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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

I – Entreprise et patrimoine

Détachement du patrimoine de l entrepreneur

Laurence Caroline Henry

Texte intégral

  • 1 Ph. Roussel Galle, L’instrumentalisation du patrimoine et les procédures collectives : entre techn (...)

1Etre unique ou être multiple, tel est le choix qui taraude désormais l’entrepreneur, personne physique1. « Détachement du patrimoine de l’entrepreneur » : l’association des termes reflète la tendance actuelle d’un droit protecteur du patrimoine de l’entrepreneur confronté aux risques de son activité économique. Détacher signifie séparer quelque chose de ce à quoi il adhère. Détachement rime avec dédoublement patrimonial dans le cadre du match sans fin qui oppose le débiteur – soucieux d’échapper à la rigueur des conséquences patrimoniales des difficultés de son entreprise – à ses créanciers – soucieux de ne pas faire les frais d’une insuffisance d’actif qui risque de les mettre eux-mêmes en difficulté.

2Bref, c’est l’éternel débat de l’art de ne pas payer ses dettes ou plus raisonnablement de les renégocier pour mieux rebondir et garder l’appétit d’entreprendre. Dans ce match les armes juridiques évoluent… la dernière idée novatrice s’est attaquée à l’unité du patrimoine…

3En droit français, le détachement du patrimoine du débiteur est en soi une révolution ! La théorie du patrimoine d’Aubry et Rau est sacrifiée à l’autel du rebond du débiteur. Ce dernier pour ne pas être emporté par les difficultés de son entreprise se voit offrir toujours plus d’instruments. Classiquement, le droit des sociétés propose la constitution de sociétés unipersonnelles permettant à l’entrepreneur de se projeter dans son double juridique, la personne morale qu’est la société. Récemment, un autre instrument fait son apparition dans l’armada juridique : la division du patrimoine de l’entrepreneur personne physique, autrefois gage indivisible de ses créanciers dans son entier… Il peut être désormais scindé volontairement par son titulaire.

  • 2 Ph. Roussel Galle et V. Leloup-Thomas, La protection du dirigeant : insaisissabilité, EIRL…, RPC, (...)

4Un choix offert à l’entrepreneur et deux méthodes2 :

  • La scission par ajout : l’entrepreneur individuel à responsabilité limité (EIRL)
  • La scission par soustraction : la déclaration notariée d’insaisissabilité (DNI)
  • 3 Le statut est introduit par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.

5Avec l’EIRL3, c’est la multiplication des patrimoines qui fait son entrée en droit français. Une nouvelle déclinaison apparaît : un entrepreneur, des patrimoines. Avec la déclaration d’insaisissabilité, c’est la soustraction d’une partie du patrimoine au gage des créanciers qui s’impose : à chacun son gage, aux créanciers professionnels, un ou des gages professionnels, aux autres créanciers un gage résiduel. Quelle que soit la technique l’objectif est le même : la protection du patrimoine « personnel » de l’entrepreneur des aléas de son activité économique.

  • 4 Au 30 juin 2013, l'INSEE a recensé près de 17 000 EIRL, ainsi trois ans après sa création l’EIRL n (...)
  • 5 Il est possible de signaler un arrêt relatif à la recherche du bénéfice du rétablissement personne (...)
  • 6 L’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur est introduite par la loi (...)

6Ces techniques juridiques nouvelles ont connu des fortunes diverses. L’EIRL n’a pas rencontré le succès escompté4… L’entrepreneur individuel à responsabilité limité s’est fait si discret qu’il disparaît presque du paysage juridique, peu de recours, y compris devant la Cour de cassation5… Seule la doctrine lui a donné un semblant de vie. La déclaration notariée d’insaisissabilité (C. com., art. L. 526-1), quant à elle, agite les prétoires… Elle qui a souvent été menacée de disparition n’a jamais été supprimée, au contraire, elle se multiplie puisque de conventionnelle elle devient aussi légale par sa consécration par la loi du 6 août 20156. Au-delà, il est inévitable de constater que l’EIRL n’a pas démontré son efficacité en cas d’ouverture d’une procédure collective contre l’entrepreneur débiteur alors que la déclaration d'insaisissabilité a su s’imposer en cas d’ouverture d’une telle procédure en réduisant son périmètre d’influence. Dans le premier cas le droit des entreprises en difficulté est vainqueur par forfait de l’EIRL, dans le second cas, la question est celle de savoir si l’insaisissabilité ne profite pas d’une victoire par KO sur la procédure collective.

I – L’EIRL perdant, déclaré forfait

7La parenté entre la logique de la société unipersonnelle et l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est telle qu’un rapprochement s’est imposé au-delà de leurs différences. Par suite, à l’heure du bilan, l’efficacité protectrice de l’EIRL est toute relative.

A – L’EIRL, un faux air de société ?

  • 7 Les faiblesses du statut ont d’ores et déjà été dénoncées, V. Legrand, art. préc.

8En optant pour le statut d’EIRL7, le débiteur se dédouble en un entrepreneur. Conséquence : un sujet de droit pour deux patrimoines (ou plus), un seul patrimoine affecté par l’ouverture de la procédure collective. L’ombre portée de la société unipersonnelle se profile. Certes, il n’y a pas deux personnalités juridiques, mais l’entrepreneur – incarnation physique de l’entreprise – est l’émanation professionnelle du débiteur par le biais de l’affectation d’une part de son patrimoine en gage à ses créanciers professionnels. L’attraction des modèles juridiques connus explique que par une sorte de fiction l’entrepreneur est considéré comme une personnalité juridique virtuelle. On assiste à une sorte de dédoublement de la personnalité du sujet de droit. Il est à la fois un entrepreneur soumis au livre VI du code de commerce par le biais de son patrimoine professionnel et un particulier, un « consommateur » par l’intermédiaire de son patrimoine personnel tout en restant le même sujet de droit. Comme une illustration de ce dédoublement patrimonial, l’article L 680-1 du code de commerce précise que les dispositions du droit des entreprises en difficulté sont appliquées à raison des activités professionnelles exercées par l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée patrimoine par patrimoine.

  • 8 Cass. civ. 2e, 13 octobre 2016, n° 15-24.301, D. 2016, p. 2602, note N. Borga ; JCP E, II, 1650, n (...)

9Une certaine cohérence se dessine ainsi par l’intermédiaire du patrimoine affecté. Ce dernier délimite, à la fois, le périmètre de la procédure collective et désigne le débiteur en tant qu’entrepreneur à travers l’activité qui lui est dédiée. Le parallélisme de la situation avec celle de l’associé dirigeant d’une EURL semble évident, de la même manière que ce dernier n’échappe pas par principe à l’application des dispositions relatives au surendettement des particuliers en raison de sa qualité d’associé gérant d’une EURL8, l’EIRL peut s’en prévaloir pour des difficultés rencontrées sur son patrimoine personnel. D’ailleurs le rapprochement ne s’arrête pas là, il suffit de rappeler que si l’EIRL ne se constitue pas à travers des apports à une société dotée de la personnalité juridique, il prend forme en affectant « l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle » à son patrimoine professionnel. « Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle et qu'il décide d'y affecter. » (C. com., art. L. 526-6, al. 2). Paradoxalement, ce parallélisme affaiblit la protection offerte par le statut d’EIRL car le droit des entreprises en difficulté a dans son jeu des cartes gagnantes pour élargir son emprise.

B – L’EIRL, une protection peu efficace

  • 9 D. Demeyre, Caractère collectif de la procédure et entrepreneur individuel à responsabilité limité (...)
  • 10 A contrario, la procédure de rétablissement personnel s’impose pour le patrimoine personnel.
  • 11 Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, A. Guesmi, EIRL versus EURL à l’aune du droit des proc (...)

10Les créanciers de l’EIRL sont confrontés à la division de leur gage et leur sort dépend du patrimoine qui leur est affecté9. L’ouverture d’une procédure collective n’affecte par principe que le patrimoine professionnel affecté10 un peu comme elle affecte l’EURL seule. Il en résulte l’application possible de toutes les mesures d’élargissement de l’emprise de la procédure sur le patrimoine personnel d’entrepreneur… Le détachement d’une partie de son patrimoine se heurte à sa reconstitution par des techniques éprouvées qui sont déclinées pour être adaptées à l’EIRL11.

  • 12 T.C. Dunkerque, 11 mars 2014, Gaz. Pal. 20 janvier 2015, p. 17, obs. F. Reille. B. Rolland, Assign (...)
  • 13 A. Guesmi, art. préc.

11Ainsi, l’action en réunion des patrimoines (C. com. art. L. 661-1, I, 3°) envisagée en l’absence de patrimoine affecté à l’EIRL (C. com., art. L.526-6), en l’absence de toute comptabilité autonome (C. com., art. L. 526-13)12. Les effets sont proches de ceux l’action en extension : les patrimoines professionnels et personnels sont réunis en une seule masse. Cette porosité reconnue entre les patrimoines risque d’être plus dévastatrice dans le cadre de l’EIRL que dans celui de l’EURL. En effet pour cette dernière, les effets sont cantonnés au temps de la procédure collective. Pour l’EIRL faute de précision législative, l’assimilation à la solution du droit des sociétés si elle est souhaitable n’est pas acquise13.

  • 14 A. Guesmi, art. préc.

12Autre rapprochement évocateur : la responsabilité pour insuffisance d’actif est applicable à l’EIRL dans les conditions posées par la loi de sauvegarde des entreprises. Si la condamnation n’est pas automatique, sa menace est lourde de conséquence pour l’entrepreneur14. Une fois encore sa situation est comparable à celle du dirigeant associé unique de l’EURL.

13Enfin et ce n’est pas la moindre carte dans le jeu du droit des entreprises en difficulté, l’article L. 632-1, 11° du code de commerce vise expressément l’EIRL pour soumettre aux nullités de la période suspecte toute affectation ou modification de l’affectation d’un bien, exception faite du versement des revenus (C. com., art. L. 526-18), dont il est résulté un appauvrissement du patrimoine visé par la procédure au bénéfice d’un autre patrimoine de l’entrepreneur.

  • 15 A. Reygrobellet, Patchwork de nouveautés en droit des affaires, JCP N 13 janvier 2017, n° 2, 1006, (...)

14Confronté à un tel bilan le peu de succès rencontré par le statut d’EIRL ne surprend pas, en réponse, la loi n° 2016-1691 dite Sapin 2 du 9 décembre 2016, entrée en vigueur le 11 décembre 2016, tente de rendre l’EIRL plus attractive15. Plusieurs mesures visent à favoriser la transition du statut d’entrepreneur individuel vers le statut d’EIRL. En premier lieu, il est opéré une clarification de l’article L. 526-8, 1° du code de commerce quant à l’état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l'activité professionnelle. Désormais, la valeur déclarée est la valeur vénale à défaut de marché pour le bien considéré, la valeur d’utilité. Ces précisions passent de la partie règlementaire à la partie législative. L’entrepreneur en activité qui adopte le statut d’EIRL qui choisit de présenter en guise d’état descriptif le bilan de son dernier exercice voit la procédure simplifiée (C. com., art. L. 526-8, al. 6, nouv). La nouvelle loi supprime l’obligation de faire évaluer par un professionnel (un notaire en présence d’un bien immobilier) les éléments d’actif d’une valeur supérieure à 30 000 €. La mesure vaut pour entrepreneur individuel se transformant en EIRL, n'ayant pas opté pour l'impôt sur les sociétés, recourant au bilan de son dernier exercice en qualité d'état descriptif. Elle supprime également la possibilité d’une déclaration d’affectation opposable aux créanciers dont les droits seraient nés antérieurement à son dépôt en donnant à ces créanciers, en contrepartie, un droit d’opposition. Cette suppression entraîne celle de l'opposabilité de la déclaration d'affectation aux créanciers « antérieurs » (C. com., art. L. 526-12, al. 2 à 5, abrogés). Enfin, l’allègement des formalités de publication du bilan de l’EIRL. Une double publicité qui était requise, elle est supprimée avec la disparition du dépôt complémentaire au registre spécial des EIRL (C. com., art. L. 526-14, al. 1er).

  • 16 V. Legrand, art. préc. n° 9.

15Il n’en demeure pas moins que pour ce qui est de l’EIRL, le résultat du match donne un avantage à la procédure collective ! On serait tenté de conclure : un dédoublement de la personnalité de l’entrepreneur par affectation patrimoniale pour rien ! L’EIRL n’est pas un statut aussi protecteur que prétendu par ses promoteurs. La déception associée à sa nature juridique indéfinie16 expliquent sans doute son relatif échec. A l’inverse, la déclaration d'insaisissabilité a connu un succès non démenti au point d’être déclinée par le législateur.

II – La déclaration d'insaisissabilité gagnante par KO

16Dans le match opposant protection d’une partie du patrimoine de l’entrepreneur individuel et emprise de la procédure collective, pour l’instant le résultat est en faveur de la déclaration d'insaisissabilité. Elle tient bon en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’entrepreneur-débiteur. Le législateur lui-même devient schizophrène. Il tente de limiter son efficacité par le moyen des nullités de la période suspecte et en même temps dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 en fait un mécanisme légale, automatique pour mieux protéger la résidence de l’entrepreneur.

17L’efficacité de la déclaration d'insaisissabilité pour protéger une partie du patrimoine de l’entrepreneur s’est vérifiée au fil du temps. Elle s’est révélée être un véritable bouclier protecteur contre l’emprise de la procédure collective sur l’ensemble du patrimoine du débiteur personne physique. Le détachement du patrimoine de l’entrepreneur par soustraction serait-il la panacée pour limiter les risques pris dans le cadre de son activité professionnelle ? Ce constat semble s’imposer, il repose sur une large prise en considération de l’effet réel de la procédure collective. Cependant, il convient de s’interroger sur le nécessaire respect de son effet personnel dans des hypothèses qui n’ont pas encore été directement rencontrées lors de la mise en œuvre de la déclaration d'insaisissabilité.

A – L’effet réel de la procédure collective valorisé par la déclaration d'insaisissabilité

18Introduite en droit français depuis plus de dix ans par la la loi no 2003-721 pour l'initiative économique du 1er août 2003 qui a inséré un article L. 526-1, elle n’a cessé de prendre de l’importance. La loi de modernisation de l'économie no 2008-776 du 4 août 2008 a étendu son domaine à « tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à un usage professionnel ». Enfin, dernier épisode, la loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques prévoit l’insaisissabilité de plein droit de la résidence de l’entrepreneur individuel à l’égard de ses créanciers professionnels. La disparition de la déclaration d'insaisissabilité au profit de la protection légale de la résidence de l’entrepreneur un temps envisagée a été finalement écartée. Désormais, le mécanisme légal s’ajoute à la déclaration notariée.

  • 17 Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087.
  • 18 Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482 ; Bull. civ. 2011, IV, n° 109 ; JCP E 2011, 1551, F. Péroch (...)
  • 19 Cass. com.,
18 juin 2013, n° 11-23.716 ; RD bancaire et fin. 2013, comm. 159, S. Piedelièvre ; JCP (...)
  • 20 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.489.

19La reconnaissance de l’opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité est exprimée de manière limpide par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 mars 2012 : « une déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée ne permet pas aux organes de la procédure collective d'incorporer l'immeuble concerné dans le périmètre de la saisie des biens appartenant au débiteur » 17. Cette décision s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt de principe en date du 28 juin 201118 confirmé par la suite19 qui déniait de droit au juge-commissaire d’autoriser, sous peine de commettre un excès de pouvoir, le liquidateur à procéder à la vente aux enchères publiques d’un immeuble dont l’insaisissabilité lui est opposable. La prévalence de l'effet réel marque les arrêts les plus récents de la Cour de cassation. Ainsi en matière de prescription, il est fait, en quelque sorte une application distributive de ses effets, le 12 juillet 2016 (n° 15-17.321), la chambre commerciale précise : "un créancier inscrit, à qui est inopposable la déclaration d'insaisissabilité d'un immeuble, peut faire procéder à la vente sur saisie de cet immeuble ; que si l'effet interruptif de prescription d'une déclaration de créance s'étend aux poursuites de saisie immobilière qui tendent au même but, soit le recouvrement de la créance, ce créancier, lorsqu'il a déclaré sa créance, ne peut, dès lors qu'il n'est pas dans l'impossibilité d'agir sur l'immeuble, au sens de l'article 2234 du code civil, bénéficier de la prolongation de l'effet interruptif de prescription de sa déclaration jusqu'à la clôture de la procédure collective, cet effet prenant fin à la date de la décision ayant statué sur la demande d'admission". Dans la même lignée confirmant l'application du droit commun, dès que le créancier poursuit sur le bien sous déclaration notariée d'insaisissabilité, à l'exclusion de toute intervention du juge, que : "le créancier auquel la déclaration d'insaisissabilité est inopposable bénéficie, indépendamment de ses droits dans la procédure collective de son débiteur, d'un droit de poursuite sur cet immeuble, qu'il doit être en mesure d'exercer en obtenant, s'il n'en détient pas un auparavant, un titre exécutoire par une action contre le débiteur tendant à voir constater l'existence, le montant et l'exigibilité de sa créance". Cette approche prend un relief tout particulier dans un arrêt du 4 mai 201720 en raison des circonstances de l’affaire. Après le constat de la « caducité » du plan de redressement précédemment arrêté au profit du débiteur, ce dernier est placé en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire. Le liquidateur avait obtenu par un arrêt du 25 mai 2010 devenu irrévocable la reconnaissance que la déclaration d'insaisissabilité du débiteur soit inopposable au montant des créances correspondant aux créances nées antérieurement à la déclaration d'insaisissabilité. La cour d'appel en avait déduit que le juge-commissaire pouvait autoriser le liquidateur à poursuivre la vente de l’immeuble par adjudication… La Cour de cassation casse : « l’arrêt du 25 mai 2010 était dépourvu de l’autorité de la chose jugée à l’égard des créanciers dont les droits étaient nés postérieurement à la publication de la déclaration d’insaisissabilité, de sorte que le juge-commissaire ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, autoriser le liquidateur à procéder à la vente d'un immeuble dont l'insaisissabilité lui était opposable ».

  • 21 Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.383, inédit ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 28, obs. D. Voinot ; (...)
  • 22 Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438 : JurisData n° 2012-004300 ; Bull. civ. 2012, IV, n° 53 ; D (...)
  • 23 Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-26.287, FS-P+B+I ; D. 2016, p. 2333, obs. A. Lienhard ; LEDEN déc. (...)
  • 24 Cass. com., 2 juin 2015, n° 13-24.714, F-P+B+R+I ; JCP E 2015, 1422, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Act. p (...)

20Sans introduire de faille dans le bouclier protecteur de la déclaration d'insaisissabilité, l’efficacité de sa protection est légèrement entamée par une précision apportée dans un arrêt du 2 juin 201521. La Cour de cassation, en 2012, a refusé au liquidateur la qualité pour agir en inopposabilité de la déclaration d'insaisissabilité au motif que cette dernière n’avait pas été publiée au RCS dont le débiteur dépendait22. En 2015, il est affirmé que « Attendu qu'en exigeant que, pour faire obstacle à la vente par le liquidateur de l'immeuble objet de la déclaration d'insaisissabilité, celle-ci fût publiée avant l'ouverture du redressement judiciaire de M. S. dans tous les registres de publicité légale à caractère professionnel dans lesquels il était immatriculé, la cour d'appel n'a pas commis d'excès de pouvoir, ni consacré un excès de pouvoir des premiers juges ». Discrète pour ne pas être publiée, cette décision est confirmée par l’arrêt du 15 novembre 201623 qui lui a les honneurs de la publication et se place dans le prolongement de l’arrêt du 2 juin 201524 précisant que les actions prises dans l’intérêt collectif des créanciers ont pour but la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers. La Cour de cassation affirme en novembre 2016 : « la déclaration d'insaisissabilité n'étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l'objet d'une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l'appui d'une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers ». Il faut prendre la juste mesure de cette décision. La chambre commerciale reconnaît au liquidateur le droit de contester rien de plus. Ce droit n’est que le prolongement de la qualité pour agir reconnue au liquidateur pour protéger et reconstituer le gage commun des créanciers. La déclaration d'insaisissabilité reste pleinement opposable à la procédure dès lors qu’elle fait l’objet d’une publicité régulière, mais le liquidateur est juste recevable à contester la régularité de cette publicité. La reconnaissance de ce droit n’augure en rien le contenu de la régularité de la publication…

21L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 est venue au secours des organes de la procédure démunis face à une déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée. Elle ajoute le point n° 12 à l’article L. 632-1 du code de commerce pour inscrire la déclaration d'insaisissabilité faite en application de l’article L. 526-1 du code de commerce à la liste des actes susceptibles d’être remis en cause au titre des nullités de la période suspecte. Il reste que l’insaisissabilité légale de la résidence du débiteur (C. com., art. L. 526-1, al.1er) échappe nécessairement à ce dispositif. Le bouclier protecteur constitué par la déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée est donc d’abord protecteur parce qu’en soustrayant des biens immobiliers du périmètre de la saisie collective opérée par la procédure, il paralyse l’action des organes de la procédure.

  • 25 L. Le Mesle à propos des arrêts du 5 avril 2016 n° 14-24.640 et du 12 juillet 2016, n° 15-17.321.

22Les conséquences de l’efficacité de la déclaration d'insaisissabilité ne s’arrêtent pas là. Elles impliquent la reconnaissance de certains droits aux créanciers à qui elle est inopposable en marge de la procédure. En d’autres termes, il convient « après avoir décidé qui était privé de toute possibilité d’intervention sur le bien insaisissable…[il faut] préciser les modalités de l’intervention de ceux qui en ont conservé le droit, à savoir les créanciers antérieurs et/ou non professionnels »25. Sur ce point l’alternative est simple : persister dans une approche s’appuyant essentiellement sur l’effet réel de la procédure en en tirant toutes ses conséquences quant à l’exercice de leurs droits par les créanciers épargnés par la déclaration d'insaisissabilité ou donner une ampleur accrue à l’effet personnel de la procédure pour leur imposer la discipline collective au-delà des biens saisis collectivement sur tous les biens appartenant au gage du débiteur. Cette seconde branche de l’alternative a pour inconvénient de rendre moins prévisible et moins lisible la jurisprudence de la Cour de cassation. Elle présente l’avantage de limiter fortement l’efficacité de la déclaration d'insaisissabilité en imposant l’interdiction des poursuites et les règles de la procédure pour réaliser tous les biens appartenant au débiteur… Néanmoins donner une telle portée à l’effet personnel de la procédure risque de nier l’utilité même d’une déclaration d'insaisissabilité régulièrement publiée… L’analyse de la jurisprudence montre que l’effet personnel de la procédure est réduit au bénéfice de son effet réel qui se dilate au nom de la sécurité juridique.

B – L’effet personnel de la procédure collective malmené par la déclaration d'insaisissabilité

  • 26 Fr. Pérochon, Entreprises en difficultés, LGDJ 10e éd. 1996, n 1196.

23S’agissant de la détermination des modalités d’exercice des droits des créanciers préservés de la déclaration d'insaisissabilité sur les biens insaisissables par la procédure, une jurisprudence se dessine influencée par l’effet réel de la procédure. En bref, si les biens échappent à la saisie collective, ils sont régis, sauf exception, par le droit commun26.

  • 27 Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, D. 2016, p. 837, obs. A. Lienhard, D. 2016, p. 1296, note (...)
  • 28 F.-X. Lucas, obs. sous Cass. com., 28 juin 2011, LEDEN-7 juill. 2011, n° 119, p. 1.
  • 29 La question peut se poser dans la mesure où l’évolution de votre jurisprudence laisse voir un fusi (...)

24Un arrêt du 5 avril 201627 visant les articles L. 526-1 et L. 643-2 du code de commerce s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence laissant prévaloir l’effet réel sur l’effet personnel de la procédure. En l’espèce, la cour d’appel avait déclaré irrecevable la saisie immobilière diligentée par un créancier à qui la déclaration d’insaisissabilité est inopposable parce que ce dernier n’a pas respecté la procédure prévue en cas de liquidation judiciaire. Pour la première fois la chambre commerciale était confrontée à une approche insistant sur l’effet personnel de la liquidation judiciaire, approche qui privilégie le fait que l’ouverture de la procédure entraîne l’arrêt des voies d’exécution interdisant à tout créancier antérieur d’agir28 personnellement contre le débiteur ce qui entrave nécessairement l’action du créancier même si la déclaration d’insaisissabilité lui est inopposable. Par suite, pour agir un tel créancier doit dépasser l’incapacité à agir du liquidateur et la mise en œuvre de l’article L. 643-2 du code de commerce s’impose alors. Cette analyse s’impose si la dimension in personam de la procédure est prise en compte, dès lors elle entrave toute action d’un créancier contre le débiteur en liquidation judiciaire sans tenir compte de l’exclusion du bien immeuble visé par les poursuites de la saisie collective en raison de l’opposabilité de la déclaration d'insaisissabilité à la procédure. En réalité, dès lors que la Cour ne remet pas en cause sa jurisprudence et maintient que la déclaration d'insaisissabilité opposable à la procédure a pour effet de soustraire le bien immeuble concerné du gage commun des créanciers29, cette exclusion dicte l’analyse en privilégiant l’effet réel de la procédure.

  • 30 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.348.

25Ce choix est encore confirmé en des termes similaires dans un arrêt du 4 mai 201730. La banque créancière du remboursement d’un prêt immobilier de deux époux mariés en communauté avait pris en compte l’effet personnel de la liquidation judiciaire ouverte contre l’époux. Elle avait déclaré sa créance et saisie le juge-commissaire pour être autorisée à exercer son droit de poursuite individuelle et engager la procédure de saisie immobilière. La cour d'appel qui a accueilli cette demande voit sa décision cassée dans le prolongement logique de l’arrêt du 5 avril 2016 : la déclaration d'insaisissabilité étant inopposable à la banque, elle « n’avait pas à demander l’autorisation de faire vendre l’immeuble hypothéqué à son profit, de sorte qu’en accueillant cette demande, le juge-commissaire, qui a excédé ses pouvoirs, a violé les textes et principes susvisés ».

  • 31 L. Le Mesle, préc.
  • 32 Cette solution jurisprudentielle est reprise par le nouvel article 1305-5 du code civil introduit (...)

26La question se pose de savoir si l’effet réel est hypertrophié au point de nier l’existence même de l’effet personnel de la procédure. La jurisprudence actuelle a sa logique et elle devrait continuer à justifier certaines solutions. Par exemple, un créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable est-il soumis à l’article L. 643-11 du code de commerce ? En d’autres termes, après la clôture de la liquidation judiciaire ce créancier ne recouvre-t-il son droit de poursuite individuelle que si les conditions de l’article L. 643-11 sont vérifiées ? La solution doit nécessairement prendre en compte l’arrêt du 5 avril 2016 car dès lors que le créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable peut poursuivre la réalisation des biens sous déclaration d'insaisissabilité en application du droit commun cela signifie que son droit de poursuite n’étant pas suspendu, il n’a pas besoin d’être recouvré. La logique veut que « l’effet réel de la procédure collective l’emporte sur son effet personnel ou non. Mais il ne peut pas l’emporter dans un cas et pas dans l’autre. »31. Il n’en demeure pas moins que l’effet personnel de la procédure pourrait s’imposer dans des circonstances particulières. Ainsi la déchéance du terme du débiteur soumis à une liquidation judiciaire n’a d’effet qu’à son égard, elle ne s’étend pas à ses coobligés32… Pour poursuivre l’exécution, le créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable devra-t-il établir l’exigibilité de la créance à l’égard des coobligés du débiteur mis en demeure en application de l’article 311-2 du code des procédures civiles d’exécution ? L’hypertrophie de l’effet réel de la procédure devrait rencontrer dans certaines hypothèses les limites irréductibles du caractère personnel de la procédure…

  • 33 Cass. civ. 1re, 19 nov. 2002, n° 00-22.334 « Sous réserve des traités internationaux ou d'actes co (...)

27L’effet personnel de la procédure ne saurait disparaître. Il a permis à la première chambre civile d’affirmer l’universalité de la procédure collective ouverte en France en invoquant l’injonction in personam pour interdire aux créanciers d’agir sur les biens du débiteur situés dans un autre Etat que l’Etat d’ouverture avant que le jugement d'ouverture soit exequaturé33 Il reste que les biens du débiteur situés à l’étranger n’étaient pas épargnés par la saisie collective en application du droit français et que les relations entre le débiteur et ses créanciers sont des droits personnels reposant sur le rapport juridique qu’est l’obligation. Nier ce caractère en permettant aux créanciers à qui la déclaration d'insaisissabilité est inopposable d’échapper aux règles de la discipline collective peut surprendre.

  • 34 Créanciers non professionnels, créanciers à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposa (...)

28La nature des procédures collectives évolue en raison du fractionnement du patrimoine coupant le lien étroit entre le sujet de droit et le gage unique des créanciers. Cette distorsion emporte des effets dont il est difficile de mesurer toutes les conséquences. La délimitation du périmètre de la procédure dépend de son effet réel dès lors que le choix est fait de traiter l’EIRL patrimoine par patrimoine, par contagion la même solution prévaut pour la déclaration d'insaisissabilité. C’est l’étendue de la saisie collective qui dicte sa loi. Par suite, l’effet personnel de la procédure collective est malmené car il se heurte aux limites de la saisie collective. Cependant, le débiteur, sujet de droit est toujours soumis personnellement à la procédure et le caractère personnel des droits de créance le liant à ses créanciers subsiste, ce qui justifierait que la discipline collective s’impose aux créanciers du débiteur dès lors qu’ils le poursuivent que le bien objet de la poursuite soit ou non compris dans la saisie collective. Cette approche n’est plus envisageable dès lors que l’étendue de la saisie dicte l’emprise patrimoniale de la procédure. En revanche, pour certaines règles de la discipline collective, directement liées au caractère personnel du droit de créance, l’effet personnel de la procédure collective devrait continuer à s’imposer. On pense, à l’interdiction des paiements, à la déclaration des créances… Mais le divorce patrimoine / sujet de droit ressurgit rapidement : comment interdire le paiement en reconnaissant un droit de poursuite ? En réalité, l’objet de la procédure collective semble être devenu le patrimoine et le débiteur n’est plus que le titulaire du patrimoine affecté par la procédure. L’effet personnel changerait de nature pour ne plus concerner que le débiteur en tant que titulaire du patrimoine soumis à la saisie collective. Pour autant, comment envisager qu’il puisse payer un créancier à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable ? Ce dernier peut exercer des voies d’exécution sur les biens échappant à la saisie collective alors qu’il ne peut pas demander paiement à son débiteur ! On le voit dès lors que la déclaration d'insaisissabilité a été considérée comme opposable à la procédure et réduisant l’étendue de la saisie collective, l’effet réel de la procédure collective s’imposait au détriment de son effet personnel. La procédure collective n’est plus collective car en présence d’un EIRL, d’une déclaration d'insaisissabilité ou en raison de l’insaisissabilité de la résidence du débiteur, il existe des créanciers du débiteur emportés par la force d’attraction de la procédure collective et des créanciers protégés de cette attraction… Le résultat consiste en un curieux dédoublement de la personnalité juridique du débiteur à la fois soumis à la procédure et à la fois étranger à la procédure lorsqu’il est poursuivi par certains de ses créanciers34.

Notes

1 Ph. Roussel Galle, L’instrumentalisation du patrimoine et les procédures collectives : entre technique et détournement, RJC, mars-avril 2015, n° 2, p. 239.

2 Ph. Roussel Galle et V. Leloup-Thomas, La protection du dirigeant : insaisissabilité, EIRL…, RPC, n° 4, juillet 2016, dossier 25.

3 Le statut est introduit par la loi n° 2010-658 du 15 juin 2010.

4 Au 30 juin 2013, l'INSEE a recensé près de 17 000 EIRL, ainsi trois ans après sa création l’EIRL ne représente qu’autour d’1% des entreprises individuelles. Voir V. Legrand, EIRL et déclaration d'insaisissabilité : quel bilan ? RPC nov. 2013, n° 6 dossier 31. L'étude d'impact accompagnant le projet de loi Sapin 2 n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 indique qu'il existait 34 929 EIRL au 31 décembre 2015, dont un tiers de micro-entrepreneurs.

5 Il est possible de signaler un arrêt relatif à la recherche du bénéfice du rétablissement personnel, Cass. civ.2e, 26 sept. 2013, n° 12-22.704.

6 L’insaisissabilité de droit de la résidence principale de l’entrepreneur est introduite par la loi no 2015-990 du 6 août 2015.

7 Les faiblesses du statut ont d’ores et déjà été dénoncées, V. Legrand, art. préc.

8 Cass. civ. 2e, 13 octobre 2016, n° 15-24.301, D. 2016, p. 2602, note N. Borga ; JCP E, II, 1650, note A. Cerati-Gauthier ; Gaz. pal. 2016, n° 44, p. 31, note S. Piédelièvre ; Rev. Sociétés 2016, com. 206, note M. Roussille.

9 D. Demeyre, Caractère collectif de la procédure et entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), RPC, mai 2012, n° 3, dossier 19.

10 A contrario, la procédure de rétablissement personnel s’impose pour le patrimoine personnel.

11 Ordonnance n° 2010-1512 du 9 décembre 2010, A. Guesmi, EIRL versus EURL à l’aune du droit des procédures collectives, D. 2011, p. 104.

12 T.C. Dunkerque, 11 mars 2014, Gaz. Pal. 20 janvier 2015, p. 17, obs. F. Reille. B. Rolland, Assignation en réunion de patrimoine d’un EIRL en procédure judiciaire devant le tribunal de commerce formule, RPC, 1er janvier 2015, p. 81.

13 A. Guesmi, art. préc.

14 A. Guesmi, art. préc.

15 A. Reygrobellet, Patchwork de nouveautés en droit des affaires, JCP N 13 janvier 2017, n° 2, 1006, spéc. n° 5 et s.

16 V. Legrand, art. préc. n° 9.

17 Cass. com., 13 mars 2012, n° 10-27.087.

18 Cass. com., 28 juin 2011, n° 10-15.482 ; Bull. civ. 2011, IV, n° 109 ; JCP E 2011, 1551, F. Pérochon ; JCP E 2011, 1596, n° 7, obs. Ph. Pétel ; JCP N 2011, n° 36, 1238, Ch. Lebel ; D. 2011, p. 1751, obs. A. Lienhard ; D. 2011, p. 2201, obs. P.-M. Le Corre ; Gaz. Pal. 7-8 oct. 2011, p. 11, note L. Antonini-Cochin ; LEDEN 2011, p. 1, F.-X. Lucas ; Bull. Dict. perm. entr. diff., n° 328, p. 1, J.-P. Remery et p. 4, Ph. Roussel Galle ; Rev. sociétés 2011, p. 526, Ph. Roussel Galle ; LPA 23 nov. 2011, p. 8, F. Reille ; Dr. et proc. déc. 2011, cah. dr. entr. diff., p. 16, obs. F. Reille.

19 Cass. com.,
18 juin 2013, n° 11-23.716 ; RD bancaire et fin. 2013, comm. 159, S. Piedelièvre ; JCP E 2013, 1452, Ch. Lebel ; D. 2013, p. 1618, obs. A. Lienhard ; Bull. Joly Sociétés 2013, p. 667, obs. E. Mouial-Bassilana ; Dr. et proc. nov. 2013, cah. dr. entr. diff., p. 16, obs. F. Reille. Cass. com., 24 mars 2015, préc. Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-14.757 ; Rev. proc. coll. 2016, comm. 14, G. Berthelot ; Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-21.267, D. 2016, p. 702, obs. X. Delpech ; Rev. sociétés 2016, p. 393, obs. L.C. Henry.

20 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.489.

21 Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.383, inédit ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 28, obs. D. Voinot ; Bull. Joly Entreprises en difficulté 2015, p. 292, obs. J. Théron ; LEDEN oct. 2015, p. 5, obs. P. Rubellin ; RPC mars 2016, n° 2, com. 51, Fl. Reille.

22 Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-15.438 : JurisData n° 2012-004300 ; Bull. civ. 2012, IV, n° 53 ; Dr. et proc. mai 2012, cah. dr. entr. diff., p. 5, obs. Ph. Roussel Galle ; D. 2012, p. 807, obs. A. Lienhard ; D. 2012, p. 1460, obs. F. Marmoz ; D. 2012, p. 2201, obs. P.-M. Le Corre ; Rev. sociétés 2012, p. 394, L.-C. Henry ; Bull. Joly Sociétés 2012, p. 495, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.

23 Cass. com., 15 nov. 2016, n° 14-26.287, FS-P+B+I ; D. 2016, p. 2333, obs. A. Lienhard ; LEDEN déc. 2016, p. 1, obs. F.-X. Lucas ; RPC janvier 2017, n° 1 com. 3 Fl. Reille.

24 Cass. com., 2 juin 2015, n° 13-24.714, F-P+B+R+I ; JCP E 2015, 1422, n° 7, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll. 2015-12, repère 184, F.-X. Lucas ; Bull. inf. C. cass. 1er déc. 2015, n° 771 ; D. actu 4 juin 2015, obs. A. Lienhard ; D. 2015, p. 1970, obs. P.-M. Le Corre ; LEDEN juill. 2015, p. 4, n° 102, obs. G. Loiseau ; BJE 2015, p. 313, note A. Donnette-Boissière ; Gaz. Pal. 22 sept. 2015, p. 19, note J. Théron ; Gaz. Pal. 18-20 oct. 2015, p. 29, note I. Rohart-Messager.

25 L. Le Mesle à propos des arrêts du 5 avril 2016 n° 14-24.640 et du 12 juillet 2016, n° 15-17.321.

26 Fr. Pérochon, Entreprises en difficultés, LGDJ 10e éd. 1996, n 1196.

27 Cass. com., 5 avril 2016, n° 14-24.640, D. 2016, p. 837, obs. A. Lienhard, D. 2016, p. 1296, note N. Borga ; Rev. sociétés 2016, p. 393, obs. L. C. Henry ; RPC 2016, étude 8, n° 12, obs. Fl. Petit ; RD bancaire et financier 2016, comm. 125, note D. Legeais ; Gaz. pal. 2016, n° 24, p. 54, note P.-M. Le Corre ; RJCom 2016, p. 268, note Ph. Roussel Galle ; JCP N 2016 n° 1218, note Fr. Vauvillé ; Procédures 2016, comm. 236, note B. Rolland, arrêt confirmé par Cass. com., 12 juillet 2016, n° 15-17.321 et par un avis du 12 septembre 2016, Cass. avis, 12 septembre 2016, n° 16010P, Procédures, nov. 2016, n° 11, comm. 334, obs. B. Rolland.

28 F.-X. Lucas, obs. sous Cass. com., 28 juin 2011, LEDEN-7 juill. 2011, n° 119, p. 1.

29 La question peut se poser dans la mesure où l’évolution de votre jurisprudence laisse voir un fusion de ses fondements : exclusion du bien du périmètre de la procédure et défaut de qualité à agir du liquidateur. Avis de M. L  Le Mesle, Cass. com., 24 mars 2014 n° 14-10.175, préc.

30 Cass. com., 4 mai 2017, n° 15-18.348.

31 L. Le Mesle, préc.

32 Cette solution jurisprudentielle est reprise par le nouvel article 1305-5 du code civil introduit pas l’ordonnance du 10 février 2016

33 Cass. civ. 1re, 19 nov. 2002, n° 00-22.334 « Sous réserve des traités internationaux ou d'actes communautaires non applicables en l'espèce, et dans la mesure de l'acceptation par les ordres juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France produit ses effets partout où le débiteur a des biens. L'article 6, paragraphe 1er, de la Conv. EDH ne saurait faire obstacle aux principes d'universalité de la faillite ainsi qu'à celui d'égalité des créanciers chirographaires qui caractérise toute procédure collective et qui postule l'interdiction des poursuites individuelles et la soumission des créanciers aux obligations du plan de redressement » D. 2002, AJ p. 3341, obs. A. Lienhard ; D. 2003, Jur. p. 797, note G. Khairallah ; JCP 2002, II, n° 10201, concl. J. Sainte-Rose, et note S. Chailié de Néré ; Act. proc. coll. 2003, n° 19, obs. M. Menjucq ; JDI 2003, p. 312, note P. Roussel-Galle ; J.-L. Vallens, RTD com 2003.169, D.2003.1625, obs. L. C Henry, P. Courbe, L’effet international de la faillite : la solution de la Cour de cassation, In l’effet international de la faillite, Colloque Rouen 2004, Thèmes et commentaires, actes Dalloz, 2004, p. 15.

34 Créanciers non professionnels, créanciers à qui la déclaration d'insaisissabilité n’est pas opposable, à qui la déclaration d’EIRL n’est pas opposable…

Auteur

Professeur, Avocat général à la Cour de cassation en service extraordinaire

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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