Version classiqueVersion mobile

La personnalité juridique

 | 
Xavier Bioy

La personnalité juridique et ses “satellites”

La personnalité juridique et le corps

Claire Neirinck

Texte intégral

  • 1 Dictionnaire Larousse, V° “Homme”.
  • 2 Dictionnaire Latin-Français Félix Gaffiot, V° “Persona” ; A. Rey, Dictionnaire historique de la lan (...)
  • 3 Dictionnaire Larousse, V° Personne.

1L’homme est “un mammifère de l’ordre des primates, à locomotion bipède, doté de mains préhensiles, d’un langage articulé et d’un cerveau volumineux doué de la pensée abstraite, et vivant en sociétés très structurées”1. Cette présentation strictement biologique ne rend pas compte de l’autre dimension - abstraite cette fois, tantôt spirituelle, tantôt juridique - que l’homme a toujours voulu se donner. Au regard de cette tentative, la conceptualisation par les juristes romains d’une fiction baptisée “Persona” a réalisé une avancée majeure. “Persona”, soit “le masque”, à l’instar de celui qui recouvrait le visage de l’acteur antique2, a doté le “mammifère de l’ordre des primates” du pouvoir juridique d’être un acteur sur la scène abstraite du droit. “Persona” l’a érigé en sujet de droit, favorisant ainsi sa vie civile, lui permettant de nouer avec ses semblables des rapports plus sophistiqués que ceux que procure la simple satisfaction des besoins vitaux. L’invention de “Persona” a rencontré un succès si éclatant que le mot personne est devenu synonyme d’être humain, d’individu3. Cette évolution sémantique témoigne de l’impossibilité actuelle de penser l’homme réduit à sa seule dimension corporelle.

  • 4 G. Cornu, “Droit civil – introduction, les personnes, les biens”, 11e éd. Montchrestien 2005, p. 2 (...)
  • 5 J. Carbonnier, “Droit civil, introduction, personnes, famille”, Thémis 2004, p. 381.

2Pour autant, le rapport de l’être humain/réalité corporelle avec le sujet de droit/fiction juridique n’a vraiment été étudié qu’au XXe siècle. La majorité des juristes a alors démontré que le corps humain ne pouvait pas être traité comme le corps des autres mammifères qui sont des choses. Il était au contraire indispensable de l’associer étroitement à la personnalité pour préserver la valeur éminente qui devait être reconnue à l’Homme. Pour la doctrine dominante, le corps et la personnalité ne devaient faire qu’un ; ils ne pouvaient pas être dissociés. Gérard Cornu4 et Jean Carbonnier partageaient l’analyse selon laquelle : “le corps humain est le substratum de la personne”. Il ne leur paraissait pas “déraisonnable de poser en principe que le corps humain fait le personne”5.

3On peut effectivement sans se tromper affirmer que la personnalité des personnes physiques prend appui sur leur existence corporelle. Elle ne peut exister qu’appliquée à un corps humain vivant. Mais les juristes cités allaient plus loin encore dans leur démonstration en affirmant que le corps humain se fondait dans la personnalité. C’est pourquoi la présentation adoptée dans le programme du colloque – certes dans un souci didactique de classification - est profondément contestable, voire choquant pour des civilistes. C’est un peu comme si on présentait le corps féminin comme le satellite de la robe ! Le corps ne peut pas être un satellite de la personnalité des êtres humains puisqu’il en est le noyau central, le fondement. En ce sens la création juridique de la personne morale est beaucoup moins extraordinaire que celle des personnes physiques qui réalise une véritable transmutation de l’être biologique en personne juridique. La force du droit réside précisément dans le succès de cet assemblage problématique entre le corps et la personnalité, le réel et la fiction, le tangible et l’abstrait. La personnalité s’adapte, telle une doublure, à la réalité corporelle même si elle ne se réduit pas à elle. L’état civil consacre ce rapport intrinsèque (I).

4Cependant, l’attention des juristes précités a été particulièrement attirée sur le rapport du corps humain et de la personnalité quant celui-ci a commencé à se déliter. Erigé en sujet de droit, l’être humain échappe au monde des choses et des biens exploitables. C’était donc pour protéger son corps que la doctrine civiliste dominante affirmait qu’il s’effaçait derrière la personnalité, revêtement juridique intangible que le droit lui imposait. Ces auteurs rappelaient l’unicité de la personne et du corps pour imposer son indisponibilité au moment où un mouvement contraire – favorisé par les progrès scientifiques et la consécration sociale de l’individualisme - travaillait en sens inverse. Parce que la personnalité n’est qu’une fiction, ses conséquences ne s’imposent qu’autant qu’on le veut bien. La volonté individuelle peut les évincer avec la permission ou la tolérance de la loi (II). La tentation de séparer volontairement le corps de la personne n’en est qu’à son début. Elle n’en est pas moins incontestable.

I – LA PERSONNALITE ET LE CORPS INTRIQUES DANS L’ETAT CIVIL

5La personnalité double l’existence corporelle des êtres humains et se confond avec elle. Elle leur assure une identité et un statut juridique constatés et prouvés par des actes d’état civil, preuves authentiques établies sous le contrôle de l’Etat. L’acte de naissance est, de tous les actes de l’état civil, le document prééminent puisqu’en sa marge sont reportées toutes les informations qui contribuent à l’évolution de l’état de la personne. Son étude montre comment la personnalité s’ancre dans la prise en compte de la réalité corporelle de l’individu (A). Cependant la personnalité doit parfois, pour jouer efficacement son rôle, dépasser les incertitudes qui peuvent entourer l’existence corporelle. Elle impose alors une vérité fabriquée qui transcende celle de la biologie (B).

A – la personnalité s’ancre dans la réalité corporelle

  • 6 A propos de l’enfant mort au cours de l’accouchement : Cass. crim, 25 juin 2002, pourvoi no 00-813 (...)
  • 7 C. civ., art. 79-1 ; Cass. civ. 1°, 6 fév. 2008, pourvoi no 06-16498, 06-16499, 06-16500 ; décr. n(...)
  • 8 C. civ. art. 16 : “La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité (...)
  • 9 C. pen. Livre II, titre 1.
  • 10 C. pén., livre II, titre 2, art. 221-1 à 227-33.
  • 11 C. pén, livre V, titre 1 infractions en matière de santé publique, section 3.

6La qualité juridique de sujet de droit est reconnue à tout être humain vivant et autonome, susceptible d’agir comme acteur juridique. Avant la naissance, dans le ventre de sa mère, le fœtus est un être humain non autonome6, et donc sans personnalité juridique. Ce n’est qu’après l’accouchement, né vivant et viable7, c’est-à-dire présentant une aptitude à vivre, qu’il devient sujet de droit. L’article 16 du code civil consacre cette situation en reprenant l’antique opposition entre persona et homo, en distinguant la personne de l’être humain8. Ainsi, le code civil confirme qu’il y a des êtres dont la nature humaine ne saurait être contestée : les embryons et les fœtus. Cependant ils ne sont pas admis dans la catégorie juridique des personnes. Le code pénal pour sa part, à travers ses incriminations, distingue la collectivité humaine - soit l’humanité et l’espèce humaine9 -, la personne humaine - soit le corps de l’être humain, né et vivant10 - et l’embryon humain, être humain non né11. On peut donc affirmer que l’expression “personne humaine” s’applique au corps humain. Elle vise l’être biologique vivant sans s’attacher particulièrement sa qualité de sujet de droit bien qu’elle lui soit acquise. Les termes “personne” et “personne juridique” sont synonymes et consacrent la double réalité corporelle et juridique du sujet de droit.

  • 12 V. M. Bruggeman, “Le contenu de l’acte de naissance”, in L’Etat civil dans tous ses états, précit. (...)

7Dans les trois jours qui suivent une naissance, celle-ci doit être déclarée au service de l’état civil. Cette déclaration, appuyée par la production d’un certificat d’accouchement, permet à l’officier de l’état civil de dresser l’acte de naissance, preuve de l’accès du nouveau-né à la qualité de personne12. Le statut juridique est ainsi intrinsèquement rattaché à la naissance. La dernière mention portée en marge de l’acte de naissance est celle du décès. Entre les dates de la naissance et de la mort, la personnalité double la réalité corporelle.

  • 13 C. civ., art. 19.
  • 14 C. civ. art. 311-14.

8Les mentions obligatoires portées sur l’acte de naissance correspondent très précisément à sa réalité : sa date, l’heure et le lieu où elle s’est produite. Ces informations conditionnent le statut juridique présent et à venir du nouveau-né en le situant dans le temps et dans l’espace. Ainsi le lieu de la naissance détermine la compétence de l’officier de l’état civil ; il peut éventuellement déterminer la nationalité de l’enfant13 et désigner sa loi personnelle s’il demeure sans filiation14. La date de la naissance permettra ultérieurement de trancher les questions de discernement ou de capacité pénale, civile ou civique.

  • 15 C. civ. art. 57.
  • 16 A. M. Rajon, “L’épreuve corporelle, l’intersexualité à la naissance”, in L’Etat civil dans tous se (...)

9Ensuite l’acte de naissance énonce le sexe de l’enfant15, masculin ou féminin. La mention du sexe est indispensable car la construction familiale est fondée sur la reproduction. L’enfant de sexe masculin pourra devenir époux et père, celui de sexe féminin pourra devenir épouse et mère. Ainsi, le sexe, réalité biologique visible, détermine le statut familial futur. L’indication du sexe dans l’acte de naissance peut cependant se heurter à un obstacle, assez rare il est vrai, celui de l’intersexualité16. Il est alors possible soit d’inscrire sur l’acte de naissance “sexe indéterminé” - ce qui correspond effectivement à la situation réelle -, soit, avec l’accord du Procureur de la République, de laisser en blanc cette mention. Mais dans les deux hypothèses, la mention définitive du sexe doit être inscrite dans un délai de deux ans maximum. Il faut obligatoirement trancher en faveur d’un sexe car l’être humain est biologiquement sexué féminin ou masculin.

10Comme on le voit l’acte de naissance enregistre définitivement des informations réelles et biologiques qu’il traduit en statut juridique. Toutefois, à ce stade, l’état de la personne est incomplet. Il faut y ajouter l’identité qui découle du rattachement de l’enfant à sa famille. Or la désignation de celle-ci comporte une part d’incertitude que le droit doit surmonter, en prenant quelques libertés avec la vérité biologique. La désignation des parents dans l’acte de naissance n’est donc pas obligatoire.

B – La personnalité permet de transcender les incertitudes biologiques

  • 17 C. civ. art 326.
  • 18 Ainsi l’article L 224-4, 1° du code de l’action sociale et des familles vise distinctement au nomb (...)

11Le bébé qui vient de naître, déjà sujet de droit, doit être identifié pour être complétement individualisé. En principe, son identification est assurée par la désignation des parents. La maternité et la paternité entretiennent un rapport indéniable avec la réalité biologique de la procréation mais celle-ci comporte souvent une part d’inconnu. Certes, la réalité de l’accouchement désigne sans aucun doute la femme qui a accouché comme mère, d’où la règle universelle énoncée par l’adage romain mater semper certa. Cependant diverses considérations juridiques permettent, en droit français, à la femme qui ne veut pas assumer une maternité imposée par la loi à partir de l’accouchement d’y échapper. Elle peut demander un accouchement secret et anonyme17. Elle peut, après la naissance, refuser de conforter l’accouchement par une manifestation de volonté expresse. Il en résulte que la maternité n’est pas établie en l’absence d’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance18.

  • 19 Celle-ci consacre une autre vérité - la vérité sociologique - étrangère à la vérité biologique. C’ (...)
  • 20 La femme qui reconnaît un enfant dont elle n’a pas accouché commet le délit de simulation et dissi (...)

12A défaut d’établissement par l’effet de la loi, la maternité et la paternité peuvent être établies par une reconnaissance ou un acte de notoriété constatant la possession d’état19. L’établisement de la paternité, cependant, diffère de la maternité : le rôle de géniteur ne présente ni la lisibilité ni la certitude que donne l’accouchement. Le droit pour désigner les pères se contente donc de présomptions, c’est-à-dire qu’il admet comme vraie une hypothèse vraisemblable. Le mari est désigné comme père par le mariage, à condition que son épouse soit désignée comme telle dans l’acte de naissance de l’enfant. Plus généralement, tout homme, marié ou non, peut reconnaître un enfant, c’est-à-dire se déclarer père. Une reconnaissance de paternité, à la différence d’une reconnaissance de maternité20 peut ainsi être totalement mensongère. Les paternités douteuses peuvent, bien sûr, être combattues en justice au moyen de la preuve biologique. Celle-ci est particulièrement efficace pour imposer la vérité de la conception. Cependant depuis le 1er juillet 2006, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 4 juillet 2005 réformant la filiation, cinq ans de possession d’état - c’est-à-dire de vérité sociologique - conforme au titre ou à la reconnaissance constitue une fin de non recevoir de la contestation.

  • 21 On retrouve la même distorsion entre parenté et vérité biologique dans les droits étrangers : V. A (...)
  • 22 C. civ. art. 58.
  • 23 C. civ., art 57.
  • 24 L. no 2007-1631 relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile.
  • 25 Cons. const. 15 nov. 2007, no 2007-557 DC.

13Ainsi la filiation qui est en principe fondée sur la vérité biologique de l’engendrement peut lui être totalement étrangère et être néanmoins incontestable21. A ces situations qui n’ont rien d’exceptionnelles, il faut ajouter les filiations fictives de l’adoption simple et plénière et celles qui sont le résulat d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur. Si la réalité biologique impose que chaque enfant ait deux parents, certains n’en ont qu’un. D’autres demeurent sans filiation. Dans ce cas, l’impérieuse nécessité de nommer toute personne impose de doter l’enfant d’un acte de naissance provisoire22, constitué de trois prénoms choisis par l’officier de l’état civil, dont le dernier tient lieu de nom de famille23. Ce constat explique l’échec de l’article 13 de la loi du 20 novembre 200724, pourtant fortement amendé pour échapper à la censure du Conseil constitutionnel25. Il imposait aux étrangers demandeurs de visa pour un séjour supérieur à 3 mois de rapporter la preuve de leur filiation maternelle en ayant recours aux empreintes génétique au motif que les services de l’état civil de leurs pays d’origine étaient souvent défaillants. Pourtant, ultérieurement, le gouvernement a renoncé à prendre les décrets nécessaires à sa mise en œuvre. La raison en est simple : les éléments biologiques ne peuvent pas être source d’identité : ils ne peuvent servir qu’à son contrôle. Si l’ADN servait à identifier, il faudrait admettre que les vrais jumeaux qui sont génétiquement identiques sont la même personne. Seule la personnalité permet d’identifier chacun grâce à sa filiation, en imposant des références juridiques.

14A partir de cet exemple, on comprend que le statut de la personne s’affranchit de la réalité corporelle chaque fois que celle-ci génère un doute incompatible avec la sécurité juridique. La personnalité permet de combler le doute par un surréalisme juridique qui prend appui sur les fictions et les présomptions. Par exemple l’article 119 du code civil relatif à la présomption d’absence illustre parfaitement ce surréalisme juridique affranchi du réel. Lorsque l’on découvre que l’absent présumé en vie est en fait décédé, l’article 119 précise que les actes juridiques passés par son représentant “ne sont pas remis en cause… quelle que soit la date retenue pour son décès”. Ainsi, le défunt peut, dans cette hypothèse, valablement signer par représentant interposé un acte juridique après sa mort ! Sa vie humaine, plus courte, ne coïncide plus avec sa personnalité.

15Il est néanmoins incontestable que ces réalités intriquées, biologique et juridique, constituent ce qu’on appelle la personnalité des personnes physiques.

II – LA PERSONNALITE ET LE CORPS DELIES PAR LA VOLONTE INDIVIDUELLE

16La personnalité demeure néanmoins une fiction et son rapport avec le corps n’a été fermement affirmé que pour protéger ce dernier en le faisant bénéficier de son caractère indisponible. L’effort doctrinal a échoué. La liaison corps/personnalité est doublement remise en cause. D’une part, les éléments et produits du corps humain échappent à la personnalité et sont disponibles. D’autre part le réalisme corporel est contesté comme point d’ancrage de l’identité. Toutefois ce démantèlement est insidieux, difficilement perceptible car il ne dépend pas de la loi mais de la volonté individuelle. En effet le législateur s’en remet au consentement individuel pour délier le corps et de la personnalité (A). De même, l’état de la personne ne peut ignorer la réalité corporelle qu’en raison des choix assumés de l’intéressé (B).

A – Délier le corps de la personnalité : le consentement au don

  • 26 En ce qui concerne la gratuité, C. civ., art. 16-1 impose l’extra patrimonialité du corps humain, (...)
  • 27 C. civ., art. 16.

17De tout temps, les hommes ont exploité les produits corporels peu “nobles”, tels que l’urine, le lait, les cheveux, car, comme l’affirmait Vespasien, l’argent n’a pas d’odeur. Toutefois, les progrès actuels de la bioéthique permettent d’exploiter des éléments et produits du corps humain beaucoup plus symboliques, souvent obtenus au moyen d’une atteinte corporelle beaucoup plus intrusive et présentant un grand intérêt économique. C’est pourquoi la loi de bioéthique du 29 juillet 1994 a abandonné le principe que l’indisponibilité de la personne s’appliquait également au corps. Les dons d’organes, éléments et produits du corps humain ont été autorisés, assortis cependant de l’affirmation qu’ils ne seraient jamais exploités comme de vulgaires biens ! Pour atteindre cet objectif, ils ont été impérativement subordonnés au consentement du donneur, à la gratuité et à l’anonymat26, présentés comme les garants de la primauté de la personne et du principe de dignité qui était à cette occasion affirmé27. Le consentement individuel joue donc un rôle essentiel puisqu’il fonde la disparition du lien corps/personne.

  • 28 Aujourd’hui inscrit dans l’article 16-3 du code civil.
  • 29 CSP, art. L. 2131-4-1.

18Pourtant l’exigence du consentement du donneur n’est que la traduction du principe de l’inviolabilité du corps humain28 que le code pénal assure en sanctionnant toutes les atteintes qui lui sont imposées. Les articles 16-3 du code civil et L. 1211-2 alinéa 1 du code de la santé publique ne font donc que reprendre cette règle fondamentale. Indispensable, le consentement du donneur n’est cependant pas suffisant pour valider une atteinte à l’intégrité corporelle. Celle-ci doit, en outre, être justifiée par son caractère utile pour celui qui la subit. Cependant, l’article 16-3 du code civil a modifié le principe en admettant qu’il pouvait être porté atteinte au corps “à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui”. On peut donc prélever un organe sur un corps sain dès lors que l’intéressé y consent, bien que cela soit susceptible de mettre en péril sa santé future. Le consentement du donneur permet donc de valider un acte médical contraire au principe fondamental de la médecine : primum non nocere. Sous couvert d’altruisme, le consentement individuel transforme les corps en gisements potentiels de biens thérapeutiques. Elargissant cette possibilité, le législateur a admis, dans la loi de bioéthique du 6 août 2004 confortée par celle du 7 juillet 2011, la création d’embryons contrôlés par diagnostic préimplantatoire destinés à favoriser la naissance d’un enfant permettant de soigner son frère aîné, avec le consentement de ses parents. Le procédé est pudiquement appelé de manière non juridique “bébé du double espoir” ou, de manière plus réaliste, “bébé médicament”29.

  • 30 Le commerce juridique doit être distingué du commerce marchand : il autorise uniquement la circula (...)

19La gratuité et l’anonymat sont présentés comme étant les instruments de protection du consentement. La gratuité interdit d’exploiter son corps pour en vivre. L’anonymat met le donneur à l’abri des pressions économiques, psychologiques ou amicales. Cependant l’article 16-1 du code civil ne vise pas la gratuité, indiquant uniquement “le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent pas faire l’objet d’un droit patrimonial”. Il impose uniquement la non patrimonialité. Or les notions d’indisponibilité, de gratuité et de non patrimonialité ne sont pas équivalentes. Une chose indisponible peut avoir une valeur évaluable en argent mais elle ne peut jamais, en raison de sa nature même, être dans le commerce juridique30. La gratuité implique que l’accès à un bien ne coûte rien à celui qui l’acquiert, ce qui ne l’empêche pas d’avoir un coût, supporté par d’autres. La non patrimonialité ne repose pas sur une qualité propre de la chose mais sur le refus de son évaluation monétaire. Celui-ci rend impossible l’accès au commerce juridique. Cependant, quand l’évaluation monétaire devient possible, l’entrée dans le commerce le devient également. Si on applique ces différentes notions aux dons d’éléments et produits du corps humain on constate que le consentement du donneur autorise le prélèvement gratuit du don. Il ne reçoit aucune contrepartie économique pour l’entrée dans le commerce juridique de l’élément corporel donné. Le receveur bénéficie du don gratuitement, son coût étant pris en charge par la sécurité sociale. Mais une fois détachés du donneur, les éléments ou produits du corps humain peuvent entrer dans le commerce marchand quand leur évaluation monétaire est possible…. Et elle l’est ! Les dons deviennent ainsi des sources de profit pour ceux qui les détiennent. Par exemple, les tissus prélevés sur un donneur peuvent être mis en culture par un laboratoire, transformé, breveté... et rapporter énormément d’argent. Des gènes humains sont brevetés. Le système est particulièrement pervers puisqu’il autorise la commercialisation et donc le profit à partir de dons.

  • 31 CSP, art. L. 1244-7 : “le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à (...)
  • 32 “L’article L. 1244-7 CSP n’interdit pas les pressions de toutes sortes, y compris financières sur (...)
  • 33 CSP, art. L. 1231-1 qui valide le prélèvement d’organe dans l’intérêt thérapeutique direct d’un re (...)

20En outre, il faut constater que le consentement du donneur n’est nullement protégé contre les pressions qui peuvent l’obliger à consentir, comme le démontre la technique des dons croisés d’ovocytes. Celle-ci consiste, pour une bénéficiaire, à présenter une donneuse qui fait un don anonyme, permettant à la première de bénéficier d’un autre don, également anonyme31. Le législateur a uniquement refusé que le don croisé d’ovocytes soit posé comme condition d’accès à l’assistance médicale à la procréation. Il n’interdit pas de favoriser les femmes accompagnées d’une donneuse, en particulier en traitant plus rapidement leurs demandes. Il n’ignore pas cependant les pressions de toutes sortes exercées sur les donneuses d’ovocytes et les trafics qui résultent des dons croisés. Il arrive que les donneuses soient les employées des femmes en attente d’un don32. Parce que le procédé est efficace pour multiplier les greffons disponibles, le législateur a levé - en matière de dons d’organes prélevés sur une personne vivante - l’anonymat dans le cercle familial d’abord, puis amical, et a finalement admis les dons croisés d’organes en 2011, au risque d’accroître dans ce domaine les pressions affectives et familiales, et même les pressions monétaires33.

21Le corps humain devient très vulnérable quand la protection que lui assure la personnalité est écartée. Le fait qu’elle soit écartée avec le consentement explicite de l’intéressé ne modifie en rien ce constat. Sa réification incontestable n’affecte aujourd’hui que les éléments détachés et non le corps lui-même. Cependant cette évolution se double d’une autre, qui procède au démantèlement inverse, consistant à nier la réalité corporelle pour accéder au statut juridique choisi.

B – Délier le statut de la réalité corporelle : l’identité choisie

  • 34 En effet genre est issu du mot grec “genos” qui renvoie à la naissance et par vois de conséquence (...)

22La personnalité a pour fonction essentielle d’assurer à chaque sujet de droit une identité qui lui est spécifique, en combinant, comme on l’a vu précédemment, des considérations biologiques et juridiques. Or au critère statutaire objectif du sexe, certains opposent aujourd’hui celui du genre. Les notions de sexe et de genre peuvent sembler voisines34. Cependant le genre ne dépend pas de la réalité physique de la personne mais de son sentiment d’appartenance, de sa réalité psycho-sociale. Il peut ainsi exister une dysharmonie entre le sexe, réalité biologique grâce à laquelle les hommes se reproduisent, et le genre, réalité sociologique, qu’illustre assez clairement la question du transsexualisme et son évolution.

  • 35 Ph. Reigné, “Modification de l’état civil d’une personne transidentitaire en raison de l’irréversi (...)

23Initialement, les transsexuels revendiquaient une appartenance sexuée à l’opposé de celle dont la nature les avait dotés. Le transsexualisme a ainsi été analysé comme un syndrome relevant de la médecine. Cette classification médicale a permis aux transsexuels de pratiquer les traitements hormonaux et chirurgicaux et d’obtenir l’apparence sexuée recherchée. Les tribunaux, constatant la réassignation sexuelle du sujet, acceptaient ensuite de modifier la mention du sexe sur l’acte de naissance, consacrant le succès de la prise en charge médicale. Pourtant le transsexualisme est fondamentalement une revendication de genre et le genre n’a rien à voir avec un traitement médical ou chirurgical. Cela revient à confondre sexe et sexualité, ce que l’on est et ce que l’on vit. C’est pourquoi, de plus en plus fréquemment, les transsexuels - une fois obtenue la transformation physique souhaitée - refusent de poursuivre jusqu’au bout les interventions chirurgicales de réassignation sexuelle, présentées comme étant à la “stérilisation des personnes transidentitaires”35.

  • 36 Décr. no 2010-125 du 8 fév. 2010.
  • 37 Circ. DACS no CIV/07/10, 14 mai 2010, BOMJL no 2010-03, 31 mai 2010 ; J. Massip, Defrénois 2010, p (...)
  • 38 CA Rennes, 7 juin 2011, Juris-Data no 2011-018020.
  • 39 CA Nancy, 20 sept. précit. ; V. S. Paricard, “Le transsexualisme, à quant la loi ?”, Dr fam. 2012, (...)
  • 40 Prop. L. no 4127, Ass. Nat 22 déc. 2011 ; Dr fam. 2012, C. Neirinck, Repère 2.

24Un décret du 8 février 2010 a donc déclassé les troubles de l’identité du genre qui ne figurent plus dans la liste des syndromes36. Une circulaire de la Chancellerie en date du 14 mai 2010, relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil, a donné pour instruction aux parquets d’émettre un avis favorable à la demande de changement d’état civil dès lors que des traitements hormonaux, associés le cas échéant à des opérations de chirurgie plastiques – prothèses mammaires, chirurgie du visage – ont entraîné un changement de sexe irréversible sans exiger la preuve de l’ablation des organes génitaux37. Plusieurs cours d’appel ont déjà appliqué cette circulaire en accordant un changement d’état civil, au nom du respect de la vie privée, à des transsexuels qui n’étaient pas allés jusqu’au bout de leur démarche38. Pour autant, la question est de définir l’irréversibilité requise par les différents textes favorables à l’inscription du genre à la place du sexe sur l’état civil : porte-t-elle sur la fécondité39 ou sur le sentiment d’appartenance ? Il est révélateur que sous couvert de simplifier la procédure de changement de la mention du sexe à l’état civil, une proposition de loi enregistrée à l’Assemblée nationale le 22 décembre 2011 vise une inscription du genre à l’état civil “entièrement affranchie d’une quelconque obligation de parcours médical”. En outre cette inscription n’épuiserait pas la possibilité de procéder à des modifications ultérieures40. C’est donc bien le sentiment d’appartenance qu’on veut mettre en lieu et place du sexe et c’est ce sentiment d’appartenance qui justifie aujourd’hui les changements de sexe ordonnés par les tribunaux.

  • 41 Cass. civ. 1°, 9 mars 2011, pourvoi no 09-72371, Dr famille 2011, comm. 73, C. Neirinck.
  • 42 Par ex, annulant une reconnaissance paternelle conforme à la vérité biologique mais frauduleuse, C (...)

25L’inscription du genre à la place du sexe est loin d’être sans conséquence sur l’état de la personne. C’est dans la volonté du sujet – et non plus son corps – que s’ancrerait la personnalité. On assisterait à un bouleversement direct du statut familial, rendu étranger à la réalité biologique sexuée indispensable à la reproduction humaine. La désexualisation du vocabulaire en droit de la famille en rend déjà compte. Les termes de conjoint remplace ceux de mari et femme, de parent ceux de père et mère et une femme, partenaire homosexuelle de la mère, demande un congé de paternité. Dès lors, la filiation ignorant l’engendrement, les parents seront ceux qui pourront exploiter les forces procréatrices d’autrui, rendues disponibles. Comme en témoigne déjà le recours à un donneur de sperme étranger pour procréer un enfant sans père, ou à la maternité pour autrui pour procréer un enfant sans mère, c’est en effet l’accès à l’enfant qui est au cœur de cette évolution. Il devient déjà l’objet d’un commerce juridique qui, parfois, se mût en commerce marchand41. Les résistances que la jurisprudence oppose actuellement aux fraudes réalisées par les couples de même sexe42 pour accéder à la parenté deviendront vaines si l’évolution se poursuit.

  • 43 En ce sens, P. Legendre, “Revisiter les fondations du droit civil”, RTDciv. 1990, p. 639.
  • 44 L. Sève, “Sauver le genre humain, pas seulement la planète”, Le Monde Diplomatique, nov. 2011, p.  (...)

26Bien sûr la question d’une identité entièrement choisie relève encore du droit prospectif. Toutefois s’interroger sur ces prémices permet de mesurer le caractère particulièrement civilisateur et indispensable d’une personnalité juridique étroitement entremêlée à la réalité corporelle. Jusqu’à présent, l’homme, grâce à une abstraction qu’il ne maîtrise pas mais qui lui est imposée par une force extérieure – en l’occurrence juridique – ne peut s’auto-fonder43, ce qui lui permet de dépasser son destin biologique. L’ébranlement actuel du statut juridique par la volonté accompagnée de la réification du corps par le consentement du sujet correspondent exactement à l’évolution dénoncée par Lucien Sève : “Marchandisation de l’humain, dévaluation des valeurs, évanouissement du sens – osons le mot : est en cours une décivilisation sans rivage”44.

Notes

1 Dictionnaire Larousse, V° “Homme”.

2 Dictionnaire Latin-Français Félix Gaffiot, V° “Persona” ; A. Rey, Dictionnaire historique de la langue française, Le Robert, V° “Personne”.

3 Dictionnaire Larousse, V° Personne.

4 G. Cornu, “Droit civil – introduction, les personnes, les biens”, 11e éd. Montchrestien 2005, p. 211 : “le corps humain n’est pas une chose ; c’est la personne même… Le droit ne fait qu’entériner ce que le fait rend évident : que le corps est la personne en chair et en os, la personne incarnée”.

5 J. Carbonnier, “Droit civil, introduction, personnes, famille”, Thémis 2004, p. 381.

6 A propos de l’enfant mort au cours de l’accouchement : Cass. crim, 25 juin 2002, pourvoi no 00-81359 rappelant que “le principe de la légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique au cas de l’enfant qui n’est pas né vivant”.

7 C. civ., art. 79-1 ; Cass. civ. 1°, 6 fév. 2008, pourvoi no 06-16498, 06-16499, 06-16500 ; décr. no 2008-800, 20 août 2008 : un acte d’enfant sans vie est dressé sur production d’un certificat médical attestant qu’il s’agit d’un accouchement. L’acte d’enfant sans vie n’est pas un acte d’état civil bien qu’il soit dressé par un officier de l’état civil : M. Pierre, “L’épreuve affective : le cas de l’enfant sans vie”, in L’Etat civil dans tous ses états, LGDJ 2008, coll. Droit et société, série Droit, no 47, p. 57 et s. et conclusion générale, p. 185 à 187 ; contra, N. Baillon-Wirtz, “La condition juridique de l’enfant sans vie : retour sur les incohérences du droit français”, Dr fam. 2007, Etudes 13.

8 C. civ. art. 16 : “La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celleci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie”.

9 C. pen. Livre II, titre 1.

10 C. pén., livre II, titre 2, art. 221-1 à 227-33.

11 C. pén, livre V, titre 1 infractions en matière de santé publique, section 3.

12 V. M. Bruggeman, “Le contenu de l’acte de naissance”, in L’Etat civil dans tous ses états, précit. p. 113 et s.

13 C. civ., art. 19.

14 C. civ. art. 311-14.

15 C. civ. art. 57.

16 A. M. Rajon, “L’épreuve corporelle, l’intersexualité à la naissance”, in L’Etat civil dans tous ses états, précit., p. 71 et s.

17 C. civ. art 326.

18 Ainsi l’article L 224-4, 1° du code de l’action sociale et des familles vise distinctement au nombre des enfants qui peuvent devenir pupille de l’Etat et donc adoptables, les enfants dont la filiation n’est pas établie et ceux dont la filiation est inconnue.

19 Celle-ci consacre une autre vérité - la vérité sociologique - étrangère à la vérité biologique. C’est pourquoi, l’expertise biologique doit être refusée dans une action en constatation de la possession d’état : Cass. civ. 1°, 16 juin 2011, pourvoi no 08-20-475, Dr fam 2011, comm. no 150.

20 La femme qui reconnaît un enfant dont elle n’a pas accouché commet le délit de simulation et dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil, sanctionné par C. pén., art. 227-13 de 3 ans d’emprisonnement et de 45000 € d’amende ; V. Riom, 12 mars 2003, Dr fam. 2004, comm. no 11, note C. Castella.

21 On retrouve la même distorsion entre parenté et vérité biologique dans les droits étrangers : V. A. Diouf, “A propos de migration, filiation et identification par empreintes génétiques” Les cahiers du Comité Consultatif Nationale d’Éthique, no 53, p. 10.

22 C. civ. art. 58.

23 C. civ., art 57.

24 L. no 2007-1631 relative à l’immigration, à l’intégration et à l’asile.

25 Cons. const. 15 nov. 2007, no 2007-557 DC.

26 En ce qui concerne la gratuité, C. civ., art. 16-1 impose l’extra patrimonialité du corps humain, de ses éléments et de ses produits. Il est complété par CSP, art. L. 1211-4 qui interdit tout paiement, sous quelque forme que ce soit. L’anonymat est imposé par C. civ., art. 16-8 et CSP, art. L. 1211-5 : le donneur ne peut connaitre l’identité du receveur et le receveur ne peut connaitre l’identité du donneur.

27 C. civ., art. 16.

28 Aujourd’hui inscrit dans l’article 16-3 du code civil.

29 CSP, art. L. 2131-4-1.

30 Le commerce juridique doit être distingué du commerce marchand : il autorise uniquement la circulation des choses entre les personnes. L’indisponibilité interdit toute entrée dans le commerce, juridique et marchand. Elle reprend de manière laïcisée le principe des “choses sacrées” du droit romain.

31 CSP, art. L. 1244-7 : “le bénéfice d’un don de gamètes ne peut en aucune manière être subordonné à la désignation par le couple receveur d’une personne ayant volontairement accepté de procéder à un tel don en faveur d’un couple tiers anonyme”.

32 “L’article L. 1244-7 CSP n’interdit pas les pressions de toutes sortes, y compris financières sur les éventuelles donneuses d’ovocytes” : V. OPECST, rapport sur l’évaluation de l’application de la loi du 6 août 2004, audition du docteur Guibert, p. 131.

33 CSP, art. L. 1231-1 qui valide le prélèvement d’organe dans l’intérêt thérapeutique direct d’un receveur consenti par un conjoint, un frère ou une sœur, un fils ou une fille, un grand parent, un oncle ou une tante, un cousin germain ou une cousine ainsi que le conjoint de son père ou de sa mère. Enfin le donneur peut être toute personne apportant la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans avec le receveur ou pouvant apporter la preuve d’un lien affectif étroit et stable depuis au moins deux ans avec le receveur.

34 En effet genre est issu du mot grec “genos” qui renvoie à la naissance et par vois de conséquence à l’engendrement et donc à la sexualité : A. Rey, A. Rey, Dictionnaire historique de la langue française précit. V° Genre.

35 Ph. Reigné, “Modification de l’état civil d’une personne transidentitaire en raison de l’irréversibilité des effets de son traitement hormonal”, note sous CA Nancy, 20 sept. 2011, Juris-Data 2011-031585, Dr fam. 2012, comm. no 38.

36 Décr. no 2010-125 du 8 fév. 2010.

37 Circ. DACS no CIV/07/10, 14 mai 2010, BOMJL no 2010-03, 31 mai 2010 ; J. Massip, Defrénois 2010, p. 2020.

38 CA Rennes, 7 juin 2011, Juris-Data no 2011-018020.

39 CA Nancy, 20 sept. précit. ; V. S. Paricard, “Le transsexualisme, à quant la loi ?”, Dr fam. 2012, Etudes 2.

40 Prop. L. no 4127, Ass. Nat 22 déc. 2011 ; Dr fam. 2012, C. Neirinck, Repère 2.

41 Cass. civ. 1°, 9 mars 2011, pourvoi no 09-72371, Dr famille 2011, comm. 73, C. Neirinck.

42 Par ex, annulant une reconnaissance paternelle conforme à la vérité biologique mais frauduleuse, CA Rennes, 10 janv. 2012, Juris-Data no 2012-001532, Dr famille 2012, com. 67, note C. Neirinck.

43 En ce sens, P. Legendre, “Revisiter les fondations du droit civil”, RTDciv. 1990, p. 639.

44 L. Sève, “Sauver le genre humain, pas seulement la planète”, Le Monde Diplomatique, nov. 2011, p. 22 et 23.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search