alors été imaginés différents outils pour lui aménager un droit au rebond somme toute mérité. Aussi est-il logique de se préoccuper, en second lieu, du sort de l’homme indépendamment de celui de l’entreprise (II).

I – L’entreprise et l’homme

  • 5 F. Pérochon, Le bénéfice de la procédure collective, Mélanges Mouly, Litec, tome 2, p. 401.

5On se souvient que la Cour de cassation a vu dans la procédure collective « un bénéfice »5. Cette formule, bien que troublante, est pourtant rigoureusement exacte. C’est une chance pour le débiteur de voir son passif traité dans le cadre d’une procédure collective. La majorité des règles gouvernant ce traitement collectif des difficultés, avérées ou non, d’une structure, quelle qu’elle soit, révèle que derrière ce droit de l’insolvabilité, se cache assurément l’entreprise. Ce droit est indéniablement révélateur de l’entreprise (A). Mais il apparaît délicat de sauver l’entreprise contre son dirigeant, personne physique. C’est finalement le couple entreprise-chef d’entreprise ou dirigeant qu’il faut sauver. A cet égard, les différentes immunités accordées à cet homme, lors de certaines phases de la procédure, révèlent ce double objectif (B).

A – Un droit révélateur de l’entreprise

6Qu’il s’agisse des critères permettant de définir l’éligibilité du débiteur à cette procédure collective, ou encore des limitations de pouvoirs du débiteur soumis à une procédure collective, il apparaît très nettement que c’est l’entreprise qui est au coeur des préoccupations du législateur.

1) Qui est le débiteur ?

  • 6 Cass. 2ème civ., 5 déc. 2013, n° 11-28092.
  • 7 V.Q. Nemoz-Rajot, L’éligibilité affirmée des associés de SNC aux procédures collectives, Petites A (...)

7L’énumération des personnes qui peuvent bénéficier d’une procédure collective révèle sans équivoque que c’est l’activité et donc l’entreprise qui est au centre du dispositif de protection organisé par la loi. Le droit des procédures collectives s’est étendu à l’ensemble des professionnels exerçant une activité, qu’elle soit commerciale, artisanale, agricole, ou professionnelle indépendante. L’article L. 620-2 ne vise pas le commerçant ou l’artisan, mais bien la personne exerçant une activité commerciale ou artisanale. De même, l’extension par la loi du 26 juillet 2005 aux personnes exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale, révèle que le critère est devenu celui de l’activité, et donc de l’entreprise. En effet, dès lors que les procédures collectives sont devenues un instrument de restructuration d’une entreprise en difficulté, il n’y a pas de raison d’en écarter celui qui exerce une activité libérale à titre personnel et indépendant. En revanche, considérer un associé en nom éligibles aux procédures collectives parce qu’étant commerçant6, il serait réputé exercer une activité commerciale paraît plus douteux7. L’associé en nom n’exerce pas d’activité professionnelle commerciale. Enfin, l’éligibilité des personnes morales de droit privé découle aussi de cette même logique, même si, il faut bien l’avouer, la rédaction du texte autorise une personne morale dénuée de toute activité économique à en bénéficier comme l’affaire Cœur Défense l’a prouvé. La procédure collective a pour sujet un débiteur personne physique ou personne morale (ce qui justifie l’exclusion des groupements non dotés de la personnalité juridique) et normalement pour objet une entreprise que ce débiteur exploite.

2) Quels sont les pouvoirs du débiteur ?

  • 8 V. C. Saint-Alary-Houin, La gestion de l’entreprise, in Les innovations, RTDCom. 1986, p. 37, n° 1 (...)
  • 9 L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant : de la liberté de gestion au dessaisissement(...)
  • 10 V. L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant : de la liberté de gestion au dessaisissem (...)

8En second lieu, les restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur, distinctes selon les procédures engagées8, révèlent également l’emprise de la procédure collective sur le débiteur, et la préoccupation qu’a le législateur de sauver l’entreprise. Ainsi, en procédure de sauvegarde, la gestion du débiteur est-elle préservée9. L’administration de l’entreprise reste assurée par le dirigeant, l’administrateur se contentant de surveiller des opérations de gestion. Compte tenu du caractère volontaire de cette procédure, la liberté de gestion du débiteur est normale. Toutefois, les contraintes propres à toute procédure collective permettent de mettre en évidence que c’est naturellement l’entreprise qui est l’objet de toutes les sollicitations. L’interdiction des paiements des créances antérieures, l’interdiction des actes de disposition étrangers à la gestion courante militent en ce sens. Il en va de même de la mission de préservation de l’entreprise ou de ses capacités de production visée à l’art. L. 622-4 C. com. même si elle est partagée avec le débiteur. En procédure de redressement judiciaire, la gestion de l’entreprise par le débiteur est partagée avec l’administrateur qui reçoit alors généralement une mission d’assistance, et plus rarement de remplacement. Il n’est point besoin de s’étendre davantage sur cette quasi cogestion nécessitant la double signature du dirigeant et de l’administrateur. Le débiteur, rémunéré dans le cadre de cette procédure, n’est plus véritablement maître chez lui, mais c’est encore le sauvetage de l’entreprise qui est à ce prix. En revanche, l’entreprise n’est plus la préoccupation du législateur en cas de liquidation judiciaire où la gestion de son entreprise est confisquée10 au dirigeant, lequel est dessaisi de l’administration et de la disposition de ses biens. L’éviction de l’homme exprime plus une mesure de défiance qu’une volonté de s’intéresser à l’entreprise. D’ailleurs le liquidateur gère les biens du débiteur et non l’entreprise. Il s’agit de sauver le gage des créanciers en liquidant le patrimoine du débiteur.

9Ce sauvetage de l’entreprise, sans l’homme au départ à sa tête, se retrouve également en cas de préparation d’un plan de redressement. L’article L. 631-9-1 prévoit en effet la neutralisation des dirigeants sociaux, même si le texte évoque le terme de « dirigeant d’entreprise », particulièrement lorsqu’ils sont associés majoritaires. Cette neutralisation peut consister à leur interdire de céder leurs titres, à les en exproprier, à les déposséder de leur droit de vote ou à les révoquer. Il y a là une magistrale prise en compte de l’intérêt de l’entreprise, à travers l’intérêt social en vue d’assurer le sauvetage de la personne morale au détriment de l’intérêt des dirigeants de la société. Cela dit, pour que ces mesures soient demandées, encore faut-il que « le redressement de l’entreprise le requiert », ce qui justifie l’intervention, au plan procédural, du ministère public.

10Si le droit des procédures collectives révèle incontestablement l’entreprise, le sauvetage de l’entreprise ne peut se faire contre son dirigeant (sous réserve de ce que je viens de dire). A cet égard, le droit des entreprises en difficultés n’est plus un droit sanctionnateur. La procédure collective est un bénéfice, y compris pour l’homme qui bénéficie désormais de procédures qui lui offrent une véritable immunité. Aussi, ce droit révèle-t-il également, derrière l’entreprise, l’homme qui la dirige, qu’il s’agisse d’un entrepreneur individuel ou d’un dirigeant social.

B – Un droit révélateur de l’homme dirigeant l’entreprise

11Cette immunité du dirigeant se retrouve en procédure de conciliation d’une part, et en procédure de sauvegarde d’autre part.

1) L’immunité en procédure de conciliation

  • 11 V. Ph. Roussel-Galle, Que reste-t-il du caractère sanctionnateur des procédures ?, Dossier, Que re (...)
  • 12 J. Deharveng, Le bouclier de la conciliation, Entretiens de la sauvegarde, Paris, 29 janv. 2007, D (...)
  • 13 V. Ph. Roussel-Galle, art. préc.

12En période de conciliation, le débiteur, qui peut être en cessation des paiements depuis moins de 45 jours, est à la recherche d’une restructuration négociée de sa dette sous l’égide d’un conciliateur qui apporte sa caution judiciaire à l’opération. Cette procédure, qui, en réalité, n’est pas collective, dépend en grande partie de la bonne volonté des créanciers qui ne peuvent se voir imposer de délais de paiement ou de remises de dettes. En conséquence, et sans surprise, le débiteur personne physique ou le dirigeant n’est soumis à aucune sanction. La loi n’envisage aucune action en responsabilité ni sanction dans le cadre de cette procédure. Non seulement, cette procédure est exclusive de tout pouvoir sanctionnateur11, mais elle procure même au débiteur un certain « effet bouclier » comme l’a écrit M. Deharveng12. En effet, si au cours de la procédure de conciliation, le débiteur est poursuivi par l’un de ses créanciers, voire s’il est juste mis en demeure, il peut solliciter des délais de grâce, que l’article 1343-5 du Code civil permet au juge d’accorder en regard de la situation du débiteur. Leur octroi est même facilité puisqu’ils peuvent être accordés par le président qui a ouvert la conciliation. Comme le relève justement notre collègue Philippe Roussel-Galle13, cet effet protecteur se révèle aussi à la lecture des articles L. 631-5 et L. 640-5 C. com. qui établissent un dispositif favorable au débiteur puisque ces textes paralysent les demandes d’ouverture en redressement ou en liquidation judiciaire.

2) L’immunité en procédure de sauvegarde

13Cette immunité de l’entrepreneur individuel ou du dirigeant de société se révèle également en procédure de sauvegarde. En l’occurrence comme cette procédure s’applique à un débiteur qui n’est pas en cessation des paiements et qui a sollicité le bénéfice de l’ouverture d’une telle procédure, la réussite de celle-ci suppose qu’il y participe activement. Cela nécessite une véritable adhésion du dirigeant à la procédure qui a choisi la voie judiciaire préventive. Aussi, le législateur a-t-il considérablement allégé les sanctions qui frappent le chef d’entreprise. Il a plus précisément écarté, pendant cette phase, toutes les sanctions pénales ou professionnelles, de même que les actions en responsabilité. Par ailleurs, l’objectif de réorganisation de l’entreprise assignée à cette procédure, tout en poursuivant l’exploitation, suppose que les difficultés soient anticipées au maximum. Ainsi, la loi prend-t-elle le soin d’aménager la protection du dirigeant personne physique qui se porte caution ou plus généralement garant. Non seulement le jugement d’ouverture suspend toute action contre lui, mais si un plan de sauvegarde est arrêté, « la personne physique ayant consenti une sûreté personnelle » pourra opposer les dispositions du plan et être partiellement libérée, tout au moins à hauteur des remises accordées à l’entreprise débitrice.

  • 14 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficultés, éd. Domat, LGDJ, 10ème éd ., n° 54 s.

14Le droit des entreprises en difficultés révèle, sans surprise, l’entreprise qu’il convient de sauver. Il apparaît toutefois que ce sauvetage peut difficilement se faire contre l’homme qui l’avait créée, et dont la loi essaye au maximum de préserver la dignité en le faisant participer à la procédure et en l’impliquant, dans la mesure du possible, pour lui faire accepter la solution. Ce souci d’humanisation des procédures14, et en l’occurrence, de considération de la personne physique ayant conduit l’entreprise jusqu’aux difficultés traitées se retrouve aussi dans les procédures liquidatives. Le législateur a même parfois fait le choix de ne plus se préoccuper que de l’homme lorsque l’entreprise n’est plus en état d’être secourue, si ce n’est par voie de reprise externe.

II – L’homme sans l’entreprise

15Lorsqu’il n’y a plus rien à réorganiser, il reste toujours l’homme. Le législateur s’est préoccupé du sort de la personne qui exploitait l’entreprise en lui permettant de rebondir une fois la procédure clôturée. Il l’a fait en allant crescendo. La loi du 25 janvier 1985 a posé les jalons de cette culture du rebond, avant que celle du 1er juillet 2014 n’invente une procédure au service du débiteur.

A – Les prémices de la culture du rebond

1) La non reprise des poursuites individuelles

  • 15 Cass. com. 28 juin 2016, n° 14-21810, Gaz. Pal. 2016, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

16Les prémices de la culture du rebond, c’est d’abord et avant tout le principe de non reprise des poursuites individuelles une fois la procédure de liquidation judiciaire clôturée. Cette règle extrêmement innovante en 1985 signifie bien que la clôture de la liquidation permet au débiteur personne physique d’échapper définitivement à ses créanciers qu’elle prive de la possibilité de reprendre les poursuites à son encontre. Les dettes non payées à l’issue de la procédure n’ont plus vocation à l’être. Ainsi l’article L. 643-11 C. com. consacre un véritable droit de ne pas payer ses dettes, comme le redoutait le doyen Ripert. Cela dit, la règle n’est pas absolue et ne concerne notamment pas « la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur » sachant que cette exception à la libération du débiteur cautionné fonctionne dans tous les cas de figure, que la caution ait été amenée à payer avant ou après le jugement d’ouverture15. Par ailleurs, elle n’affecte évidemment pas les actions qui n’ont pas été interrompues ou suspendues. Les créanciers n’ont, dans cette hypothèse, pas vocation à recouvrer la possibilité d’exercer une action qu’ils n’ont jamais perdue. C’est ainsi qu’un créancier privilégié de la procédure, non payé par la procédure, conserve naturellement son droit individuel contre le débiteur redevenu in bonis. Toutefois, l’art. L. 643-11 C. com. dern. al. accorde au débiteur personne physique la possibilité d’obtenir un délai de grâce uniforme d’un maximum de deux ans.

2) Les innovations ultérieures des procédures liquidatives des débiteurs personnes physiques

17Par la suite, le législateur a considérablement amélioré le sort de la personne physique en imaginant trois séries de règles.

18Les premières touchent à la durée du dessaisissement qui peut être raccourcie dans différents cas. On pense d’abord à la clôture par anticipation en présence d’actifs « lorsque la poursuite de la procédure est disproportionnée par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels ». On pense ensuite à la possibilité pour le tribunal de clôturer la liquidation judiciaire en cas d’instances en cours. On pense enfin à la clôture de la procédure en cas d’actifs successoraux prônée par l’art. L. 641-9-IV c. com., lequel se contente toutefois d’interdire au liquidateur de réaliser le bien reçu par succession après la liquidation judiciaire sans l’accord du débiteur.

  • 16 M.-P. Dumont-Lefrand, La situation personnelle du débiteur, Droit et patrimoine juin 2014, p. 44.

19En second lieu, pendant le déroulement même de la procédure, « les créances nées des besoins de la vie courante du débiteur personne physique » (L. 641-13-I) deviennent privilégiées. Ce paiement à l’échéance, qui peut d’ailleurs surprendre, est certes une faveur pour le créancier, mais rend aussi la vie du débiteur plus confortable. Il ne s’agit pas d’autoriser le débiteur personne physique à mener grand train, mais plutôt de lui permettre d’avoir une vie quotidienne décente en lui assurant la possibilité de continuer de régler ses factures courantes, de subvenir aux besoins de ceux dont il a la charge, tout en étant garanti de ne pas être expulsé de façon soudaine. Si toutefois à l’issue de la procédure, le débiteur devait quitter son logement, par souci d’humanité, l’art. L. 642-18 C. com. étend à toutes les personnes physiques la mesure de faveur autrefois réservée au seul agriculteur16. Le tribunal peut ainsi lui octroyer des délais de grâce.

  • 17 F. Macorig-Venier et J. Valansan, Les améliorations de la procédure liquidative et des cessions, i (...)
  • 18 F. Macorig-Venier et J. Valansan, art. préc.

20En troisième lieu, l’article L. 642-20 C. com. autorise, dans des conditions complexes et extrêmement encadrées, parfaitement décrites par l’organisatrice de ce colloque17, la possibilité pour les proches du débiteur d’acquérir l’actif réalisable. En fait, il est possible, pour les proches du débiteur (le débiteur lui-même et les contrôleurs demeurent exclus) de racheter tous les biens du débiteur sur ordonnance spécialement motivée du juge-commissaire rendue à la requête du ministère public. Pour les biens meubles, la loi a quelque peu assoupli la procédure. Les meubles de faibles valeurs peuvent être acquis par ces personnes si la demande émane du liquidateur ou du débiteur, de gré à gré après avis du ministère public, et pour les biens d’une valeur plus importante, cela est également possible, à la requête des mêmes, mais sur adjudication. Il s’agit en l’occurrence d’humaniser les procédures en permettant aux proches du débiteur de l’aider à conserver d’éventuels biens de famille18.

B – Une procédure au service du débiteur

  • 19 V. J. Théron, Vers une consumérisation des procédures : la procédure de rétablissement professionn (...)

21Le droit au rebond du débiteur personne physique a bien entendu été davantage aménagé par la procédure de rétablissement professionnel19, procédure ni collective, ni liquidative. Il ne s’agit pas ici d’en reprendre le régime dans le détail mais de noter qu’il s’agit bien d’un nouvel instrument au service du seul débiteur qui sera entièrement libéré, ses dettes étant purement et simplement effacées, sans liquidation. Cette procédure propose indiscutablement une approche sociale de la défaillance de la personne physique. Cela dit, si le législateur français a choisi de retenir un traitement judiciaire de l’insolvabilité, son choix n’est pas innocent. Cette procédure simplifiée à l’extrême est une faveur pour le débiteur, mais peut aussi présenter un risque.

1) Une faveur pour le débiteur

22C’est une faveur pour le débiteur de bonne foi, sans actif ni salarié. Cette procédure qui se ramène à une simple enquête menée par un mandataire de justice sous l’égide d’un juge a le mérite d’offrir aux créanciers un interlocuteur, de permettre de s’interroger sur les responsabilités encourues et ensuite d’être le seul moyen de garantir le droit au rebond du débiteur en le purgeant de son passif, l’enquête ayant démontré qu’il le méritait. Purgé de son échec économique, le débiteur dont les dettes sont effacées peut recommencer à nouveau une vie normale car il est rétabli dans un certain équilibre, et une non moins certaine dignité, la seconde chance étant heureusement de ce monde.

2) Un risque pour le débiteur

23Cela dit, il est à noter que seules les dettes signalées par le débiteur et mentionnées dans le jugement de clôture sont éteintes. Il n’y a donc pas, finalement, une purge totale et globale comme à l’issue d’une procédure de liquidation judiciaire. Le débiteur pourrait être poursuivi après la clôture pour des dettes qu’il n’aurait pas signalées tout simplement parce qu’il les ignorait. Par ailleurs, une possibilité de réouverture de la procédure de rétablissement professionnel par voie de déclenchement d’une procédure de liquidation judicaire peut inquiéter le débiteur personne physique dont les dettes effacées ressusciteront, mais les débiteurs de bonne foi et ayant joué la carte de la transparence devraient être à l’abri de ce danger qui est une sanction. Le rebond oui, mais uniquement pour le débiteur malheureux… semble vouloir dire le législateur.

  • 20 Y. Lelièvre, Comment passer de la culture de l’échec à celle du rebond ?, RPC juill/août 2014, n°  (...)

24Toutefois, pour rebondir, il faut certes ne plus avoir de dettes, mais il n’est pas certain que cela soit suffisant, surtout lorsque la personne physique se sera par ailleurs portée caution… Sauf à se tourner vers une activité salariée, la personne doit retrouver sa capacité d’entreprendre. Pour cela, il faudrait avoir anticipé les éventuelles difficultés à venir en souscrivant une sorte d’assurance chômage volontaire… ou alors créer un fonds destiné à assurer une allocation minimum du rebond. De même, pour vraiment rebondir, il est nécessaire de trouver de nouveaux financements… en comptant soit sur un développement des prêts participatifs, soit en mettant en place une nouvelle catégorie de prêts, les prêts au rebond… autant de pistes que certains juges consulaires ont déjà proposées et qui méritent une nouvelle réflexion… afin de passer « de la culture de l’échec à celle du rebond »20.

Notes

1 Le style oral de l’intervention a été conservé.

2 V. R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, LGDJ, Domat droit privé, 2ème éd., 2013, n° 471.

3 B. Brunet, De la distinction de l’homme et de l’entreprise, in Mélanges Roblot, 1984, p. 471 s.

4 V. F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, coll. PUF, 1ère éd., 2016, Prolégomènes, p. 25.

5 F. Pérochon, Le bénéfice de la procédure collective, Mélanges Mouly, Litec, tome 2, p. 401.

6 Cass. 2ème civ., 5 déc. 2013, n° 11-28092.

7 V.Q. Nemoz-Rajot, L’éligibilité affirmée des associés de SNC aux procédures collectives, Petites Affiches, 5 fév. 2014, n° 26, p. 9.

8 V. C. Saint-Alary-Houin, La gestion de l’entreprise, in Les innovations, RTDCom. 1986, p. 37, n° 10 qui évoque la notion de « dessaisissement à la carte ».

9 L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant : de la liberté de gestion au dessaisissement, Dossier « Le dirigeant de l’entreprise en difficulté », RPC juill /août 2016, n° 24, p. 55.

10 V. L.-C. Henry et Ch.-H. Carboni, La place du dirigeant : de la liberté de gestion au dessaisissement, préc.

11 V. Ph. Roussel-Galle, Que reste-t-il du caractère sanctionnateur des procédures ?, Dossier, Que reste-t-il des principes traditionnels des procédures collectives face au morcellement du traitement de la défaillance ?, RPCmai/juin 2012, n° 17, p. 89.

12 J. Deharveng, Le bouclier de la conciliation, Entretiens de la sauvegarde, Paris, 29 janv. 2007, Dict. perm. Diff. Entr. 2007, bull. 279, p. 4669.

13 V. Ph. Roussel-Galle, art. préc.

14 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficultés, éd. Domat, LGDJ, 10ème éd ., n° 54 s.

15 Cass. com. 28 juin 2016, n° 14-21810, Gaz. Pal. 2016, obs. M.-P. Dumont-Lefrand.

16 M.-P. Dumont-Lefrand, La situation personnelle du débiteur, Droit et patrimoine juin 2014, p. 44.

17 F. Macorig-Venier et J. Valansan, Les améliorations de la procédure liquidative et des cessions, in dossier sur « Un nouveau droit des entreprises en difficulté, plus efficace, plus équilibré », RCP juill/août 2014, n° 32, p. 58.

18 F. Macorig-Venier et J. Valansan, art. préc.

19 V. J. Théron, Vers une consumérisation des procédures : la procédure de rétablissement professionnel, in Le patrimoine de la personne physique à l’épreuve des procédures collectives : quels nouveaux enjeux ?, Actes de colloques, Coll. actualités de Droit de l’Entreprise, LexisNexis, n° 31, p. 39 s. ; F. Reille, Une nouvelle procédure qui n’en est pas une : le rétablissement professionnel, RPC mars 2014, dossier 22.

20 Y. Lelièvre, Comment passer de la culture de l’échec à celle du rebond ?, RPC juill/août 2014, n° 26, p. 63.

Auteur

Professeur à l’Université de Montpellier

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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