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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

I – Entreprise et patrimoine

Entreprise et groupes de sociétés

Philippe Roussel Galle

Texte intégral

  • 1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 10ème éd., 2016, n° 427.
  • 2 Com. 26 juin 2007, n° 06-20.820 ; Bull. civ. IV, no 177 ; D. 2007. AJ 1864, obs. A. Lienhard (2e e (...)

1Longtemps, en bon juriste, le faillitiste a ignoré le groupe de sociétés ou plutôt le législateur du droit des faillites l’a ignoré. Le groupe n’a pas la personnalité morale et notre droit de l’insolvabilité ne traite que l’insolvabilité des personnes. Pas de personne juridique, pas de procédure collective. Le groupe n’a donc pas d’existence juridique, il n’existe pas et ne saurait constituer une entreprise au sens du Livre VI du Code de commerce français. Comme le relève le Professeur Corinne Saint-Alary-Houin, « les groupes de sociétés ne sont pas soumis en tant que tels aux procédures collectives étant dépourvus de la personnalité morale »1. D’ailleurs au lendemain de la mise en place de la nouvelle procédure de sauvegarde en 2005, à ceux qui soutenaient que cette procédure ne pouvait être ouverte à l’encontre d’une filiale sans prendre en compte la situation du groupe, la Cour de cassation a rétorqué que « la situation de la société débitrice doit être appréciée en elle-même, sans que soient prises en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient » 2.

  • 3 Com. 3 juill. 2012, n° 11-18.026 ; Bull. civ. IV, no 146 ; D. 2012. Actu. 1814, obs. A. Lienhard ; (...)

2Dans le même esprit, nous avons tous en mémoire l’arrêt Sodimédical dans lequel la Cour de cassation a rappelé que dans le cadre d'un groupe de sociétés, l'état de cessation des paiements doit être caractérisé objectivement, pour chaque société du groupe considérée individuellement, et que lorsque l'état de cessation des paiements est avéré, le juge saisi d'une demande d'ouverture d'une procédure collective ne peut la rejeter en raison des mobiles du débiteur, qui est légalement tenu de déclarer cet état3. Or précisément dans cette affaire, il s’agissait de la filiale d’un groupe de sociétés à l’encontre de laquelle les juges du fond avaient refusé d’ouvrir une liquidation judiciaire.

3Pour certains, cette absence de personnalité juridique participe de l’attractivité de notre système juridique. Mais pour le faillitiste, elle soulève difficulté. En effet, lorsqu’un membre du groupe est en difficulté, il est tentant de se tourner vers les autres membres et en particulier vers la société mère pour lui demander ou lui imposer d’apporter une aide à sa filiale ou pour atténuer les préjudices subis pas ses créanciers ou ses salariés.

4Dès lors, si le Livre VI du Code de commerce a longtemps ignoré le groupe de sociétés, la notion a toujours intrigué le droit des procédures collectives, c’est un peu un empêcheur de tourner en rond… en particulier en raison de l’autonomie des personnes morales. Et cette autonomie, le droit français des procédures collectives a tenté par diverses manières de la contourner, avec plus ou moins de bonheur, conscient de l’importance du groupe et souhaitant dans certains cas l’assimiler à une entreprise, mais sans le dire ! A vrai dire, la situation diffère sensiblement selon que le groupe tout entier est en difficulté, ou qu’une seule de ses filiales est en difficulté, mais aussi selon qu’il s’agit de le restructurer ou de le liquider en tout ou partie. La situation varie également sensiblement selon qu’il s’agit d’un groupe international ou à tout le moins d’une certaine importance, ou d’un groupe plus restreint. On pourrait encore évoquer l’hypothèse du groupe type LBO, à supposer que ce soit véritablement là un groupe de sociétés.

5Mais quel que soit le type de groupe appréhendé, il a longtemps été un élément perturbateur en droit des entreprises en difficulté. Comment traiter « quelque chose » qui n’existe pas ? Toutefois, avec son pragmatisme habituel, le faillitiste ne pouvait se satisfaire de cette situation et après les perturbations (I), viendront les révélations (II).

I –Perturbations

6Ces perturbations qui pour la plupart sont bien connues, se sont traduites essentiellement par les tentatives de contournement de la notion de groupe (A) mais aussi par les tentatives de recherche de la responsabilité des membres du groupe (B).

A – Tentatives de contournement par le recours à des mécanismes correcteurs

  • 4 C. com., art. L. 621-2, al. 2.
  • 5 Cass. com., 16 juin 2015, n° 14-10.187 ; D. 2015. Actu. 1366, obs. A. Lienhard ; JCP E 2015. 1422, (...)
  • 6 V. sur ce point, C. Saint-Alary-Houin, Les effets de la confusion des patrimoines et de la fictivi (...)

7Le contournement le plus spectaculaire est sans doute l’extension pour confusion des patrimoines ou fictivité. Cette technique, même si elle n’est pas réservée au groupe de sociétés est souvent appliquée dans ce cadre ou du moins son application est-elle recherchée. Nous ne nous étendrons pas sur les critères de la confusion des patrimoines, pour nous limiter à rappeler que des flux financiers anormaux, on pourrait même dire très anormaux, doivent être caractérisés. Si les critères sont remplis, le droit des procédures collectives contourne l’indépendance des personnes morales composant le groupe. En effet, il n’y aura alors qu’une seule procédure, un peu comme s’il n’y avait qu’une seule entreprise, même si les personnes morales des sociétés subsistent ce qui est tout de même assez paradoxal et ce qui doit poser quelques difficultés pratiques, mais cette question dépasse notre propos. Après la loi de 2005 qui a consacré légalement cette cause d’extension, les ordonnances de 2008 et 2014 ont précisé les personnes ayant qualité pour agir en extension au rang desquelles on trouve bien sûr les organes de la procédure, mais aussi depuis 2014, le débiteur4. Cette dernière innovation peut surprendre, mais elle manifeste à notre avis la dimension économique de cette technique de contournement de l’indépendance des personnes morales. Il ne s’agit en effet pas de sanctionner l’entreprise cible, tout comme il n’est pas nécessaire de rechercher si les relations financières anormales « ont augmenté, au préjudice de ses créanciers, le passif du débiteur soumis à la procédure collective dont l'extension est demandée »5, mais de faire coïncider la réalité juridique avec une situation économique de fait6.

  • 7 CJUE, 1re ch., 15 déc. 2011, aff. C-191/10 : D. 2012, p. 403, note J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406 (...)

8Force est toutefois de constater que l’outil, s’il peut paraître très performant, est d’une utilisation difficile. La Cour de cassation a en effet au fil du temps, strictement encadré les conditions de son utilisation, à tel point que les actions en extension aboutissent de plus en plus rarement à tout le moins dans les groupes importants et bien structurés. En outre, cette action n’est applicable qu’en droit interne7. Il est vrai que les effets de l’outil sont si redoutables qu’il ne peut être admis que de manière exceptionnelle.

9Une autre technique, plus récente consiste dans la théorie du coemploi, mais là encore nous ne étendrons pas, ce d’autant que la chambre sociale a tout de même fini par restreindre considérablement le recours à cette théorie.

B – Tentatives de contournement par le recours à des actions en responsabilité

  • 8 Dans cet arrêt tout en rejetant la demande en extension pour confusion des patrimoines, la Cour de (...)

10On songe bien sûr à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif qui là encore ne vise pas le groupe mais a pu être utilisée pour contourner l’autonomie des personnes morales du groupe. La Cour de cassation elle-même, avait d’ailleurs invité avec une certaine subtilité à recourir à cette action plutôt qu’à l’action en extension pour confusion des patrimoines, dans le célèbre arrêt Métaleurop8. Pour autant, cette action est difficile à mettre en œuvre, compliquée et en définitive mal adaptée, ne serait-ce que parce qu’elle suppose de démontrer que la société mère est dirigeante de fait. Or là encore, une telle qualification ne peut qu’être exceptionnelle à peine de remettre en cause la notion même de groupe ou du moins, le principe d’indépendance juridique des entités qui le composent. Bref, il s’agit d’une action en responsabilité qui ne doit pas être dévoyée dans le seul objectif de trouver une personne solvable qui pourrait prendre en charge le passif de la filiale.

  • 9 L. n° 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauv (...)
  • 10 C. com., art. L. 631-10-1.
  • 11 V. notamment, G. Teboul, La nouvelle loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures c (...)

11Un peu dans le même esprit, on peut citer la loi Petroplus du 12 mars 20129 qui a notamment introduit une nouvelle action en responsabilité dans le cadre du redressement judiciaire, fondée sur une faute du dirigeant ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur10. Le contexte du vote de cette loi, loi de circonstances s’il en est, était précisément de rechercher la responsabilité de la société mère dans le groupe Prétroplus11. Toutefois, au-delà de la question de la qualification de la faute, très exactement comme pour l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, il faut également démontrer que la société mère est dirigeante de fait, ce qui est loin d’être aisé. Bref, là encore l’instrument ne semble guère efficace, à tel point que nous n’avons pas d’exemple de mise en œuvre !

  • 12 C. com., art. L. 620-1.

12Cette loi ne s’est toutefois pas limitée à instaurer une nouvelle action en responsabilité. Elle a également mis en place la possibilité de prononcer des mesures conservatoires à l’encontre d’une entreprise contre laquelle une action en extension pour confusion de patrimoines est initiée12. Cette possibilité, qui existait déjà en cas d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, a assurément pour objectif de préserver les actifs de la société mère pour le cas où l’action en extension aboutisse. Mais peut-être peut elle aussi constituer un élément de pression ou de négociation avec la mère pour qu’elle prenne en charge au moins en partie le passif de la fille. Quoi qu’il en soit, là encore, l’effet escompté ne semble pas avoir été atteint et cette mesure, à supposer qu’elle ait été utilisée, ne l’a été que très exceptionnellement. Enfin pour être complet, on pourrait citer la prise en compte de la responsabilité des sociétés mères ou grand mères en matière environnementale par la loi Grenelle II de 2010.

13Ces techniques peuvent aboutir à perturber la notion de groupe, elles ne constituent pas vraiment des techniques de traitement global des difficultés du groupe de sociétés. Elles s’apparentent plus à des mécanismes correcteurs plus ou moins heureux et plus ou moins efficaces, mais rien de plus. Bref, elles perturbent la notion de groupe sans révéler une entreprise en tant que telle.

II – Révélations

14Sauf exceptions, le principe de l’autonomie de la personne morale conduit à l’ouverture d’une procédure collective par société membre du groupe. Et chaque procédure collective est totalement indépendante avec des intérêts éventuellement distincts, ce qui n’est guère satisfaisant, qu’il s’agisse de restructurer ou de liquider tout ou partie du groupe.

15In fine, le législateur s’est enfin intéressé à la question, en apportant deux types de réponses, en mettant en place d’une part des règles de compétences juridictionnelles applicables au groupe (A) et d’autre part, des règles permettant de coordonner les procédures des membres du groupe (B).

A – Les règles de compétences juridictionnelles révélatrices du groupe de sociétés

  • 13 C. com., art. L. 662-2 ; R. 662-7.

16Jusque récemment, le seul dispositif existant était celui du dépaysement de la procédure. Sur ce point, on se limitera à rappeler que ce dépaysement peut intervenir lorsque les intérêts en présence le justifient13 mais aussi que, depuis l’ordonnance de 2014, le renvoi n’a plus à être opéré devant une juridiction « de même nature » ce qui permet de traiter des groupes comprenant des SCI et des sociétés d’exploitation. De surcroît, la possibilité de solliciter la délocalisation la procédure auparavant réservée au président du tribunal et au ministère public est désormais ouverte au débiteur et à un créancier poursuivant. Pour autant, encore faut-il démontrer que les intérêts en présence justifient cette délocalisation, ce qui a pu dans certains cas être admis, sans que cela puisse constituer une règle de principe.

17Il aura donc fallu attendre la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 modifiant l’article L. 662-8 du Code de commerce, pour disposer de véritables règles de compétence dérogatoires en vue de permettre un regroupement procédural des procédures ouvertes à l’encontre des sociétés du groupe. Sans entrer dans les détails, le tribunal qui a ouvert une procédure collective à l’encontre d’une société d’un groupe est désormais compétent pour la procédure collective des autres sociétés du groupe, sous réserve de vérifier les conditions de détention et de contrôle, au sens des articles L. 233-1 à L. 233-3 du Code de commerce.

  • 14 C. com., art. L. 721-8, 1., c.

18Parallèlement, la création des Tribunaux de commerce spécialisés a elle aussi abouti à un regroupement procédural dans le cadre des groupes puisqu’ils sont notamment compétents pour connaître des procédures ouvertes à l’encontre des sociétés membres d’un groupe dès lors que le nombre de salariés de l’ensemble du groupe est égal ou supérieur à 250 et que le montant net du chiffre d’affaires de l’ensemble est d’au moins 20 millions d’euros14.

  • 15 Pour les seuils qui sont d’ailleurs assez complexes, v. C. com., art. L. 624-4-1.

19La combinaison de ces deux dernières innovations, permet d’affirmer qu’il existe désormais une possibilité d’appréhender le groupe au moins dans une approche procédurale. On peut s’en féliciter, mais sans doute peut-on également regretter que le législateur français ne soit pas allé au-delà ce d’autant qu’il l’avait fait, le temps d’un instant. En effet, l’ordonnance du 12 mars 2014 prévoyait la désignation d’un administrateur et d’un mandataire judiciaire commun dans les groupes de sociétés ajoutant qu’il pouvait leur être confié une mission de coordination. Cette innovation aura été de courte durée puisqu’elle a été abrogée par la loi du 6 aout 2015 précitée pour se voir substituer comme nous l’avons vu, une possibilité de regroupement procédural des sociétés. En contrepartie, cette même loi a institué la désignation obligatoire d’un deuxième administrateur et d’un deuxième mandataire judiciaire dans certains groupes importants15. S’il n’est donc plus fait référence à une mission de coordination, à tout le moins peut-on imaginer que cette double désignation pourra permettre dans un groupe, de désigner un mandataire de justice commun à toutes les sociétés du groupe. Même s’il ne bénéficie pas d’une mission de coordination, a tout le moins aura-t-il une vision globale de la situation du groupe ce qui devrait être fort utile.

20Quoi qu’il en soit, que l’on se situe sur le terrain procédural ou sur celui de la désignation des administrateurs et mandataires judiciaires, ces innovations révèlent effectivement la prise en compte du groupe de sociétés en tant que tel par le droit des procédures collectives. Mais le droit français apparaît bien timide sur ce point en contemplation du droit européen.

B – La coordination des procédures, révélatrice du groupe de sociétés … en droit européen

  • 16 Règlt UE n° 2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, JOUE L. 141, 5 juin.
  • 17 C. Saint-Alary-Houin, op. cit., n° 1523.

21Si comme nous l’avons vu, le droit français a l’espace d’un instant prévu la possibilité de désigner des praticiens de l’insolvabilité coordonnateurs dans les groupes de sociétés mais s’est pour l’heure limité à des dispositifs procéduraux, il en va bien différemment en droit européen. Alors que le règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d’insolvabilité était silencieux sur les groupes de sociétés, son successeur, applicable à partir du 26 juin 201716, a sensiblement innové en la matière, pour ne pas dire qu’il a accompli une « petite » révolution. Un nouveau chapitre, le Chapitre V, est désormais entièrement consacré aux « procédures d’insolvabilité concernant des membres d’un groupe de sociétés », pour reprendre l’intitulé de ce chapitre. Comptant plus d’une vingtaine d’articles qu’il est donc exclu de commenter ici, ce nouveau texte met tout d’abord en place des règles de coopération et de communication entre les praticiens de l’insolvabilité désignés dans les procédures visant les membres du groupe. Il va même jusqu’à prévoir des règles de coopération et de communication entre les juridictions connaissant des membres du groupe. Mais surtout, il permet l’ouverture d’une procédure de coordination collective afin de faciliter la gestion des procédures ouvertes à l’encontre des membres du groupe. Bref, comme le relève le Professeur Corinne Saint-Alary-Houin, il s’emploie à « favoriser un traitement global des difficultés des groupes de sociétés »17 et nous nous permettrons d’ajouter, enfin !

22Au-delà du droit européen, on peut également citer la loi type CNUDCI en cours d’élaboration, afin de faciliter les procédures d’insolvabilité internationale visant des groupes d’entreprises internationaux. Au-delà des possibilités envisagées par ce texte de permettre une coordination dans le traitement des difficultés du groupe de sociétés, il participe assurément de la prise en compte du groupe de sociétés par le droit des entreprises en difficultés.

23En conclusion, c’est bien à une révélation que nous assistons, et le mouvement est général, ne se limitant pas au droit interne. Il est à noter toutefois que ces innovations, à tout le moins en droit interne, prennent soin de ne pas interférer avec la définition du groupe, renvoyant sur ce point au Livre II du Code de commerce. Bref, après avoir perturbé la notion de groupe de sociétés, le droit des entreprises en difficulté la révèle, mais avec prudence et pragmatisme.

Notes

1 C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 10ème éd., 2016, n° 427.

2 Com. 26 juin 2007, n° 06-20.820 ; Bull. civ. IV, no 177 ; D. 2007. AJ 1864, obs. A. Lienhard (2e esp.) ; ibid. Chron. C. cass. 2764, obs. M.-L. Bélaval ; JCP E 2007. 2120, note J. Vallansan (1re esp.) ; ibid. 2008. 1207, no 2, obs. Ph. Pétel ; Gaz. Pal. 26-27 oct. 2007, p. 21, note Ch. Lebel ; D. 2008. Pan. 570, obs. F.-X. Lucas ; Dr. sociétés 2007, no 177, note J.-P. Legros (1re esp.) ; Rev. proc. coll. 2007. 223, obs. B. Saintourens ; Defrénois 2007. 1578, obs. D. Gibirila ; Dr. et patr. juill.-août 2008. 103, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJ com. 2007. 361, note Ph. Roussel Galle.

3 Com. 3 juill. 2012, n° 11-18.026 ; Bull. civ. IV, no 146 ; D. 2012. Actu. 1814, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2012. 527, obs. L.-C. Henry ; JCP E 2012. 1509, note A. Cerati-Gauthier; ibid. 1757, no 1, obs. Ph. Pétel ; Dr. sociétés 2012, no 189, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2013, no 6, obs. B. Saintourens ; Dr. et patr. sept. 2013. 48, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; Gaz. Pal. 5-6 sept. 2012, p. 5, obs. Ph. Demeyere ; Bull. Joly Entrep. diff. 2012. 279, concl. R. Bonhomme et note Ch. Neau-Leduc ; LEDEN sept. 2012, p. 2, obs. Ch. Delattre; Act. proc. coll. 2012, no 206, obs. L. Fin-Langer ; Dict. perm. diff. entrep., Bull. no 340, obs. Ph. Roussel Galle.

4 C. com., art. L. 621-2, al. 2.

5 Cass. com., 16 juin 2015, n° 14-10.187 ; D. 2015. Actu. 1366, obs. A. Lienhard ; JCP E 2015. 1422, no 1, obs. Ph. Pétel ; Dr. sociétés 2015, no 155, comm. J.-P. Legros ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 27, obs. Fl. Reille ; Bull. Joly Entrep. diff. 2015. 282, note L. Le Mesle ; Rev. sociétés 2015. 545, obs. Ph. Roussel Galle.

6 V. sur ce point, C. Saint-Alary-Houin, Les effets de la confusion des patrimoines et de la fictivité des sociétés en redressement judiciaire, Mélanges Jeantin, Dalloz 1999, p. 453.

7 CJUE, 1re ch., 15 déc. 2011, aff. C-191/10 : D. 2012, p. 403, note J.-L. Vallens ; D. 2012, p. 406, note R. Damman et D. Müller ; Rev. sociétés 2012, p. 189, obs. Ph. Roussel Galle ; LEDEN 2/2012, p. 6, obs. F. Mélin ; BJE 2012, n° 53, note L.-C. Henry ; Rev. sociétés 2012. 313, note N. Morelli ; JCP E 2012. 1227, no 1, obs. Petel ; Dr. sociétés 2012, no 127, note J.-P. Legros ; Bull. Joly 2012. 576, note N/ Borga ; Rev. proc. coll. 2012. Étude 2, note M. Menjucq ; Europe 2012, no 14, obs. L. Idot ; Rev. proc. coll. 2012. Comm. 185, obs. Th. Mastrullo Solution qui a été reprise par la Cour de cassation ;  Cass. com., 10 mai 2012, no 09-12.642, BJE 2012, 243, obs. L.-C. Henry ; D. 2012. 1803, note F. Jault-Seseke  ; LEDEN juin 2012, p. 7, obs. Mélin ; RJDA 2012, no 705 ; Rev. sociétés 2012, p. 529, obs. Ph. Roussel Galle.

8 Dans cet arrêt tout en rejetant la demande en extension pour confusion des patrimoines, la Cour de cassation ajoute que l’arrêt confirmé ne statuait pas sur le fondement de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif : Cass. com., 19 avril 2005, n° 05-10.094 : D. 2005. AJ 1225, obs. A. Lienhard ; ibid. Pan. 2013, obs. F.-X. Lucas ; Bull. Joly 2005. 690, note C. Saint-Alary-Houin ; Dr. sociétés 2005, no 133, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll. 2005. 239, obs. M.-F. Dumont ; Gaz. Pal. 4-5 nov. 2005, p. 3, note Ch. Lebel.

9 L. n° 2012-346, 12 mars 2012, relative aux mesures conservatoires en matière de procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire et aux biens qui en font l'objet.

10 C. com., art. L. 631-10-1.

11 V. notamment, G. Teboul, La nouvelle loi sur les mesures conservatoires en matière de procédures collectives : une loi de circonstances ou une sanction préventive ? LPA 2 mars 2012, p. 5 ; F. Pérochon, De la mesure dite conservatoire à l'exécution sommaire anticipée ? : BJE mars 2012, p. 73, n° 72 ; M.-P. Dumont-Lefrand et C. Lisanti, Le législateur des cas particuliers... : Act. proc. coll. 2011-7, comm. 96 ; Fl. Reille, Des mesures conservatoires pour sauver le monde ou n'est pas Robin des bois qui veut... : Dr. et proc. 2012, cah. dr. entr. en diff. n° 1, p. 2 ; P.-M. Le Corre, De la préservation des barils à la conservation des dollars : Gaz. Pal. dr. entr. en diff. 27-28 avr. 2012, éditorial, p. 3 ; Ph. Roussel Galle, La loi Pétroplus : quelques réflexions … avec un peu de recul, Rev. proc. coll. mai 2012, étude n° 16.

12 C. com., art. L. 620-1.

13 C. com., art. L. 662-2 ; R. 662-7.

14 C. com., art. L. 721-8, 1., c.

15 Pour les seuils qui sont d’ailleurs assez complexes, v. C. com., art. L. 624-4-1.

16 Règlt UE n° 2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, JOUE L. 141, 5 juin.

17 C. Saint-Alary-Houin, op. cit., n° 1523.

Auteur

Professeur à l’Université de Paris Descartes - Sorbonne Paris Cité,Membre du CEDAG, Co-directeur de la Revue des procédures collectives

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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