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Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans

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Francine Macorig-Venier

Rapport introductif : Les sources du droit des entreprises en difficulté

Francine Macorig-Venier

Texte intégral

1Traiter des sources du droit des entreprises en difficulté en guise de rapport introductif pouvait paraitre de prime abord surprenant dans une matière d’ordre public où la loi est reine. Pourtant, à l’aune du regard porté sur les quelques trente années écoulées jusqu’à ce jour, l’examen des sources de ce droit montre, à l’évidence, que ces sources se sont considérablement transformées et enrichies, ce qui constitue précisément tout l’intérêt du présent sujet. Aux sources formelles classiques, loi, normes de valeur législative ainsi que les normes d’application, se mêlent à la fois des sources réelles, véritables « forces créatrices » du droit selon Ripert. Ces sources vives que sont la pratique et la jurisprudence, ont de plus en plus fortement irrigué le droit des entreprises en difficulté si bien que jamais la formule du Carbonnier selon laquelle "le droit n’est pas la loi" n’aura été aussi vraie dans le domaine qui nous concerne, qui apparaît ainsi comme un droit vivant. Par ailleurs, signe des conséquences de la mondialisation des échanges depuis ces trois dernières décennies, mais également des défaillances, ce droit a été alimenté par des sources internationales appelées à s’intensifier…

2A s’en tenir strictement à la loi (et à ses mesures d’application), sur laquelle il convient de se pencher ici ne serait-ce que brièvement, force est de constater la multiplication sans précédent des textes, même si, pour l’essentiel, ils ont été rassemblés dans le nouveau code de commerce adopté en 2000, dans un livre VI intitulé de manière particulièrement évocatrice « Droit des entreprises en difficulté ». Le droit des « faillites » est devenu droit des entreprises en difficulté à la faveur de l’adoption des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985. Ces textes, qui ont opéré un « changement de cap législatif », constituent le point extrême sur lequel s’est porté notre regard. Depuis ceux-ci et particulièrement depuis le début du nouveau millénaire, le droit des entreprises en difficulté n’a pas échappé à la frénésie qui s’est emparée du législateur. La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 qui a profondément réformé ce droit a été suivie de quantité de textes d’inégale importance en 2008, 2010, 2011, 2012, 2014, 2015 et 2016.

  • 1 Un décret récent d’application de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle en donne (...)

3Ces réformes ont abouti à une multiplication des procédures et mesures : du mandat ad hoc au rétablissement professionnel en passant par la conciliation – et en faisant un détour par le règlement amiable du code rural et de la pêche maritime –, existent la sauvegarde, qui connait désormais deux variantes (sauvegarde accélérée et sauvegarde financière accélérée), le redressement judiciaire, et la liquidation, laquelle peut être simplifiée (facultative ou obligatoire). On ne compte pas moins de dix procédures, le tout, sans préjudice de nombreux seuils pour l’application de règles de plus en plus nombreuses : pour la désignation de certains organes, à titre obligatoire ou facultatif, la constitution de comités de créanciers, la dilution ou la cession forcée des droits sociaux des associés dans le redressement judiciaire1

4Ce droit des entreprises en difficulté, qui fait ainsi figure de mille feuilles, est devenu si difficile à enseigner aux étudiants, et ce d’autant qu’à la diversité s’ajoute la technicité.

  • 2 A propos déjà du Rapport Doing business 2014 : J-L. Vallens, Le droit français de l’insolvabilité  (...)

5On peut aussi plus positivement y voir de la dentelle, de la « belle ouvrage », ou pour utiliser une toute autre image, une formidable « boîte à outils » adaptables à toutes les situations…Si l’on est loin en tout cas de la loi générale et abstraite chère à Portalis, notre droit des entreprises en difficulté est assurément mieux apprécié et évalué comme en atteste l’amélioration du rang du Droit français dans les récents Rapports Doing Business de la Banque Mondiale2.

  • 3 Né après l’avènement de la gauche au pouvoir en 1981, il a été modifié à la faveur de l’alternance (...)
  • 4 M-A Frison-Roche, Les difficultés méthodologiques d’une réforme du droit des faillites, D. 1994, C (...)
  • 5 L’évolution postérieure à la loi de sauvegarde en atteste.
  • 6 Sur les intérêts des créanciers, cf. infra, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers : quelle évol (...)
  • 7 Cf. infra, L. Fin-Langer, Les salariés, p. 77.
  • 8 Cf. infra, M-H. Monsèrié-Bon, Les associés, p. 103.
  • 9 Cf. infra, C. Henry, Détachement du patrimoine de l’entrepreneur, p. 37 et P. Roussel Galle, Entre (...)
  • 10 Cette perpétuelle quête a constitué le thème d’un colloque de l’association Droit et commerce en 2 (...)

6Les modifications successives et répétées apportées aux sources de ce droit, dans lesquelles se reflète immanquablement le fond, en soulignent, du moins à l’origine de cette période de plus de 30 ans, le caractère politique3 et polémique ; cela est peu surprenant car il s’agit d’un droit économique, impliquant des choix politiques et touchant au cœur de l’engagement, au respect de la parole donnée, qui a cédé du terrain au profit d’un « droit de ne pas payer ses dettes » face à l’objectif - jugé parfois par trop utopique – de sauvetage des entreprises4. Il semble toutefois que ce droit dogmatique soit peu à peu au fil du temps devenu plus pragmatique et moins polémique5. La confrontation des valeurs classiques aux enjeux modernes, doublée d’un regard renouvelé sur l’aventure entrepreneuriale et ses aléas, permet d’entrevoir le dépassement du binôme créanciers6/débiteur et la prise en compte d’autres intérêts : celui des salariés7, ou encore des associés8, mais également et, surtout, celui de l’entreprise elle-même qui en constitue le creuset, le réceptacle. Les règles du droit des entreprises en difficulté qui ont puissamment contribué à révéler l’entreprise9, à s’efforcent de concilier ces intérêts divers et divergents. C’est le but, l’enjeu de ce droit d’en faire la synthèse10. Il en sera précisément question ce matin (lorsque, avec les différents intervenants, nous plongerons au-delà de la surface des eaux, au fond de ce droit).

  • 11 Cf. infra, L. Sautonie-Laguionie, La déjudiciarisation du traitement des difficultés, infra, p. 17 (...)
  • 12 Il s’agit des procédures de sauvegarde accélérées.

7Le relatif apaisement de la matière s’est accompagné d’une certaine déjudiciarisation11 de celle-ci, longtemps exclusivement judiciaire et ayant laissé place à des mesures et procédures amiables, essentiellement destinées à prévenir les difficultés à l’origine et qui constituent même le passage obligé vers certaines procédures judiciaires aujourd’hui12. Au-delà, une forme – certes atténuée – de contractualisation de la matière peut être observée : les accords ont été encouragés, y compris dans les procédures judiciaires. Cette ouverture à l’amiable, à l’accord, n’a pas manqué à son tour d’avoir un retentissement sur la pratique, souvent inventive et désireuse d’améliorer sans cesse le dispositif légal, et qui, in fine, a fortement contribué à enrichir les sources du droit des entreprises en difficulté. Du fond, on en revient ainsi à la source, ou plutôt aux sources.

  • 13 La présence et le rôle au demeurant croissant du ministère public en sont également un important r (...)

8La diversification des sources du droit des entreprises en difficulté mérite d’être soulignée. La palette en est étendue : au-delà de la loi, de la pratique, relayée souvent par la jurisprudence (elle-même influencée par la doctrine) et dont le rôle est croissant, les « infra sources » sont aussi présentes, réponses ministérielles, instructions en matière fiscale, jusqu’à des circulaires sur lesquelles reposent tout entier le dispositif administratif du traitement de la défaillance – avec les CODEFI, le CIRI, les commissaires au redressement productif –, dispositif qui laisse poindre l’intérêt général en jeu13. A l’opposé des infra sources, se sont invitées les « supra » sources législatives, spécialement mise en exergue par le contrôle de constitutionnalité de conventionalité.

  • 14 Sur les rapports du droit des sûretés et du droit des entreprises en difficulté, cf. infra P-M. Le (...)
  • 15 Il constitue une source d’inspiration et un véritable « banc d’essai » pour les procédures civiles (...)
  • 16 Sur les rapports du droit des obligations et du droit des entreprises en difficulté, cf. infra. M. (...)
  • 17 Cf. infra D. Voinot, Le droit de l’entreprise en difficulté : un droit inféodé au droit de l’envir (...)

9Irrigué par de nombreuses sources, y compris par le droit commun, le droit des entreprises en difficulté est lui-même à la source de bien des mécanismes nouveaux (réserve de propriété et propriété sûreté14, cession de contrat)15 ou du réveil de mécanismes anciens ou endormis auxquels il a donné un second souffle ou une nouvelle dimension16 (compensation). Sans vouloir répondre déjà à la question qui constitue le thème même de cette journée (droit dérogatoire, révélateur ou précurseur) l’importance de ce droit – dans l’évolution du droit commun lui-même qui sera au cœur des interventions de l’après-midi - ne saurait être niée. Son « impérialisme » est au demeurant parfois dénoncé, ce qui n’exclut pas toutefois qu’il se heurte à d’autres logiques et peine ’imposer la sienne17.

  • 18 Cf. S. Atsarias, Les relations du droit des entreprises en difficulté et du droit du surendettemen (...)

10Le droit des entreprises en difficulté a par ailleurs « irradié » en dehors de ses frontières « naturelles » : dans le domaine des copropriétés (alors que l’on a choisi d’exclure les syndicats de propriété des personnes morales éligibles à l’application de ce textes) et, surtout, dans le domaine des particuliers, des ménages18. Chez nous, le droit qui leur est applicable demeure distinct du droit des entreprises en difficulté, mais il pourrait dans l’avenir se fondre dans une même moule, comme c’est le cas dans bien d’autres Etats européens notamment, et dans la logique du droit européen de l’insolvabilité. Cette évolution vers un grand droit de la défaillance économique ne parait pas incohérente à l’heure où se modifient, s’estompent sensiblement les frontières, entre les salariés et les non-salariés, pas toujours très indépendants… et alors qu’un angle mort a été mis en évidence s’agissant de la situation de certains associés, ceux de SNC ou de sociétés d’exercice libéral.

11Pour autant, ce droit ne sera sans doute pas complètement unitaire. A cet égard, à revenir dans son giron actuel, force est de constater que ses sources propres sont plurales : à côté du droit général des entreprises en difficulté, un statut spécial en tout ou partie à certaines entreprises en difficulté a été forgé : au-delà d’un îlot de spécificité en matière agricole (qui pourrait disparaître), ce sont les entreprises dans le domaine de la banque et de l’assurance qui sont concernées. L’impact d’une éventuelle défaillance est tel qu’il a justifié l’adoption de règles spécifiques, règles qui sont précisément d’origine européenne. Elles illustrent en partie l’européanisation ou, plus largement, l’internalisation de ce droit, en progression.

  • 19 Le rôle créateur de la pratique dans l’élaboration de la norme juridique, Table ronde, présentée p (...)

12Indissociables de son évolution, les sources du droit des entreprises en difficulté, nous paraissent plus particulièrement marquées depuis une trentaine d’années, à la fois par cette montée des sources internationales et, comme souligné précédemment, par l’importance considérable, sans précédent, de la pratique et de la jurisprudence, que l’on qualifiera de sources vives. Cette sensibilité particulière à la pratique et à l’international ne saurait surprendre pour cette matière économique qu’est le droit des entreprises en difficulté, ainsi que le soulignait lors d’un colloque en 2014 le directeur des affaires civiles et du Sceau, M. Laurent Vallée19.

13L’abondance des sources vives du droit des entreprises en difficulté et l’émergence des sources internationales constitueront ainsi les deux axes de notre étude.

I – L’essor des sources vives en droit des entreprises en difficulté

14Le droit des entreprises en difficulté a assurément, au cours des trente années qui précèdent, été sensiblement enrichi par la pratique et par la jurisprudence.

15La pratique, qui rassemble les professionnels, appelés à intervenir auprès des entreprises en difficulté – administrateurs, mandataires, avocats) mais également les juges consulaires et leurs présidents, issus eux-mêmes du terrain, chefs d’entreprises, a puissamment contribué à l’évolution de notre droit jusqu’à aboutir à l’institution de nouvelles mesures, de nouvelles variantes de certaines procédures.

16Dans le prolongement de cette pratique, inspiratrice du droit des entreprises en difficulté (A), la jurisprudence, prise cette fois en son sommet, Cour de cassation notamment, mais également Conseil constitutionnel et même Cour européenne des droits de l’homme, a joué un rôle créateur mais également « régulateur » (B).

17On observera préalablement que les mécanismes imaginés par la pratique, les constructions prétoriennes, ont souvent été consacrés par la loi, signe de l’aura persistante de la loi dans notre système juridique, mouvement encouragé il est vrai par le souci de lisibilité, d’accessibilité du droit, nécessaire à sa compétitivité.

A – La pratique, source inspiratrice du droit des entreprises en difficulté

  • 20 C. Saint-Alary Houin, Les procédures collectives : le rôle de la jurisprudence dans l’évolution du (...)

18C’est spécialement en dehors des procédures judiciaires que la pratique a œuvré. Dans le domaine de l’amiable, elle est à l’origine de la désignation de mandataires ad hoc20, qu’aucun texte du droit des entreprises en difficulté n’évoquait avant la loi du 10 juin 1994, contrairement à ce qui était prévu par de nombreuses dispositions en droit des sociétés. Evoqué alors seulement au détour des dispositions relatives à la procédure de règlement amiable, le mandat ad hoc est régi de manière autonome par une disposition spéciale depuis la loi de sauvegarde. Tout en améliorant son régime, et en le soumettant à des règles communes au conciliateur et à la procédure de conciliation, le législateur a toutefois fait le choix de lui conserver sa souplesse, choix judicieux lorsque l’on sait le succès de cette mesure.

  • 21 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 11 et F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Mnaule, LGDJ, 10èm (...)
  • 22 En 1994, le critère de convocation a été élargi à des faits de nature à compromettre la continuité (...)

19Le même phénomène peut être observé pour ce qu’il est convenu d’appeler « l’alerte du président » qui est en réalité une convocation adressée par le président du tribunal de commerce au dirigeant21. Il s’agit d’une pratique initiée par des présidents de tribunaux informés par les greffes des difficultés financières des entreprises et qui s’est généralisée puis a été légalisée22.

  • 23 Entreprises en difficulté : pratiques innovantes – aspects de droit interne et international, Cahi (...)
  • 24 R. Courtier et N. Laurent, Analyse de l’opération: Premier « PRE-PACK » à la française. – Rôle pré (...)
  • 25 F-X Lucas, Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la française, précit., Dossier n (...)
  • 26 H. Bourbouloux et P. Chatelain, L’accord de conciliation homologué au secours des Spin off d’entre (...)
  • 27 M-H. Monsèrié-Bon, B. Amizet, G. Azam, C. Caviglioli, Le pre-pack cession FRAM : expériences et en (...)

20D’autres exemples encore peuvent être mentionnés de pratiques particulièrement innovantes consacrées ensuite par la loi, pratiques mariant pour la première fois l’amiable et le judiciaire : celles des plans préparés ou « pre pack » (plans de sauvegarde et, plus récemment plans de cession). Elles ont pour caractéristique commune de reposer sur l’élaboration de solutions – plans - négociées dans un contexte « amiable » (mandat ad hoc, conciliation) et arrêtées ensuite dans un contexte judiciaire, l’entreprise ne basculant dans la procédure judiciaire que pour un temps très court, ce qui évite l’impact négatif normalement produit par l’ouverture d’une procédure judiciaire23. Cette pratique du prepackaged plan inspirée du droit américain, a été utilisée dans certaines affaires médiatisées, Thomson-Technicolor et Autodistribution24. Elle a été très favorablement accueillie par la doctrine selon laquelle « les praticiens semblent avoir avec elle découvert la pierre philosophale recherchée depuis toujours, l'alliage parfait de l'efficacité et de l'absence de brutalité »25. Elle a conduit à l’institution par la loi n° 2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 de la procédure de sauvegarde financière accélérée, dont le législateur en 2014 a étendu le mécanisme en créant la sauvegarde accélérée, dont le SFA n’est plus qu’une variante. C’est ce même texte qui a également consacré la pratique du prepack cession26 : cession préparée dans un cadre amiable et réalisée de manière plus rapide en procédure judiciaire, utilisée notamment dans l’affaire FRAM27.

  • 28 Sur les aménagements souhaités par la pratique : J-B. Drummen, Prévention et sauvegarde, in Qu’en (...)

21Outre l’inspiration de nouvelles mesures et procédures, la pratique a conduit à l’aménagement de diverses règles plus précises et parfois fort techniques. On évoquera les aménagements apportés à la composition et au fonctionnement des comités de créanciers inspirés des affaires Eurotunnel et Thomson28, ou encore la règle permettant de débiteur soumettre au président le nom du conciliateur, de l’administrateur judiciaire, du mandataire ad hoc  ou permettant la désignation d’un administrateur judiciaire ou d’un mandataire judiciaire communs pour les différents sociétés d’un même groupe.

22De la pratique des praticiens et des juridictions consulaires (qui n’ont pas nécessairement donné lieu à des décisions jusqu’au sommet de la hiérarchie), on glisse insensiblement vers la jurisprudence des hautes juridictions, Cour de cassation (spécialement chambre commerciale – présente en force aujourd’hui -) voire Conseil constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme dont le rôle créateur et régulateur au cours des trente années écoulées est notable.

B – La jurisprudence, source créatrice et régulatrice en droit des entreprises en difficulté

23Même dans les procédures judiciaires où l’emprise de la loi et de l’ordre public était de nature à bâillonner la jurisprudence, des constructions prétoriennes d’importance s’observent. Par ailleurs, plus récemment, la jurisprudence est apparue en quelque sorte comme une source régulatrice du droit des entreprises en difficulté avec la prise en compte des droits fondamentaux. Le législateur, ici encore, a peu à peu entériné ou pris en compte les solutions adoptées.

1) La jurisprudence, source créatrice

24Deux exemples marquants seront ici retenus, car ils touchent aux frontières, au domaine du droit des entreprises en difficulté. Ils illustrent le dépassement de l’approche personnaliste sur laquelle repose le droit des entreprises en difficulté (les procédures s’appliquant à des personnes, à des sujets de droit), un tel dépassement ayant été parfois suscité par la doctrine dont le rôle dans la construction de ce droit des entreprises en difficulté, n’est pas non plus négligeable. Ainsi, la jurisprudence a-t-elle permis de soumettre des entités juridiquement distinctes à une même procédure, et inversement a-t-elle dessiné ou redessiné les contours des actifs soumis à l’emprise de la procédure par la reconnaissance de son « effet réel ».

  • 29 C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 444. Mais la jurisprudence passait p (...)
  • 30 A l’inverse, la construction du co-emploi développée par la chambre sociale de la Cour de cassatio (...)

25Le premier exemple est celui de l’extension de procédure pour confusion des patrimoines ou fictivité. Il s’agit d’une construction prétorienne remarquable. Si les décisions ne sont pas absentes avant 1985 (on fait remonter même au XIX siècle l’origine de cette construction29), c’est véritablement sous l’empire de la loi de 1985 qu’elle a été forgée. Elle permet de sanctionner des abus, des fraudes, spécialement le non-respect de la personnalité juridique distincte des différentes sociétés d’un même groupe et plus largement de différentes personnes, y compris physiques qui ont ou bien imbriqué leurs actifs et passifs ou bien entretenu des relations anormales. Si la jurisprudence s’est appuyée sur des dispositions légales relatives à la compétence, l’artifice était grand et, en 2005, le législateur a choisi de donner une assise légale à cette construction. Toutefois, cette consécration demeure très partielle – le régime n’étant en particulier pas défini par la loi – si bien que la jurisprudence conserve un rôle important. L’intérêt de cette construction offrant l’avantage de soumettre les entités d’un même groupe à une procédure unique menée devant une même juridiction est indéniable. Même si elle ne concerne que des sociétés entretenant des rapports « pathologiques », elle n’en a pas moins constitué les prémices d’une approche plus rationnelle de la situation des groupes de sociétés en difficulté30. L’extension de procédure aboutit à étendre le gage des créanciers du débiteur à l’égard duquel la procédure a été ouverte. Il en va de même d’autres décisions.

  • 31 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 25.
  • 32 Cass. com. 26 janv. 2016, n° 14-13.851, FS-P+B : D. 2016 p. 310. Précédemment : Com. 16 mars 2010, (...)

26Les contours des actifs soumis à la procédure ont été dessinés par la jurisprudence qui a étendu les effets de la procédure aux biens communs alors que la solution ne s’imposait pas avec la force de l’évidence. On y a vu la reconnaissance déjà de « l’effet réel » de la procédure collective, étendant son périmètre à tous les biens communs du débiteur31, effet que, en écho à une certaine doctrine, a réaffirmé la Cour de cessation en précisant que les biens communs étant ainsi appréhendés par la procédure ouverte en premier à l’égard de l’un des époux et absents de la procédure ouverte en second à l’égard de l’autre32.

  • 33 Voir sur cette notion, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans, (...)
  • 34 Cass. Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287 : Gaz. Pal. 2017, n° 2, p. 69 ID : GPL283j7 ; BJE mars 2017 p (...)

27L’effet réel de la procédure, à l’inverse, a conduit à soustraire certains actifs, les actifs immobiliers insaisissables du débiteur personne physique à l’emprise de la procédure lorsque la mesure d’insaisissabilité est inopposable à certains créanciers, pour le plus grand bonheur de ces derniers. Il s’agit de la solution résultant de l’arrêt de la chambre commerciale du 5 avril 2016 qui ouvre à ces créanciers l’exercice de poursuites des biens concernés en dehors de la procédure de liquidation. Le législateur a, il est vrai, laissé un boulevard à la jurisprudence sur le terrain de cette mesure d’insaisissabilité dont il n’a pas précisé le régime en cas de procédure collective. Le silence de la loi est ainsi propice au rôle créateur de la jurisprudence dont les décisions sont particulièrement scrutées. Tel est le cas d’un autre arrêt du 15 novembre dernier, opérant un revirement spectaculaire sur la notion d’intérêt collectif des créanciers propre à produire des conséquences sur le périmètre des actifs appréhendés par la procédure33. Ce revirement, appelé de ses vœux par la doctrine, permet désormais au liquidateur agissant pour la reconstitution du gage commun des créanciers de contester l’opposabilité d’une déclaration notariée d’insaisissabilité irrégulière34.

28Source créatrice, la jurisprudence s’est avérée également de plus en plus une source régulatrice en droit des entreprises en difficulté.

2) La jurisprudence, source régulatrice en droit des entreprises en difficulté

  • 35 B. Saintourens, Convention européenne des droits de l’homme et droit des procédures collectives, D (...)
  • 36 Ph. Roussel Galle, QPC et procédures collectives, LPA 29 sept. 2011, n° 194, p. 66.

29A la faveur du contrôle de conventionalité puis de constitutionnalité, le droit des entreprises en difficulté a été passé au tamis des normes supra légales, Convention européenne des droits de l’homme et normes constitutionnelles. Ces normes supra légales en constituent également la source. Elles ont d’autant plus vocation à s’y appliquer que le droit des entreprises en difficulté est un droit ancré dans la procédure, fortement dérogatoire à d’autres disciplines (procédure civile, droit des obligations, des contrats, des sûretés notamment) pour satisfaire à l’objectif principalement recherché, le sauvetage des entreprises et ce, nécessairement avec rapidité : on y voit « un gisement de contrariétés à l’égard de la Convention »35, une « mine de questions prioritaires de constitutionnalité possibles »36.

  • 37 Saisie d’un renvoi préjudiciel par les juridictions – la Cour de cassation – elles-mêmes ou par un (...)

30La jurisprudence (ici, la Cour de cassation, mais aussi la Cour européenne des droits de l’homme37 et le Conseil constitutionnel – lorsque les QPC lui sont renvoyées) a été invitée peu à peu à revisiter le livre VI du code de commerce à l’aune de ces libertés et droits fondamentaux – et ce « travail » n’est pas prêt d’être terminé.

  • 38 On pense ici, s’agissant des règles de procédure, à l’ouverture des voies de recours fermées par l (...)
  • 39 Tel est le cas notamment de la saisine d’office.
  • 40 Cass. Com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500 PB : Act. Proc. Coll. n° 17, Oct. 2015, repère 26, B. S (...)

31D’ores et déjà, il a conduit à l’infléchissement38 ou à l’abrogation de certaines règles légales, ancrées pour certaines dans ce droit depuis très longtemps39. Sans que soient condamnées toutes les règles emportant des atteintes diverses aux droits du débiteur ou des créanciers, l’objectif d’intérêt général attaché à la prévention des difficultés et au redressement des entreprises ayant été affirmé par ces hautes juridictions, l’absence de garanties suffisantes ou le caractère disproportionné des atteintes portées ont justifié de telles solutions. La méthode de la balance des droits est utilisée à la fois pour assurer les objectifs de prévention des difficultés et le sauvetage des entreprises et pour en contrecarrer les excès au regard des libertés et droits fondamentaux et ce tant par la Cour de cassation que par la Cour européenne des droits de l’homme40.

  • 41 Cf. infra, J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133 et O. Staes, Les limites au c (...)
  • 42 Ph. Delmotte, L’accès au juge dans les procédures collectives, Petites affiches 28/11/2008, n° 239 (...)
  • 43 Jusqu’à l’excès parfois, ainsi que l'a dénoncé justement le professeur Pétel après l’adoption de l (...)
  • 44 Conseil constitutionnel, 20 janvier 2012, décision n° 2011-212 QPC : BJE mars 2012, p. 120, n° 61, (...)
  • 45 S’agissant de la condamnation de la France par la CEDH : CEDH, 5 sect., 22 sept. 2011, aff. 60983/ (...)
  • 46 C. Constitutionnel du 11 février 2011.
  • 47 Cass. Com. 16 oct. 2012, n° 11-22750 F-P+B : D. 2012, p. 2515, A. Lienhard ; BJE Janv-Fév. 2013, p (...)

32Même si toutes les QPC ne sont pas transmises au Conseil constitutionnel, les exemples en sont déjà nombreux : cet après-midi, le respect des principes du procès, de la procédure41 seront précisés et je me borne ici à les évoquer : le droit au juge, élément du procès équitable42, a notamment été assuré par la jurisprudence grâce au recours à la théorie des droits propres ou encore à l’ouverture des voies de recours (appel-nullité) au débiteur, mais aussi aux créanciers parfois, spécialement contre les décisions d’ouverture des procédures. Le respect du principe d’impartialité a conduit à l’abrogation de textes par le Conseil constitutionnel, qui suivi par le législateur, s’efforce au fil des réformes, de supprimer les dispositions conduisant à un pré jugement43. Le respect du droit de propriété (reconnu tant par la convention européenne que par la Constitution) a été également au centre de bien des décisions : qu’il s’agisse d’assurer le droit de propriété de tiers comme celui du conjoint (avec l’abrogation des textes sur la réunion à l’actif des biens du conjoint financés ne serait-ce qu’en partie par le débiteur44) du débiteur (subi atteinte à la libre disposition de ses biens en raison de la durée excessive de la procédure de liquidation45), tandis qu’en revanche une telle atteinte n’a pas été reconnue pour le dirigeant associé exposé à la vente de ses titres au motif qu’il peut échapper à la mesure en abandonnant la qualité de dirigeant ! Le non-respect du principe d’égalité devant la loi a été retenu : il a même donné lieu à la toute première décision du Conseil constitutionnel46 qui a imposé un principe d’interprétation conforme au principe d'égalité d’un texte de code de la sécurité sociale prévoyant une remise de plein de certaines créances, pénalités de retard, majorations, frais de poursuite pour les débiteurs artisans commerçants soumis à des procédures collectives, mais pas pour les professionnels libéraux47. Le législateur a peu après modifié la loi.

  • 48 Voir, sur l’ensemble de ce phénomène, J.-E. Gicquel et M. Roussille, Le nouveau droit des entrepri (...)

33Il a également, poussé par cette jurisprudence, modifié d’autres textes. Parfois, à l’inverse, il a été amené à modérer ou réfréner certaines de ses velléités réformatrices : on peut songer à la cession forcée des droits sociaux, attentatoire au droit de propriété privée des associés, à laquelle l’ordonnance de 2014 a renoncé et qui a été adoptée ensuite par la loi Macron moyennant le respect de très nombreuses conditions pour éviter la censure du Conseil constitutionnel. Les toutes dernières réformes, les deux ordonnances de 2014 sur d’autres aspects, la Loi Macron, et plus récemment encore de la Loi 18 novembre 2016 « Justice XXIème siècle »48 contiennent ainsi chacune des dispositions qui sont la conséquence directe de la prise en compte des droits fondamentaux.

34Les normes supra nationales dont ces différentes juridictions assurent le respect sont pour certaines d’origine internationale. Elles participent ainsi de l’émergence constatée des sources internationales en droit des entreprises en difficulté depuis plus de trente ans, émergence que nous nous proposons désormais d’examiner.

II – L’émergence des sources internationales en droit des entreprises en difficulté

35On ne peut manquer d’observer que depuis un peu plus de trente ans notre droit s’est peu à peu ouvert aux influences extérieures jusqu’à comprendre, mais de manière encore réduite, des sources internationales, essentiellement européennes. La mondialisation des échanges a conduit à l’ouverture des esprits avant d’irriguer à certains endroits la pratique puis de se traduire dans les textes. L’influence ressentie est, à vrai dire, comme dans bien des Etats européens, une influence nord-américaine et plus exactement encore celle des États-Unis. Elle s’est manifestée, aussi curieux que cela puisse paraître, dans la grande loi Badinter du 25 janvier 1985 avec l’adoption de la paralysie des poursuites des créanciers en cas de clôture pour insuffisance d’actif, inspirée de la Discharge du droit américain, destinée - déjà – à favoriser le rebond du débiteur. Plus près de nous, la loi de sauvegarde des entreprises a puisé son inspiration dans la procédure de réorganisation du Chapter eleven du Bankruptcy Code, pour instituer la procédure de sauvegarde et, surtout, les fameux comités de créanciers appelés à voter le plan. Il en va de même des prepackaged plans des procédures de sauvegarde financière accélérée puis de sauvegarde accélérée (la pratique ayant servi de relais). D’autres règles récentes encore présentent une proximité avec le Bankruptcy code nord-américain, comme la déclaration des créances par le débiteur.

  • 49 J. Béguin, Un ilôt de résistance à l’internationalisation : le droit international des procédures (...)
  • 50 P. Roussel Galle, Droit européen et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficu (...)

36S’agissant des sources internationales à proprement parler, leur apparition au cours de cette période est remarquable, le droit des « faillites » ayant constitué un véritable « ilôt de résistance à l’internationalisation »49 en raison tant de la diversité des matières qu’il affecte, dont beaucoup sont rebelles à une approche harmonisée, que de la disparité profonde des droits de l’insolvabilité50 dans les objectifs poursuivis et dans l’organisation même des procédures, sans compter ses caractères à la fois fortement sanctionnateur à l’origine et d’ordre public. C’est naturellement en droit européen que ces sources sont les plus présentes. La montée des sources européennes pour avoir été lente n’en parait pas moins inexorable, tandis que la progression des sources internationales parait insensible.

A – La lente mais inexorable montée des sources européennes

37Si la création du premier comité d’experts en vue de la préparation d’une convention internationale sur les procédures collectives remonte à 1960, il a fallu attendre les années 1990 pour que des travaux s’amorcent véritablement. Seules peuvent être mentionnées auparavant des directives concernant les salariés (visant à les protéger en cas de cession de l’entreprise en difficulté et contre la perte de leur emploi).

38C’est seulement à l’aube du troisième millénaire qu’ont été adoptés à la fois des textes de portée générale relatifs à l’insolvabilité et des textes sectoriels sur l’insolvabilité des établissements de crédit et d’assurance. En l’état, l’avancée la plus significative réside dans des textes de droit international privé – le Règlement insolvabilité 1346/2000, révisé en 2015 (2015/848) – qui n’ont pas été cependant sans influence sur notre droit. Le droit matériel est encore pauvre, mais appelé à s’étoffer dans les deux ans selon une proposition de Directive présentée le 22 novembre 2016.

  • 51 Il est estimé en effet que « le retrait des entreprises inefficaces est une donnée normale du fonc (...)
  • 52 Th. Mastrullo, Aides d’Etat : nouvelles lignes directrices, Rev. Proc. Coll. 2015/4, p. 39, Comm. (...)
  • 53 Sur lesquelles une approche plus large peut être conduite : voir le numéro spécial de la Revue Int (...)

39Avant de les évoquer, il convient de signaler dans un autre registre, puisque point n’est besoin ici de droit dérivé, les Lignes directrices concernant les aides d’Etat aux entreprises, en principe proscrites51, cette interdiction de principe ayant été toutefois tempérée. Le dispositif d’encadrement de ces aides repose sur la rédaction par la Commission de lignes directrices depuis 1994. Les dernières lignes directrices adoptées le 31 juillet 2014, applicables depuis le 1er août 2014 ont vocation à s’appliquer jusqu’au 31 décembre 202052. Elles soulignent à l’évidence les relations du droit de la défaillance économique et du droit de la concurrence53 et n’ont pas été sans influence sur le régime des remises accordées par les créanciers publics à des entreprises en difficulté.

40Au-delà, pour répondre aux difficultés soulevées par les « faillites » transfrontalières, un important instrument de droit international a été adopté : le Règlement Insolvabilité. Bientôt, jaillira une nouvelle source, un socle de droit matériel commun comme le prévoit la récente proposition de directive.

1) En DIP : le Règlement insolvabilité 1346/2000 puis 2015/848

  • 54 La convention relative aux procédures d’insolvabilité avait été signée le 28 novembre 1995 mais n’ (...)
  • 55 P. Roussel Galle, précit.
  • 56 La notion d’ordre public ne peut permettre d’écarter le constat effectué par le jugement d’ouvertu (...)

41Ce règlement a pour origine la plus lointaine l’adoption, le 5 juin 1990, par le Conseil de l’Europe d’une convention sur certains aspects internationaux du droit de la faillite mais d’un domaine limité et ratifiée par un nombre insuffisant d’Etats, puis l’adoption en 1995 par l’UE d’une convention relative aux procédures d’insolvabilité, finalement devenue le Règlement n° 1346/2000 du 29 mai 200054, entré en vigueur le 31 mai 2002 et modifié par un Règlement 2015/848 UE du 20 mai 2015 qui entre précisément en vigueur cette année, très exactement le 26 juin 2017. Le Règlement est a priori destiné à résoudre les conflits de loi en matière d’insolvabilité : il permet de déterminer la juridiction applicable et, partant la loi applicable. Il a néanmoins constitué une « avancée considérable »55 en consacrant le principe de l’universalité de la faillite (procédure principale) et de la reconnaissance mutuelle fondée sur la confiance mutuelle, qui toutefois trouve sa limite dans l’ordre public, très strictement apprécié56. Toutefois, comme la loi du for reste applicable en principe, le déroulement de ces procédures est demeuré soumis aux législations des Etats membres sous quelques réserves.

42On ajoutera que des procédures secondaires, caractérisées par leur subsidiarité et leur territorialité et ne pouvant être que liquidatives, peuvent être ouvertes dans les autres Etats européens où le débiteur a un établissement. Cette coexistence d’une procédure principale et de procédures secondaires a conduit à l’élaboration de règles matérielles visant à une coopération entre les syndics des différentes procédures reposant sur un devoir d’information et de collaboration.

  • 57 R. Damman, M. Menjucq, Ph. Roussel Galle, Le nouveau règlement européen sur les procédures d’insol (...)
  • 58 A noter également l’adoption d’une règle inspirée du droit français : la neutralisation de la prés (...)
  • 59 Toutefois, le droit du surendettement ne sera toujours pas concerné, la France n’ayant pas inclus (...)
  • 60 Un chapitre entier y est consacré. Est prévue jusqu’à la création d’une procédure de coordination (...)
  • 61 Ainsi, une copie d’un formulaire uniformisé de déclaration sera adressé à tous les créanciers en c (...)

43Ce règlement, qui a engendré un contentieux nourri, a été rénové par le Règlement n° 2015/848/UE du 20 mai 201557, intégrant lui-même des solutions jurisprudentielles, à l’instar de la loi française, ou s’inspirant parfois des règles de certains Etats membres. Le Règlement révisé, outre le souci de lutter contre le forum shopping qui conduit notamment à une définition plus précise du centre des intérêts principaux58, élargit le domaine du règlement au regard des procédures susceptibles d’être qualifiées de procédures d’insolvabilité (l’annexe A vise désormais la SFA et la SA)59. Il s’efforce d’améliorer l’articulation des procédures, essaie de limiter les procédures secondaires, tout en permettant qu’elles ne soient plus liquidatives. Il favorise un traitement global des groupes de sociétés60. Il améliore encore l’information, si importante pour les créanciers, pour lesquels par ailleurs la déclaration connait des modifications propres à inspirer les Etats membres61.

44On observera que le Règlement insolvabilité (tant dans sa version initiale que dans sa version révisée) a déjà inspiré le législateur français. Outre récemment, la possibilité de désigner des mandataires communs en présence de procédures ouvertes à l’égard des sociétés d’un même groupe, on signalera l’abandon spectaculaire de la sanction de l’extinction de la créance pour défaut de déclaration à la procédure en 2005, abandon justifié par les dispositions du Règlement, plus exactement de son article 5 qui dispose que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier ou d’un tiers sur des biens meubles ou immeubles.

45L’influence des sources européennes sur le droit français des entreprises en difficulté est appelée à s’intensifier prochainement avec l’adoption d’une directive.

2) En Droit matériel : l’harmonisation « en marche », la proposition de Directive du 22 novembre 2016

  • 62 Recueil Dalloz 2016 p. 2461, J-L. Vallens ; LEDEN Mars 207, p. 1, F-X Lucas.

46Les premières pierres en matière d’harmonisation ont été posées par des directives de 2001 (modifiées depuis) concernant les établissements de crédit et les entreprises d’assurance et transposées dans notre droit. Ces directives ne concernaient que des entreprises particulières et non le « droit commun de l’insolvabilité ou des entreprises en difficulté » accusant un retard immense. Une nouvelle étape vient précisément d’être franchie, la Commission ayant tout récemment adopté une proposition de directive et présenté celle-ci au Parlement européen et au Conseil le 22 novembre dernier62.

  • 63 Évaluation de la mise en œuvre de la recommandation de la Commission du 12 mars 2014 relative à un (...)

47Cette ultime étape a été précédée de soubresauts. Dès 2012, une Communication de la Commission manifestait la volonté de cette dernière d’une harmonisation du droit de l’insolvabilité des Etats membres sur certains points au moins. En 2014, c’est une recommandation de la Commission européenne qui réaffirmait, avec plus de force encore, cette même volonté de voir adopter des normes minimales communes dans certains domaines au moins : prévention encouragement à une seconde chance. Il a été considéré qu’elle n’avait pas été suffisamment suivie63 si bien que la Commission s’est engagée dans la voie de l’adoption d’une directive visant à rapprocher les droits des Etats membres. Selon la Commission : « les questions d’insolvabilité revêtent une forte dimension européenne (dans) un marché unique de plus en plus interconnecté avec une dimension numérique croissante », «un degré plus élevé d’harmonisation du droit de l'insolvabilité est donc indispensable au bon fonctionnement du marché unique et à l’instauration d’une véritable union des marchés des capitaux. »

48Ce passage de la soft law à la hard law se veut néanmoins mesuré : le choix de la directive permet aux Etats de conserver de la souplesse quant aux moyens à atteindre pour atteindre les objectifs fixés, les Etats pouvant aller plus loin.

49Les objectifs poursuivis sont la mise à disposition d’outils d’alerte précoce, la restructuration préventive, la seconde chance (par la remise totale des dettes), l’accroissement de l’efficience de l’ensemble des procédures.

  • 64 F. Macorig-Venier, L’anticipation des difficultés de l’entreprise, Modernité du droit français et (...)
  • 65 M. Menjucq, Faillites transfrontalières in chronique de Droit du commerce international : JCP G 20 (...)
  • 66 A. Gourio et M. Gillouard, Proposition de directive relative aux systèmes d’insolvabilité et de re (...)

50Or, précisément, on peut observer que le droit français a été précurseur sur de nombreux points (ce qui est au demeurant le cas de longue date sur le terrain de l’anticipation des difficultés64) et qu’il le demeure encore, même si cette directive devrait conduire à quelques modifications de notre droit, comme notamment l’adoption des plans par des classes de créanciers pour tenir compte des intérêts divergents, la proposition de directive laissant en revanche aux Etats la possibilité de faire voter les salariés dans une classe distincte. L’ampleur des modifications à apporter au regard de la proposition actuelle est toutefois déjà en débat, certains estimant que la directive inspirée du droit français devait conduire à peu de changements65 d’autres craignant au contraire de plus fortes perturbations et souhaitant des modifications de la proposition de directive afin de les éviter66.

51Au regard des sources européennes dont l’importance est croissante, les sources internationales paraissent bien maigres et si elles ont également progressé au cours de la période écoulée, cette progression demeure insensible.

B – La progression insensible des sources internationales

  • 67 Voir P. Nabet, Droit international et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en diffi (...)

52Face à la montée des sources européennes, les sources internationales paraissent connaitre une quasi-stagnation. Toutefois cette stagnation doit être relativisée dès lors que l’on s’attache aux trente années qui précèdent. Il y a bien certes alors une progression, mais elle est insensible à la fois parce que les sources internationales sont peu nombreuses et parce qu’elles sont pour la plupart non contraignantes67. Il est vrai qu’en la matière, les faillites, quoique spectaculaires, sont moins nombreuses.

53Il n’existe ainsi que de rares conventions internationales bilatérales conclues par la France. Seule la convention franco-monégasque du 13 septembre 1950 est encore en vigueur. Aucune convention bilatérale n’a été conclue par la France pendant la période considérée. Il n’existe pas de convention internationale multilatérale applicable. La convention adoptée en 1990 à Istanbul sous l’égide du Conseil de l’Europe ratifié par un seul Etat (Chypre) n’est jamais entrée en vigueur.

54Seuls des instruments non normatifs, de soft law, ont été élaborés, notamment par la CNUDCI : en 1997, une loi-type sur l’insolvabilité internationale qui se borne à régir les effets internationaux des faillites (elle tend à organiser une coopération entre les tribunaux et les professionnels et à favoriser la reconnaissance des procédures étrangères ; elle a inspiré le droit des certains Etats relatif à la faillite internationale, dont l’Italie), puis un guide législatif sur le droit de l’insolvabilité, lequel, en suggérant des orientations aux Etats a pour ambition de faire évoluer leur droit matériel grâce à une harmonisation.

55Ces instruments, à la fois souples et internationaux, montrent que les différentes sources convergent, s’entremêlent, pour irriguer sans cesse le droit des entreprises en difficulté dont la richesse rejaillira sans doute tout au long de cette journée.

Notes

1 Un décret récent d’application de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle en donne un dernier exemple (D. n° 2017-304, 8 mars 2017 : JO, 10 mars 2017 fixe les seuils d'ouverture d'un compte distinct par procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire (250 salariés ; 20 € de chiffre d’affaires).

2 A propos déjà du Rapport Doing business 2014 : J-L. Vallens, Le droit français de l’insolvabilité : des signes encourageants de la Banque Mondiale, Rev. Proc. Coll. 2015, Alerte 1.

3 Né après l’avènement de la gauche au pouvoir en 1981, il a été modifié à la faveur de l’alternance politique suivante.

4 M-A Frison-Roche, Les difficultés méthodologiques d’une réforme du droit des faillites, D. 1994, Chr. p. 17 et s.

5 L’évolution postérieure à la loi de sauvegarde en atteste.

6 Sur les intérêts des créanciers, cf. infra, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans ?, p. 111 et M. Dols, L’intérêt collectif des créanciers, p. 287. Sur l'intérêt du débiteur, cf. infra, M-P. Dumont-Lefrand, Le débiteur, p. 91.

7 Cf. infra, L. Fin-Langer, Les salariés, p. 77.

8 Cf. infra, M-H. Monsèrié-Bon, Les associés, p. 103.

9 Cf. infra, C. Henry, Détachement du patrimoine de l’entrepreneur, p. 37 et P. Roussel Galle, Entreprise et groupes en difficulté, p. 65.

10 Cette perpétuelle quête a constitué le thème d’un colloque de l’association Droit et commerce en 2008 : Le droit des entreprises en difficulté, terre de conflits, synthèse des intérêts contraires : Gaz. Pal., 26/06/2008, n° 178.

11 Cf. infra, L. Sautonie-Laguionie, La déjudiciarisation du traitement des difficultés, infra, p. 171.

12 Il s’agit des procédures de sauvegarde accélérées.

13 La présence et le rôle au demeurant croissant du ministère public en sont également un important révélateur. Voir à ce sujet, J. Vallansan, Le rôle particulier du ministère public, p. 159.

14 Sur les rapports du droit des sûretés et du droit des entreprises en difficulté, cf. infra P-M. Le Corre, Droit des sûretés, p. 213. Voir aussi sur la période de 20 ans après l’adoption de la loi du 25 janvier 1985 : L’évolution générale des sûretés réelles depuis 25 ans, in Ouvrage collectif de l’Institut Fédératif de la Recherche Droit, Mutation des normes juridiques, Université des Sciences sociales de Toulouse, Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, 2005, Tome 1, p. 413.

15 Il constitue une source d’inspiration et un véritable « banc d’essai » pour les procédures civiles d’exécution : voir en ce sens P. Cagnoli, Le droit des entreprises en difficulté, un droit dérogatoire, révélateur et précurseur au regard des procédures civiles d’exécution ?, infra p. 183.

16 Sur les rapports du droit des obligations et du droit des entreprises en difficulté, cf. infra. M. Borga, p. 199. Voir aussi concernant le cas particulier des contrats bancaires, S. Sabathier, infra p. 303.

17 Cf. infra D. Voinot, Le droit de l’entreprise en difficulté : un droit inféodé au droit de l’environnement, p. 239 et E. Fabriès, Le droit des entreprises en difficulté, droit inféodé au droit du travail, p. 253.

18 Cf. S. Atsarias, Les relations du droit des entreprises en difficulté et du droit du surendettement, infra p. 313.

19 Le rôle créateur de la pratique dans l’élaboration de la norme juridique, Table ronde, présentée par F. Terré et animée par P. Hubert, avec J. Beechey, A. Outin-Adam, T. Revet, D. Tricot, L. Vallée, Gaz. Pal, 18/04/2013, n° 108, ID : GPL124x8.

20 C. Saint-Alary Houin, Les procédures collectives : le rôle de la jurisprudence dans l’évolution du droit des faillites vers la sauvegarde des entreprises, in Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, Dalloz, 2007, p. 135 et s., n° 10.

21 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 11 et F. Pérochon, Entreprises en difficulté, Mnaule, LGDJ, 10ème éd. 2014, n° 63.

22 En 1994, le critère de convocation a été élargi à des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation alors que précédemment était nécessaire l’existence de comptes faisant apparaître une perte nette comptable supérieure à un tiers des capitaux propres.

23 Entreprises en difficulté : pratiques innovantes – aspects de droit interne et international, Cahiers de droit de l'entreprise sept. 2009, n° 5, dossiers 25 et s.

24 R. Courtier et N. Laurent, Analyse de l’opération: Premier « PRE-PACK » à la française. – Rôle prépondérant des magistrats consulaires, Cahiers de Droit de l’entreprise, précit., Dossier 27.

25 F-X Lucas, Le plan de sauvegarde apprêté ou le prepackaged plan à la française, précit., Dossier n° 28.

26 H. Bourbouloux et P. Chatelain, L’accord de conciliation homologué au secours des Spin off d’entreprises en difficulté, BJE 2014/4, p. 225 ; P. Roussel-Galle et P. Le Marchand, « Du mandat ad hoc et de la conciliation aux sauvegardes accélérées et prepack cession » : CDE 2015, dossier, 2.

27 M-H. Monsèrié-Bon, B. Amizet, G. Azam, C. Caviglioli, Le pre-pack cession FRAM : expériences et enseignements, BJE mars 2016, 113c4.

28 Sur les aménagements souhaités par la pratique : J-B. Drummen, Prévention et sauvegarde, in Qu’en est-il du Code de commerce 200 ans après ? Etat des lieux et projections, Actes du colloque des 27 et 28 octobre 2007, Travaux IFR, n° 8, Presses de l'Univ. des Sc. Sociales de Toulouse, p. 359 et s.

29 C. Saint-Alary Houin, Droit des entreprises en difficulté, n° 444. Mais la jurisprudence passait par le détour de la société de fait. Voir aussi du même auteur, Les procédures collectives : le rôle de la jurisprudence dans l’évolution du droit des faillites vers la sauvegarde des entreprises, précit., n° 24.

30 A l’inverse, la construction du co-emploi développée par la chambre sociale de la Cour de cassation, s’appliquant même hors procédure collective, a été critiquée et a conduit cette dernière à reculer quelque peu.

31 C. Saint-Alary Houin, précit., n° 25.

32 Cass. com. 26 janv. 2016, n° 14-13.851, FS-P+B : D. 2016 p. 310. Précédemment : Com. 16 mars 2010, n° 08-13.147, Bull. civ. IV, n° 55 ; D. 2010. Actu. 825, obs. A. Lienhard.

33 Voir sur cette notion, F. Pérochon, Les intérêts des créanciers : quelle évolution depuis 30 ans, infra p. 111 et M. Dols-Magneville, L’intérêt collectif des créanciers, infra p. 287.

34 Cass. Com. 15 nov. 2016, n° 14-26287 : Gaz. Pal. 2017, n° 2, p. 69 ID : GPL283j7 ; BJE mars 2017 p. 107, N. Borga.

35 B. Saintourens, Convention européenne des droits de l’homme et droit des procédures collectives, Dr. Et P. Juill. 2010, n° 194, p. 80.

36 Ph. Roussel Galle, QPC et procédures collectives, LPA 29 sept. 2011, n° 194, p. 66.

37 Saisie d’un renvoi préjudiciel par les juridictions – la Cour de cassation – elles-mêmes ou par un justiciable.

38 On pense ici, s’agissant des règles de procédure, à l’ouverture des voies de recours fermées par le législateur ou à l’ouverture d’actions non prévues par la loi.

39 Tel est le cas notamment de la saisine d’office.

40 Cass. Com., 15 décembre 2015, n° 14-11.500 PB : Act. Proc. Coll. n° 17, Oct. 2015, repère 26, B. Saintourens ; BJE 2015 n° 6, P. 345, M-H. Monsèrié-Bon ; BJE 2015 n° 6, p. 360, Th. Favario ; RTDCom. 2016, p. 191, F. Macorig-Venier.

41 Cf. infra, J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, p. 133 et O. Staes, Les limites au caractère dérogatoire, p. 147. Sur la question, voir aussi : C. Saint-Alary Houin, Rapport de synthèse, Colloque Nice « Procédure civile et procédures collectives », 2008, LPA 28/11/2008, n° 239, p. 89, ID PA2008112889 ; J-L. Vallens, Droits de l’homme et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir. P. Roussel Galle, p. 909.

42 Ph. Delmotte, L’accès au juge dans les procédures collectives, Petites affiches 28/11/2008, n° 239, p. 50 ID : PA2008112850.

43 Jusqu’à l’excès parfois, ainsi que l'a dénoncé justement le professeur Pétel après l’adoption de la loi du 18 nov 2014, se demandant comment pourront fonctionner les petites juridictions P. Pétel, Les dispositions relatives aux entreprises en difficulté de la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle. À propos de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, JCP G 2016, 1341.

44 Conseil constitutionnel, 20 janvier 2012, décision n° 2011-212 QPC : BJE mars 2012, p. 120, n° 61, S. Becqué-Ickowicz et S. Cabrillac.

45 S’agissant de la condamnation de la France par la CEDH : CEDH, 5 sect., 22 sept. 2011, aff. 60983/09, Tetu c/ France, Rev. sociétés 2011, p. 728, note Roussel-Galle P., Actualité proc. coll. 2011/19, comm. n° 286, Fricero N., Gaz. Pal. 21 janv. 2012, p. 6, note Renucci J.-F., BJE 2012, p. 129, note Delattre C. La Cour s’est ensuite prononcée que sur la sanction de la durée excessive de la procédure : Cass. com., 16 déc. 2014, n° 13-19.402, P+B+R+I D. 2015, p. 6, Lienhard A. ; JCP E 2015, 1010, Lebel Ch. ; RLDA Fév. 2015, n° 101, p. 16, F. Macorig-Venier.

46 C. Constitutionnel du 11 février 2011.

47 Cass. Com. 16 oct. 2012, n° 11-22750 F-P+B : D. 2012, p. 2515, A. Lienhard ; BJE Janv-Fév. 2013, p. 20, F. Macorig-Venier.

48 Voir, sur l’ensemble de ce phénomène, J.-E. Gicquel et M. Roussille, Le nouveau droit des entreprises en difficulté à l'épreuve du droit constitutionnel : Gaz. pal. 2015, n° 3, p. 32

49 J. Béguin, Un ilôt de résistance à l’internationalisation : le droit international des procédures collectives, Mélanges Loussouarn, D. 1994, p. 31.

50 P. Roussel Galle, Droit européen et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir. P. Roussel Galle, p. 865.

51 Il est estimé en effet que « le retrait des entreprises inefficaces est une donnée normale du fonctionnement du marché ».

52 Th. Mastrullo, Aides d’Etat : nouvelles lignes directrices, Rev. Proc. Coll. 2015/4, p. 39, Comm. 92.

53 Sur lesquelles une approche plus large peut être conduite : voir le numéro spécial de la Revue Internationale de Droit économique, 1995, n° 2, et dans ce numéro la présentation de C. Saint-Alary Houin, Entreprises en difficulté et concurrence, p. 169. Voir surtout, infra, G. Jazottes, Droit des entreprise en difficulté, un droit inféodé aux autres droits, Le cas du droit de la concurrence, p. 225.

54 La convention relative aux procédures d’insolvabilité avait été signée le 28 novembre 1995 mais n’avait pas été ratifiée par le Royaume-Uni, si bien que le Parlement européen a adopté une résolution invitant la Commission à la présentation d’une proposition de directive ou de règlement. Cela a été rendu possible par le Traité d’Amsterdam qui a autorisé la transformation en règlements de certaines conventions.

55 P. Roussel Galle, précit.

56 La notion d’ordre public ne peut permettre d’écarter le constat effectué par le jugement d’ouverture de la procédure principale de la situation d’insolvabilité ni celui de l’existence du centre des intérêts principaux du débiteur. Il n’est pas davantage possible qu’un Etat considère comme contraire à l’ordre public l’ouverture d’une procédure contre une personne qui dans son droit ne relève pas de son droit des procédures collectives. Cependant les créanciers peuvent contester la compétence du tribunal ayant ouvert la procédure.

57 R. Damman, M. Menjucq, Ph. Roussel Galle, Le nouveau règlement européen sur les procédures d’insolvabilité, Rev. Proc. Coll. 2015/1, p. 10. Voir aussi dans le même numéro les actes du colloque du CNAJMJ organisé à Paris le 9 décembre 2014 : Les nouvelles avancées du droit européen des entreprises en difficulté, p. 33 à 71.

58 A noter également l’adoption d’une règle inspirée du droit français : la neutralisation de la présomption en cas du déplacement du siège social ou du principal établissement ou de la résidence au cours des trois mois – ou 6 mois pour la résidence principale- qui précèdent la demande d’ouverture de la procédure.

59 Toutefois, le droit du surendettement ne sera toujours pas concerné, la France n’ayant pas inclus ne serait-ce que la procédure de rétablissement personnel avec liquidation dans l’annexe A, alors que le Règlement lui-même a vocation à s’appliquer à toute personne physique. La Cour de cassation a ainsi écarté l’application du Règlement aux procédures de surendettement dans un arrêt du 17 mars 2016 (Cass. Civ. 2, 17 mars 2016, n° 1426868, PBRI : LEDEN 2015/7, p. 5, F. Mélin ; Act. Proc. Coll. 2016/8, Alerte 99, V. Legrand ; Dr. et Patrimoine juillet-août 2016, n° 260, p. 92, F. Macorig-Venier). Or, y compris dans le nouveau Règlement révisé de 2015, l’inscription à cette annexe demeure essentielle.

60 Un chapitre entier y est consacré. Est prévue jusqu’à la création d’une procédure de coordination collective se superposant aux différentes procédures engagées contre les sociétés d’un groupe, pour lesquelles la coopération est renforcée à travers la conclusion d’accords ou de protocoles

61 Ainsi, une copie d’un formulaire uniformisé de déclaration sera adressé à tous les créanciers en complément de la note leur indiquant à ces derniers les délais de déclaration et leur sanction. Ce formulaire uniformisé détaillé de déclaration des créances va contribuer selon la doctrine au rapprochement des législations des Etats membres et pourrait avoir une incidence sur le fond (cf. P. Roussel Galle, précit..

62 Recueil Dalloz 2016 p. 2461, J-L. Vallens ; LEDEN Mars 207, p. 1, F-X Lucas.

63 Évaluation de la mise en œuvre de la recommandation de la Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et d’insolvabilité des entreprises 30 septembre 2015 (disponible à l’adresse suivante :

http://ec.europa.eu/justice/civil/commercial/insolvency/index_en.htm).

64 F. Macorig-Venier, L’anticipation des difficultés de l’entreprise, Modernité du droit français et approche comparatiste, p. 339 et s. in, Qu’en est-il du Code de commerce 200 ans après ? Etat des lieux er projections, Travaux de l’IFR, n° 8, 2009.

65 M. Menjucq, Faillites transfrontalières in chronique de Droit du commerce international : JCP G 2017, 226, n° 9 ; P. Roussel Galle, Quel droit de l’insolvabilité demain ?, Act. Proc. Coll. 2017/2, Repère 2.

66 A. Gourio et M. Gillouard, Proposition de directive relative aux systèmes d’insolvabilité et de restructuration des entreprises, RDBF Mars 2017, Comm. 94.

67 Voir P. Nabet, Droit international et droit des entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté, Droit 360°, Lexis-Nexis, dir. P. Roussel Galle, p. 923 et s.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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