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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

II – Entreprise, creuset d'intérêts

Les salariés

Laurence Fin-Langer

Texte intégral

1Un grand merci aux organisateurs de ce colloque de m’avoir invitée pour fêter ce bel anniversaire et pour rendre hommage au professeur Corinne Saint-Alary Houin qui m’a permis de participer à une très belle aventure, avec beaucoup d’humanité et qui, avec d’autres, et alors que je n’étais pas sa thésarde, m’a donné l’occasion d’entrer dans cette belle famille « des faillitistes » en tant que « cousine normande ».

  • 1 M. Despax, L’entreprise et le droit, Thèse, Toulouse, LGDJ, 1956 : n° 242 et s. : « juridiquement, (...)
  • 2 Il existe un lien entre la théorie institutionnelle de l’entreprise et l’existence d’un intérêt pr (...)

2Le droit des entreprises en difficulté est-il un droit révélateur de l’entreprise, vue comme un creuset d’intérêts divers ? Lorsqu’elle fait l’objet d’une procédure collective, plusieurs intérêts apparaissent : celui des créanciers qui souhaitent être payés, celui des partenaires qui souhaitent conserver leur partenariat, celui du débiteur qui ne souhaite pas voir sa situation personnelle impactée par cette procédure, celui de l’entreprise en difficulté dont l’objectif est de survivre, tout en apurant tout ou partie de son passif et en se restructurant et enfin celui des salariés. Les intérêts de ces derniers sont hétérogènes : chaque salarié pris isolément a un intérêt d’être payé de ses créances, de conserver son emploi, ses conditions de travail et en cas de licenciement inévitable d’obtenir des indemnités les plus élevées et d’assurer son reclassement pour lui permettre de retrouver un emploi. Pris collectivement, l’intérêt des salariés est alors de participer à la procédure collective et de défendre l’intérêt collectif de tous les salariés en préservant un maximum d’emploi. Le rôle des institutions représentatives, chargées de défendre l’intérêt collectif, est alors d’homogénéiser les intérêts individuels des salariés. A priori, ces intérêts divergent et sont irréconciliables. Pourtant émerge du droit des entreprises en difficulté la notion d’entreprise, entendue comme une institution1 et définie comme une cellule économique et sociale regroupant des facteurs humains et matériels organisés en vue d’une activité économique et ayant pour but de préserver l’intérêt de l’entreprise, au-delà des intérêts antagonistes2.

  • 3 M. Despax, op. cit., n° 238 et s.
  • 4 P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2017-2018, n° 042-51.
  • 5 R. Badinter, Garde des sceaux, JOAN CR 10 avril 1984, 3ème séance, p. 1413.

3En effet, la loi du 25 janvier 1985, même si des prémices existaient déjà dans la loi du 13 juillet 1967, opère tout d’abord clairement la distinction entre le débiteur et l’entreprise, leur sort étant désormais différencié. Elle reprend ainsi une idée avancée par Michel Despax et dont l’une des principales manifestations historiques est la loi de 1928 organisant le transfert des contrats en cas de cession d’entreprise3. Cette distinction est poussée à son paroxysme grâce à la cession de l’entreprise imposée au débiteur4. Elle donne également désormais à la procédure collective des objectifs hiérarchisés : sauver l’entreprise, maintenir l’activité et l’emploi et apurer le passif. Dans ce contexte, les salariés sont reconnus comme de véritables partenaires de l’entreprise en difficulté, à côté de leur casquette de créanciers. M. Badinter, lors des travaux parlementaires de la loi de 1985, indiquait : « quant aux salariés, ils étaient jusqu’à présent ignorés : sujets – je pourrais presque dire objets – de la procédure, ils ne pouvaient se faire entendre qu’à la faveur ou à l’occasion de mouvements sociaux (…). Grâce à ce projet, ils sont partie à la procédure : ils peuvent intervenir à tous les stades et ils sont traités en citoyens de l’entreprise »5. Les réformes ultérieures renforcent un peu plus cette participation des salariés, en prenant toujours davantage en compte leurs intérêts. Il convient donc d’étudier en premier lieu de la divergence des intérêts distincts à leur conciliation puis en second lieu vers une véritable convergence de ces intérêts, donnant la même direction, reflétant ainsi le fait que l’entreprise représente une entité économique ayant ses intérêts propres au-delà des intérêts antagonistes.

I – De la divergence des intérêts distincts à leur conciliation

4Faute de dispositions spécifiques, le Code du travail a vocation à s’appliquer de la même manière que l’entreprise soit in bonis ou qu’elle soit en difficulté. Cependant, cette hypothèse est de moins en moins fréquente, le Code de commerce prévoit des adaptations pour rendre conciliables ces intérêts distincts.

A – Une divergence d’intérêts encore irréconciliables

  • 6 Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-45.612, APC 2003, n° 102. Cass. soc., 15 juin 2004, n° 02-41.623, (...)
  • 7 Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-44.061, Bull. civ. V, n° 92.
  • 8 Voir par exemple pour une femme enceinte pendant la période de suspension de son contrat : Cass. s (...)

5Cette divergence d’intérêts se manifeste parfois par la primauté de l’intérêt de l’entreprise en difficulté sur celui des salariés. Il en est ainsi en cas de nullité de la période suspecte. Ont été annulés un contrat de qualification en raison du nombre limité et légal des causes de rupture 6 ou un contrat de travail dans lequel le salaire était manifestement disproportionné avec le service rendu et les moyens de l’entreprise7, alors que le principe de liberté contractuelle valide ce contrat lorsque l’entreprise est in bonis et qu’il est dans l’intérêt du salarié d’avoir le salaire le plus élevé. Le plus souvent, cette divergence se traduit par la primauté de l’intérêt particulier d’un salarié sur la situation générale de l’entreprise, au nom de sa nécessaire protection. Cette primauté résulte notamment de l’architecture des textes : faute de dérogation particulière dans le Code du travail ou dans le Code de commerce, le régime continue de s’appliquer, peu importe la situation particulière de l’entreprise. Il en est ainsi par exemple de l’impossibilité de licencier une femme enceinte ou du régime protecteur du salarié victime d’un accident du travail8. Il en résulte alors un conflit entre deux intérêts opposés : celui de l’entreprise en difficulté qui doit parfois procéder à des compressions d’effectifs et celui de ce salarié particulier.

  • 9 C. trav., art. L. 1411-1 et s. – Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-42.835, Bull. civ. V, n° 559.
  • 10 E. Serverin, Forfaits, minima, maxima, référentiels : les outils de la maîtrise des indemnités de (...)

6Cette logique de conflit risque de conduire à un contentieux devant le Conseil des prud’hommes, qui reste compétent malgré l’ouverture d’une procédure collective9. Or, il ne prend en compte ni la dimension collective de la situation, étant juge des conflits individuels, ni la portée financière de sa décision sur la situation de l’entreprise. Aucun aménagement des sanctions n’a été prévu. Le montant de ces indemnités versées aux salariés dépend du préjudice subi par ce dernier, même si un système de forfaitisation ou de référentiel existe en fonction de critères concernant le salarié comme son ancienneté, sa situation de demandeur d’emploi, mais non en fonction de l’existence d’un dépôt de bilan10.

  • 11 TGI. Valenciennes, 26 mars 2015, n° 14/03278, RPC 2015, comm. 58

7Parfois, cette absence de conciliation entre intérêts divergents aboutit à des solutions totalement inefficaces et contreproductives pour l’ensemble des parties prenantes. Ainsi, le TGI de Valenciennes a converti un redressement judiciaire en liquidation, en raison des difficultés soulevées par une offre de reprise. Le repreneur souhaitait modifier les contrats de travail des salariés repris pour les passer à temps partiel. Cette possibilité suppose l’accord des salariés donné individuellement et non collectivement. Les salariés ayant tous refusé, le tribunal ne pouvait que rejeter l’offre, puisqu’elle ne pouvait plus être modifiée et ne pouvait que prononcer la liquidation judiciaire. L’intérêt individuel des salariés prive donc la procédure collective et l’entreprise d’une solution qui aurait pu satisfaire la plupart des intérêts, au prix d’un éventuel sacrifice : celui des créanciers qui auraient pu être désintéressés dans de meilleures conditions grâce à un prix de cession sérieux même s’il était insuffisant, celui de l’entreprise qui perdurait au moins en partie et celui des salariés repris, mais à des conditions différentes11.

8S’il est nécessaire et légitime de protéger les intérêts de chacun, cela n’est possible qu’au regard de la conciliation avec les autres intérêts.

B – Une divergence d’intérêts à la recherche d’une conciliation

  • 12 G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélan (...)
  • 13 G. Couturier, op. cit., p. 148. M. Despax démontre qu’une ordonnance du 2 novembre 1945 allait déj (...)
  • 14 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004, p. 1680. M. Despax dé (...)
  • 15 Arrêt SAT, Ass. Plén. 8 déc. 2000, n° 97-44.219, DS 2001, p. 126 ; RJS 2001, p. 95 ; DS 2001, p. 4 (...)
  • 16 M. Despax, op. cit., n° 274 et s.

9Lorsque l’entreprise est in bonis, la notion de l’intérêt de l’entreprise sert de principe d’action ainsi que d’instrument de mesure et de contrôle de certaines décisions de l’employeur12, comme le pouvoir disciplinaire13 ou par exemple en matière de changement des conditions de travail14. La Cour de cassation rappelle cependant que l’employeur est le seul juge de l’opportunité des décisions à prendre15. Lorsqu’elle fait l’objet d’une procédure collective, il s’agit de trouver des mesures particulières pour protéger les intérêts individuels des salariés, en tant que membre d’une communauté de travailleurs, sans pour autant remettre en cause les mesures nécessaires au sauvetage de l’entreprise, pour établir un « équilibre interne » à l’entreprise16.

10Ainsi, le représentant des salariés a été mis en place par la loi de 1985 pour épauler le mandataire dans l’établissement des relevés des créances salariales. Il s’agit d’un intermédiaire permettant de défendre par anticipation les intérêts individuels et financiers de chacun des salariés en l’associant très vite dans la procédure collective, pour éviter un contentieux ultérieur devant le conseil des prud’hommes, compétent en cas de contestation de ce relevé des créances salariales.

  • 17 C. com., art. L. 626-20 et L. 631-19 : le plan ne peut imposer des remises et des délais en matièr (...)

11De même, depuis 1973, l’AGS vient payer les dettes salariales dans des conditions de plus en plus larges : les salariés sont donc payés d’une partie importante de leurs dettes, sans que ce paiement n’affecte dans un premier temps la trésorerie de l’entreprise, l’intervention de l’AGS n’étant possible qu’à défaut de fonds disponibles. La diversité du régime des créances dues aux salariés va dans le sens d’une recherche d’un compromis : si celles ayant le caractère de créances alimentaires méritent un traitement particulier, les autres peuvent être soumises à un régime proche de celui des autres créanciers et peuvent par exemple faire l’objet de remises ou de délais imposés dans le plan de sauvegarde ou de redressement17.

  • 18 Cass. soc., 9 déc. 2014, n° 13-12.535, APC 2015, n° 25.
  • 19 Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 11-22.123, APC 2012, n°305.
  • 20 TC Versailles, 17 nov. 1986, RPC 1987, n° 3, p. 33.
  • 21 C. com., art. L. 631-17. - D. Jacotot, Les licenciements dans l’entreprise en difficulté, Cah. Soc (...)
  • 22 L. Fin-Langer, L’obligation de reclassement est-elle appréciée plus souplement aujourd’hui par la (...)
  • 23 CAA Bordeaux, 11 mai 2015, n° 15BX00629, RPC mars 2016, comm. 66. – CE 4 mai 2016, n° 384094, RPC (...)
  • 24 L. Fin-Langer et D. Jacotot, La loi Macron et le droit social, RPC nov. 2015, étude 17, n° 18 : un (...)

12Enfin en termes de licenciement également, les juridictions sociales ont pris conscience de ces enjeux et viennent tempérer leurs solutions au nom de la proportionnalité voire du pragmatisme. La Cour de cassation a ainsi assoupli sa jurisprudence relative à un salarié victime d’un accident du travail, le liquidateur n’étant plus tenu d’organiser l’examen de reprise ni même de le reclasser à son retour de congé maladie lorsque le reclassement s’avère matériellement impossible18, ainsi que celle relative à la femme enceinte qui peut être licenciée dès lors qu’il n’y a aucune reprise d’activité 19. De même, les textes du Code de commerce ont aménagé la procédure du licenciement économique pour tenter de concilier ces deux intérêts. Ils ne sont valables que s’ils sont nécessaires à la réussite du plan20 ou s’ils sont urgents, inévitables et indispensables, pendant la période d’observation ou le maintien provisoire de l’activité suivant un jugement de liquidation21. Le simple fait d’ouvrir une procédure collective ne suffit donc pas pour justifier ces licenciements, alors même que les difficultés rencontrées caractérisent un état de cessation des paiements et pourraient donc être considérées comme constituant une cause réelle et sérieuse. Le juge-commissaire ou le tribunal de commerce lorsqu’il adopte le plan de redressement ou de cession pourrait se prononcer expressément sur la possibilité de licencier un salarié bénéficiant d’un statut protecteur, en expliquant en quoi cette rupture est nécessaire malgré la suspension de son contrat de travail. Sont maintenues l’obligation de reclassement et l’exigence de mettre en place un PSE. La Cour de cassation22 et les juridictions administratives depuis qu’elles sont compétentes dans le contentieux des PSE, apprécient leur validité globalement au regard des objectifs de maintien de l’emploi et du reclassement mais aussi des moyens dont dispose l’entreprise, moyens nécessairement restreints en cas de procédure collective23 et appréciés dans le périmètre de la seule entreprise depuis la loi Macron24. L’idée de proportionnalité vient donc limiter les exigences de cette obligation de reclassement.

13Mais au fil des réformes, le Code de commerce va de plus en plus en loin et recherche désormais une véritable convergence des intérêts.

II – Vers une véritable convergence des intérêts distincts

  • 25 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004, p. 1680, n° 1.

14En effet, l’intérêt des salariés est finalement que leur entreprise soit sauvée au prix d’un certain nombre de sacrifices qui doivent être partagés. Au-delà de l’antagonisme des intérêts se dégage un véritable intérêt commun, la pérennité de l’entreprise malgré ses difficultés25. Mais pour aboutir à une telle solution, encore faut-il organiser cette convergence, transformant les salariés en acteurs de la gestion de l’entreprise.

A – Une convergence encouragée

15Une véritable convergence des différents intérêts distincts est nécessaire dans la recherche de la solution. Il en est ainsi lorsque le tribunal statue sur le sort de l’entreprise à l’issue de la période d’observation. Procédant à une analyse économique, le tribunal choisit la solution qui permette de payer les créanciers, de redresser la situation de l’entreprise, de sauver son activité économique, et donc de maintenir une partie des emplois. L’intérêt de l’entreprise englobe aussi l’intérêt des salariés, envisagés dans leur globalité et non dans leur situation personnelle.

  • 26 C. com., art. L. 642-5 : il semble poser une hiérarchie entre les différents intérêts à préserver, (...)
  • 27 Poitiers, 25 mars 2009, RG 09/00530, RPC 2010/6, comm. 236.
  • 28 P. M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2017-2018, n° 571-51.

16Le choix entre les différentes offres de cession dépend également de cette convergence d’intérêts. En effet, le tribunal retient celle qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé et le paiement des créanciers26. Le tribunal ne se contente pas de regarder entre les offres le nombre d’emplois supprimés, il opère une analyse à plus long terme et apprécie la stabilité des emplois voire la potentialité de création d’emplois par le repreneur, tout en lui permettant de continuer l’activité dans de bonnes conditions27. Le coût des licenciements est supporté par l’entreprise en difficulté et en réalité avancé par l’AGS qui pourra cependant en demander le remboursement. Le prix de cession sera donc amputé de cette somme au profit de l’AGS bien classé. Il est donc également dans l’intérêt des créanciers que le nombre de licenciements ne soit pas trop important, puisque cela réduit leur quote-part sur le prix de cession. Le caractère sérieux de l’offre doit tenir compte de tous ces paramètres28.

  • 29 L. Fin-Langer et D. Jacotot, Les salariés, acteurs de la reprise d’entreprise en difficulté, RPC, (...)

17Allant plus loin, le législateur encourage aussi parfois une véritable confusion des intérêts, en permettant aux salariés de reprendre leur entreprise par le biais d’une SCOP. Ils sont alors acteurs du sauvetage de leur entreprise. Dans cette hypothèse peu fréquente, les salariés deviennent les actionnaires et les dirigeants de l’entreprise en difficulté, les intérêts étant alors confondus. Ce schéma encouragé par différentes réformes soulève cependant des difficultés juridiques importantes quant au régime du transfert des contrats de travail29. Comment organiser cette convergence ?

B – Une convergence organisée

  • 30 Ch. Clerc et G. Bélier, Quel avenir pour une codétermination à la française ? RDT 2014, p. 600.
  • 31 M. Despax, op. cit., n° 246 et s. Il indique que le principe hiérarchique, fondement de l’organisa (...)

18Plusieurs mécanismes existent pour associer les salariés dans la prise de décision relative aussi bien aux conditions de travail qu’aux aspects économiques. Lorsque l’entreprise est in bonis, cette association passe par le partage des bénéfices grâce par exemple à la participation ou à l’intéressement mais aussi par des formes plus ou moins atténuées de cogestion, comme la présence au conseil d’administration30 ou les différentes formes de dialogue social que sont la négociation collective ou l’information-consultation des représentants élus31. Les représentants du personnel sont de plus en plus associés dans les décisions prises par l’employeur, qui n’a plus un pouvoir de direction économique et personnel, absolu et unilatéral.

  • 32 D. Jacotot, Gouvernement d’entreprise et démocratie sociale, in Innovations et défis de la démocra (...)

19Ce schéma ne peut pas être transposé tel quel lorsque l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective. En effet, les syndicats ne jouent aucun rôle officiel dans ce contexte, en raison de plusieurs obstacles : le temps limité pour négocier, le climat peu serein dans un contexte de difficultés importantes et le fait que les décisions ne sont plus prises la plupart du temps par l’employeur. En effet, même si le débiteur n’est dessaisi que dans le cadre de la liquidation judiciaire, son pouvoir de décision est également fortement remis en cause en redressement et en sauvegarde pour deux raisons : la première est qu’un administrateur intervient soit à ses côtés soit à sa place en fonction de la mission qui lui a été dévolue et la seconde est que les décisions importantes sont prises soit par le juge-commissaire soit par le tribunal de commerce. Cette intervention du juge modifie le pouvoir de direction. Comment faire en sorte que la décision prise par l’administrateur ou le juge commercial fasse converger les différents intérêts vers un intérêt commun, la survie de l’entreprise ? Cela implique la participation active du comité d’entreprise, à défaut des délégués du personnel et à défaut du représentant des salariés qui remplit leurs fonctions expressément attribuées dans le cadre des procédures collectives. Toute la difficulté est de savoir aujourd’hui si cette mission supplétive joue aussi dans les entreprises de moins de 11 salariés dans lesquelles il n’est pas prévu d’avoir un délégué du personnel, sauf accord collectif plus favorable. Ces institutions veilleront à ce que l’intérêt de l’ensemble des salariés, et non ceux d’un salarié spécifique soit connu et entendu par l’administrateur et le juge. En réalité, ils sont davantage acteurs de la gestion de l’entreprise que défenseurs de l’intérêt des salariés32.

  • 33 C. com., art. L. 626-8.
  • 34 C. com., art. L. 631-19.
  • 35 C. com., art. L. 631-18 et L. 631-19.
  • 36 C. com., art. L. 631-18.
  • 37 C. com., art. L. 622-10 et L. 631-15.
  • 38 C. com., art. L. 631-17.
  • 39 C. com., art. L. 641-10.
  • 40 C. com., art. L 611-3 alinéa 3 et L. 611-6 alinéa 3. - P. Cagnoli, Adapter le traitement des entre (...)
  • 41 L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et les plans, RPC mai 2015, dossier (...)
  • 42 Q. Urban, Quelle est l’implication des institutions représentatives du personnel dans le traitemen (...)
  • 43 L’ancienne rédaction pouvait aboutir à la solution inverse, ce qui pouvait poser problème en raiso (...)

20Ainsi l’administrateur doit utiliser le mécanisme classique de l’information-consultation sur le projet de plan de sauvegarde33 ou de redressement34, notamment lorsqu’il propose des licenciements35, sur le bilan économique et social36, en cas de conversion en liquidation judiciaire37, avant que le juge-commissaire ne prenne sa décision pour autoriser les licenciements pendant la période d’observation38 ou le maintien provisoire de l’activité39, l’avis étant ensuite communiqué au juge. Cependant, la nécessité d’informer sans même demander un avis a été exclue expressément par la loi justice 21 lorsque le débiteur demande à bénéficier d’une mesure de mandat ad hoc ou de conciliation en raison de la nécessaire confidentialité40. Cette consultation est assez classique au regard du droit du travail. Deux questions majeures apparaissent cependant en raison du caractère incomplet de ces dispositions. Tout d’abord, faut-il appliquer le calendrier des consultations prévues par l’article R. 2323-1-1 du Code du travail ? A priori, la réponse est positive faute de disposition expresse les écartant41, mais ce calendrier est parfois en contradiction avec les exigences de rapidité de la procédure collective. Ensuite, est-ce que les informations-consultations prévues pour les entreprises in bonis par le Code du travail continuent de s’appliquer, comme par exemple la consultation du comité d’entreprise avant l’ouverture d’une sauvegarde42 ? La nouvelle rédaction de l’article L. 2323-48 du Code du travail issu de la loi Rebsamen du 17 août 2015 semble faire une liste exhaustive des consultations et pourrait donc exclure cette étape43.

  • 44 C. trav., art. L. 2323-49 fait la liste des cas.
  • 45 C. com., art. L. 621-1.
  • 46 C. com, art. L. 626-9.
  • 47 C. com., art. L. 631-22 et L. 642-5.
  • 48 C. com., art. L. 622-10.
  • 49 C. com., art. L. 631-15, II.
  • 50 D. Jacotot, L. Fin-Langer, Les salariés, acteurs de la reprise d’entreprise en difficulté, RPC nov (...)
  • 51 Ce transfert d’information est prévu dans le cadre de la préparation du plan de sauvegarde et de r (...)

21Ensuite, pour renforcer ce dialogue nécessaire, le Code de commerce a prévu une audition de ces institutions44, pendant les audiences qui vont précéder l’adoption de décisions importantes pour les salariés. La consultation dans ce cas prend une forme particulière dans la mesure où l’avis n’est pas donné à l’administrateur ou au débiteur mais il est délivré au juge commercial. Elle lui permet d’entendre leur point de vue et leurs arguments. Il en est ainsi par exemple avant d’ouvrir une sauvegarde45, l’adoption du plan de sauvegarde46, de cession47, en cas de conversion d’une sauvegarde48 ou d’un redressement49 en liquidation. Il s’agit d’un mécanisme particulier, qui n’existe pas lorsque l’entreprise est in bonis, sauf le cas de l’audition par l’autorité de la concurrence en cas de concentration50. Cette audition devrait, pour être efficace, être précédée d’un transfert des informations nécessaires au comité d’entreprise, qui n’est pas toujours organisé51. Cet échange d’informations est à inventer dans ce contexte, en tenant compte des exigences de célérité, de confidentialité, de l’opportunité et du coût de l’expertise.

  • 52 C. com., art. L. 661-1. – L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et les pla (...)
  • 53 Cass. com., 17 fév. 2015, n° 14-10.279, APC 2015-6, n° 81, Gaz. Pal. 5 mai 2015, n° 215, p. 42.
  • 54 J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, infra. – O. Staes, Procédures collectives et dr (...)

22Enfin se pose nécessairement la question des voies de recours à l’encontre des décisions du juge commercial, soit lorsque la procédure d’information-consultation ou information-audition n’a pas été respectée soit lorsque l’intérêt des salariés n’a pas été suffisamment pris en compte. Les représentants du personnel ou à défaut le représentant des salariés peuvent exercer une voie de recours à l’encontre du jugement ouvrant la liquidation judiciaire ou adoptant le plan de sauvegarde ou de redressement52, mais non à l’encontre d’un plan de cession. La Cour de cassation a cependant admis l’appel-nullité, voie de recours restaurée en cas d’excès de pouvoir, qui reste à définir53. L’absence d’information-audition par le tribunal pourrait-elle constituer un tel excès de pouvoir ? La question reste posée, d’autant que leur audition ne suffira pas à en faire nécessairement une partie au litige54.

23Pour conclure, le statut des salariés d’une entreprise en difficulté illustre donc que l’intérêt de l’entreprise, c’est-à-dire celui de l’ensemble des parties prenantes, va au-delà des intérêts antagonistes et ne se réduit pas à l’intérêt de l’employeur. Pour en tenir compte, il apparaît nécessaire d’impliquer les salariés dans la prise de décision. La proposition de directive du 22 novembre 2016 tente aussi d’aller dans ce sens en voulant une information-consultation appropriée et en temps utile et en autorisant les états à les placer dans une classe de créanciers particulière disposant d’un droit de vote. Ces règles témoignent de leur participation croissante dans l’entreprise. Sans être « citoyens de l’entreprise », ils sont en tout cas des acteurs impliqués du début à la fin de la procédure collective.

Notes

1 M. Despax, L’entreprise et le droit, Thèse, Toulouse, LGDJ, 1956 : n° 242 et s. : « juridiquement, l’entreprise n’est ni uniquement une cellule sociale, ni uniquement une cellule économique, mais elle est tout à la fois l’une et l’autre. Il ne nous suffit pas toutefois d’avoir ainsi précisé les éléments constitutifs de l’entreprise pour avoir de la structure de cette dernière une connaissance complète. Comme dans tout organisme social, le but économique poursuivi dans l’entreprise ne peut être atteint sans qu’une organisation particulière ne coordonne l’activité de ce groupement humain et lui permette d’atteindre ainsi les fins qui sont les siennes ».

2 Il existe un lien entre la théorie institutionnelle de l’entreprise et l’existence d’un intérêt propre à l’entreprise : P. Durand, La notion juridique d’entreprise, Travaux de l’Association H. Capitant, T3, 1948, p. 45 à 60. – G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations sociales du droit contemporain, écrits en l’honneur du professeur Jean Savatier, 1992, p. 146. Cette idée d’entreprise institution ou organisation va au-delà de la définition réduisant l’entreprise à une simple activité, un regroupement de moyens en vue d’exercer une activité économique et autonome, même si le but n’est pas nécessairement lucratif : M. Mercadal, La notion d’entreprise, in Les activités et les biens de l’entreprise, Mélanges offerts à J. Deruppé, p. 11 et 12.

3 M. Despax, op. cit., n° 238 et s.

4 P.M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2017-2018, n° 042-51.

5 R. Badinter, Garde des sceaux, JOAN CR 10 avril 1984, 3ème séance, p. 1413.

6 Cass. soc., 29 oct. 2002, n° 00-45.612, APC 2003, n° 102. Cass. soc., 15 juin 2004, n° 02-41.623, D. 2004, 2158 – Cass. soc., 22 sept. 2011, n° 10-14.036, APC 2011, n° 253.

7 Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-44.061, Bull. civ. V, n° 92.

8 Voir par exemple pour une femme enceinte pendant la période de suspension de son contrat : Cass. soc., 19 mars 2008, n° 07-40.599, APC 2008, 168. – CA Limoges, 16 janv. 2017, 16/00300.

9 C. trav., art. L. 1411-1 et s. – Cass. soc., 3 oct. 1989, n° 88-42.835, Bull. civ. V, n° 559.

10 E. Serverin, Forfaits, minima, maxima, référentiels : les outils de la maîtrise des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, RDT 2016, p. 634.

11 TGI. Valenciennes, 26 mars 2015, n° 14/03278, RPC 2015, comm. 58

12 G. Couturier, L’intérêt de l’entreprise, in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélanges en l’honneur de J. Savatier, 1992, p. 150 et s. - M. Despax, op. cit. n° 200 et s.

13 G. Couturier, op. cit., p. 148. M. Despax démontre qu’une ordonnance du 2 novembre 1945 allait déjà dans ce sens pour le pouvoir réglementaire (n° 205) et en matière disciplinaire grâce à la jurisprudence (n° 215 et s.).

14 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004, p. 1680. M. Despax démontre que ces solutions jurisprudentielles sont anciennes et datent des années 30 : n° 209 et s. il souligne également (n° 212 et s.) que même avant la réforme de 1973 relative au licenciement imposant l’existence d’une cause réelle et sérieuse, la Cour de cassation avait certes reconnu le droit de licencier mais dans l’intérêt de l’entreprise : Cass. civ. 20 décembre 1954, Bull. civ. p. 611 : « l’employeur est en droit de rompre à tout moment un contrat de travail à durée indéterminée, lorsqu’il agit dans le seul intérêt de son entreprise ».

15 Arrêt SAT, Ass. Plén. 8 déc. 2000, n° 97-44.219, DS 2001, p. 126 ; RJS 2001, p. 95 ; DS 2001, p. 417 ; D. 2001, p. 1125 ; solution confirmée : Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 08-40.046, JCP soc. 2009, 1479, RDT 2009, p. 584 ; Cass. soc., 14 sept. 2010, n° 09-66.657, JCP soc. 2010, 1455. Il s’agit d’une jurisprudence ancienne : Cass. civ., 26 janv. 1932, G.P. 1932-1, 621 et les arrêts cités par M. Despax, n° 208. Il est notamment « seul juge des moyens propres à sauvegarder les intérêts de son entreprise, étroitement mêlés à ceux de son personnel, lorsqu’ils se trouvent menacés par une crise économique dont les phases et l’évolution peuvent déjouer toutes les prévisions » : Cass. civ., 21 mars 1932, DH 1932, p. 250.

16 M. Despax, op. cit., n° 274 et s.

17 C. com., art. L. 626-20 et L. 631-19 : le plan ne peut imposer des remises et des délais en matière de créances garanties par le privilège ou le superprivilège. - B. Amizet et L. Fin-Langer, Le particularisme des créances salariales, BJED janv. 2017, p. 51.

18 Cass. soc., 9 déc. 2014, n° 13-12.535, APC 2015, n° 25.

19 Cass. soc., 17 oct. 2012, n° 11-22.123, APC 2012, n°305.

20 TC Versailles, 17 nov. 1986, RPC 1987, n° 3, p. 33.

21 C. com., art. L. 631-17. - D. Jacotot, Les licenciements dans l’entreprise en difficulté, Cah. Soc. 1er septembre 2015, n° 277, p. 473.

22 L. Fin-Langer, L’obligation de reclassement est-elle appréciée plus souplement aujourd’hui par la Chambre sociale de la Cour de cassation ?, APC 2011, n° 295.

23 CAA Bordeaux, 11 mai 2015, n° 15BX00629, RPC mars 2016, comm. 66. – CE 4 mai 2016, n° 384094, RPC 2016, comm. 144.

24 L. Fin-Langer et D. Jacotot, La loi Macron et le droit social, RPC nov. 2015, étude 17, n° 18 : uniquement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, la Direccte ne contrôle plus les moyens du groupe. En revanche, les organes de la procédure ne sont pas déchargés de cette recherche.

25 B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004, p. 1680, n° 1.

26 C. com., art. L. 642-5 : il semble poser une hiérarchie entre les différents intérêts à préserver, l’intérêt des créanciers étant relégué à la dernière place. Cette position est cependant contestée par une partie de la doctrine qui considère ces critères archaïques (Rizzi, La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, LGDJ, Bib. Dr. Privé, T. 459, 2007, n° 390, p. 384) et par certains juges du fond, qui ont parfois retenu le plan qui désintéressait mieux les créanciers, tout en supprimant des emplois : T. com. Paris, 20 mai 1986, RJcom. 1986, p. 265. – Versailles, 23 juill. 1986, Gaz. Pal. 1986, 2, p. 781.

27 Poitiers, 25 mars 2009, RG 09/00530, RPC 2010/6, comm. 236.

28 P. M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, 2017-2018, n° 571-51.

29 L. Fin-Langer et D. Jacotot, Les salariés, acteurs de la reprise d’entreprise en difficulté, RPC, 2015, dossier n° 54, p. 59 et s. – M. Keim-Bagot, Le salarié coopérateur : le modèle de la SCOP, DS 2014, p. 523.

30 Ch. Clerc et G. Bélier, Quel avenir pour une codétermination à la française ? RDT 2014, p. 600.

31 M. Despax, op. cit., n° 246 et s. Il indique que le principe hiérarchique, fondement de l’organisation de l’entreprise est atténué grâce à ce mécanisme de coopération avec le comité d’entreprise mis en place par l’ordonnance du 22 février 1945 et un droit de contrôle en matière économique (n° 267).

32 D. Jacotot, Gouvernement d’entreprise et démocratie sociale, in Innovations et défis de la démocratie sociale, sous la direction de D. Andolfatto, à paraître.

33 C. com., art. L. 626-8.

34 C. com., art. L. 631-19.

35 C. com., art. L. 631-18 et L. 631-19.

36 C. com., art. L. 631-18.

37 C. com., art. L. 622-10 et L. 631-15.

38 C. com., art. L. 631-17.

39 C. com., art. L. 641-10.

40 C. com., art. L 611-3 alinéa 3 et L. 611-6 alinéa 3. - P. Cagnoli, Adapter le traitement des entreprises en difficulté, APC 2016, n° 267. Voir pour le débat : C. Gailhbaud, Ouverture du mandat ad hoc et de conciliation : faut-il associer les salariés ? RPC 2014, dossier 7.

41 L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et les plans, RPC mai 2015, dossier 47, n° 20.

42 Q. Urban, Quelle est l’implication des institutions représentatives du personnel dans le traitement juridique des difficultés des entreprises depuis la loi du 26 juillet 2005 ?, RPC 2008, étude 6, n° 12.

43 L’ancienne rédaction pouvait aboutir à la solution inverse, ce qui pouvait poser problème en raison par exemple de la confidentialité des informations transmises, comme en témoignent les débats sur les accords de conciliation : C. Gailhbaud, Ouverture du mandat ad hoc et de la conciliation : faut-il associer les salariés ?, RPC 2014, dossier 7. – L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, op. cit., n° 14 et s.

44 C. trav., art. L. 2323-49 fait la liste des cas.

45 C. com., art. L. 621-1.

46 C. com, art. L. 626-9.

47 C. com., art. L. 631-22 et L. 642-5.

48 C. com., art. L. 622-10.

49 C. com., art. L. 631-15, II.

50 D. Jacotot, L. Fin-Langer, Les salariés, acteurs de la reprise d’entreprise en difficulté, RPC nov. 2015, dossier 54, n° 25 et s.

51 Ce transfert d’information est prévu dans le cadre de la préparation du plan de sauvegarde et de redressement par l’article L. 626-8 ou de plan de cession au profit cependant du seul représentant des salariés, mais non du comité d’entreprise par l’article L. 642-5 du Code de commerce.

52 C. com., art. L. 661-1. – L. Fin-Langer et C. Gailhbaud, Les représentants du personnel et les plans, RPC 2015, dossier 47. Certains juges du fond ont admis qu’il s’agissait d’une cause de nullité d’un jugement d’ouverture que seule peut invoquer l’institution représentative du personnel : Paris 2 juill. 2003, RG 2002/12072 et Paris 15 juin 2004, n° RG 2003/22361.

53 Cass. com., 17 fév. 2015, n° 14-10.279, APC 2015-6, n° 81, Gaz. Pal. 5 mai 2015, n° 215, p. 42.

54 J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, infra. – O. Staes, Procédures collectives et droit judiciaire privé, Th. Toulouse, 1995, n° 292 et s. - P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, T. 368, n° 209 L. Fin-Langer, Le juge et les salariés d’une entreprise en difficulté, in Mélanges Vallens à paraître.

Auteur

Professeur agrégé, Normandie Université, Unicaen,Institut Demolombe, EA 967

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