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La personnalité juridique

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Xavier Bioy

La vitalité de la personnalité juridique

Variations autour de la personnalité juridique en droit public

Lucien Rapp

Note de l’auteur

L’auteur tient à préciser que le texte ci-après est le script d’une communication orale effectuée le 25 novembre 2011 à l’occasion du 9ème Colloque de l’Institut Fédératif de Recherches “Mutations des Normes Juridiques” de l’Université Toulouse 1-Capitole sur le thème : “La Personnalité juridique – Traditions et évolutions”.

Texte intégral

1Comme vous l’avez peut-être appris, nous avions - avec la complicité du Professeur Corinne Houin -, initialement imaginé le principe d’une communication à deux voix présentant quelques-unes des formes les plus récentes de personnes juridiques en droit privé et en droit public, formes juridiques fondées sur le même mécanisme de sociétés unipersonnelles. Nous nous sommes rapidement rendus à l’évidence de la difficulté de maintenir une telle communication et pour tout dire, de l’impasse dans laquelle elle pouvait nous entraîner, car nous aurions été conduits non pas à un dialogue comparatif, mais à deux monologues distincts sur une même forme sociétaire.

2Nous présentons donc deux communications séparées.

3Pour ce qui me concerne, j’ai conservé du projet initial, trois éléments :

    • 1 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, V° Personnalité

    la personnalité juridique définie comme “l’aptitude à être titulaire de droits et chargé d’obligations”1 ;

  • le droit public, essentiellement le droit public interne, conçu dans son ensemble, comme recouvrant tout à la fois le droit constitutionnel, le droit administratif et le droit financier ou fiscal ; et

  • la thématique de l’évolution récente, autour de quelques variations porteuses de mutations profondes, auxquelles le juriste, particulièrement de droit public, ne peut rester indifférent.

4Ces trois éléments expliquent le titre de ma communication : Variations autour de la personnalité juridique en droit public.

5Vous aurez relevé que c’est bien de la personnalité juridique en droit public que je souhaite vous entretenir et non uniquement, de la personnalité juridique de droit public, même si cette dernière occupera évidemment une grande partie de ce propos.

6Voilà qui me conduit à ma première observation : le droit public reconnaît la personnalité juridique dans toutes ses dimensions.

  • celles des personnes physiques, citoyens, administrés ou contribuables, auxquels il reconnaît des droits et qu’il charge d’obligations. Si la campagne pour les élections présidentielles qui se profile, devrait insister sur les obligations du citoyen et notamment sur celles résultant de la nationalité française, la Constitution en vigueur reconnaît ses droits, qu’il s’agisse des droits politiques de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1789 ou des droits économiques et sociaux du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Les droits de l’administré sont consacrés par de nombreux textes au nombre desquels les lois des 6 janvier et 17 juillet 1978 (accès aux documents administratifs), 3 janvier (archives publiques) et 11 juillet 1979, le décret du 28 novembre 1983 pour n’évoquer que quelques textes connus, dont les effets sont renforcés par l’effet utile des règles de concurrence nationales et surtout communautaires qui consacrent un principe d’opposabilité permettant une application par ricochet des règles de concurrence aux actes administratifs. Il n’est pas utile d’insister sur la Charte du contribuable, conçue pour protéger le redevable d’impôts contre l’arbitraire fiscal.

  • La dimension des personnes morales, qu’elles soient à but lucratif ou à but non lucratif, que le droit public consacre, qu’il intègre à son système de règles et même, auxquelles il délègue un nombre de plus en plus important de fonctions ou même de prérogatives jusqu’alors réputées de “puissance publique”.

7De ce dernier point de vue, il sera intéressant dans les mois qui viennent, de suivre la différence que les juridictions administratives nous invitent à faire désormais entre missions de service public et opérations d’intérêt général.

8Les premières qui entrent dans le domaine de compétences des personnes publiques, ne pourraient relever que de formes de gestion directes ou déléguées.

9Les secondes pourraient être prises en charge directement et spontanément par des personnes privées selon des modalités qui vont du bail emphytéotique (bail à construction assorti d’une promesse de concession immobilière) comme dans cette affaire jugée par la Cour administrative de Marseille le 21 juillet 2001 dans une espèce Société du Golf de Verrière à la convention d’objectif par laquelle les personnes publiques apportent ultérieurement un soutien financier aux opérations d’intérêt général dont il s’agit. Au-delà du partenariat public privé, qui a marqué la première décennie du XXIème siècle, ce type de partenariat qui s’inscrit dans un mécanisme de coproduction public privé d’activités d’utilité sociale pourrait être le maître-mot de la seconde.

  • 2 Voir notamment, l’intéressante étude de Salim Ziani, “Les limites conceptuelles et prudentielles à (...)

10Qu’elle prenne la forme de conventions immobilières ou d’authentiques délégations de service public, la co-production public-privé n’exclut pas le droit de regard de la personne publique. Et il devient également intéressant d’observer la façon dont les personnes publiques et au-delà d’elles, le droit public construit un système de règles originales pour réconcilier intérêt général de la collectivité publique et intérêt financier de son partenaire privé2. Il faudra surveiller les prolongements de cette jurisprudence qui se dessine autour de la question de la rentabilité des conventions de délégation de service public.

11Longtemps, le droit des délégations de service a été dominé par le principe d’équilibre financier et par l’obligation faite à la personne publique délégante de ne pas perturber l’équation fondamentale sur laquelle le délégataire a fait reposer ses prévisions de gestion de l’activité déléguée. Plus récemment, on a redécouvert à la faveur de jurisprudences communautaires puis nationales qu’au-delà du critère de la rémunération, c’était celui du transfert des risques de la gestion de l’activité déléguée qui identifiait une véritable délégation de service public.

12Dans l’un et l’autre cas, c’était de la part des juridictions une façon de respecter la dualité des personnes juridiques du délégant et de son délégataire. Mais voici que le juge s’intéresse désormais à la rentabilité du délégataire pour tenter de l’enfermer dans des limites compatibles avec l’intérêt général : ce sont la “juste rémunération”, le “bénéfice raisonnable”, la “durée normale d’amortissement” que recherche le juge. Au-delà de la difficulté de ces appréciations très subjectives, n’y a-t-il pas ici le risque d’une immixtion du délégant dans la gestion du délégataire et pour tout dire, une confusion des patrimoines, qui pourrait un jour conduire à des constructions doctrinales originales sur le fondement du mandat tacite ou de l’apparence ?

***

13Voilà qui me conduit à une deuxième observation : le droit public a fait sienne la notion de personnalité juridique, qu’il a intégré à son système de règles et même retraité de manière originale, sous la forme de la personnalité juridique de droit public.

14Chacun de nous en connaît les caractères originaux. Ils sont au nombre de trois :

15- La personnalité juridique de droit public est exclusivement morale aux deux sens de ce terme. A parcourir l’actualité politique et judiciaire de ces dernières semaines, elle ne l’est peut-être restée qu’à un seul. Et l’on songe ici, en ces lieux toulousains, au célèbre aphorisme d’Hauriou : “Je n’ai jamais diné avec l’État”. Hauriou dînait-il à la vérité ? Car s’il avait dîné, il l’aurait assurément fait avec le représentant de l’État, le préfet ou le ministre, le Président du Conseil des ministres ou le Chef de l’État, incarnation de cette personne morale comme le maire, le Président du Conseil général ou celui du Conseil régional sont les visages de la commune, du département ou de la région. Ou encore le directeur de l’établissement public, le président de son conseil d’administration décident et exécutent au nom et pour le compte de cette troisième forme de personne morale de droit public.

16Tout le droit français de la fonction publique, dans bien d’endroits, exemplaire au-delà de nos frontières et dans une certaine mesure aussi, ceux non moins exemplaires du domaine public ou de la comptabilité publique sont construits sur ce paradoxe de personnes publiques infirmes, qui dépendent de personnes physiques.

17Il faut en oser la lecture sous cet angle particulier qui n’est jamais abordé.

  • 3 Lamy Droit Public des Affaires, 2012, no 5555 et suivants.
  • 4 AJDA 25 juillet 2011.
  • 5 C. Comptes 15 juillet 2009, Association Les Amis de Méru information, no 55351, AJDA 2009, p. 2452, (...)
  • 6 Par ailleurs, on relève cette jurisprudence par laquelle la déclaration de gestion de fait entraîne (...)

18Parce que les agents publics peuvent poursuivre des intérêts propres, étrangers à ceux des personnes morales qu’ils représentent, l’on a souhaité en encadrer les missions par des statuts unilatéraux, qui n’ont rien à voir avec le contrat de travail et en limiter la capacité de nuire par des règles draconiennes : celle par exemple de la procédure de sortie d’un bien du domaine public qui implique à la différence de la procédure d’entrée, un acte formel de déclassement3 ou mieux celle de la séparation des ordonnateurs et des comptables, qui constitue une originalité française. Cette règle repose sur la distinction de quatre phases dans l’exécution d’une dépense publique, la dernière étant exclusivement réservée au comptable que l’on dresse comme un chien de garde de l’intérêt public contre le risque de prodigalité de l’ordonnateur, principal ou secondaire, en lui faisant supporter jusqu’à la décision de quitus, une responsabilité personnelle très lourde, pour les opérations qu’il réalise sur ses biens et deniers propres. Or cette responsabilité trouve des prolongements récents dans une jurisprudence très audacieuse autour de la gestion de fait, qui au-delà de la sanction de l’inéligibilité, ne cesse d’inquiéter les élus nationaux ou locaux. Cette inquiétude est relayée par les juridictions et l’on ne peut que se réjouir de ce que le Conseil d’État dans un arrêt du 13 juillet 2011 Parquet Général près la Cour des comptes (req. no 332132)4 ait fait sienne la jurisprudence de la Cour des comptes - notamment dans deux arrêts du 15 juillet 20095 - selon laquelle l’annulation d’un jugement provisoire d’une chambre régionale des comptes statuant sur la gestion de fait de deux associations ne peut avoir pour effet d’interrompre le délai de prescription de 10 ans qui est donc acquis aux comptables de fait6.

19- Le deuxième des caractères de la personnalité juridique de droit public est lié au nombre des personnes morales de droit public, qui est limité. Les personnes morales de droit public se comptent sur les doigts d’une main, puisqu’elles sont en trois grands types : l’État, les collectivités territoriales et leurs institutions de regroupement et les établissements publics nationaux ou locaux. Il est heureux que la Cour de cassation et le Conseil d’Etat ne se soient pas laissés prendre au piège d’une nouvelle catégorie de personnes juridiques que pour des raisons de circonstances ou pour tout dire de sensibilité politique, le législateur a subrepticement introduit dans le droit public au début des années 90. On veut ici parler de ces deux exploitants de droit public, France Télécom et la Poste, qui ont un temps interrogé la doctrine et que les deux juridictions suprêmes par deux arrêts du 22 février 1995 et du 13 novembre 1998, ont ramenés à la catégorie connue des établissements publics. Ils sont l’un et l’autre devenus des sociétés commerciales de plein exercice, c’est-à-dire des personnes morales de droit privé.

20Les trois catégories de personnes morales de droit public sont aujourd’hui sur le même plan. Mais il n’en a pas toujours été ainsi et l’on songe ici plus particulièrement au sort longtemps fait à l’établissement public. Parce qu’un établissement public est assujetti au principe de spécialité de son objet et surtout rattaché à la tutelle d’une collectivité publique, nationale ou locale, on en a fait un temps, une personne juridique de second plan. Il n’avait accès ni aux prérogatives de puissance publique, ni même au droit de propriété. Il a fallu toute l’ingéniosité d’un commissaire de gouvernement et dans une certaine mesure, un heureux concours de circonstances, fourni par un litige symbolique dont l’EPAD était un occupant privatif, Mr Mansuy était le protagoniste pour que, le 21 mars 1984, il y a un peu moins de trente ans, le Conseil d’État répare cette injustice en des termes qui conservent leur saveur : “Considérant que l’immeuble dit Dalle centrale sur lequel Mr Mansuy bénéficiait d’une occupation privative a été construit pour être affecté à l’usage direct du public et a été spontanément aménagé à cet effet ; qu’ainsi cet immeuble dont l’établissement public est le propriétaire fait partie du domaine public de cet établissement sans qu’y fasse obstacle la circonstance que l’article 1er du décret modifié du 9 septembre 1958 confère à cet établissement un caractère industriel et commercial”.

21- La personnalité juridique de droit public se reconnaît enfin à ses attributs qui ne sont pas seulement cette pleine capacité juridique commune aux autres personnes juridiques (physiques ou morales), mais auxquelles correspondent aussi et peut-être surtout, d’importantes prérogatives de droit public auxquelles nous faisions immédiatement référence. Ces dernières sont le signe de la puissance publique, instrument impérativement nécessaire à la réalisation des missions d’intérêt général dont sont investies, par nature, les personnes morale de droit public.

22En veut-on quelques illustrations ? En voici quelques exemples :

  • l’expropriation pour cause d’utilité publique que jamais à ce jour, - fait significatif -, ni le Parlement, ni le juge n’ont souhaité dissocier de la personnalité morale de droit public ; une personne privée peut ainsi bénéficier des effets d’une procédure d’expropriation, elle n’en devient pas pour autant un expropriant, qualité réservée aux personnes morales de droit public ;

  • les privilèges du préalable et de l’exécution d’office qui font des personnes morales de droit public, des personnes juridiques spéciales, pour ne pas dire d’exception, comme on l’aura dit parfois des tribunaux ;

  • l’immunité de juridiction qui protège l’État et ses satellites dans l’ordre international et en fait un justiciable à part ; dans l’ordre interne, on lui reproche de pouvoir choisir son juge ; que dire de ce qui se passe dans l’ordre international, puisqu’il y choisit rien moins que la capacité d’être jugé ; faut-il rappeler qu’en dépit d’initiatives récentes, l’on continue de combattre pour l’arbitrabilité des litiges mettant en cause des personnes publiques ;

  • l’insaisissabilité, marque exemplaire de la personnalité morale de droit public, à tel point qu’elle peut même en servir de marqueur ; l’insaisissabilité des biens d’une personne publique la poursuit au-delà du changement du régime de sa propriété : les dépendances domaniales peuvent être désaffectées, déclassées et quitter le régime protecteur de la domanialité publique que les biens du domaine privé d’une collectivité ou d’un établissement public restent insaisissables. Ils le sont nous dit le juge, non parce que ces biens seraient sanctuarisés, quel que soit leur statut, mais parce que leur propriétaire est une personne morale de droit public.

***

23J’en viens à ma troisième observation : la personnalité juridique de et en droit public se transforme sous nos yeux et la frontière jusqu’alors très nette, qui séparait les personnes publiques des personnes privées disparaît peu à peu. Cela se fait au profit d’un dégradé qui pourrait un jour conduire à distinguer

  • les personnes publiques-publiques parce qu’elles sont à forte concentration de droit public,

  • des personnes publiques-privées ou privées-publiques qui campent dans un no-man’s land où bien malin serait celui qui pourrait tracer une ligne de partage ; enfin,

  • les personnes privées-privées, appelées telles pour confirmer qu’en dépit de leur proximité éventuelle avec l’une des trois catégories précédentes, elles ne partagent rien avec la personnalité juridique de droit public.

24Il faut y voir la manifestation de trois tendances, qui se manifestent au fil des ans et se font de plus en plus pressantes, appelant des réactions jurisprudentielles et doctrinales de plus en plus vives.

  • 7 Conseil d’Etat, 11 mars 2011, Communauté d’Agglomération du Grand Toulouse, Requête no 330722, RDI (...)

25– La première de ces tendances est le déclin du critère organique dont les raisons sont connues, mais qui n’en finit plus de bouleverser le droit public français, construit sur l’importance de ce critère. Faut-il rappeler que toutes les notions du droit public : les actes unilatéraux, les contrats et marchés, les biens, les personnes, les missions, les travaux ou les ouvrages reposent sur le postulat de l’intervention d’une personne morale de droit public. Il y a là traditionnellement une première exigence, qui constitue ce que la doctrine et les juridictions considèrent comme une présomption d’administrativité. Présomption simple qu’il faut confirmer par un ou plusieurs critères fonctionnels, mais présomption nécessaire, qui conduit traditionnellement le juge à rejeter comme privé, les actes, les moyens ou les opérations qui ne font pas intervenir une personne publique. Comme encore récemment, dans une espèce concernant la Communauté d’agglomération du Grand Toulouse où l’on voit le Conseil d’Etat rappeler qu’une SEM d’aménagement titulaire d’une convention d’aménagement de ZAC ne peut être considérée comme le mandataire de la personne publique et par conséquent, les contrats qu’elle passe sont des contrats privés7.

26Or cette présomption ne tient plus. Ce n’est pas la volonté du législateur que l’on vise ici, encore que la multiplication des qualifications législatives a assurément eu un effet perturbateur. Notamment la dernière en date, celle de l’article 10 de la loi portant engagement national pour l’environnement dite Grenelle II qui qualifie d’administratif, le contrat de raccordement conclu entre un opérateur du secteur des énergies renouvelables (fermes éoliennes, installation photovoltaïque, usine de biomasse) et ERTF.

27Ce que l’on veut stigmatiser, c’est une tendance plus profonde, d’origine communautaire, l’effet utile du droit européen conduisant à ne pas s’arrêter à la personnalité juridique pour identifier la réalité d’une activité. Comment ne pas constater les transformations opérées au cours des dernières années dans le droit des marchés publics et plus généralement, dans celui de ce qu’il est désormais convenu d’appeler “la commande publique”. Il y a encore quelques années, ne serait-ce qu’en 2001, l’article 1 du Code des marchés publics évoquait encore des personnes publiques. Il raisonne désormais à partir d’une terminologie différente, utilisant les concepts de pouvoirs adjudicateurs et d’entités adjudicatrices. Or ces concepts et celui de personnes publiques ne se superposent pas puisque le concept de pouvoir adjudicateur ne recoupe pas la totalité des personnes publiques, mais englobe certaines personnes privées, celles visées par exemple par l’Ordonnance du 6 juin 2005.

28– Une deuxième tendance est celle qui conduit au démembrement de la notion de personne publique, en deux entités dont l’une est une personne morale de droit public et l’autre, une personne morale de droit privé. Il n’est pas inutile de réfléchir ici sur cette construction jurisprudentielle originale qu’est la quasi-régie. Elle aura conduit au Partenariat Public Privé Institutionnel dont la Société Publique Locale est le dernier avatar.

29Car enfin, voici une construction jurisprudentielle qui ne peut laisser indifférent.

  • 8 Article 3, Code des marchés publics ; article 23, Ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005.
  • 9 Aff. C-107/98.
  • 10 Considérant no 50.

30Avant d’être consacrée, à deux reprises8, par le droit français, la quasi-régie est née, comme chacun sait, de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Plus particulièrement de cet arrêt Teckal9, qui fournit à la Cour, le 18 novembre 1999, l’occasion d’en poser l’existence et d’en fixer, même très sommairement, le régime. On se souvient des faits de l’espèce : le conseil municipal de la commune italienne de Viano (Emilie-Romagne) a confié à l’AGAC, groupement dont il est membre, la gestion du service de chauffage de certains bâtiments communaux ; sa délibération n’a été précédée d’aucune procédure d’appel d’offres, ce que conteste Teckal Srl, entreprise privée, qui opère dans le domaine des services de chauffage. La Cour semble tourner un instant autour de la définition de l’article 1er de la directive 93/36 alors en vigueur. La commune est un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 1er sous b). Le contrat a été conclu par écrit, à titre onéreux ; il a pour objet notamment l’achat de produits, au sens du même article 1er sous a). Puis, elle arrête brutalement sa décision, en lâchant de manière sibylline : s’il suffit en principe que le contrat ait été conclu entre deux personnes distinctes, pour que le directive 93/36 et par conséquent, l’obligation d’une mise en concurrence préalable soient applicables, “il ne peut en aller autrement que dans l’hypothèse où, à la fois, la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent10.

31Voilà tracés, en quelques mots, les contours de la quasi-régie et édifiés en deux propositions, les piliers sur lesquels repose son régime juridique : un contrôle analogue et une activité captive.

  • 11 CJCE, 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d’Allemagne, aff. (...)
  • 12 Considérant no 47.
  • 13 Considérant no 44.
  • 14 CJCE, 10 septembre 2009, Sea Srl c/ Comune di Ponte Nossa, aff. C-573/07, considérant no 46.
  • 15 Considérant no 51.
  • 16 Considérant no 53.
  • 17 CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, aff. C-196/08.
  • 18 Considérant no 58.
  • 19 Considérant no 60.

32Une dizaine d’année et un peu plus de quinze décisions plus tard, la notion et son régime juridique ont évolué. Ils se sont, l’une et l’autre, précisés et presque raffinés, jusqu’à devenir très subtils. Les trois arrêts rendus au cours de l’année 2009 en témoignent, moins par leur nombre que par leur objet et plus encore, par leur portée. Dans le premier11, la Cour se refuse à faire application de sa jurisprudence Teckal à un marché conclu entre quatre Landkreise (circonscriptions administratives) et les services de voirie de la ville de Hambourg, au motif que “le droit communautaire n’impose nullement aux autorités publiques pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme particulière12 ; ce qui ne l’empêche pas, chemin faisant, de relever avec insistance, que le contrat mis en cause “n’a été conclu que par des personnes publiques, sans la participation d’une partie privée13. Le second arrêt offre à la Cour, l’opportunité de rappeler que “la participation fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur concerné, exclut, en tout état de cause, que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services14, pour finir par juger que “la simple possibilité pour des personnes privées de participer au capital de la dite société ne suffit pas pour conclure que la condition relative au contrôle de l’autorité publique n’est pas remplie15. Assurément, l’on aurait tort d’interpréter cette concession comme un blanc-seing donné par la Cour, qui rappelle également que “dans l’hypothèse où un marché aurait été attribué sans mise en concurrence préalable à une société à capital public (…) le fait que ultérieurement, mais toujours pendant la durée de validité de ce marché, des actionnaires privés soient admis à participer au capital de ladite société constituerait un changement d’une condition fondamentale du marché qui nécessiterait une mise en concurrence16. Dans le troisième arrêt17 enfin, la Cour énonce que le recours à une double procédure de mise en concurrence pour le choix de l’associé privé d’une société d’économie mixte attributaire d’un marché et pour l’attribution de ce marché lui-même “serait difficilement compatible avec l’économie procédurale qui inspire les partenariats public privé institutionnalisés”18. Mais elle constate qu’en l’espèce “les critères de sélection de l’associé privé [choisi après mise en concurrence de plusieurs candidats] sont fondés non seulement sur les capitaux apportés, mais également sur la capacité technique de cet associé et sur les caractéristiques de son offre au regard des prestations spécifiques à fournir”, de telle sorte que “l’on peut considérer que la sélection du concessionnaire résulte indirectement de celle dudit associé, qui a eu lieu au terme d’une procédure respectant les principes du droit communautaire19.

33Les lois des 13 juillet 2006 (SPLA) et du 28 mai 2010 (SPL), récemment explicitées par une circulaire du 29 avril 2011, sont venues institutionnaliser cette construction jurisprudentielle dont les dispositions de l’article L1531-1 CGCT, se font l’écho en définissant les Sociétés Publiques Locales comme des sociétés “dont [des personnes publiques locales] détiennent la totalité du capital social” et en ajoutant que les SPL “exercent leurs activités uniquement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales qui en sont membres”.

34On comprend un peu mieux les réserves du Conseil d’État dans son avis du 1er décembre 2009, qui dans l’attente des dispositions législatives précitées, notamment celles de la loi du 28 mai 2010 laissait transparaître son inconfort à l’égard de procédures contractuelles entre deux entités distinctes dont l’une, la personne publique serait dispensée du respect des procédures de mise en concurrence au motif que l’autre, une société de droit privé pourrait être considérées comme l’un de ses satellites, ce que le droit belge appelle depuis de très nombreuses années et d’une manière significatives, des entreprises parastatales.

  • 20 L’Agence des Participations de l’État créée par un décret no 2004-963 du 9 septembre 2004 est aujou (...)

35Comment ne pas évoquer enfin les mouvements récents qui affectent le régime des participations financières détenues par l’État ou les collectivités territoriales dans le capital d’entreprises privées ou publiques. Nous sommes ici encore au cœur du sujet de la personnalité juridique à de nombreux égards. Celui-ci par exemple, qui conduit à constater cette évolution apparemment inexorable qui modifie sensiblement la substance de nos entreprises publiques et leur lien avec l’État dans le contexte d’une évolution majeure du capitalisme industriel vers le capitalisme financier. On observait, il y a près de trente ans que les grandes entreprises publiques ont cessé pour beaucoup d’entre elles d’exercer des activités industrielles au profit de filiales ou de sous-filiales, éventuellement regroupées en holdings sectorielles. Elles sont devenues des holdings, gérant un portefeuille de participations financières dans des sociétés plus ou moins diversifiées. L’État s’est lui-même adapté aux nouvelles formes du capitalisme, en créant par exemple une Agence des Participations Financières de l’État qui gère son portefeuille à la manière d’une société d’investissement20. Mieux ou pire, selon les points de vue, il est lui-même entré dans la logique des fonds d’investissement, en créant des fonds souverains, véhicules juridiques de prise de participations financières dans des entreprises du secteur privé.

36Mais comment gérer la situation particulière de l’un de ces fonds d’investissement, le Fonds Stratégique d’Investissement par exemple vis-à-vis du régime de contrôle des opérations de concentration ? Dans une décision du 25 janvier 2011, l’Autorité de la concurrence fait application du régime de contrôle des concentrations à la prise de contrôle d’un groupe d’entreprise par le FSI, même si elle relève par ailleurs que la concentration dont il s’agit ne porte pas atteinte à la concurrence par le biais d’effets verticaux.

37Et d’une manière plus générale, faut-il s’étonner des flottements des juridictions sur la possibilité d’une aliénation forcée des actions d’une collectivité territoriale, le département de Saône-et-Loire dans le capital d’une société commerciale ?

  • 21 Cour d’Appel de Paris, 17 mars 2011, Département de la Saône et Loire, Monsieur Z. c/ Société d’Aut (...)

38Dans un arrêt du 17 mars 201121, la Cour d’Appel de Paris saisit sur ce point le Tribunal Administratif de Paris d’une question préjudicielle. Cette décision est d’autant plus intéressante qu’elle s’appuie sur les dispositions du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques et plus particulièrement sur celles de l’article L2112-2 qui sont étrangement muettes sur le régime des autres biens meubles que ceux que l’article vise appartenant à une personne publique, spécialement les biens meubles incorporels, les instruments financiers “soit qu’il les néglige ou les omette, soit qu’il les range a contrario dans le domaine privé des personnes publiques”. La Cour d’Appel ne manque pas de relever l’avis du Conseil d’État en date du 16 mars 1948 (Conseil d’État Avis, 16 mars 1948, Houillères) et plus récemment, celui du 17 septembre 1998, (Conseil d’État Avis, 17 septembre 1998, Requête no 362610), dans lesquels le Conseil d’État avait estimé que les actions appartenant à l’État étaient inaliénables à certaines conditions si non de gré à gré.

  • 22 Sur cette question, voir notamment A. de Laubadère, Traité de Droit Administratif, 2ème édition, 19 (...)

39La décision que le Tribunal Administratif de Paris rendra sur cette question préjudicielle sera donc de nature à résoudre une question important en droit administratif des biens, dont la réponse reste très délicate22.

***

40Que reste-il donc de la personnalité juridique en droit public ? Une typologie qui eut un sens et n’en finit plus de le perdre.

41Tout de même, objectera-t-on, il y a bien une distinction maintenue entre personnes publiques et personnes privées. Il ne viendrait à l’esprit de personne - pardon de ce mauvais jeu de mots ! – de les confondre. Les premières sont à forte contrainte de service public et d’intérêt général, les secondes poursuivent le plus souvent des buts lucratifs ou un objet de commerce. En est-on si sûr ? La personnalité de droit public se délite souvent ces derniers temps, les personnes privées se substituant aux personnes publiques.

42La nature des missions assignées aux personnes n’est même plus un indice suffisant de celle de leur personnalité juridique.

43Comme la nostalgie, dira-t-on, reprenant en cela, le magnifique titre d’un ouvrage d’une actrice française célèbre.

44Comme la nostalgie !

45Mais n’est-ce pas déjà en faire preuve ?

Notes

1 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 2000, V° Personnalité

2 Voir notamment, l’intéressante étude de Salim Ziani, “Les limites conceptuelles et prudentielles à la rentabilité d’un service public délégué”, Droit administratif, mai 2011, Etudes, p. 19.

3 Lamy Droit Public des Affaires, 2012, no 5555 et suivants.

4 AJDA 25 juillet 2011.

5 C. Comptes 15 juillet 2009, Association Les Amis de Méru information, no 55351, AJDA 2009, p. 2452, Chr. N. Groper et C. Michaut).

6 Par ailleurs, on relève cette jurisprudence par laquelle la déclaration de gestion de fait entraîne nécessairement la solidarité entre les comptables de fait. Au stade de la fixation du débet, le juge financier doit répartir le montant de celui-ci entre les gestionnaires de fait, partage qui se fait forcément par parts viriles, (Conseil d’Etat, 21 mars 2011, Madame Richard Dubarry, Monsieur Beausoleil, Requête no 318825, AJDA, 23 mai 2011, page 1037).

7 Conseil d’Etat, 11 mars 2011, Communauté d’Agglomération du Grand Toulouse, Requête no 330722, RDI no 4, avril 2011, page 192.

8 Article 3, Code des marchés publics ; article 23, Ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005.

9 Aff. C-107/98.

10 Considérant no 50.

11 CJCE, 9 juin 2009, Commission des Communautés européennes c/ République fédérale d’Allemagne, aff. C-480/06.

12 Considérant no 47.

13 Considérant no 44.

14 CJCE, 10 septembre 2009, Sea Srl c/ Comune di Ponte Nossa, aff. C-573/07, considérant no 46.

15 Considérant no 51.

16 Considérant no 53.

17 CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, aff. C-196/08.

18 Considérant no 58.

19 Considérant no 60.

20 L’Agence des Participations de l’État créée par un décret no 2004-963 du 9 septembre 2004 est aujourd’hui placée sous l’autorité du Ministre chargé de l’Économie (Décret no 2011-130 du 31 janvier 2011. Sur ce décret voir notamment M. Lombard, “Actualité du Droit de la Concurrence et de la Régulation”, AJDA, 4 juillet 2011, page 1302. Le même du décret du 31 janvier 2011 donne une existence institutionnelle au commissaire aux participations de l’Etat créé peu après l’été 2010.

21 Cour d’Appel de Paris, 17 mars 2011, Département de la Saône et Loire, Monsieur Z. c/ Société d’Autoroutes Paris-Rhin-Rhône, Société Eyffarie, Requête no 2010-8633, AJDA ; 11 juillet 2011, page 1376.

22 Sur cette question, voir notamment A. de Laubadère, Traité de Droit Administratif, 2ème édition, 1957, no 1417 ; A. Cartier-Bresson, l’Etat Actionnaire, LGDJ, 2010, notamment page 66 ; C. Rossetti, “Vers une Gestion Stratégique des Marques Publiques”, AJDA, 2010 page 2197 ; M. Peltier, La Participation des Collectivités Territoriales au Capital des Sociétés, PUAM, 2007 ; C. Ferry, “Validité des Clauses d’Inaliénabilité portant sur des actions”, JCPE, 2010, Etude no 1327.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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