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Le phénomène constituant

 | 
Aurore Gaillet
, 
Nicoletta Perlo
, 
Julia Schmitz

Synthèse

Le phénomène constituant et l’interdisciplinarité

Claude Klein

Texte intégral

1Il m’a été demandé de présenter un rapport de synthèse à l’issue de cette belle et fructueuse journée d’étude sur le phénomène constituant et l’interdisciplinarité. Qu’il me soit cependant permis, avant d’analyser les exposés présentés, de m’attarder quelque peu sur certains aspects personnels relatifs au sujet débattu ici et qui ne sont cependant pas sans rapport aucun avec les thèmes centraux.

2Cette aimable invitation à me rendre à Toulouse pour participer à ce colloque a réveillé en moi bien des souvenirs, liés précisément à l’étude du pouvoir constituant : il est vrai que j’ai consacré une importante partie de ma vie professionnelle à cette question.

  • 1 S. N. KRAMER, L’Histoire commence à Sumer, Paris, Flammarion, 1956 (traduction française 1957).

3En paraphrasant le titre d’un ouvrage célèbre1 je commencerai par la formule suivante : (pour moi), l’histoire du pouvoir constituant commence à Toulouse ! De mon point de vue il s’agit là, en fait, d’un “commencement” en deux moments.

  • 2 Paru chez Sirey en 1946.
  • 3 Cf. la série d’articles de cet auteur sous le titre “Les actes constitutionnels de 1940” parue en 4 (...)
  • 4 Il ne m’a pas été possible de vérifier si Guy Héraud avait effectué, tout ou partie de ses études d (...)

4Le vendredi 21 décembre 1945 un jeune homme (il n’a que juste 25 ans), titulaire d’un DES de droit privé, de droit public et d’économie politique, mais aussi d’une licence en lettres (philosophie) présente sa “thèse pour le doctorat en droit” devant la Faculté de droit de Toulouse. Guy Héraud, car c’est de lui qu’il s’agit, va soutenir une thèse intitulée “L’ordre juridique et le pouvoir originaire”2devant un jury que je qualifierais de quelque peu “éclectique”. Qu’on en juge : 
M. Couzinet (spécialiste de droit administratif), M. Maury (législation comparée) et M. Ourliac (romaniste). Un peu étonnant, alors que la liste des professeurs de la Faculté, imprimée comme il se doit face à la page de titre indique un certain M. Vedel présenté à cette époque comme “professeur de droit international, chargé du cours de droit constitutionnel” !! La réponse à cette “étrangeté” se trouverait-elle dans le curieux hommage (p. 2 de la thèse), ainsi rédigé : “Nous rendons un très respectueux hommage à la mémoire de M. le Doyen Bonnard ; le savant vénéré nous inspira l’idée de cette thèse et guida nos première recherches avec une bienveillance que nous voudrions mériter …” (cet hommage se poursuit par des remerciements au Professeur Paul Couzinet et aux autres membres du jury). A peine est-il besoin de rappeler ici qui fut Roger Bonnard, doyen de la Faculté de droit de Bordeaux pendant l’occupation et pétainiste3 dont il est question aujourd’hui de débaptiser l’amphithéâtre qui porte son nom à la Faculté de droit de Bordeaux4. Se placer ainsi sous l’aile de Bonnard, comme Guy Héraud le fait, en décembre 1945, ne manque pas de courage : en effet, Héraud n’adopte nullement les thèses de Bonnard et rejette l’idée d’attribution du pouvoir constituant à Pétain que le doyen de Bordeaux avait proposé. Il est vrai, par ailleurs, que Bonnard était décédé le 18 janvier 1944, à l’âge de 66 ans, avant même que le processus de Libération de la France n’ait commencé. Peut-être l’absence de Georges Vedel peut-elle s’expliquer par ses réticences bien connues face aux constructions trop théoriques à son goût. Il suffit de rappeler ses controverses avec Charles Eisenmann, l’un des rares kelséniens de l’époque.

5La thèse de Guy Héraud est un remarquable exercice théorique, un peu oublié aujourd’hui, qui se place très directement dans le sillage de Kelsen. Héraud y creuse l’opposition entre le pouvoir constituant originaire (qui est juridique sans être légal) et le pouvoir constituant institué qui est “typiquement légal”. Il développe l’idée d’un “pouvoir originaire” qui prime le pouvoir constituant. Faut-il rappeler que cette thèse est soutenue alors que siège la première constituante qui produira le projet de constitution du 19 avril 1946, rejeté, on le sait, par le peuple. Nulle fièvre cependant dans l’ouvrage très théorique et très abstrait de Guy Héraud.

6Le deuxième moment intervient – pour moi - douze années plus tard. Guy Héraud a eu le temps de passer l’agrégation de droit public et après avoir été nommé à Hanoï (où il exerça les fonctions de doyen de la Faculté de droit !), le voici à Strasbourg. Nous sommes à la rentrée de l’année universitaire 1957-58 et je commence mes études de droit : dès les premières semaines je suis ébloui par mon professeur de droit constitutionnel. Le plan du cours est évident et très rapidement le pouvoir constituant est abordé. Nous avions de plus le privilège (peut-on l’imaginer aujourd’hui) que notre séance hebdomadaire de travaux pratiques (c’était son nom à l’époque) fût dirigée par le professeur lui-même. Un régal. Beaucoup de discussions. Guy Héraud est un enseignant éclairant, extrêmement cultivé, persuasif. Ses cours sont d’une clarté absolue. Il se lance souvent dans des discussions philosophiques. Il est difficile de résister à ses argumentaires.

7Oublie-t-on ce que fut cette année 1957-58, marquée de crises gouvernementales longues et insolubles. Puis, soudain, ce fut le 13 mai 1958, l’arrivée du Général de Gaulle et, début juin la célèbre loi du 3 juin 1958 dont de mauvais esprits ne manquent jamais de rappeler son étrange ressemblance avec celle du 10 juillet 1940. A ce moment cependant (mi-juin) les cours étaient terminés et nous ne sûmes jamais comment Guy Héraud envisageait cette loi. Il nous fallut passer notre examen de droit constitutionnel sur la 4ème République alors que nous savions déjà la 5ème en chantier (depuis précisément la loi du 3 juin 1958).

  • 5 Le concept du pouvoir constituant dans l’œuvre de Carré de Malberg, Annales de la faculté de droit (...)

8Au demeurant, comme on le sait, Guy Héraud avait peu à peu quitté le champ d’études du pouvoir constituant ; désormais il étudiait le fédéralisme et surtout le statut des minorités (et c’est bien à ce titre qu’il se présenta aux élections présidentielles de 1974). Au cours de ces années, il ne consacra qu’une seule et unique publication au pouvoir constituant5.

  • 6 Guy Héraud est décédé en 2003, à Pau où il s’était retiré. Je lui avais fait parvenir mon livre Thé (...)

9J’ai quitté la France pour Israël en 1968 et j’ai rejoint la Faculté de droit de l’Université hébraïque de Jérusalem. Très rapidement, j’y fus chargé du cours de droit constitutionnel de 1ère année. Je découvris alors que la doctrine locale était littéralement déchirée autour de la question suivante : quel devrait-être le statut des lois dites fondamentales ? La pays n’avait pas de constitution en bonne et due forme et ces lois fondamentales en tenaient lieu. Dans mes analyses, j’ai fait appel à la théorie du pouvoir constituant (en analysant les origines de la compétence de la Knesset) et je pris position pour la reconnaissance du caractère supra-législatif, donc constituant de ces lois fondamentales. Au cours des premières années, je ne fus guère pris au sérieux, par la Cour suprême autant que par la doctrine, et on ne manquait pas de railler “le Français” qui voulait introduire ici (en Israël) des concepts venus d’ailleurs, d’autant que la pensée juridique du pays est entièrement anglo-saxonne. Mais peu à peu le vent a fini par tourner : en novembre 1995 (de fait quatre jours après l’assassinat d’Itzhak Rabin), la Cour rendait un extraordinaire jugement de plus de 500 pages (Bank Hamizrahi) qui reconnaissait le caractère supra-législatif des lois fondamentales, car… édictées par le pouvoir constituant. La Cour s’attribuait au passage la compétence de juger de la constitutionnalité des lois ordinaires : pour la petite histoire on signalera que selon la coutume, le Cour cite très précisément les auteurs et les écrits dont elle s’inspire. J’avais désormais bouclé la boucle commencée en 1957. J’ai regretté de n’avoir pas informé Guy Héraud de cet épisode qui, au fond, lui devait beaucoup6.

10Il est temps d’en revenir au thème du colloque: le phénomène constituant et l’interdisciplinarité. Les organisatrices Nicoletta Perlo, Julia Schmitz et Aurore Gaillet ont fait remarquer très justement qu’il s’agissait ici d’interdisciplinarité et non de pluridisciplinarité. De nombreuses disciplines se voient ainsi confrontées au pouvoir constituant, phénomène en quelque sorte hors-norme : l’histoire, la science politique, la sociologie, l’économie et même la psychanalyse. Il s’y ajoute des moments particuliers, tel que, par exemple la guerre d’Algérie. Guy Pervillé a pu montrer que la place de l’Algérie dans la République n’a cessé d’avoir des aspects “constituants” depuis 1830 et jusqu’à l’Indépendance en 1962. Encore fallait-il se demander avec Wanda Mastor si c’était l’histoire qui était à la remorque du droit ou l’inverse.

11L’Afrique, comme l’a montré Céline Thiriot, a fourni un très bon exemple de recours au pouvoir constituant, notamment à propos des transitions démocratiques. Discussion complétée par Xavier Philippe.

12Sidi Skofaré s’attaque à la psychanalyse dans son rapport avec le pouvoir constituant. Il souligne “ce que la psychanalyse peut dire sur le pouvoir constituant, à savoir l’explication de cet ineffable passage du “rien au “quelque chose”. Ibrahim Kaboglu préfère se concentrer sur l’état d’exception que l’on pourrait, en le sollicitant quelque peu, présenter comme une forme d’ “état constituant” Après tout, Carl Schmitt n’était pas loin de cette approche.

13Antonin Cohen se place quant à lui sous l’angle de la sociologie et étudie la construction européenne et quelques autres moments forts considérés comme constituants (du traité de Rome en 1957 à l’Assemblée du Bardo en Tunisie en 2015). Xavier Magnon verrait plutôt des logiques séparées à l’œuvre.

14Enfin arrive le moment de l’économie. Assen Slim présente son analyse de la transition économique post-communiste et du pouvoir constituant. Le phénomène constituant en économie s’exprime dans le cadre de l’approche libérale et il conduit à un big bang, par rapport à l’ordre ancien. Jean Pierre Massias veut nous ramener sur terre. Adopter une constitution, dit-il, n’est pas changer de régime !

15On le voit des débats passionnants, lancés dans beaucoup de direction et qui montrent, de fait, la richesse de l’étude du pouvoir constituant. Une théorie qui n’a cessé de fasciner les juristes au point, parfois, de les voir le rejeter hors du droit. Aujourd’hui de telles approches ne sont guère plus acceptables. Juridique ou non, le pouvoir constituant est bien là. Notre pensée de juriste ne peut s’en passer : j’avais écrit qu’il en allait un peu du pouvoir constituant comme des conte de fées chez Bettelheim. L’enfant a besoin de cette référence magique, mystérieuse. Cette magie là fait partie de notre culture.

Notes

1 S. N. KRAMER, L’Histoire commence à Sumer, Paris, Flammarion, 1956 (traduction française 1957).

2 Paru chez Sirey en 1946.

3 Cf. la série d’articles de cet auteur sous le titre “Les actes constitutionnels de 1940” parue en 4 livraisons à la Revue du droit public en 1942. Ces articles ont fait l’objet d’une publication sous forme de livre : Les Actes constitutionnels de 1940, R. PICHON et 
R. DURAND-AUZIAS, Paris 1942.

4 Il ne m’a pas été possible de vérifier si Guy Héraud avait effectué, tout ou partie de ses études de droit à Bordeaux. Cela semble cependant très vraisemblable.

5 Le concept du pouvoir constituant dans l’œuvre de Carré de Malberg, Annales de la faculté de droit de Strasbourg, vol. XV, Paris, Dalloz 1966, p. 78-97.

6 Guy Héraud est décédé en 2003, à Pau où il s’était retiré. Je lui avais fait parvenir mon livre Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996, p. 217 (au moment de sa parution en 1996). Il m’avait répondu fort aimablement en m’écrivant “cela me rappelle ma jeunesse” !

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