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Vanuatu : oscillation entre diversité et unité

 | 
Michèle Boubay-Pagès

La diversité, garante ou menace de l'unité

Les tensions entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux au Vanuatu : Quelques pistes de conciliation

Morsen Mosses

Texte intégral

Introduction

  • 1 Le Vanuatu a ratifié la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de disc (...)
  • 2 Le Conseil National des Chefs (Malvatumaori) est composé des chefs coutumiers élus par leurs pairs (...)
  • 3 Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Family Protection Act 2008, En ligne. Disponi (...)
  • 4 Deux des recommandations proposées portaient sur l’élargissement de la définition de la violence in (...)
  • 5 Le Pacific Regional Rights Resource Team – RRRT) est un programme d’éducation des droits fondamenta (...)
  • 6 S. Bernklau, V. Buadromo, C. Cronin, D. Goodwillie, H. Harborow, G. Houng Lee, 
P. Imrana J. et C.  (...)

1Les identités collectives culturelles sont souvent confrontées à des valeurs individuelles différentes. Ainsi, deux ans après la ratification de la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes1 en 1995 ainsi qu’après sa participation à la Quatrième Conférence mondiale sur les femmes à Beijing en cette même année, le gouvernement du Vanuatu a entamé les travaux préparatoires pour mettre en place une législation visant à punir plus sévèrement les auteurs de violences intrafamiliales afin de respecter ses engagements internationaux. Or, il lui a fallu onze années de négociations avec le Conseil national des chefs2 et les organisations de défense des droits fondamentaux pour que la loi baptisée Family Protection Act3 soit finalement adoptée. En réponse aux recommandations4 proposées par le Pacific Regional Rights Resources Team5 et soutenues par les militants des droits fondamentaux de la région, le gouvernement a exigé la tenue d’une large consultation nationale sur la loi en question compte tenu, entre autres, des sensibilités culturelles autour des droits fondamentaux des femmes, notamment celui d’acquérir une propriété terrienne6. Lors d’une consultation, un certain nombre des parlementaires ont souhaité que la coutume et l’Église soient les premiers recours en matière de résolution de conflits relatifs à la violence notamment intrafamiliale et que le tribunal officiel soit le dernier ressort. Ils ont affirmé par ailleurs que des sanctions coutumières devaient être encouragées. À titre d’exemple, lorsqu’un membre de la famille décède à la suite de violence intrafamiliale, la famille du contrevenant doit compenser la perte en donnant par exemple un des leurs à la famille de la victime.

  • 7 L’article 10(1) de la loi dispose, par exemple, qu’une personne coupable de violence intrafamiliale (...)

2Dans une société telle que le Vanuatu où une considération particulière est accordée aux valeurs culturelles, la mise en œuvre dans le droit interne des engagements internationaux en matière de droits fondamentaux, peut parfois paraître plus facile en théorie qu’elle en est dans la pratique. La Family Protection Act susmentionnée a été finalement adoptée le 18 juin 2008 et est entrée en vigueur le 2 mars 2009. Le changement le plus important apporté par celle-ci concerne non seulement des pénalités plus sévères dans la criminalisation de la violence intrafamiliale, notamment conjugale, mais aussi la facilité pour un membre de la famille à obtenir d’un juge une ordonnance de protection contre le défendeur7.

  • 8 Lors de l’accession à leur indépendance, les États du Pacifique Sud, à l’exception de Tonga, reconn (...)
  • 9 Constitution du Vanuatu, op. cit., art. 95(3).
  • 10 J. Corrin, Negociating the Constitutional Conundrum : Balancing Cultural Identity with Principles o (...)

3De ces idées, un constat problématique émerge. D’une part, comme les autres États de la région du Pacifique Sud, le Vanuatu cherche à préserver ses valeurs culturelles, entre autres, par le biais de l’application du droit coutumier8. En effet, la Constitution du Vanuatu dispose, entre autres, dans les termes de l’article 95 (3) que “les règles coutumières continuent de produire tous leurs effets au sein du système juridique de la République9. D’autre part, étant signataires des instruments internationaux en matière de droits fondamentaux, le Vanuatu a l’obligation de se conformer aux normes internationales relatives à la protection de la personne humaine. Or, généralement, alors que le droit coutumier prône les devoirs et les valeurs communautaires ou collectives, les droits fondamentaux défendent essentiellement les droits individuels, les libertés et l’égalité10. Plusieurs cas ou décisions de justice illustrent cette idée de tension entre la coutume et les droits fondamentaux. Nous aborderons donc dans une première partie quelques exemples de cette tension (I).

  • 11 Centre d’études et de recherches comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’État, de l’U (...)

4Cependant, l’objectif de cet article n’est pas seulement de démontrer qu’il existe une tension entre la diversité culturelle (ou pour ce qui concerne le Vanuatu entre les valeurs coutumières) et les droits fondamentaux, mais il s’agit aussi et surtout d’aborder quelques positions doctrinales dominantes quant à la conciliation entre le respect de la diversité culturelle et celui des droits fondamentaux (II). Dans ce sens, nous défendons le courant qui s’interroge sur la légitimité des règles coutumières à défier les droits fondamentaux. Autrement dit, sur l’idée de la tension entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux, il peut être nécessaire de mettre l’accent sur la justification possible, dans certains cas, des atteintes à des droits fondamentaux par des considérations culturelles, des spécificités internes ou encore par l’intérêt de tel ou tel groupe minoritaire ou vulnérable11.

  • 12 Conseil de recherche en sciences humaines du Canada, Le droit et le savoir, Ottawa, Division de l’i (...)

5Concernant l’approche méthodologique, nous employons la méthode de l’analyse exégétique traditionnelle consistant à “recueillir et agencer des données juridiques, à interpréter le droit positif et à faire l’analyse ou l’exégèse de sources juridiques fiables”12. Dans ce sens, nous analysons la jurisprudence, les législations nationales, les instruments internationaux et la doctrine afin de montrer qu’il existe une tension entre certaines valeurs culturelles du Vanuatu et les droits fondamentaux, mais qu’il est possible dans certains cas, de concilier ces deux valeurs.

I – Les tensions entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux au Vanuatu

6Nous l’avons souligné, généralement, alors que le droit coutumier prône les valeurs collectives, les droits fondamentaux défendent essentiellement les droits individuels. Dans les lignes qui suivent, nous allons aborder trois cas vanuatais qui illustrent cette idée de tensions entre la coutume et les droits fondamentaux.

  • 13 Noel v. Toto, [1995] VUSC 3.
  • 14 Toto v. Pasvu, [1987] VUICB 1.

7Premièrement, dans le fameux arrêt Noel vs Toto13 de la Cour suprême de Vanuatu, le juge a constaté, entre autres, que la règle constitutionnelle selon laquelle “les règles coutumières constituent le fondement des droits de propriété et d’usage des terres” est en soit discriminatoire à l’égard des femmes puisque dans plusieurs coutumes du Vanuatu, les femmes ne sont pas ou ne peuvent pas être propriétaires foncières. Dans cette décision, il est question d’un terrain abritant une plage sublime aux sables blancs au large de laquelle les bateaux de croisière y accostent régulièrement. Ce terrain a fait l’objet d’une dispute dans une affaire précédente selon laquelle la Cour suprême (en statuant en première instance) a jugé que Noel l’héritier mâle de la famille en est le propriétaire14. Par la suite, Toto, le fils de la sœur de Noel, a saisi la Cour suprême pour demander le partage des profits générés par la plage en question en arguant que Noel détient la propriété du terrain en tant que représentant de la famille entière, y compris sa mère et lui. La Cour suprême a reconnu que selon la coutume de certaines régions du Vanuatu, notamment celle en l’espèce, lorsque la femme se marie (ce qui est le cas de la mère de Toto), elle perd ses droits fonciers. Il n’en est pas ainsi pour les hommes. Or, souligne-t-elle, l’article 5(1) de la Constitution du Vanuatu garantit l’égalité des droits entre l’homme et la femme. Cependant, l’article 73 de la Constitution dispose que “les règles coutumières constituent le fondement du droit de propriété et d’usage des terres” et selon la coutume, les femmes sont rarement propriétaires terriennes. La Cour s’est posé la question suivante : si la coutume discrimine envers les femmes quant à leur droit à la propriété foncière, est-ce qu’elle limite aussi, par la même occasion, l’application de l’article 5(1) de la Constitution portant sur les droits fondamentaux dont le droit à l’égalité des femmes ? La Cour a répondu à la question en considérant que ce n’est nullement l’intention du constituant de reconnaître le droit à l’égalité des femmes et de permettre du même souffle que des lois, quelles que soient leurs natures, discriminent envers les femmes. En l’espèce, le droit coutumier régissant la propriété foncière est discriminatoire envers les femmes. La Cour a finalement conclu que toute règle discriminatoire à l’égard des femmes doit être déclarée non valide et dépourvue d’effet juridique. Elle a cependant clarifié qu’une telle décision ne signifie pas que la règle selon laquelle le droit coutumier constitue le fondement de la propriété foncière doit changer. Cette règle continue à s’appliquer, mais elle ne doit pas discriminer à l’égard des femmes. La Cour a donné raison à Toto et à sa mère en observant que la propriété foncière est collective et ces derniers ont droit au partage des profits que le terrain en question génère. La Cour a aussi expressément reconnu et donné effet à l’obligation du Vanuatu quant au respect de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes ratifié par le Vanuatu en cette même année (1995).

  • 15 Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Code pénal du Vanuatu, 1981, art. 38-39, En l (...)

8Deuxièmement, la réconciliation coutumière en matière d’infractions criminelles prévue par les articles 38 et 39 du Code pénal du Vanuatu (Amendment Act de 2006)15 peut dans certains cas, limiter ou porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux. En effet, ces articles proposent que la réconciliation et la compensation coutumières soient prises en compte dans les jugements en matière d’infractions criminelles. Dans le contexte du Vanuatu, la réconciliation doit être entendue comme une cérémonie qui restaure l’harmonie et la paix entre les membres d’une communauté affectés par un méfait. Les contrevenants et leur famille demandent pardon pour le méfait et donnent à la famille de la victime un certain nombre de biens de valeur ou de l’argent.

  • 16 Public Prosecutor v. Avock, [2003] VUSC 124.

9Quelques cas devant les tribunaux révèlent des situations problématiques qui peuvent se poser quant au respect des droits fondamentaux. Ainsi, dans une affaire d’attouchement sexuel de 200316 impliquant trois jeunes garçons sur une mineure, le juge en prenant en compte la réconciliation coutumière faite entre les familles des contrevenants et celle de la victime, a réduit la peine de sept ans d’emprisonnement à quelques mois d’emprisonnement. Une telle pratique pose un problème de justice, notamment d’une réparation juste, équitable et proportionnée pour la victime d’autant plus que dans cette affaire, la victime n’a pas participé à la cérémonie de réconciliation.

10Le dernier exemple, plus récemment, dans la décision In the Matter of MM de 2014, la Cour suprême du Vanuatu a appliqué, entre autres, la coutume pour refuser à un couple la demande d’adoption internationale d’une petite fille vanuataise parce que ce couple est homosexuel. Dans cette affaire, une jeune femme de 21 ans a entretenu une relation avec le père de sa fille (née en 2011) et lorsqu’elle est tombée enceinte de cette dernière, celui-ci l’a abandonnée et a épousé une autre femme. Cette jeune mère n’a ni emploi, ni une bonne éducation et elle vit avec 16 autres membres de la famille chez son cousin qui est le seul à gagner un salaire mensuel. Ce dernier a invité la jeune mère à venir vivre chez lui lorsqu’elle est tombée enceinte parce que les autres membres de la famille ne sont pas en mesure de l’aider. Ayant pris contact avec certains membres de la famille de la jeune mère, SAT (nom fictif inventé par la Cour), un citoyen français originaire de la Nouvelle Calédonie a exprimé son souhait d’adopter la petite fille (MM comme nom fictif). SAT est homosexuel et vit avec son conjoint HG (nom fictif) dans une même maison en Nouvelle-Calédonie. La mère de MM et toute sa famille (y compris son cousin) ont consenti à l’adoption puisque selon eux, c’est la meilleure option quant à l’intérêt de l’enfant, d’autant plus que le cousin de la mère qui est le seul à travailler a affirmé ne pas pouvoir payer les frais de scolarité de MM si elle va un jour à l’école et que tous les autres membres de la famille ne peuvent les aider (elle et sa mère).

  • 17 Adoption Act 1958 (UK). En effet, l’article 2(3) de cette loi dispose “An adoption order shall not (...)

11En ce qui concerne le cadre législatif, depuis son indépendance, le Vanuatu n’a adopté aucune loi sur l’adoption. C’est donc essentiellement la coutume qui s’applique lorsqu’il est question d’adoption chez les familles autochtones. Ceci n’est pas le cas en l’espèce étant donné que le couple adoptant vient de l’extérieur. Le juge a donc eu recours aux lois coloniales britanniques et françaises en vigueur au Vanuatu au jour de l’indépendance (1980) conformément à l’article 95 de la Constitution. Ainsi, la loi britannique qui s’appliquait au Vanuatu au jour de l’indépendance et qui s’y applique donc encore aujourd’hui est la Adotption Act de 1958 (UK). Cette loi interdit l’adoption d’une fille par un homme à moins des circonstances exceptionnelles la justifiant17.

  • 18 Code civil français 1804, art 343.1.
  • 19 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

12En ce qui concerne les lois françaises, l’adoption est régie par les articles 343 à 349 du Code civil français. Ainsi, l’article 343.1 dispose que “l’adoption peut être […] demandée par toute personne âgée de plus de vingt-huit ans18. Les autres articles du Code civil permettent également l’adoption par les couples mariés ou non mariés. Le juge qui a rendu le présent jugement a considéré que la loi française est plus générale que la loi anglaise. Il a par conséquent appliqué la règle generalia specialibus non derogant qui veut qu’une loi de portée générale ne déroge à celle qui a un objectif spécial. Il a donc écarté la loi française au profit de la loi anglaise qui interdit l’adoption d’une fille par un homme. Dans ses explications, le juge a par ailleurs noté que même si les lois françaises venaient à s’appliquer, les adoptants au sens du Code civil français (précisément celui qui s’appliquait en 1980, date d’indépendance de Vanuatu) ne pouvaient être un couple homosexuel puisque le mariage homosexuel n’a été officialisé qu’en 2013 par la loi n° 2013-404 et entrée en vigueur le 18 mai 201319.

13Le juge a ensuite précisé qu’advenant le cas où il était en erreur sur cette question d’application des lois coloniales qui sont en conflit, il est toujours possible d’appliquer la coutume. Ainsi, pour renforcer sa position quant au refus de la demande d’adoption de SAT, le juge a eu recours à la coutume conformément à l’article 95(2) qui prévoit que : “Sauf décision contraire du Parlement, les lois françaises et britanniques en vigueur à Vanuatu au jour de l’Indépendance continuent à s’appliquer à compter de ce jour tant qu’elles n’auront pas été expressément abrogées et dans la mesure où elles ne sont pas incompatibles avec le statut d’indépendance de Vanuatu et compte tenu, autant que possible, de la coutume”.

  • 20 Déclaration citée par le juge dans la présente décision, paragraphe 52.

14Le juge a observé que la coutume du Vanuatu ne permettrait pas une telle adoption. Il est parvenu à une telle conclusion en ayant recours à une déclaration faite par le Conseil National des Chefs (Malvatumauri) sur la question de l’homosexualité. Le Conseil en question a décidé de se prononcer sur le sujet après que plusieurs pays tels que la France ou encore l’Angleterre aient adopté le mariage homosexuel en 2013. En effet, lors de sa réunion du 17 octobre 2013, le Conseil National des Chefs a désapprouvé le mariage homosexuel en fondant sa décision sur les valeurs traditionnelles et chrétiennes qui sous-tendent la société vanuataise et également sur la préoccupation quant à la pérennité des clans et tribus. Dans cette même déclaration, le Conseil souligne : “Therefore the adoption of a ni-vanuatu child by a gay person is not tolérable because it could cause moral impacts on the child concerned because of the situation of same sex household or mariage does not suit the context of social living in Vanuatu. With all due respect to the individual rights of every person, this is the view that the Malvatumauri has reached20.

  • 21 Voir dans ce sens les arrêts Molu v. Molu, [1998] VUSC 15 ; Tepulolo v. Pou, [2005] TVHC 17 ; James (...)
  • 22 Voir par exemple, Ephraim v. Pastory & Kaizilege, 1992, 87 ILR 106 ; Attorney General v. Dow [1992] (...)
  • 23 Voir par exemple Leyla Sahin c.Turquie 2005, C.E.D.H. ; l’affaire Kurtulmus c.Turquie 2006, C.E.D.H (...)

15Il s’agit là de quelques exemples illustrant les tensions entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux dans le contexte du Vanuatu. La liste des cas ou d’exemples de ces tensions est longue, plus particulièrement dans le domaine de la famille21. C’est une problématique qui se pose non seulement au Vanuatu, mais aussi dans les autres États insulaires du Pacifique ou encore dans les États africains connaissant le droit coutumier22. Elle se pose également en Europe, notamment en ce qui concerne la tension entre la liberté religieuse (enfin pour ceux qui associent la religion à la culture) et les autres droits fondamentaux, notamment le droit à l’égalité des femmes23.

16Ceci étant, comme mentionné, l’objectif ici n’est pas seulement de démontrer qu’il existe une tension entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux, mais il s’agit aussi d’étudier les différentes propositions de conciliation entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux.

II – Quelques pistes de conciliation entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux

  • 24 G. Otis, L’individu comme arbitre des tensions entre pluralisme juridique et droits fondamentaux ch (...)

17Un important courant doctrinal (si ce n’est la position doctrinale la plus dominante) en matière de conciliation entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux repose sur ce que nous appelons “le paradigme de choix”24. En effet, ce courant doctrinal affirme que les autochtones ou indigènes doivent disposer, dans un contexte de pluralisme juridique, de la faculté de choisir entre le droit commun et le droit coutumier afin d’assurer le respect optimal de leurs droits fondamentaux. Cette position veut que les autochtones aient la possibilité de sortir du droit coutumier lorsque celui-ci leur est néfaste et de choisir d’être régis par le droit commun. L’option de sortie se basera sur la liberté individuelle de choisir la manière de vivre et de mener sa vie.

  • 25 Voir par exemple Laurent Sermet, Juridicité, normativité et pluralisme. De quelques enseignements t (...)

18Cependant, cette position est critiquée par certains auteurs parce qu’il peut être très difficile pour certains groupes autochtones, notamment les femmes de sortir du droit coutumier pour différentes raisons telles le manque de moyen, la pression culturelle de leur communauté ou encore la méconnaissance de leurs droits et libertés. Plus fondamentalement, nous sommes d’avis que ce paradigme de choix risque de ne pas fonctionner au Vanuatu puisque le pluralisme juridique n’est pas aussi organisé qu’ailleurs où l’option de choix est envisagée comme dans les colonies françaises telles que les Îles Mayotte ou encore la Nouvelle-Calédonie où le principe de la personnalité de loi s’applique à des groupes minorés25. En effet, le particularisme du Vanuatu ne s’institutionnalise réellement qu’en matière foncière. Au-delà du domaine foncier, tout réside dans le flou et dans l’informel. Les compétences en matière coutumière ne sont pas clairement définies. Par conséquent, l’administration et l’application de la coutume par les chefs coutumiers se font en grande partie de manière informelle. Le droit commun ou officiel ne prévoit pas officiellement l’option de choix. De plus, une grande majorité de la population autochtone vit dans les communautés rurales et ne maîtrise pas les technicités du droit et du système pour pouvoir opérer un choix judicieux. Dans ce sens, il est clair que les individus ou les autochtones ne possèdent pas la capacité réelle de choisir ou de faire un choix qui correspond ou qui répond mieux à leurs intérêts.

  • 26 Abdullahi Ahmed An Na’im, Toward a Cross-Cultural Approach to Defining International Standards of H (...)
  • 27 Voir par exemple les auteurs comme Michael Addo, Practice of United Nations Human Rights Treaty Bod (...)

19La deuxième position doctrinale est celle relative à la “légitimation” des droits fondamentaux dans la culture interne résistante. Cette idée a été proposée par Abdullahi An Na’im26 et a été par la suite soutenue par d’autres auteurs27. Il s’agit en réalité de mener un dialogue interculturel entre les acteurs aussi bien internes qu’externes afin de légitimer les droits fondamentaux dans la culture interne. Selon ce modèle, il est nécessaire que le peuple au niveau local reconnaisse au préalable l’importance des droits fondamentaux avant de pouvoir l’accepter comme légitime, puisque selon les défenseurs de cette approche, il n’y a pas d’autres moyens de forcer les peuples à appliquer un système s’ils ne l’acceptent pas comme légitime. La mise en œuvre de cette approche se fait en deux étapes. La première étape consiste pour chaque État (du moins ceux dans lesquels les tensions entre les coutumes ou traditions et droits fondamentaux sont persistantes) de revisiter et de réinterpréter les normes culturelles afin de laisser plus de place à l’application des droits fondamentaux. L’État et les peuples des différentes collectivités locales parviennent ainsi à se mettre d’accord sur la signification et la façon de mettre en œuvre les droits fondamentaux. La deuxième étape consiste en une coopération ou plutôt un dialogue entre les différentes traditions culturelles, c’est-à-dire entre l’extérieur (gouvernements, organisations non gouvernementales, militants des droits fondamentaux venant de l’extérieur, en particulier en Occident) et l’intérieur (les acteurs internes). Ceci dit, le travail de transformation doit débuter à l’interne et il obtiendra ensuite le soutien de l’extérieur d’où le nom de dialogue interculturel. De même, un travail de sensibilisation, de campagnes d’information et de formation des femmes et des hommes dans divers domaines doit être mené avec le soutien de l’extérieur. C’est ainsi que des changements internes vont s’opérer et les droits fondamentaux vont petit à petit s’intégrer dans la culture interne. Cependant, tout soutien et influence extérieurs ne doivent pas s’apparenter à de l’impérialisme culturel. Le soutien extérieur doit renforcer et non minimiser l’intégrité et l’efficacité du discours interne.

20Cette approche présente cependant des limites non seulement structurelles, mais aussi politiques, plus spécialement en ce qui concerne la deuxième partie de la stratégie de l’auteur (An Na’im) sur la dimension interculturelle, puisqu’elle est assez imprévisible même si fondée sur une entreprise délibérée. Le dialogue interculturel sera en réalité le produit de l’interaction entre différentes cultures par laquelle le changement surviendra. Or, non seulement l’auteur n’explique pas comment ce processus de dialogue interculturel doit débuter et être coordonné, mais il ne propose aucun forum dans lequel le projet sera entrepris. De plus, la question se pose de savoir qui seront les principaux acteurs dans ce processus de dialogue interculturel. S’agit-il de l’élite traditionnelle qui considère tout changement potentiel de la culture comme une menace ? Ou s’agit-il des intellectuels qui développent un point de vue de la société qui n’est pas nécessairement partagé avec le peuple ordinaire concerné par la culture ? Quel rôle une personne ordinaire joue-t-elle dans ce dialogue interculturel ? En somme, une telle approche interculturelle manque de proactivité et de cadre institutionnel pour être efficace et effective.

  • 28 Voir Centre d’études et de recherches comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’État, d (...)
  • 29 Ford c. Québec (Procureur Général) [1988] 2 R.C.S. 712.
  • 30 Alberta (Affaires autochtones et développement du Nord) c. Cunningham [2011] 2 R.C.S. 670.
  • 31 Québec (Procureur général) c. A, [2013] C.S.C. 5.
  • 32 Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64, art. 401 à 430 (mesure de protection de la résidence famil (...)
  • 33 Québec (Procureur général) c. A, [2013] C.S.C. 5, paragraphe 442.

21Enfin, une troisième et dernière position à laquelle nous adhérons et à laquelle de plus en plus d’auteurs adhèrent (en particulier les défenseurs du pluralisme juridique) est celle consistant à dire que les droits fondamentaux ne sont pas absolus (à l’exception bien entendu des normes de jus cogens comme l’interdiction de torture ou d’esclavage, etc.). On peut donc dire que les droits fondamentaux sont limitables et par conséquent, dans certains cas, on peut s’interroger sur la légitimité des règles coutumières à défier les droits fondamentaux28. Autrement dit, sur l’idée de la tension entre la diversité culturelle et les droits fondamentaux, on peut mettre l’accent sur la justification possible, dans certains cas, des atteintes à des droits fondamentaux par des considérations culturelles, des spécificités internes ou encore par l’intérêt de tel ou tel groupe minoritaire ou vulnérable. Cette tendance se constate de plus en plus dans plusieurs pays du monde. Ainsi au Canada, la justification des atteintes à des droits fondamentaux par des considérations culturelles a été envisagée, notamment dans la décision Ford c. Québec29 où la Cour suprême du Canada a considéré que les limites à la liberté d’expression étaient raisonnables en tant qu’elles imposaient (entre autres, aux entreprises), l’usage de la langue française au Québec, mais non pas dans la mesure où elles interdisaient l’usage de l’une ou plusieurs autres langues que le français. Ou encore dans la décision Alberta c. Cunningham30 où la Cour suprême du Canada a considéré qu’une mesure législative qui empêche aux indiens déjà inscrits en vertu de la Loi sur les Indiens d’avoir le statut de membre dans un établissement Métis était justifié par la nécessité de protéger une culture propre aux Métis. Et enfin récemment, dans la décision controversée Québec (P.G.) c. A (nom fictif Éric c. Lola)31 de 2013, la Cour suprême du Canada a justifié les atteintes aux droits des conjoints de fait (en particulier le droit à la pension alimentaire et au partage des biens en cas de rupture)32 par la liberté de choix qui est un objectif important pour le législateur, et dont le droit québécois met en place un système qui en maximise la portée). Selon la juge en chef McLachlin les articles du Code civil qui interdisaient aux conjoints de fait de bénéficier des mêmes droits que les couples mariés étaient discriminatoires, mais que cette atteinte était justifiée par le fait que le régime de droit familial québécois vise à “favoriser au plus haut point le libre choix et l’autonomie des couples de la province33.

  • 34 Leyla Sahin c.Turquie, [2004] C.E.D.H.
  • 35 Voir par exemple l’Affaire de Chypre : Grèce c. Royaume-Uni, [1956] Commission européenne des droit (...)

22Par ailleurs, le concept de marge d’appréciation nationale mis en avant par la Cour européenne des droits de l’homme suit aussi cette tendance. Ce concept repose sur l’idée de la recherche d’un droit commun tout en reconnaissant la diversité des systèmes de droit de chaque État. Ainsi, dans chaque État, certaines violations des droits fondamentaux (ceux qui ne sont pas des normes de jus cogens bien entendu) peuvent être justifiées par l’état de nécessité en cas d’ordre public ou encore par des restrictions nécessaires dans une société démocratique…). On peut ici citer l’exemple d’une décision de la Cour Européenne des droits de l’Homme, Leyla Sahin c. Turquie34 de 2005 où la Cour a spécifié que l’interdiction du port de voile islamique par les autorités turques était justifiée puisque considérée comme nécessaire à la protection du système démocratique en Turquie et qu’elle poursuit pour l’essentiel les buts légitimes qui sont la protection des droits et des libertés d’autrui et de l’ordre et qu’elle est fondée sur les principes de laïcité et d’égalité. Cette décision est conforme à la théorie de la marge d’appréciation nationale que la Cour européenne des droits de l’homme a posée dans l’interprétation de l’article 15 de la Convention européenne des droits de l’homme selon lequel en cas de danger public, l’État partie peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la Convention dans la stricte mesure où la situation l’exige et à condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec le droit international35.

  • 36 Bhe and Others v. Khayelitsha Magistrate and Others [2004] ZACC 17.
  • 37 Mayelane v. Ngwenyama and Another [2013] ZACC 14.

23Enfin, il nous semble difficile de passer sous silence l’expérience de l’Afrique du Sud qui s’inscrit dans cette tendance en combinant à la fois la reconnaissance constitutionnelle du droit coutumier et une forte affirmation des droits fondamentaux. En effet, d’une part, la jurisprudence sud-africaine affirme haut et fort les droits fondamentaux. Ainsi, l’arrêt Bhe c. Khayelitsha Magistrate36 souligne que les enfants nés hors mariage y compris les filles doivent avoir droit à la succession de leur père. Le droit coutumier prévoit le contraire, ce qui n’est pas conforme à la Constitution. D’autre part, un certain nombre d’arrêts justifient les atteintes à des droits fondamentaux par des considérations culturelles. La décision Mayelane c. Ngwenyama37 souligne par exemple qu’en ce qui concerne le mariage coutumier, la polygamie est permise dans le pays dès lors que la première femme consente à ce que son mari prenne une autre femme.

  • 38 Konai Helu Thaman, Cultural Rights : “A Personal Perspective” dans Margaret Wilson et Paul Hunt, di (...)

24Nous ne sommes pas en train de dire que cela doit se passer exactement de la même manière au Vanuatu, mais nous voulons ici mettre de l’avant l’idée que compte tenu de leur importance, les droits fondamentaux doivent être affirmés haut et fort dans tous les pays dont le Vanuatu, mais dans certains cas, il peut être nécessaire de permettre des limites ou restrictions à ces droits fondamentaux (en particulier ceux qui ne sont pas des normes de jus cogens) afin d’accorder plus d’importance à des considérations culturelles, certaines spécificités internes ou encore à l’intérêt de tel ou tel groupe minoritaire qui peuvent être primordiaux pour certaines sociétés. Dans ce sens, nous nous alignons avec ceux des auteurs régionaux (comme Konai Helu Thaman, Caren Wickliffe, A.H. Angelo ou encore Tasi Malifa) qui insistent sur la nécessité d’accorder plus d’importance aux droits collectifs ayant plus de résonnance dans ces sociétés du Pacifique Sud tel que le Vanuatu38. En effet, en Océanie notamment au Vanuatu, la coutume est importante non seulement dans le processus de résolution de disputes et dans le rétablissement de l’harmonie, l’ordre et la paix dans la société traditionnelle, mais aussi dans la détermination de la place de l’individu dans la communauté. Le droit coutumier se fonde sur deux principes. D’abord le bien de la communauté l’emporte sur les droits individuels. Ensuite en cas de litiges, les décisions sont prises par négociation et consensus entre les membres et les chefs du village. Ainsi, la prédominance des valeurs collectives dans la région marque la nécessité de miser sur les devoirs et obligations et non pas forcément sur les droits et privilèges. Il s’ensuit que dans certains cas, les individus devront renoncer à leurs droits individuels au profit de l’intérêt de la communauté, c’est-à-dire au profit des droits collectifs.

  • 39 J. Corrin, Reconciling Customary Law and Human Rights in Melanesia, op. cit.

25Ainsi, pour ne citer qu’un exemple, la pratique de réconciliation coutumière mentionnée plus haut est une coutume importante puisqu’elle permet de résoudre les disputes dans divers domaines entre les membres des communautés traditionnelles. En effet, dans ces sociétés où les villageois s’entraident mutuellement notamment dans diverses besognes, cette pratique permet de rétablir en cas de différends, la paix et l’harmonie entre les parties et ne vise pas forcément à rendre justice à la victime. De plus, comme le souligne Jennifer Corin, les sanctions coutumières peuvent être la seule option possible dans les lieux où il n’y a pas de programme de réhabilitation39. Dans ces cas, les femmes comme les hommes doivent parfois renoncer à leurs droits individuels au profit de l’intérêt de la communauté, autrement dit au profit de l’harmonie, la paix et la stabilité dans la communauté.

Notes

1 Le Vanuatu a ratifié la Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (ci-après la CEDEF) en 1995 par Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (Ratification) Act n° 3 of 1995 ; Voir Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (Ratification), _En ligne_. Disponible sur http://www.paclii.org (Page consultée le 29 mai 2016) ; Recueil des Traités des Nations Unies, Convention des Nations Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, 18 décembre 1979, 1249 R.T.N.U.13, En ligne. Disponible sur https://treaties.un.org/Pages/Home.aspx?clang=_ en (Page consultée le 2 juin 2016).

2 Le Conseil National des Chefs (Malvatumaori) est composé des chefs coutumiers élus par leurs pairs au sein des conseils régionaux des chefs ; Voir Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Constitution de la République du Vanuatu 1980, art. 29, En ligne. Disponible sur http://www.paclii.org (Page consultée le 24 mai 2016).

3 Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Family Protection Act 2008, En ligne. Disponible sur http://www.paclii.org (Page consultée le 24 mai 2016).

4 Deux des recommandations proposées portaient sur l’élargissement de la définition de la violence intrafamiliale pour inclure les dégâts causés à la propriété d’un membre de la famille et la criminalisation de celle-ci avec des pénalités sévères et mandat du juge à émettre une ordonnance de protection contre le défendeur.

5 Le Pacific Regional Rights Resource Team – RRRT) est un programme d’éducation des droits fondamentaux opérant sous les auspices de la Communauté du Pacifique Sud (organisation régionale). Ce programme offre non seulement des formations en la matière aux autorités gouvernementales de la région, mais aussi un soutien technique aux États, notamment dans la production des rapports périodiques sur la mise en œuvre des instruments ratifiés. Il offre en plus des services relatifs aux conseils juridiques et aux politiques à adopter en matière de protection des droits fondamentaux dans la région.

6 S. Bernklau, V. Buadromo, C. Cronin, D. Goodwillie, H. Harborow, G. Houng Lee, 
P. Imrana J. et C. Rodrigues, Changing Laws, A Legislative Lobbying Toolkit, For Understanding Law-Making, Parlementary Procedures and Advocacy for Legislative Change, Suva, Pacific Regional Rights Resource Team (RRRT) of the Secretariat of Pacific Community (SPC), Fiji Women’s Rights Movement (FWRM), juillet 2010, pp. 89 et s., En ligne. Disponible sur http://www.rrrt.org/ (Page consultée le 20 mai 2016).

7 L’article 10(1) de la loi dispose, par exemple, qu’une personne coupable de violence intrafamiliale est passible d’une peine d’emprisonnement d’au moins cinq ans, d’une amende n’excédant pas 100 000 vatus (environ 1000 dollars américains) ou l’accumulation de deux peines. Nous verrons plus loin dans le corps de notre thèse (en particulier lorsque nous aborderons la question de la violence intrafamiliale) que les peines en cas de violence à l’égard d’une femme étaient plus sévères. Par ailleurs, l’article 28 souligne qu’une demande d’ordonnance de protection de tribunal peut être faite : a) oralement ; ou b) par téléphone, radio…; c) par écrit ; ou d) fax, télex ou courrier électronique. L’article 11(1) énonce que le tribunal peut émettre une ordonnance de protection contre le défendeur s’il est convaincu que celui-ci a commis un acte de violence intrafamiliale à l’encontre du demandeur/demanderesse ou s’il est probable qu’il commette un tel acte. Avant cette loi, la procédure d’obtention d’une ordonnance de protection était longue et compliquée. Ainsi, conformément à une règlementation, Domestic Protection Rule no 67 2001, la demanderesse ou le demandeur devait remplir un formulaire, le soumettre au juge et attendre l’approbation de celui-ci. De plus, les articles 44 et 45 de la nouvelle loi prévoient qu’après enquête, si la police croit que le défendeur a commis un acte de violence intrafamiliale ou a violé l’ordonnance de protection familiale émise par un juge, celle-ci doit l’arrêter et le traduire en justice dans les 48 heures qui suivent son arrestation.

8 Lors de l’accession à leur indépendance, les États du Pacifique Sud, à l’exception de Tonga, reconnaissent d’une manière ou d’une autre par leurs constitutions et lois respectives, les coutumes indigènes ou le droit coutumier. Comme nous le verrons plus tard, la coutume ou le droit coutumier doit être considéré sur le plan juridique comme une pratique contraignante.

9 Constitution du Vanuatu, op. cit., art. 95(3).

10 J. Corrin, Negociating the Constitutional Conundrum : Balancing Cultural Identity with Principles of Gender Equality in Post-Colonial South Pacific Societies, Indigenous 
L. J., 2006, n° 5, pp. 51-81 ; Voir aussi P. de Deckker et L. Kuntz, La bataille de la coutume et ses enjeux pour le Pacifique Sud, Paris/Montréal, L’Harmattan, 1998 (Dans cet ouvrage, les auteurs ont expliqué cette différence ou cette tension de la façon suivante : “la coutume, bien qu’anonyme et spontanée, obtient l’adhésion de la collectivité qui l’applique, la répète, la transmet au travers d’un espace mental qui ne peut être que collectif. […] quant à elle, la loi est uniformisante, tant elle se doit d’être générale et impersonnelle, et s’adresse à une société d’individualités”, pp.88 et s.).

11 Centre d’études et de recherches comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’État, de l’Université de Bordeaux, Pluralisme juridique et droits fondamentaux, Colloque organisé le 16 et 17 décembre 2014, En ligne. Disponible sur : https://cerccle.u-bordeaux.fr/pluralisme-juridique-et-droits.html (Page consultée le 25 juin 2016).

12 Conseil de recherche en sciences humaines du Canada, Le droit et le savoir, Ottawa, Division de l’information,1983, pp.74 et s.

13 Noel v. Toto, [1995] VUSC 3.

14 Toto v. Pasvu, [1987] VUICB 1.

15 Pacific Islands Legal Information Institute (PacLII), Code pénal du Vanuatu, 1981, art. 38-39, En ligne. Disponible sur http://www.paclii.org (Page consultée le 21 mai 2016). L’art. 38: “1) Notwithstanding the provisions of this Act or any other Act, a court may in criminal proceedings promote reconciliation and encourage and facilitate the settlement according to custom or otherwise, for an offence, on terms of payment of compensation or other terms approved by the court. 2) Nothing in this section limits the court’s power to impose a penalty it deems appropriate for the relevant offence”. L’article 39 de la même loi dispose : “When sentencing an offender, the court must, in assessing the penalty to be imposed, take account of any compensation or reparation made or due by the offender under custom and if such has not yet been determined, may, if he is satisfied that it will not cause undue delay, postpone sentence for such purpose”.

16 Public Prosecutor v. Avock, [2003] VUSC 124.

17 Adoption Act 1958 (UK). En effet, l’article 2(3) de cette loi dispose “An adoption order shall not be made in respect of an infant who is a female in favor of a sole appliquant who is a male, unless the Court is satisfied that there are special circumstances which justify as an exceptional measure the making of an adoption order”.

18 Code civil français 1804, art 343.1.

19 Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe.

20 Déclaration citée par le juge dans la présente décision, paragraphe 52.

21 Voir dans ce sens les arrêts Molu v. Molu, [1998] VUSC 15 ; Tepulolo v. Pou, [2005] TVHC 17 ; James Michael Ah Koy v. Registration Officer for the Suva City Fijian Urban Constituency, [1993] FJCA 44 ; ou encore les articles suivants : K. Brown et J. Corrin, Conflict in Melanesia : Customary Law and the Rights of Women, Commw. L. Bull. n° 24, 1994, pp.1334-1355 ; J. Corrin, Reconciling Customary Law and Human Rights in Melanesia, Hibernian L. J. n° 4, 2003, pp.53-76 ; J.Corrin, Conflict between Customary Law and Human Rights in The South Pacific, travail présenté à la 12e Conférence sur le droit du Commonwealth à Kuala Lumpur en septembre 1999, En ligne. Disponible sur _http://www.vanuatu.usp.ac.fj/library/online/Pacific_law/Corrin.htm (Page consultée le 20 mai 2016) ; Patricia Imrana Jalal, Ethnic and Cultural Issues in Determining Family Disputes in Pacific Island Courts, 17ème Conférence biennale de Lawasia et de droit de la Nouvelle-Zélande, 2001, En ligne. Disponible sur

http://www.rrrt.org/assets/Ethnic%20and%20Cultural%20Issues%20in%20Determining%20Family%20Disputes% 20….pdf (Page consultée le 20 mai 2016) ; Jean Zorn, Custom Then and Now : The Changing Melanesian Family, dans Anita Jowitt et Dr Tess Newton Cain, dir., Passage of Change, Law, Society and Governance in the Pacific, Canberra ACT, Pandanus Books, 2003, pp.95-123.

22 Voir par exemple, Ephraim v. Pastory & Kaizilege, 1992, 87 ILR 106 ; Attorney General v. Dow [1992] B.L.R. 119 (CA) ; ou encore les articles suivants : A. Griffiths, International Human Rights, Women, Gender and Culture : Perspectives from Africa, dans 
M.-C.Foblets, J.-F. Gaudreault-Desbiens, A. Dundes dir., Cultural Diversity and the Law : State Responses from around the World, Bruxelles, Bruylant, pp. 737-761 ; A. Griffiths, Legal Pluralism in Botswana : Women’s Access to Law, J. Legal Pluralism & Unofficial L., n° 42, 1998, pp. 123-138 ; U. Schmid, Legal Pluralism as a Source of Conflict in Multi-Ethnic Societies :The Case of Ghana, J. Legal Pluralism & Unofficial L., n° 46, 2001, pp. 1-47 ; V. Nagaraj, C. Balchin, A. Griffiths, P. Imrana Jalal, C. Nyamu-Musembi, 
G. Sahgal, F. Von Benda Begmann, K. Gover, M. John et Y. Sezgin, When Legal Words Overlap Human Rights, State and Non State Law, Geneva, International Council on Human Rights Policy, 2009, pp. 2-3, En ligne. Disponible sur http://www.ichrp.org/files/reports/50/135_report_en.pdf (Page consultée le 19 mai 2016).

23 Voir par exemple Leyla Sahin c.Turquie 2005, C.E.D.H. ; l’affaire Kurtulmus c.Turquie 2006, C.E.D.H ; ou encore M.- J. Redor-Fichot, Universalisme et pluralisme, dans Lauréline Fontaine, dir., Droit et Pluralisme, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 171-179.

24 G. Otis, L’individu comme arbitre des tensions entre pluralisme juridique et droits fondamentaux chez les peuples autochtones, Revue de droit constitutionnel appliqué, n° 2, 2015, pp. 171-184 ; S. Moller Okin, Mistresses of Their Own Destiny : Group Rights, Gender, and Realistic Rights to Exit, Ethics, n° 112, 2002, pp. 205-230 ; Ayelet Schachar, Multicultural Jurisdictions : Cultural Differences and Women’s Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, pp.1 et s. ; T. Higgins et J. Fenrich, Customary Law, Gender Equality, and the Family : The Promise and Limits of a Choice Paradigm, dans Jeanmarie Fenrich, P. Galizzi et T. Higgins, dir., The Future of African Customary Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2011, pp.423 ; L. Green, Rights to Exit, Legal Theory n° 4, 1998, pp.165-185 ; Dwight Newman, Exit, Voice, and Exile : Rights to Exit and Rights to Eject, U.T.L.J, n) 57(1), 2007. pp. 43-79.

25 Voir par exemple Laurent Sermet, Juridicité, normativité et pluralisme. De quelques enseignements tirés de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, dans Ghislain Otis, dir., Méthodologie du pluralisme juridique, Paris, Karthala, 2012, 202, pp. 201-244.

26 Abdullahi Ahmed An Na’im, Toward a Cross-Cultural Approach to Defining International Standards of Human Rights : The Meaning of Cruel, Inhuman and Degrading Treatment or Punishment”, dans Abdullahi Ahmed An Na’im, dir., Human Rights in Cross-Cultural Perspectives, A Quest for Consensus, Pensylvania, University of Pensylvania Press, 1992, pp. 19-43 ; Abdullahi Ahmed An-Na’im, Cultural Transformation and Human Rights in Africa, New York, Palgrave, 2002 ; Abdullahi Ahmed An Na’im,The Rights of Women and International Law in the Muslim Context, Whittier Law Review, n° 9,1987, pp. 491-516.

27 Voir par exemple les auteurs comme Michael Addo, Practice of United Nations Human Rights Treaty Bodies in the Reconciliation of Cultural Diversity with Universal Respect for Human Rights, Hum. Rts. Q., n° 32(3), 2010), pp. 601-664 ; Christina Cerna et Jennifer Wallace, Woman and Culture, dans Kelly D. Askin et Dorean M. Koening, dir., Women International Human Rights Law, 1ère éd., New York, Transnational Publishers Inc, 1999, pp. 623-650 ; Christina Cerna, Universality of Human Rights and Cultural Diversity : Implementation of Human Rights in Different Socio-cultural Contexts, Hum. Rts. Q., n° 16, 1994, pp. 740-752 ; Ann-Belinda Preis, Human Rights as Cultural Practice : An Anthropological Critique, Hum. Rts. Q., n° 18, 1996, pp. 286-315.

28 Voir Centre d’études et de recherches comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’État, de l’Université de Bordeaux, Pluralisme juridique et droits fondamentaux, op. cit.

29 Ford c. Québec (Procureur Général) [1988] 2 R.C.S. 712.

30 Alberta (Affaires autochtones et développement du Nord) c. Cunningham [2011] 2 R.C.S. 670.

31 Québec (Procureur général) c. A, [2013] C.S.C. 5.

32 Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64, art. 401 à 430 (mesure de protection de la résidence familiale, patrimoine familial, prestation compensatoire), art. 432, 433, 448 à 484 (Société d’acquêts), art. 585 (obligation alimentaire entre époux).

33 Québec (Procureur général) c. A, [2013] C.S.C. 5, paragraphe 442.

34 Leyla Sahin c.Turquie, [2004] C.E.D.H.

35 Voir par exemple l’Affaire de Chypre : Grèce c. Royaume-Uni, [1956] Commission européenne des droits de l’homme.

36 Bhe and Others v. Khayelitsha Magistrate and Others [2004] ZACC 17.

37 Mayelane v. Ngwenyama and Another [2013] ZACC 14.

38 Konai Helu Thaman, Cultural Rights : “A Personal Perspective” dans Margaret Wilson et Paul Hunt, dir., Culture, Rights, and Cultural Rights Perspectives from the South Pacific, Wellington, Huia Publishers, 2000, pp. 1-12 ; Yash Ghai, Constitutionnal Making and Decolonisation, dans Yash Ghai, dir., Law, Government and Politics in the Pacific Island States, Suva, University of the South Pacific, 1988, pp. 1-53 ; AH Angelo, Lo Bilong Yumi Yet, V.U.W.L.Rev., n° 22, 1992, pp. 33-40 ; Caren Wickliffe, Cultural Rights, Culture and Human Rights Education, dans Margaret Wilson et Paul Hunt, dir., Culture, Rights, and Cultural Rights Perspectives from the South Pacific, Wellington, Huia Publishers, 2000, pp. 129-143 ; Voir aussi Leulua’iali’i Tasi Malifa, The Rights Conflict in the Constitutions of the South Pacific : Seeking Toleration into the 21st Century, dans Nin Tomas, dir., Collective Human Rights of Pacific Peoples, Auckland, International Research Unit for Maori and Indigenous Education, University of Auckland, 1998, pp. 119-149.

39 J. Corrin, Reconciling Customary Law and Human Rights in Melanesia, op. cit.

Auteur

Docteur en droit et chargé des cours dans la Licence Administration, Économie et Sociale (AES) délocalisée au Vanuatu par l’Université Toulouse 1 Capitole et à la Faculté de droit de l’Université du Pacifique Sud à Port Vila, Vanuatu

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2018

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