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Les rythmes de production du droit

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Marc Nicod

II - Le rythme des droits

La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales : une évolution du droit international privé européen s’inscrivant “hors du temps”

Abdelmadjid Nedjari

Texte intégral

  • 1 Sur le sujet, voir notamment Ph. Kahn, “Droit international économique, droit du développement, le (...)

1Les règles de la reconnaissance et de l’exécution des sentences arbitrales répondent à l’application de la lex mercatoria1. Pour la doctrine, la lex mercatoria est un ordre juridique transnational qui forme un corps de règle qui ne se rattache à aucun ordre juridique étatique Les règles particulières tenant à la question de la reconnaissance et de l’exécution des sentences appellent cependant des difficultés à l’invocation de cet ordre juridique.

2Tout d’abord, cette lex mercatoria provient de la pratique. Elle est composée de règles et de coutumes, de principes généraux du droit, que la doctrine qualifie d’autonome. Cette autonomie des règles de reconnaissance et d’exécution ne doit pas être observée comme un élément qui contredit ce détachement de l’ordre arbitral international par rapport à l’ordre étatique, mais comme une source de critiques opposée par les contradicteurs de la lex mercatoria. Ensuite, une difficulté sur le mécanisme même de la reconnaissance est à énoncer. Celle-ci présente un double effet. Une première difficulté concernant l’identification du for compétent pour reconnaître la sentence et une seconde au sujet des règles que ce for va appliquer à cette reconnaissance. Cette situation fait naître des inquiétudes, légitimes, fondées par le risque de voir apparaître des situations de reconnaissances contradictoires qui risquent de se multiplier.

  • 2 J.M Jacquet, “Les lois de l’arbitrage”, JDI, 2015, pp. 1-12.

3A cette fin, deux situations sont à envisager. Dans un premier temps, dans un contexte purement international, les juges étatiques sont tenus par leurs règles internes régissant l’arbitrage international. A noter toutefois que la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international dans les dispositions de procédure civile internes des États tend à s’estomper de plus en plus. L’exception, notamment française, consiste en une séparation entre arbitrage interne et arbitrage international qui tend à se réduire inexorablement. D’autres systèmes ont adopté un corps de règles uniforme pour les deux types d’arbitrage dans leur ordonnancement juridique. De plus, il peut être souligné que la place des règles internes en matière d’arbitrage international et l’effet de l’autonomie des lois de l’arbitrage2 vont exercer des effets non négligeables sur ces règles internes en matière d’arbitrage international.

  • 3 CJUE, Ass. Pl., 18 déc. 2014, Avis 2/13, sur le refus de ratification de la Cour de Justice de l’U (...)
  • 4 Article 6§1 TUE.

4De manière intimement liée, mais sur ce point transversale à la procédure d’arbitrage, l’élément représenté par l’ordre public international du for peut être cité. En effet, les parties utilisent souvent cet argument pour faire échec, ou à tout le moins contester la sentence qui cherche à être reconnue et exécutée de manière forcée. Au sujet de cette contrariété, fondée ou prétendue, à l’ordre public international des États, le juge national exercera son rôle et sa compétence de contrôle et de protection. Une atteinte aux dispositions et aux principes propres à chaque État et la protection de l’ordre public interne ainsi exercé par le juge en matière arbitrale sont utiles et malheureusement, peuvent être, parfois abusivement évoqués. Concernant le caractère utile, le juge va exercer un contrôle sur tous les aspects des composantes qui vont constituer l’ordre public international de l’État en question. Notamment, ce contrôle va porter sur le principe de la liberté d’accès à la justice, sur le respect du droit à un procès équitable. Ce dernier ayant pleinement sa place dans l’ordre public international, évoluent à côté du principe d’autonomie dont jouit l’arbitrage international. De plus, il peut être rappelé que la Cour de Cassation française peut laisser à un arbitre la possibilité d’exercer un recours au titre d’un envoi préjudiciel devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. A ceci prêt qu’en matière de principes de droit fondamentaux. la Cour de Justice ne raisonne pas au sens des dispositions de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales3 mais au regard du seul texte sur lequel elle a compétence, la Charte des droits fondamentaux à valeur conventionnelle4. Cette dernière se base sur ces textes pour interpréter et appliquer les dispositions en matière d’ordre public et de droits fondamentaux. Concernant d’autre part le caractère de l’abus dans l’invocation de l’ordre public comme obstacle à la reconnaissance, la situation aboutit à une atteinte du principe d’efficacité de l’arbitrage international. C’est par conséquent le principe de l’effet utile, ou d’efficacité de l’arbitrage, qui est entravé.

  • 5 J.B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, p. 372.
  • 6 Sur la proportion de la place occupée par cet ordre public réellement international, le débat rest (...)

5L’arbitrage commercial doit se soumettre aux impératifs qui concernent tout les justiciables impliqués par cette procédure. Ces impératifs sont retrouvés dans tous les systèmes juridiques et les ordres juridiques : que ce soit dans les systèmes internes propres à chaque État mais aussi dans tous les rapports en matière de procédures civiles harmonisées au niveau régional. Cet état de fait s’inscrit dans la lignée de la doctrine qui défend la thèse selon laquelle la lex mercatoria est un ordre juridique transnational indépendant et qui se détache de tout ordre juridique étatique. Sur ce postulat, il faut rejoindre sans conteste cette doctrine. Qui plus est, cette loi des marchands, dans les règles qu’elle prescrit en matière de reconnaissance en poursuivant le but d’efficacité de la sentence va s’assurer qu’elle ne contrevient pas à “l’ordre public transnational ou réellement international”5. Pour le reste des développements à venir, cet ordre public transnational ou réellement international fera parti, ou alors représentera l’unique composante de l’ordre public de la lex mercatoria6. Par conséquent c’est cet ordre public auquel seront tenues toutes les parties à un arbitrage international et qui régit l’ensemble des étapes de l’arbitrage, du contrôle de la validité de la clause compromissoire à la reconnaissance et à l’exécution de la sentence rendue, point également sur lequel certains développements seront l’objet plus bas.

  • 7 Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la (...)
  • 8 F. Osman, “Vers une lex mercatoria mediterranea – Harmonisation, unification et codification du dr (...)

6Dans un second temps, il s’agit d’observer ce même contexte international qui tend cependant à se réduire et à tenir compte des particularités des États d’une zone géographique déterminée : il s’agit d’un phénomène de régionalisation dans la production normative, avec ses impératifs et son rythme. Ce nouveau phénomène concerne les rapports entre les acteurs économiques eux-mêmes et les dispositions régissant les actes de procédures de reconnaissance et d’exécution des tribunaux nationaux. C’est le cas du droit de l’Union Européenne qui est tout à fait remarquable sur ce plan là. Il est vrai cependant que régionalisation des normes de procédure civile et droit de l’arbitrage international ne vont pas naturellement de pair pour certains auteurs. Il faudrait cependant atténuer la position de cette même doctrine sur le rôle joué par les “législateurs régionaux” qui assure cette indispensable cohérence entres les normes de procédure civile. Endroit de l’Union Européenne le règlement 1215/2012 sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères en matière civile et commerciale7 peut être cité. En effet, de nombreux auteurs sont en défaveurs, et l’ont fait savoir, de l’introduction de l’arbitrage dans les règlements européens sous prétextes notamment que l’arbitrage doit demeurer autonome et détaché de tout système, et être laissé libre de toute contingence judiciaire nationale8. Adopter une telle position ne tient pas compte de deux éléments. D’une part du rôle et de l’importance de l’évolution qu’ont connu ces mêmes règles juridiques - régionales et internes - et ces rapports économiques en répondant aux principes de la lex mercatoria en matière d’arbitrage international. En effet, il s’agit dans le cas présent d’une évolution des règles internes des États - que l’on qualifiera de temps court - qui tend à se rapprocher et à se mettre en conformité avec les règles transnationales du commerce international en général, et de l’arbitrage international en particulier, composées par la lex mercatoria - que l’on qualifiera de temps long ou d’“hors du temps” . Ceci a permis un double détachement sur deux aspects bien précis : le reconnaissance et l’exécution de la sentence pour répondre aux besoins de la pratique et pour accroitre l’efficacité de la sentence arbitrale.

7Ce double détachement porte sur les règles de la reconnaissance par rapport au plan étatique, et sur le détachement des règles de la reconnaissance de la sentence par rapport au plan des règles d’harmonisation régionalisées. Ce double détachement possède un point commun, une convergence commune, celle vers la mise en conformité avec la lex mercatoria, et par conséquent avec son ordre juridique “réellement international”. C’est ici que le rôle occupé par les instances régionales va avoir une importance dans l’uniformisation, l’harmonisation, dans la mutualisation en vue d’assurer une efficacité de l’arbitrage et de sa sentence qui va en être le fruit. Toutefois, une ambiguïté apparaît dans ce double détachement et un paradoxe dans le comportement à l’égard de l’exécution des voies de recours en matière civile en dehors de l’arbitrage. En effet, c’est le même mouvement de détachement observé en matière d’exécution par rapport à l’ordre juridique interne et l’ordre juridique régional. Cependant, ce détachement moindre est justifié par les voies de recours souvent coercitives commandées par le juge de l’exequatur qui sera tenu, et veillera à la protection des justiciables. Par contre, le paradoxe consiste en ce que pour la même procédure d’exécution, motivée par les mêmes motifs, le législateur interne accepte que l’ordre régional européen légifère dans ces domaines. Peut-être que cette concession se fait sur une absence de définition de l’ordre public des États que ces derniers peuvent invoquer pour se soustraire de leurs obligations conventionnelles et communautaires...

8Le droit international, le droit européen et le droit national sont trois sphères de production du droit avec leur temps, leur rythme et dont l’évolution n’est pas forcément parallèle. Ces rythmes dépendent des intérêts défendus par le législateur, le juge, le politique ou toute autre personne compétente dans l’édiction de normes. Affirmer qu’il n’existe que trois sphères de production reviendrait à ne pas tenir compte du caractère particulier de l’arbitrage international, qui à lui seul correspond à une sphère de production à part entière. L’exécution des sentences arbitrales doit se faire nécessairement en conformité des règles de droit interne. Cette exécution doit se faire en respect de son utilité première : l’efficacité de la décision rendue par le tribunal arbitral. Ce droit à la fois complexe et savant trouve son origine dans la lex mercatoria. La particularité dans l’ordre juridique français, qualifié comme droit le plus avancé de l’arbitrage international, est une double autonomisation. Cette double autonomisation est composée d’une part de l’autonomie du droit de l’arbitrage par rapport à tout ordre étatique et d’autre part, de l’autonomie de toutes les phases de l’arbitrage entre elles, y compris celles de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence. Le problème est que cette particularité, tout à fait appréciable en droit français de l’arbitrage international, tout comme en droits anglais, suisse, allemand ou autrichien sans oublier les grandes places européennes de l’arbitrage international, va se retrouver dans un espace judiciaire singulier, ouvert, sans frontières : l’espace judiciaire européen.

9Comment alors ce droit particulier, l’arbitrage commercial international, qui dans son évolution suit nécessairement le rythme que l’on va qualifier “hors du temps”, imposé par la première source de ce droit – la lex mercatoria– va-t-il nécessairement réagir face à l’émergence de ce droit international privé régional, et au premier chef duquel le droit international privé européen et de ses exigences de libre circulation ? L’évolution des règles de la reconnaissance et de l’exécution va-t-elle suivre le rythme initialement imposé par celui de la lex mercatoria ? Le rythme initial de la lex mercatoria dans l’évolution des règles d’exequatur en matière d’arbitrage est-il compatible avec ce temps européen ?

10Cette communication tendra à expliquer qu’il n’y a aucune incompatibilité. La défense des intérêts défendus par le droit international privé européen rejoint sur de nombreux points les intérêts défendus par l’arbitrage international. On verra que ce rythme “hors du temps”, “intemporel”, peut se concilier avec le temps européen. La conciliation de ces deux évolutions ne pourra se faire et perdurer qu’à la condition que ni le droit de l’arbitrage international, ni le droit international privé européen ne se trouvent entravés dans l’accomplissement de leurs objectifs respectifs. Pour toutes ces raisons, il sera traité dans un premier point de la particularité de l’arbitrage international, à savoir son autonomisation répondant au rythme imposé par la lex mercatoria (I) avant de voir dans un second point, qu’il n’y a pas d’incompatibilité entre ce temps européen et ce temps “hors du temps” en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales (II).

I – LA MISE EN CONFORMITÉ AU RYTHME DE LA PREMIÈRE SOURCE DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL : L’AUTONOMIE DE L’ARBITRAGE COMMERCIAL INTERNATIONAL CONSACRÉ PAR LA LEX MERCATORIA

A – La lex mercatoria : première source coutumière du droit du commerce international

  • 9 Cass. 1re. 9 oct. 1984, no 83-11.355, Norsolor, JDI, 1985.679, note Ph. Khan, Rev. arb. 1985, p. 4 (...)

11Le droit français de l’arbitrage international reconnait et défend cette faculté aux parties de choisir comme loi applicable les règles de la lex mercatoria9. La doctrine ainsi que la jurisprudence leur reconnaissent cette liberté, même s’il est vrai que cette reconnaissance a fait l’objet de controverses en droit comparé. La conséquence de ce statut donné à la lex mercatoria est double. D’une part, elle ouvre aux parties un choix supplémentaire dans le choix de la loi applicable à leur contrat et à leur contentieux ; et d’autre part, comme conséquence directe de ce choix, elles vont détacher l’avenir du contentieux de leurs mains pour le remettre entres celles des arbitres.

  • 10 Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l’Arbitrage Commercial International, litec, 1999, p 818, sp (...)
  • 11 Op. cit. p. 818 et s. spéc. no 1447.

12Cette dernière conséquence découle directement de la définition du contenu, pas toujours très bien détaillé de la lex mercatoria. En effet, cette dernière se retrouve définie comme les règles transnational du droit du commerce international qui “recouvrent deux notions distinctes : d’une part les règles communes à plusieurs systèmes juridiques dégagés suivant la méthode dite du “tronc commun”10 ; d’autre part, les principes généraux du droit du commerce international dégagés par induction de l’ensemble des grandes familles de systèmes juridiques et de sources internationales telles que la jurisprudence arbitrale internationale, en vigueur ou non, en ce qu’elles manifestent une acceptation large de la règle en cause par la communauté juridique internationale”11. C’est en définitive au juge de décider eu égard au contentieux qui lui sera présenté quelle loi dans la lex mercatoria il devra appliquer. Ceci dans le respect des principes de la procédure arbitrale applicable et des parties qui lui confèrent son pouvoir “juridictionnel”.

  • 12 Th. Clays et Ph. Pinsolle, “De l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’autonomie de la senten (...)
  • 13 G. B. Born, (...) the more accurate nomenclature is ’separability’, rather than ‘autonomy’ or ‘ind (...)
  • 14 Cass. 1re civ. 6 févr. 2001, no 98-20.776, Peavey Co c/Orgamsme général pour les fourrages et autr (...)

13Toutes les branches et les composantes de l’arbitrage international sont concernées par cette convergence plus ou moins explicite de ces règles vers la lex mercatoria. L’ordre du contentieux sur une problématique relative à l’arbitrage suit cet ordre naturel, du contentieux de la clause compromissoire à celui de la sentence arbitrale. Et la consécration de la convergence a naturellement emprunté ce sens. Au premier chef avec le principe d’autonomie de la clause compromissoire à la sentence arbitrale12. S’il y a des différences en droit comparé justifiables par rapport à des considérations internistes en matière d’autonomie de la clause compromissoire, celle-ci présente tout de même des conséquences pratiques très proches pour ne pas dire identiques13. A savoir, une meilleure mobilité de clauses dans le cadre de contrats liés ou de groupes de contrats14, mais qui, selon nous, n’ont plus heu d’être sur le plan international. L’avènement des rapports commerciaux internationaux et du changement ainsi que de l’évolution des techniques ont impliqué une multiplication des acteurs et des instruments. Ceux-ci se sont retrouvés de plus en plus spécialisés et ont appelé une mise en conformité que l’on peut qualifier de conventionnelle. Cela ne signifie pas que pour chaque secteur d’activité ont été élaborées des conventions particulières, mais que les acteurs de la société civile et les politiques ont pris une part de leurs responsabilités avec les conventions qui vont suivre ci-après, avec une mention toujours systématique à la lex mercatoria, souvent explicite.

  • 15 Convention de Genève sur l’arbitrage Commercial International, 21 avril 1961.
  • 16 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958 (...)

14C’est notamment le cas avec la convention de Genève sur l’arbitrage commercial international de 196115, puis la Convention universelle de New-York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères16. Ces deux conventions ont pour objet essentiel de régir les litiges relatifs aux sentences arbitrales. Elles sont remarquables à deux points de vue. Pour la convention de New-York, d’une part, elle a permis une harmonisation contraignante des règles de l’exéquatur demandées sur tous les territoires des États qui l’ont ratifiée, et par là-même rendu contraignant le contenu dudit texte. D’autre part, le second point remarquable concerne quant à lui les bénéfices d’une absence de définition stricte de la lex mercatoria et de son contenu. Ceci peut être observé dans la rédaction et le renvoi de cette convention. Il s’agit de l’ensemble des règles de droit choisi par les parties qui vont devoir être prise en compte par l’arbitre. Par voie de conséquence, cette convention renvoie aux règles auxquelles seront tenus les juges étatiques qui ne se borneront qu’à vérifier la non atteinte à leurs ordres publics et à la validité de la sentence. Il s’agira du même fonctionnement concernant la convention de Genève de 1961 avec une portée territoriale plus limitée, dans la mesure où elle ne concernera que les États du continent européen.

15Ensuite, même si les conventions qui vont suivre tiennent exclu l’arbitrage de leur champ d’application, il sera vu que leur interprétation et leur rôle en matière d’arbitrage ne sont pas négligeables, en terme probatoire dans l’évolution des règles internes et régionales à la lex mercatoria. A cette fin, et pour matérialiser cette convergence vers les règles de lex mercatoria, il sera pris l’exemple du système de procédure civile institué par le droit de l’Union Européenne.

  • 17 Convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire à l’exécution des décisions en matière (...)
  • 18 Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire à l’exécution des décisions en matière ci (...)
  • 19 J. Raynard. ““Les Principes du droit européen du contrat” : une lex mercatoria à la mode européenn (...)
  • 20 Cour de Cassation, lere Chambre Civil. 20 décembre 1993. Dalico, Rev. Arb. 1994, p. 116, Note Gaud (...)
  • 21 CCI. Affaire numéro 4131/1982, publiée dans le Recueil des sentences arbitrales de la CCI. 1974-19 (...)

16Il faut de prime abord noter la convention de Bruxelles de 196817, puis convention de Lugano de 198818. Ensuite, sur la base du résultat du processus d’harmonisation et d’intégration des règles européenne et de l’instauration de l’Espace de Liberté. Sécurité et de Justice, la doctrine a commencée à s’interroger sur l’harmonisation du droit des contrats au sein de cet espace. Certains y ont même vue le chemin “Vers une lex mercatoria européenne en droit des contrats19”. Cette harmonisation est justifiée par la construction européenne et par le socle de principes communs des États membres en matière civile et commerciale notamment. Ce sont aux noms de ces mouvements d’évolutions que la mise en retrait de l’arbitrage commercial international de cette sphère de normes régionalisées essaie d’être justifiée. Le principe d’autonomie de l’arbitrage international est sa première particularité. Sur l’existence même de ce principe, issue des principes généraux du droit et que la jurisprudence interne20 et arbitrale21 a consacré, il faut y adhérer et le défendre. Mais sur le plan de certains comportements au regard de la convention d’arbitrage il faudra combattre et critiquer certains aspects négatifs. Pour les besoins de cette contribution il ne sera retenu que les éléments de consensus à l’égard de son existence. De part son origine prétorienne répondant aux principes de la lex, ce principe d’autonomie justifie une évolution des règles de reconnaissance et d’exécution répondant aux mêmes principes de cette source coutumière de droit transnational.

B– La lex mercatoria en droit de l’arbitrage international, une autonomie à double effet : négative dans le retrait de l’arbitrage des conventions internationales et instruments européens et positive dans leurs mise en conformité à la lex mercatoria en tant que règles transnationales.

17Les règles en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales répondent à l’application des règles de la lex mercatoria, des principes et méthodes qui régissent son fonctionnement.

  • 22 Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit p 825 et s.
  • 23 Notamment sur la question, voir B. Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage in (...)

18Quant au contenu, il n’est pas l’objet ici de le détailler ainsi que les méthodes de cette lex22. Néanmoins, il s’agira de voir le comportement des acteurs tant au niveau arbitral que judiciaire mais aussi au niveau de l’analyse de la doctrine23 dans leur volonté de détacher l’arbitrage international de tout ordre étatique. Sur ce dernier point, cela ne veut pas dire que l’arbitrage, dans sa quête de correspondre à la lex mercatoria, cherche à s’isoler de tout cadre textuel. Mais que l’arbitrage, par ces textes, doit être renvoyé à une règle transnationale autonome de la lex mercatoria qui régit l’arbitrage international. Par conséquent, il sera mis en lumière que la pratique, au travers du temps, a réussi dans l’entreprise dans laquelle le législateur européen a encore du mal à trouver sa voie en matière de mise en conformité de l’arbitrage international et donc de la lex mercatoria.

  • 24 Cass. 1re civ., 22 oct 1991, no 89-21.528, Valenciana : Juridata no 1991-002964 ; JDI 1992, p. 177 (...)
  • 25 Cass. 1re civ., 29 juin 2007, no 05-18.053 et no 06-13-293, Putrabuli : JuriData no 2007-039759 ; (...)
  • 26 Th. Clay, Ph. Pinsolle, “De l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’autonomie de la sentence (...)

19En effet, l’autonomie de l’arbitrage transcende toutes ses composantes. Les raisons et les justifications d’un double détachement de la sentence arbitrale de tout système juridique étatique ont été réalisées sur le fondement d’un long processus. Ce processus traduit l’idée que la sentence est une décision de justice transnationale et qui appartient à un ordre juridique transnational indépendant. C’est le résultat auquel a été amenée la jurisprudence de la Cour de Cassation au terme de l’évolution amorcée notamment avec l’arrêt Valenciana24 jusqu’à l’arrêt Putrabali25. Selon la doctrine, “c’est un mouvement amorcé sur la base de deux philosophies de l’arbitrage qui se retrouvées opposées, de la localisation à la délocalisation, du territorialisme à l’universalisme (...). Mais le fait est là, la conception universaliste de l’arbitrage est désormais consacrée. Le reste du régime juridique de l’arbitrage international en découle. Il est autonome26 ”. Et par conséquent, le régime relatif à l’exequatur devrait également l’être.

  • 27 Art 1511 CPC français.
  • 28 J.B. Racine, op. cit.

20L’apport de l’arrêt Valenciana est ici important sur un point. Il traduit la consécration jurisprudentielle de la mise ne conformité du libre choix par les parties de la lex mercatoria comme règle autonome de l’arbitrage international. La sentence arbitrale rendue par application de la seule lex mercatoria sera reconnue et validée par le juge, et par le droit français27. Cela ne veut en aucun cas signifier que la sentence arbitrale ne peut pas être contrôlée par le juge de l’exequatur. Ce dernier ne devrait la contrôler qu’au regard du seul ordre public qui doit compter en matière d’arbitrage international, garant de son efficacité : l’ordre public “transnational ou réellement international28”. L’ordre public est souvent le dernier recours devant le juge étatique que les parties dont l’arbitrage a été rendu en leur défaveur usent.

21Cependant les principes gouvernant le droit des contrats et la procédure civile, s’inscrivent dans l’évolution et font partie des préoccupations des rédacteurs des conventions internationales et réglementations européennes. Ce mouvement se rencontre en droit comparé notamment avec une mention dans ces textes des principes généraux du droit d’accès et du procès équitable. Sans pour autant parler de codification de ces principes, ceux-ci laissent leur empreinte dans ces textes jusqu’à faire l’objet d’une attention particulière par les juridictions étatiques, de manière identique et avec la même force quelle que soit la juridiction. Cela est d’autant plus flagrant devant les juridictions judicaires des Etats membres de l’Union Européenne.

22Comme il le sera traité plus bas. la composition de l’ordre public transnational comprend l’idée que le principe d’accès à la justice et le droit à un procès équitable font partie des règles fondamentales qui représentent l’un des socles à tout système juridique : système national, système international, système transnational. Par conséquent, il apparaîtrait que l’arrêt Putrabali est la sentence arbitrale née d’une évolution, d’une réalité, de la convergence entre les principes qui font partie de cet ordre public transnational ainsi que de la préoccupation de l’efficacité de la sentence arbitrale vers le système juridique transnational de la lex mercatoria

  • 29 Cass. 1re civ., 1re fév. 2005, no 01-13.742 et 02-15.237, Nioc: JurisData no 2005-026746.
  • 30 Th. Clay et Ph. Pinsolle, op. cit. p. 26.
  • 31 Op. cit. p. 26 et 27.
  • 32 E. Gaillard, “La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international” Rev. (...)

23La sentence arbitrale en tant que décision de justice transnationale n’est rien d’autre qu’une décision de justice transnationale rendue conformément à la lex mercatoria. Cette position a été d’autant plus réaffirmée implicitement par la Cour de Cassation en France avec l’arrêt Nioc29 où il a été estimé que “le juge d’appui français était compétent pour un litige qui ne concernait pas des parties françaises, ne se déroulait pas en France et dont la lex arbitri n’était pas la loi française. Le juge judicaire a préféré rendre une décision contra legem, puisqu’aucun chef de compétence légalement prévu n’était réuni, plutôt que laisser prospérer un déni de justice30”. A l’issue de cette jurisprudence qui allait à l’encontre des règles législatives existantes, le législateur est revenu sur sa position et a consacré le juge d’appui dans le Code de Procédure Civil comme le juge “universel pour tribunaux en mal de constitution, et fait de la France une véritable terre d’accueil de l’arbitrage international31 ” au nom des principes fondamentaux d’accès à la justice et de la lutte contre le déni de justice : par conséquent, au nom de la mise en conformité de l’arbitrage international aux règles de la lex mercatoria. En cela, “cet arrêt est considéré à juste titre, comme l’un des plus important de la décennie32”.

II – LA MISE EN CONFORMITÉ DU TEMPS NATIONAL ET RÉGIONAL COMMANDÉ PAR LA LEX MERCATORIA

A – Un mouvement de mise en conformité prétorienne du droit positif de l’arbitrage international au temps long de la lex mercatoria

24L’examen de ce mouvement de mise en conformité prétorienne de ces règles au temps long de la lex mercatoria est révélateur du rôle et de l’importance exercée par les juges et les arbitres qui vont statuer sur ces prétentions en matière d’arbitrage. C’est par conséquent dans le rôle de créateur et non plus seulement de régulateur ou d’interprétation des lois applicables que les arbitres et les juges vont se retrouver. Cependant, la situation de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence arbitrale relève en réalité bien plus d’une question de for arbitral et de la qualification en tant que for arbitrale émetteur de la sentence que d’une question globale de reconnaissance de la sentence.

  • 33 E. Gaillard, “L’exécution des sentences annulées dans leurs pays d’origines”, JDI, 1998, p. 646 et (...)

25Il apparaît évident que si les parties souhaitent obtenir l’exequatur devant le juge d’un État, elles devront tout d’abord démontrer, si nécessaire, que l’instance arbitrale à l’origine de la sentence a bien été rendue par ce for arbitral compétent. Cela constituera la première étape de l’autonomie de la sentence, ou plus exactement du mécanisme de reconnaissance et d’exécution de la sentence. Comme Fa exposé le Professeur Gaillard dans son article relatif à l’exécution des sentences étrangères annulées dans le territoire sur lequel elles ont été rendues33, il existe une autonomie de fait entre tous les fors arbitraux et par conséquent, il peut en être conclu que cette autonomie irradie la sentence rendue par ces for arbitraux autonomes. C’est un premier point qui cristallise l’autonomisation de la reconnaissance et l’exécution de la sentence.

  • 34 A. Connerty, “Lex Mercatoria: Reflections from an english lawyer”, Arbitration International, vol. (...)

26En effet, par la reconnaissance des tribunaux arbitraux entres eux en tant que seules juridictions arbitrales internationales, les mécanismes sollicités auprès des juridictions internes pourraient être observés comme de simples mesures d’exécutions coercitives sur le territoire duquel l’exequatur est demandé. Ces mesures, comme par exemple des mesures de saisine de bien, ou encore celle qui consiste en l’obligation de versement de la réparation éventuelle ne seraient être vues comme une preuve de la suprématie des juridictions internes en matières d’arbitrage internationale. Il le sera vu plus bas, elles ne peuvent plus être considérées comme des voies nécessaires à l’efficacité de l’arbitrage et de la sentence. Pour preuve, avec les décisions arbitrales successivement rendues s’inscrit dans la voie d’une autonomisation dictée par l’efficacité de la sentence arbitrale, et donc de l’arbitrage international. Cette efficacité est la ligne directrice qui justifie la mise en conformité du droit positif et de leur application dans la voie d’une mise en œuvre de la lex mercatoria moderne’34. Il s’agit du concept d’autonomie de l’arbitrage qui porte ses effets sur la sentence, commandé par le principe d’efficacité dicté par la lex mercatoria.

  • 35 ibid.
  • 36 ibid.

27Il convient de reconnaître la convergence des normes applicables à la reconnaissance portée par les conventions qui ont vocation à harmoniser ces règles comme la convention de New-York de 195835 ou plus spécifiquement, la Convention de Genève de 196136 concernant les États pan-européens. C’est au départ la prise de conscience des politiques alertés par les praticiens des difficultés qu’amenèrent à des dangers potentiels pour l’efficacité de la sentence, et par conséquent pour l’arbitrage en tant que mode de règlement des litiges commerciaux. Il en résulte que l’application de ces règles s’est tournée vers le sens dicté par la lex mercatoria. La jurisprudence judiciaire n’a fait que prendre acte de cet état de fait.

  • 37 Cass. 1re. 9 oct. 1984, no 83-11.355, Norsolor, JDI, 1985.679, note Ph. Khan, Rev. arb. 1985, p. 4 (...)

28D’une part, sans qu’il soit utile de reprendre les faits ainsi que la procédure de l’arrêt Norsolor37, il en ressort que les juridictions étatiques ont été tenues par les principes contenus dans la Convention de New-York au titre de l’article V de ladite convention sur la liberté de choix des parties d’une loi autre que leur loi nationale ou d’une autre loi applicable. C’est dans ce cas que la Cour de cassation a tout de même accepté d’accorder l’exequatur d’une sentence annulée à l’étranger en application de l’article VII de la Convention de New-York.

29Cet arrêt de la Cour prévoit que la sentence doit être examinée à la lumière de la loi interne de l’État où l’exequatur est demandé.

  • 38 Cass. 1re., 23 mars 1994, no 92-15.137, Sté Hilmarton : JurisData no 1994-000833; JDI 1994, p. 701 (...)

30D’autre part, un autre arrêt de la Cour de Cassation peut être cité, l’arrêt Himarton38, dont les faits peuvent être très brièvement rappelés. Une société française avait confié à la société anglaise. Hilmarton, une mission en vue d’obtenir et d’exécuter un marché de travaux. Le contrat contenait une clause compromissoire CCI. La société Hilmarton a mis en œuvre la lause et réclamé le paiement du solde de ses honoraires. La sentence arbitrale a été rendue en Suisse le 19 août 1988 et a rejeté la demande qu’elle estimait contraire à l’ordre public transnational. Mais la sentence a été annulée en Suisse et a reçu malgré la nullité, l’exequatur en France. La Cour d’appel de Paris le 19 juin 1991 confirme l’ordonnance d’exequatur. Hilmarton forma un pourvoi en cassation en invoquant une convention franco-suisse du 15 juin 1869 et la Convention de New York du 10 juin 1958 article V 1o. La Cour le 23 mars 1994 rejette le pourvoi : le traité franco-suisse a cessé ses effets à compter du 1 janvier 1992. il convient d’appliquer l’article VII de la Convention de New York plutôt que l’article V. La motivation finale est la suivante : “Attendu que la sentence rendue en Suisse était une sentence internationale qui n’était pas intégrée dans l’ordre juridique de cet État, de sorte que son existence demeurait établie malgré son annulation et que sa reconnaissance en France n’était pas contraire à l’ordre public international”. Cette formulation un peu imprécise a été éclairée par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 janvier 1997. Selon cette décision, la sentence internationale par définition n’est pas intégrée à l’ordre juridique d’un État, de sorte que son existence est demeurée établie et peut être reconnue en France dès lors qu’elle n’est pas contraire à l’ordre public international. C’est sur cette position que s’aligne le droit français.

  • 39 Cass. 1re., 29 juin 2007, no 05-18.053 et no 06-13-293, Putrabali, JurisData : no 2007-039759.
  • 40 Th. Clay et Ph. Pinsolle, op. cit

31La règle sera définitivement fixée avec l’arrêt Putrabali39 dans lequel la Cour de cassation estime qu’une sentence arbitrale internationale ne relève pas de l’ordre juridique du lieu où elle a été rendue, et peut donc être l’objet d’un exequatur en France. L’idée qui sous-tend cette doctrine est très simple : le sort de la sentence ne doit pas dépendre du lieu où celle-ci a été rendue40.

  • 41 J.B. Racine, op. cit.

32Devant cette jurisprudence toujours plus novatrice et un code de procédure civil en France toujours plus à la faveur de l’arbitrage international, la compréhension du décalage de la mise en en conformité de ces quelques règles de droit interne avec la lex mercatoria est éloquent. La prise en compte de l’arbitrage international en droit de l’Union européenne demeure difficile. L’idée d’une autonomisation totale de l’arbitrage telle qu’elle est défendue, comprise, ne peut en aucun cas constituer un argument d’exclusion totale de l’arbitrage du règlement d’harmonisation en procédure civile en droit de l’Union Européenne. Telle que développée ci-dessus, l’autonomie de la sentence produit toujours des effets en faveur des litigants. Cette efficacité se traduit par cette mise en conformité de ces règles aux principes de la lex, pour qui l’efficacité de l’arbitrage et par conséquent. de la sentence, est l’un des seuls buts visés. Devant ces évidences et ces états de fait, est-ce alors un autre domaine qui représente une source de difficulté à la prise de la question de l’arbitrage en droit de l’Union Européenne ? S’agirait-il alors de l’ordre public en droit de l’Union européenne qui n’existe pas encore dans les textes où la définition fait défaut, ou est-ce par l’émergence d’un ordre public international tiers, qualifié de “transnational ou réellement international41” qui représente la preuve de la conformité de l’arbitrage et des règles de reconnaissance et d’exécution en matière d’arbitrage commercial international ?

B – Le principe de l’ordre public international à la lex mercatoria : l’ordre public transnational ou “réellement international”

33L’ordre public “transnational ou réellement international” représente selon nous le dernier élément d’étude de la convergence de l’arbitrage international vers la lex mercatoria mais pour lequel la consécration de la convergence semble tout de même difficile.

34La lex mercatoria est composée de règles vers lesquelles converge l’arbitrage. Cependant, dans le système autonome qu’elle représente, la notion d’ordre public fait l’objet d’une définition et d’un contenu contrairement en droit de l’Union Européenne. De cette manière, l’ordre public est un des points où la convergence tardera à venir. Il convient toutefois de rappeler que l’efficacité de l’arbitrage nécessite une harmonisation des règles applicables à l’arbitrage, mais que cette harmonisation peut se réaliser en accord avec les principes de l’arbitrage international. Cependant dans l’attente d’une définition harmonisée de l’ordre public “transnational ou réellement international” et d’un consensus européen sur la définition d’un ordre public européen ou au moins compatible avec celle de l’arbitrage international, deux choses peuvent être justifiées.

35D’une part qu’une harmonisation soit réalisée sur le plan des principes et non sur le plan de la technique juridique. D’autre part, que cette harmonisation se fasse seulement en application du principe de confiance mutuelle entre états pour la reconnaissance des sentences reconnues sur le territoire des États membres de l’Union Européenne afin d’assurer une sécurité juridique des parties sur le territoire judiciaire européen.

  • 42 Montesquieu, “De l’esprit des lois”, liv XX, Clip. 12. in J-B Racine, “L’arbitrage commercial inter (...)

36La conclusion sera alors que la convergence n’est pas sur le point de se concrétiser du fait d’absence de définition de l’ordre public dans le droit international privé européen, mais, dans un souci fort et fondé de sécurité juridique, il est nécessaire de faire appliquer le principe de confiance mutuelle aux sentences arbitrales dans l’espace judiciaire européen. Afin de débuter sur ce dernier élément de cette contribution, même si le sujet de l’ordre public est aussi vaste que passionnant, il ne sera abordé que deux points. De prime abord, ces mots empruntés au professeur Jean-Baptiste Racine qui lui même avait emprunté ces mots à Monstesquieu peuvent être cités : “La liberté du commerce n’est pas une faculté accordée aux négociants de faire ce qu’ils veulent ; ce seraient plutôt sa servitude. Ce qui gêne le commerçant ne gêne pas pour autant le commerce42”. Il s’agit de traiter d’un corps de règles aux contours mal définis dans son contenu en matière d’arbitrage international et d’une notion en mal de définition en droit de l’Union Européenne. Mais malgré ces difficultés, ces deux conceptions d’ordre public paraissent non-conciliables mais peuvent tout de même tenir compte l’une de l’autre pour assurer l’efficacité des normes et des intérêts qu’elles entendent protéger.

37En arbitrage commercial international, le mouvement initié des règles régissant l’ordre public vers la lex mercatoria peut se voir en deux temps.

  • 43 J-B. Racine, op.cit. no 675.

38Dans un premier temps, cette notion d’ordre public international en matière d’arbitrage existerait, mais pour certains il est encore “embryonnaire43”, ce qui implique de nouveau l’arbitre dans la création de ses contours et de son contenu.

  • 44 O. Lando, “The law applicable to the merits of the dispute”, Arbitration International. 1986. 104, (...)
  • 45 P. Lalive, “Transnational (or truly international) public policy and international arbitration”, i (...)
  • 46 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris 2, 1 (...)
  • 47 in J-B. Racine, op.cit.
  • 48 M. Forteau, “L’ordre public international face à l’enchevêtrement croissant du droit international (...)

39En effet, il revient à l’arbitre “d’utiliser sa créativité et d’agir comme un ingénieur social44”, et pour le contenu, “une majorité d’auteurs relève que l’ordre public transnational doit refléter les valeurs fondamentales. Pour M. Lalive, seuls les principes “jouissant vu leurs importance, d’une force et d’une impérativité particulières, mériteront d’être considérés comme constituant le concept d’ordre public transnational45”, et selon D. Bureau “seuls des principes essentiels exprimant des valeurs fondamentales du droit processuel ou substantiel méritent d’être retenus4647”. Cependant, la vocation première de l’ordre public au sens du droit international privé est d’une part que ce corps de règles relève de la compétence exclusive de l’Etat du for et que cette compétence se justifie d’autre part avec la vocation de l’ordre public international du for de protéger les valeurs du for par rapport aux atteintes dont elles peuvent faire l’objet par application d’une loi étrangère48.

  • 49 Sentence CCI no 1110.
  • 50 Sentence CCI no 3916, prononcée par l’arbitre Loewe.
  • 51 Th. C. Theofratous, “International Commercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in (...)

40Cet ordre public au sens classique s’est trouvé à son tour sur la trajectoire de ce qu’il peut être qualifié d’une mise en conformité de la notion d’ordre public à la lex mercatoria au titre d’ordre public transnational. En effet, deux cas peuvent illustrer ce propos. Le premier concerne la sentence qui a consacré pour la première fois l’existence d’une règle transnationale qui n’a pas été respectée. Il s’agissait de la sentence prononcée par le président du tribunal arbitral. M. Lagergren en 196349. Toutefois, cette règle transnationale “contraire à la moralité dans les affaires internationales50” a été dans les premières sentences qui l’ont consacrée toujours en complément de règles nationales qui n’ont également pas été respectées. C’est à la suite de ces décisions que notamment la réflexion sur l’ordre public en matière d’arbitrage s’est amorcée et intensifiée mais n’a pas encore abouti en droit international privé de l’Union Européenne. En effet, le postulat de certains auteurs sur la prise en compte de l’arbitrage par le droit de l’Union Européenne est que le “European Union law and the law of international arbitration have largely occupied separate worlds51. Pour M. Bermann, ces deux corps de règles, arbitrage et droit international privé de l’Union Européenne coexistent ensemble, l’un à coté de l’autre, mais chacun avec sa logique propre.

  • 52 Op. cit. Art 5 (2) (b).
  • 53 G. Bermann, op. cit.
  • 54 op. cit.
  • 55 G. Isaac, M. Blanquet, “Droit général de l’Union européenne”, LGDJ, 10éme éd., 2012.

41Cela ne signifie pas pour autant qu’aucun rapport ne peut exister entres ces deux. Pour citer de manière comparée quelques composantes de l’ordre public tel que défini par l’arbitrage international, et donc l’ordre public international, et des éléments de l’ordre public non encore clairement définis de l’Union européenne, peu de différence apparaissent. En effet, en matière arbitrale, le fondement de l’ordre public est autorisé par la convention de New-York52, et ce “sans grande différence dans ce contexte d’arbitrage que dans n’importe quel autre contexte de droit international privé53”. La différence, s’il y’en a une, concernera les arguments de droit ou de fait nécessitant l’annulation de la sentence pour atteinte à l’ordre public du for ou l’exequatur est requise54. Dans le droit international privé européen, il apparaîtra une considération supplémentaire dans le contrôle des juges de l’ordre public. En effet, c’est le système de droit de l’Union avec ses principes communautaires spécifiques55 qui justifie leur prise en compte par les juges. Ces principes ne sont pas pris à la place des considérations d’ordre public classiques des États membres, mais en compléments de ceux-ci. C’est un contrôle qui est à la fois plus large par l’ajout dans ce contrôle des principes communautaires et plus restreint par la spécificité de ces mêmes principes et le nombre d’États concerné. Il en ressort tout de même qu’il s’agira du principe de l’efficacité et de la confiance mutuelle qui accroît, ou selon cette contribution, qui devrait accroître l’efficacité des décision d’exequatur en matière arbitrale dans cet espace européen.

42Cette question reste encore très débattue entre les défenseurs d’une ligne dure de l’exclusion de l’arbitrage des règles de droit international privé européen, et ceux militant pour une prise en compte par ce même ce droit international privé européen.

43L’évolution qui a été retracée ci dessus qui établi l’indéniable mise en conformité du temps court étatique et européen au temps long de la lex mercatoria démontre une chose. Ce ne sont ni les conceptions ni les principes qui sont avancés par les auteurs et la jurisprudence qui seront déterminants pour atteindre ce but, mais uniquement la volonté de défendre l’intérêt des acteurs économiques en respect des règles impératives à tout système de droit dans lequel ces acteurs évoluent.

44La voie empruntée est donc celle de la mise en conformité du droit de l’Union en matière d’arbitrage commerciale à la lex mercatoria en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales, la mise en conformité d’un droit contemporain à cette source du droit hors du temps. En matière du droit du commerce international, il s’agira du respect des normes impératives dans un système de droit globalisé, transcendant les frontières classiques, pour aboutir à cette sphère, non pas nouvelle, car originelle, celle de la lex mercatoria, tiers ordre juridique.

Notes

1 Sur le sujet, voir notamment Ph. Kahn, “Droit international économique, droit du développement, lex mercatoria : concept unique ou pluralisme des ordres juridiques ?”., in Le droit des relations économiques et internationales – Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, p. 100 et s. ; B. Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux”, JDI, 1979, p. 495, M. Virally, “Un tiers droit ? Réflexions théorique”, in Le droit des relations économiques et internationales – Etudes offertes à Berthold Goldman, Paris, Litec, 1982, pp. 373 et s., E. Gaillard, “Trente ans de lexmercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit”, JDI, 1995, p. 6 et s., B. Oppetit, “La notion de source du droit et de droit du commerce international”, Archives de philosophie du droit 1982, t. 27 p. 43 et s., K.P Berger, The creeping Codification of the lex mercatoria, La Haye/Londres/Boston Kluwers, 1999, P. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria – Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, Paris, LGDJ, 1992, Ph. Fouchard, L’arbitrage commercial international, Paris, Dalloz, 1965, Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, “Traité d’arbitrage commercial international”, Litec, 1999, G. B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwers Law international, Law and Buisiness, 2014.

2 J.M Jacquet, “Les lois de l’arbitrage”, JDI, 2015, pp. 1-12.

3 CJUE, Ass. Pl., 18 déc. 2014, Avis 2/13, sur le refus de ratification de la Cour de Justice de l’Union Européenne de ratifier la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de L’Homme et des Libertés Fondamentales.

4 Article 6§1 TUE.

5 J.B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, p. 372.

6 Sur la proportion de la place occupée par cet ordre public réellement international, le débat reste ouvert, cf Ph. Forteau, infra.

7 Règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

8 F. Osman, “Vers une lex mercatoria mediterranea – Harmonisation, unification et codification du droit dans l’Union pour la méditérannée”, Bruylant, 2012.

9 Cass. 1re. 9 oct. 1984, no 83-11.355, Norsolor, JDI, 1985.679, note Ph. Khan, Rev. arb. 1985, p. 431, note Goldman.

10 Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l’Arbitrage Commercial International, litec, 1999, p 818, spéc. no 1444, sur cette méthode, v. Ribino Sammartano, “Le tronc commun des lois nationales en présence. Réflexions sur le droit applicable par l’arbitre international”, Rev. Arb.,1987 et “The Channel Tunnel and the Tronc Commun doctrine”, 10 J. Int. Arb. 59 (Sept 1993).

11 Op. cit. p. 818 et s. spéc. no 1447.

12 Th. Clays et Ph. Pinsolle, “De l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’autonomie de la sentence arbitrale” J.D.I. 2015. pp. 13-38.

13 G. B. Born, (...) the more accurate nomenclature is ’separability’, rather than ‘autonomy’ or ‘independence’ (because) it is inaccurate to describe the arbitration clause as either wholly or necessarily ‘autonomous’ or ‘independent’ from the parties’underyling contract. In reality the arbitration clause is closely connected to the parties’ main contract and has an interrelated, supportive function for that contract, International Commercial Arbitration, Wolters Kluwers Law and Business. 2014, vol. 1. p. 352 et s. L’auteur justifie selon lui la différence entre la théorie de l’autonomie avec la doctrine de la séparabilité.

14 Cass. 1re civ. 6 févr. 2001, no 98-20.776, Peavey Co c/Orgamsme général pour les fourrages et autres, D. 2001, sonun. 1135, obs. Ph. Delebecque, Rev. arb. 2001. 765, note D. Cohen, JCP 2001 ; II. 10567, note C. Legros. Rev. crit. DIP 2001. 522, note F. Jault-Seseke, JCP éd. E 2001. 1238, note D. Mainguy et J.-B. Seube, Contrats, conc., consom. 2001, comm. 82, note L. Leveneur, RTDcom. 2001. 413, obs. É. Loquin ; C. Seraglini.

15 Convention de Genève sur l’arbitrage Commercial International, 21 avril 1961.

16 Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958, appelée Convention de New-York.

17 Convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, 27 septembre 1968.

18 Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire à l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, 16 sept 1988 ; concernant la Convention de Lugano, celle-ci prévoie sensiblement les mêmes règles mais inclue dans son champ d’application rationae personae les États membres de l’Accord Européen de Libre Echange : AELE.

19 J. Raynard. ““Les Principes du droit européen du contrat” : une lex mercatoria à la mode européenne”. RTD. Civ 1998. p 1006.

20 Cour de Cassation, lere Chambre Civil. 20 décembre 1993. Dalico, Rev. Arb. 1994, p. 116, Note Gaudemet-Talion.

21 CCI. Affaire numéro 4131/1982, publiée dans le Recueil des sentences arbitrales de la CCI. 1974-1985. pp. 464 et ss. appelée affaire Dow Chemical.

22 Fouchard, Gaillard, Goldman, op. cit p 825 et s.

23 Notamment sur la question, voir B. Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux”, JDI, 1979, p. 475 et s, et F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria – Contributions à l’étude d’un ordre juridique anationa, Paris ; LGDJ. 1992.

24 Cass. 1re civ., 22 oct 1991, no 89-21.528, Valenciana : Juridata no 1991-002964 ; JDI 1992, p. 177, note B. Goldman ; Bull. civ. 1991, no 275 ; Rev. Arb. 1992, p. 457, note P. Lagarde : RCDIP 1992, 113, note B. Oppetit ; RDT com. 1992, p. 171, obs. E. Loquin.

25 Cass. 1re civ., 29 juin 2007, no 05-18.053 et no 06-13-293, Putrabuli : JuriData no 2007-039759 ; Bull. civ. 2007, 1, no 250 et 251 ; JDI 2007, p. 1236, comm. 23, note Th. Clay; JCP G 2006, 1, 216, §7, obs. Ch. Seraglini; Rev. arb. 2007, p 507, note, E. Gaillard ; RCDIP 2008, 109, note S. Bollée, Arbitration International 2007, 277, note Ph. Pinsolle.

26 Th. Clay, Ph. Pinsolle, “De l’autonomie de la convention d’arbitrage à l’autonomie de la sentence arbitrale”, JDI, 2015, p 27.

27 Art 1511 CPC français.

28 J.B. Racine, op. cit.

29 Cass. 1re civ., 1re fév. 2005, no 01-13.742 et 02-15.237, Nioc: JurisData no 2005-026746.

30 Th. Clay et Ph. Pinsolle, op. cit. p. 26.

31 Op. cit. p. 26 et 27.

32 E. Gaillard, “La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international” Rev. arb. 2007, p. 697, spéc. no 2.

33 E. Gaillard, “L’exécution des sentences annulées dans leurs pays d’origines”, JDI, 1998, p. 646 et s.

34 A. Connerty, “Lex Mercatoria: Reflections from an english lawyer”, Arbitration International, vol. 30, no 4, LCIA, 2014, p. 701 et s. spéc. p. 715.

35 ibid.

36 ibid.

37 Cass. 1re. 9 oct. 1984, no 83-11.355, Norsolor, JDI, 1985.679, note Ph. Khan, Rev. arb. 1985, p. 431, note Goldman.

38 Cass. 1re., 23 mars 1994, no 92-15.137, Sté Hilmarton : JurisData no 1994-000833; JDI 1994, p. 701, note Gaillard.

39 Cass. 1re., 29 juin 2007, no 05-18.053 et no 06-13-293, Putrabali, JurisData : no 2007-039759.

40 Th. Clay et Ph. Pinsolle, op. cit

41 J.B. Racine, op. cit.

42 Montesquieu, “De l’esprit des lois”, liv XX, Clip. 12. in J-B Racine, “L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999.

43 J-B. Racine, op.cit. no 675.

44 O. Lando, “The law applicable to the merits of the dispute”, Arbitration International. 1986. 104, spéc., p. 100.

45 P. Lalive, “Transnational (or truly international) public policy and international arbitration”, in ICCA congress series no 3.

46 D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris 2, 1992.

47 in J-B. Racine, op.cit.

48 M. Forteau, “L’ordre public international face à l’enchevêtrement croissant du droit international privé et du droit international public”, JDI, 2011.

49 Sentence CCI no 1110.

50 Sentence CCI no 3916, prononcée par l’arbitre Loewe.

51 Th. C. Theofratous, “International Commercial Arbitration in Europe: Subsidiarity and Supremacy in Light of the De-Localization Debate”, 31 Case W. Res. J. Int’l L. 455, 1999 and N. Shelkoplyas, “The Application of the EC Law in Arbitration Proceedings”, 2004, in G. A. Bermann, “Navigating in European Union Law and the Law of International Arbitration”, Arbitration International, vol. 28, Issue. 3, p. 397-445.

52 Op. cit. Art 5 (2) (b).

53 G. Bermann, op. cit.

54 op. cit.

55 G. Isaac, M. Blanquet, “Droit général de l’Union européenne”, LGDJ, 10éme éd., 2012.

Auteur

Doctorant, Université Toulouse Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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