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Juge et Apparence(s)

 | 
Nathalie Jacquinot

Troisième partie. L'apparence, entre fonction probatoire et rejet

Les limites actuelles de la théorie de l’apparence

Approche critique1

Anne Danis-Fatôme

Texte intégral

  • 1 La forme orale a été conservée.
  • 2 C’est la théorie de l’apparence “au sens strict” que nous abordons dans cette intervention. C’est- (...)
  • 3 J. DONNEDIEU de VABRES, “Les actes de l’héritier apparent”, RTDciv. 1940, p. 385 et s., spéc. p. 3 (...)

1En 1940, Jean Donnedieu de Vabres disait de la théorie de l’apparence2 qu’elle aboutissait à une “expropriation d’utilité privée3. Cette expression volontairement provocante visait en particulier la théorie de la propriété apparente qui a des effets particulièrement brutaux. Dans ce cas, le propriétaire d’un bien immobilier se trouve dépossédé au profit d’un tiers de bonne foi parce qu’un usurpateur s’est prétendu faussement propriétaire. L’usurpateur n’était que le propriétaire apparent mais si l’acquéreur a cru légitimement qu’il était le propriétaire réel, cette vente de la chose d’autrui est validée.

  • 4 C’est d’abord l’hypothèse de l’héritier apparent qui a donné lieu à l’application de cette théorie (...)

2Pourquoi ? Comment expliquer qu’à partir du début du 19ème siècle4 les tribunaux français aient ainsi dérogé à des règles bien assises de notre droit et ceci au mépris de la propriété privé qui est pourtant l’un des piliers du Code civil ?

  • 5 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t. I, Sirey, 1938, no 1550 p. 801.

3Par mesure d’équité ? certes et parce que le droit français doit contenir quelques “soupapes de sûreté”, comme le disait Josserand5, soupapes qui donnent une certaine humanité à notre système juridique et font céder la loi lorsque son application mécanique donnerait lieu à des injustices. C’est le fameux summum jus, summa injuria, “droit porté à l’extrême, extrême injustice”.

  • 6 La théorie de l’apparence a des origines historiques comme l’un des intervenants au colloque l’a e (...)
  • 7 Req 26 janvier 1903, S. 1903, 1, 328 ; req 9 février 1934, S. 1934, 1, 143.

4Comme pour l’abus de droit, comme pour l’enrichissement sans cause, c’est l’équité qui explique la création par le juge de la théorie de l’apparence. Cette théorie, apparue dans la jurisprudence française au milieu du 19ème siècle6, a eu rapidement un autre développement notable. A côté de la propriété apparente, c’est le mandat apparent7 qui a fait son apparition. Dans ce cas celui qui a affaire à un mandataire qui a dépassé ses pouvoirs, peut bénéficier de ce mécanisme afin de voir valider l’acte inefficace au détriment du mandant. Il doit apporter la preuve de sa croyance légitime en l’existence de pouvoirs réels du mandataire apparent. La sécurité des transactions explique cette solution, aucun contrat ne serait passé par représentation si ce palliatif au défaut de pouvoir n’existait pas.

5Equité, sécurité des transactions ? Mais ces fondements très généraux ne suffisent pas à déterminer le domaine qu’il est opportun d’assigner à la théorie de l’apparence. Laisser l’apparence être un mécanisme d’équité, c’est lui permettre d’obéir à l’arbitraire du juge et de faire naître une grande insécurité juridique pour le justiciable : celle de ne pas savoir avec certitude quand la protection de l’apparence lui sera offerte et quand elle lui sera refusée. Cette insécurité juridique s’exprime dans les limites actuelles assignées par le juge français à la théorie de l’apparence.

  • 8 Cf. notre thèse Apparence et contrat, LGDJ 2004, no 649 et s. p. 393 et s.

6La recherche d’un fondement plus précis de la théorie de l’apparence pourrait aboutir à proposer au juge un guide lui permettant de savoir quand il peut ouvrir au contractant le jeu de l’apparence. Ce fondement adéquat est le déficit d’information8. A l’origine de tout appel à la théorie de l’apparence, il y a en effet une erreur : celle qui est commise par un contractant de bonne foi. L’erreur de l’acquéreur ayant cru avoir affaire à un véritable propriétaire, l’erreur du cocontractant d’un mandant dont le mandataire a dépassé ses pouvoirs. Cette erreur doit être légitime pour que joue l’apparence. Elle doit donc s’expliquer par un manque d’information, une ignorance dans laquelle a été maintenu le contractant de bonne foi.

7Si le juge français à qui on demande d’appliquer la théorie de l’apparence recherchait systématiquement si celui qui l’invoque a souffert d’un déficit d’information, cela lui permettrait non seulement de poser des limites plus cohérentes à l’application de l’apparence dans des relations tripartites mais aussi d’admettre son jeu dans des relations bipartites.

8La théorie de l’apparence pourrait ainsi ne pas se limiter à des relations à trois personnes. Ce schéma initial, qui a été celui de la naissance de la théorie de l’apparence, pourrait être dépassé pour que la théorie de l’apparence joue à l’avenir un rôle dans des relations bipartites.

9Pourtant, le droit positif français affiche encore aujourd’hui une certaine réticence à faire de l’apparence un outil général de protection du contractant. Cette timidité s’exprime à la fois par les limites qui lui sont assignées dans le schéma classique qui recouvre les applications tripartites de l’apparence et par le refus d’ouvrir l’apparence à un schéma bipartite. Les limites actuelles de la théorie de l’apparence sont donc doublement critiquables : elles le sont en premier lieu, parce que son application est limitée dans les relations tripartites (I) et en second lieu, parce que son application est fermée dans les relations bipartites (II).

I – LES LIMITES DE L’APPLICATION DE L’APPARENCE DANS LES RELATIONS TRIPARTITES

  • 9 Pour des applications récentes : Civ 3, 20 janvier 2009, pourvoi no 08-10824 (propriété apparente) (...)
  • 10 J. –F. LAFAIX, Essai sur le traitement des irrégularités dans les contrats de l’administration, No (...)
  • 11 Civ 3, 20 janvier 1993, Commune de St Louis de Marie-Galante, pourvoi no 90-20448 ; Civ 1, 28 juin (...)
  • 12 Civ 3, 3 juin 2003, Département de la réunion, pourvoi no 01-14109.
  • 13 Comme l’a mis en valeur l’un des intervenants de ce colloque : voir F. CROUZATIER-DURAND, “Le fonc (...)

10Année après année, le juge français a fait de la théorie de l’apparence un mécanisme de droit commun ayant vocation à s’appliquer quelque soit le type de contrat concerné9. Il semble cependant que ce mécanisme prétorien ne soit pas aujourd’hui appliqué par le juge administratif. C’est ce qu’a souligné Monsieur J. –F. Lafaix, dans sa thèse sur le “traitement des irrégularités dans les contrats de l’administration”10. Ce constat qui devait être rappelé en ces lieux, ne signifie aucunement que la théorie de l’apparence ne s’applique pas aux contrats passés par l’administration puisque certains de ces contrats sont soumis au droit privé et voient donc leur contentieux réglé par le juge judiciaire. L’administration se voit donc régulièrement opposer l’apparence. Cette théorie joue alors au profit de son cocontractant, personne privée, alors même qu’un maire11 a voulu engager sa commune sans autorisation du conseil municipal ou qu’un président du Conseil général a voulu engager le Département sans autorisation du Conseil général12. Dans tous ces cas, c’est donc le juge judiciaire qui a appliqué la théorie de l’apparence. Le juge administratif applique cependant la théorie du fonctionnaire de fait qui, dans certains de ces aspects, ressemble à la théorie de l’apparence13.

11Pour nous en tenir à la théorie de l’apparence, il est frappant de constater que malgré la vocation de ce mécanisme à avoir une application large, le juge français lui pose encore aujourd’hui des limites importantes. Ces restrictions ont deux causes : d’une part, la source des pouvoirs qui ont été outrepassés explique le rejet de l’apparence dans certaines hypothèses (A) ; d’autre part, la supériorité de l’intérêt sacrifié est invoqué dans d’autres hypothèses (B).

A – Source des pouvoirs outrepassés

12La source des pouvoirs outrepassés est invoquée par le juge français dans deux hypothèses distinctes pour refuser de faire produire des effets à la théorie de l’apparence. Il en est ainsi, tout d’abord lorsque la source des pouvoirs outrepassés est légale ; il en est de même, ensuite, lorsque la source des pouvoirs est contractuelle et que ces pouvoirs doivent être impérativement déterminés dans un écrit. Dans ces deux cas, des décisions contradictoires coexistent cependant au mépris de la sécurité juridique, puisque le jeu de l’apparence est parfois admis.

  • 14 Pour des époux communs en biens : Civ 1, 6 juillet 1976, B. I no 246 p. 200, JCP 1978 II 18845, ob (...)
  • 15 Com 6 mai 1986, Rev. soc. 1987, p. 257 ; Com 8 octobre 1991, JCP 1992 II 21877, n. J. –F. BARBIERI (...)

13Le législateur, tout d’abord, met parfois en place des règles selon lesquelles une personne est chargée d’agir au nom ou pour le compte d’une autre. C’est le cas notamment lorsque plusieurs personnes ont des droits qui coexistent sur le même bien. Les époux communs en biens, les indivisaires ou les usufruitiers et nu-propriétaires détiennent un certain pouvoir de représentation les uns envers les autres. Lorsque l’inefficacité d’un contrat a sa source dans le non-respect de ces règles légales de répartition des pouvoirs, la jurisprudence refuse de faire bénéficier de l’apparence celui qui a pourtant commis une erreur légitime14. Une solution identique existe lorsqu’un contractant cherche à faire valider par le jeu de l’apparence une garantie donnée par un dirigeant de société sans autorisation du conseil d’administration ou de surveillance15.

  • 16 En ce sens : H. MAZEAUD, article précité, spéc. p. 930 ; C.-W. CHEN, thèse précitée, no 643 p. 305
  • 17 La nullité prévue par ce texte étant relative, à la seule disposition de l’acheteur, on invoque pl (...)

14Ces solutions sont critiquables car la nature légale des règles de répartition des pouvoirs ne devrait pas être un obstacle au jeu de l’apparence. Ce mécanisme joue en effet dans tous les cas en contradiction avec une règle légale16. La propriété apparente est contraire à la règle de l’article 1599 du Code civil selon laquelle la vente de la chose d’autrui est nulle17. Le mécanisme du mandat apparent est contraire à l’article 1998 alinéa 2 du même code qui édicte l’inefficacité de tous les actes pris par le mandataire en dépassement de ses pouvoirs. Que le législateur se soit intéressé aux règles de répartition des pouvoirs entre époux ou entre un usufruitier et un nu-propriétaire n’aboutit pas en soi à l’exclusion d’un mécanisme de protection de celui qui a contracté avec des individus soumis à ce statut. L’apparence n’est pas là pour apporter des solutions lorsque le législateur n’a rien prévu, l’apparence vient déroger aux lois écrites parce qu’une erreur légitime a été commise.

  • 18 Par exemple, pour un contrat passé par un époux sans l’accord de son conjoint : Civ 1, 14 décembre (...)
  • 19 Civ 3, 23 avril 1992, époux Huard et Landemaine, pourvoi no 90-10279 : le président du conseil d’a (...)

15Le droit positif est d’autant plus critiquable que ces décisions limitatives de l’apparence cohabitent avec d’autres décisions qui accueillent le jeu de l’apparence alors que les circonstances de fait sont pratiquement identiques18. Cette incohérence est choquante. On la retrouve d’ailleurs dans les contrats passés par l’administration, la Cour de cassation excluant parfois l’apparence au motif que la répartition des compétences au sein d’un établissement public est “régie par des règles de fonctionnement particulières19.

  • 20 Civ 1 31 janvier 2008, Dalloz 2008, chr. p. 638 et s., no 8, obs. Cl. CRETON, CCC 2008, no 124, ob (...)
  • 21 Civ 1, 5 juin 2008, no 04-16368.
  • 22 Civ 1, 6 janvier 1994, B. I no 1 p. 1, D. 1994 SC 208, obs. Ph. DELBECQUE, CCC 1994, no 49, obs. L (...)

16C’est ensuite, au motif que les pouvoirs du mandataire doivent impérativement être déterminés dans un écrit que le juge français refuse le jeu de l’apparence. Un revirement récent concernant les mandats donnés à des agents immobiliers est à cet égard emblématique. La première chambre civile de la Cour de cassation a, en effet, rendu le 31 janvier 200820 et le 5 juin 200821, deux arrêts par lesquels elle a refusé le jeu du mandat apparent. Dans ces affaires, un agent immobilier avait signé avec un candidat à l’achat d’un bien immobilier une promesse de vente sous seing privé. Mais cet agent avait agi sans pouvoir et le tiers acquéreur, confronté à l’inefficacité de la promesse dont il était bénéficiaire, s’est prévalu du mandat apparent. A son sens, la promesse devait produire ses effets puisqu’il avait pu croire légitimement que le mandataire agissait sur ordre du propriétaire de l’immeuble. Il eut gain de cause en appel mais la première chambre civile de la Cour de cassation censura cette décision. Pour la haute juridiction, puisque des dispositions d’ordre public de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 imposent que l’agent immobilier dispose d’un mandat écrit, “le mandat apparent ne peut tenir en échec ces règles impératives”. Cette solution est nouvelle puisque la première chambre civile de la Cour de cassation avait jugé en sens contraire dans une décision rendue le 6 janvier 199422. Dans cette espèce, vieille de 15 ans, la haute juridiction avait approuvé les juges du fond d’avoir retenu le jeu du mandat apparent au motif que la qualité de professionnel du mandataire et celle de profane de l’acheteur justifiaient que ces derniers n’aient pas exigé du mandataire qu’il leur présentât un mandat l’autorisant à vendre. La Cour de cassation n’avait alors absolument pas pris en compte l’exigence posée par le législateur que le mandat de l’agent immobilier soit rédigé par écrit. En 2008, au contraire, le même texte de loi devient un obstacle dirimant à l’application du mandat apparent.

  • 23 Civ 1 31 janvier 2008 précité.
  • 24 Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

17Ce changement radical souligne combien la question du champ d’application du mécanisme de l’apparence est sujette à interrogation. La théorie de l’apparence a été créée par les tribunaux français pour corriger la rigueur des règles de droit. Elle déroge à l’application normale des règles de droit. Il est donc un peu court de dire, comme l’a fait la première chambre civile de la Cour de cassation en 2008, que “le mandat apparent ne peut tenir en échec” des “règles impératives23. La jurisprudence française admet, de manière constante, depuis le début du 19ème siècle, l’application de la propriété apparente et du mandat apparent. Or, leur jeu suppose nécessairement de tenir à l’écart des règles impératives. Comment prétendre que la règle suivant laquelle “on ne peut transmettre plus de droit qu’on en a soi même24 ou celle, inscrite à l’article 1998 alinéa 2 du Code civil suivant lequel le mandant ne peut être tenu de ce qui a été fait au-delà de ses pouvoirs, ne sont pas impératives ?

18Les limites assignées à l’apparence dans les relations tripartites sont donc critiquables lorsqu’elles prennent appui sur la source des pouvoirs outrepassés. Il en est de même lorsque c’est la supériorité de l’intérêt sacrifié qui est invoqué.

B – Supériorité de l’intérêt sacrifié

19Un certain nombre d’autres limites apportées au jeu de l’apparence dans les relations tripartites sont justifiées par la supériorité de l’intérêt de la personne sacrifiée par le jeu de l’apparence sur l’intérêt de la personne qui en bénéficierait. Il en est ainsi notamment lorsqu’une fraude a été commise ou qu’un incapable est en cause. Dans ces cas spécifiques, tout d’abord, l’exclusion de l’apparence semble justifiée. Il n’en est en revanche pas ainsi, ensuite, lorsqu’en matière de procédures collectives, la jurisprudence refuse que l’apparence puisse pallier l’inefficacité d’un contrat passé en période suspecte ou par un débiteur frappé de dessaisissement.

  • 25 Com 25 novembre 1997, JCP 1998 I 155 par G. VIRASSAMY, RTDciv. 1998 p. 361, no 1, obs. J. MESTRE.
  • 26 Il en est ainsi en matière de meuble comme le prévoit l’art. 2276 al. 2 du Code civil (anc. art. 2 (...)
  • 27Peu importe les conditions dans lesquelles celui qui est regardé par tous comme acquéreur apparen (...)
  • 28 Not. Civ 1, 29 avril 1970, JCP 1971 II 16694, spéc. no XIX, n. A. MAYER-JACK.
  • 29 En ce sens pour l’hypothèse du vol de la procuration établie par le mandant : L. GUILLOUARD, Trait (...)
  • 30 En ce sens : J. MASSIP, Rapport français, in La protection de l’enfant, Journées Egyptiennes, Trav (...)
  • 31 Dans ce sens visant un “intérêt prioritaire” : C.-W. CHEN, thèse précitée, no 449 p. 208. La supér (...)
  • 32 Dans ce sens M. le Pr. J. MESTRE a pu critiquer la solution d’un arrêt récent (Com 8 décembre 1998 (...)
  • 33 En ce sens : O. MORETEAU, L’estoppel et la confiance légitime, Elément d’un renouveau du droit de (...)
  • 34 Voir notre thèse Apparence et contrat, LGDJ 2004, no 945 et s.

20C’est, tout d’abord, de manière opportune que le juge français refuse de faire jouer l’apparence lorsqu’un défaut de pouvoir s’explique par une imitation de signature25 ou qu’un défaut de droit a été couvert par un vol26. Ce refus se justifie en effet par un impératif supérieur à la sécurité des transactions, la volonté de lutter contre la fraude. Il est cependant regrettable qu’une même limitation du jeu de l’apparence ne soit pas admise lorsqu’est invoquée la théorie de la propriété apparente. Dans ce cas, le fait que celui qui prétend pouvoir vendre valablement l’immeuble s’en soit emparé frauduleusement n’est pas un obstacle au jeu de ce mécanisme27. De même, le mécanisme du mandat apparent trouve à s’appliquer lorsqu’un usurpateur a volé les papiers commerciaux d’une société pour persuader son cocontractant qu’il avait les pouvoirs d’engager celle-ci28. Ces solutions, si elles se justifient techniquement puisque la légitimité de la croyance du tiers était dans ces espèces caractérisée, ne paraissent pas souhaitables. Il serait opportun que la jurisprudence se modifie à l’avenir et fasse du vol un obstacle dirimant au jeu de ce mécanisme29. Cette logique est appliquée en matière d’incapacités. Lorsqu’en effet un contractant a cru légitiment avait affaire à une personne juridique capable, elle peut chercher à se placer sur le terrain de l’apparence pour faire échec à la nullité du contrat passé. Tout le régime des incapacités se justifie par l’état de faiblesse naturelle dans lequel se trouve l’incapable30, il n’est donc pas souhaitable de permettre au contractant qui a passé un accord dans l’ignorance de l’incapacité de son partenaire d’échapper à l’inefficacité de cet acte en se prévalant du mécanisme de l’apparence. L’impératif de protection des incapables doit être considéré comme impérieux31 et primer celui de la sécurité des transactions32. La seule hypothèse qui permet de remettre en cause cette politique est celle dans laquelle l’incapable a utilisé des manœuvres frauduleuses pour tromper les tiers. Dans ce cas, l’incapable n’est plus digne de protection. C’est ce que prévoit le Code civil dans son article 1307 du Code civil. Une logique identique se retrouve dans les droits anglo-américain quand se pose la question de savoir si le mécanisme de l’estoppel peut être appliqué lorsqu’il aboutirait à entraver la protection accordée à l’incapable. Toute place est alors refusée à ce mécanisme33, qui peut être comparé à celui de l’apparence du droit français34.

  • 35 Comp. S. CALMES qui se prononce pour la prise en compte d’un “intérêt public impérieux” devant fai (...)

21Il faut reconnaître que la protection des incapables et des individus victimes de fraude sont des impératifs supérieurs à celui de la sécurité des transactions35. Il n’est est pas de même de la protection des créanciers dont le débiteur est soumis à une procédure collective.

  • 36 Civ 3, 19 février 1962, B. III no 106 p. 85, RTDcom. 1962 p. 761, obs. R. HOUIN ; Com 3 février 19 (...)
  • 37 Com 15 juillet 1982, B. IV no 269 p. 235, Com 2 avril 1996, D. 1996 SC 338, obs. A. HONORAT, JCP E (...)
  • 38 En ce sens A. L, obs. sous Com 3 février 1998, Dalloz aff. 1998 p. 339, spéc. p. 340.
  • 39 En ce sens A. BENABENT, note sous Com 3 février 1998, D. 1999 p. 185, spéc. p. 186 ; J. MESTRE, ob (...)
  • 40 En ce sens A. BENABENT, ibidem.
  • 41 En ce sens J. MESTRE, ibidem.

22Il est, en effet, ensuite, regrettable que l’apparence soit exclue lorsque la cause du défaut de droit résulte de la nullité d’un acte accompli en période suspecte36 ou du dessaisissement du débiteur37. Le principe de sauvegarde de l’entreprise, de reconstitution de son actif38 a été mis en avant pour expliquer l’exclusion du jeu de l’apparence en matière de procédures collectives. Cet intérêt ne semble cependant pas suffisamment impérieux pour pouvoir faire plier celui de la sécurité des transactions. Certes l’ouverture d’un redressement judiciaire doit empêcher les créanciers antérieurs d’exercer leurs actions en paiement contre un débiteur qui n’en serait que davantage étouffé économiquement, mais il n’est pas souhaitable de refuser toute protection à celui qui s’est légitimement trompé sur son contractant. En outre, cette logique de protection du débiteur en difficulté ne tient plus lorsqu’une liquidation judiciaire a été prononcée, aucune chance de sauver l’entreprise ne demeurant alors39. Enfin, elle aboutit à traiter plus mal le sous-acquéreur que l’acquéreur qui ne peut se voir opposer la nullité de la vente passée avec le débiteur pendant la période suspecte que s’il est de mauvaise foi, c’est-à-dire s’il savait que l’acte était accompli après la cessation des paiements. Elle revient à faire peser sur le contractant une obligation de s’informer sur la capacité financière du vendeur de son vendeur pour rechercher s’il était ou non en état de cessation des paiements au moment de la vente40. Une telle obligation pesant sur l’acquéreur ou sur son notaire aurait l’inconvénient de ralentir les transactions immobilières41.

23On voit donc qu’il existe de nombreuses restrictions au jeu de l’apparence dans les relations tripartites. Peu d’entre elles sont justifiées et ces limites paraissent d’autant plus critiquables qu’elles sont en contradiction avec le mouvement général du droit français qui va vers et une plus grande protection de la partie faible au contrat et vers une objectivation de la théorie générale des contrats, objectivation qui pousse à donner de plus en plus de place à la confiance légitime du créancier.

24C’est d’ailleurs, ce même mouvement qui mène à la critique du refus du juge français d’ouvrir la porte à l’apparence dans les relations bipartites.

II – LE REFUS D’APPLIQUER L’APPARENCE DANS LES RELATIONS BIPARTITES

25Le refus du juge français d’appliquer l’apparence dans les relations bipartites est critiquable. Certes, la théorie de l’apparence trouve à première vue, uniquement son expression dans le cadre de relations à trois personnes. Il en est ainsi dans les applications classiques de l’apparence que sont la propriété et le mandat apparents. Ainsi, un acheteur qui passe un contrat avec un propriétaire apparent invoque l’apparence pour en voir imposer les effets à une troisième personne, le propriétaire réel. Un locataire qui signe un bail avec un mandataire apparent invoque l’apparence pour en voir imposer les effets à une troisième personne, le mandant.

26Ce schéma initial peut cependant être dépassé pour que cette théorie joue à l’avenir un rôle dans des relations bipartites. La particularité de cette seconde hypothèse est alors de faire peser les effets de l’apparence sur la personne même qui l’a créée.

  • 42 Ch. mixte 6 septembre 2002, D. 2002, p. 2963, n. D. MAZEAUD, JCP 2002 II 10173, n. S. REIFEGERSTE,(...)

27Cette nouvelle forme de théorie de l’apparence a failli connaître un moment de gloire lorsque la Cour de cassation a choisi, le 6 septembre 200242, un nouveau fondement à la condamnation des sociétés qui organisent des loteries publicitaires. Rendez-vous manqué cependant, puisque ce célèbre arrêt, rendu en chambre mixte, a retenu non pas l’apparence mais le quasi-contrat. Pourtant dans cette hypothèse, comme dans bien d’autres où une information erronée a été transmise, l’application de l’apparence pourrait être le bon remède.

28L’apparence pourrait donc à l’avenir avoir une place dans les relations bipartites et ceci dans deux types de situations distinctes. L’apparence jouerait, d’une part, alors même qu’un contrat a été conclu, si l’une des parties a commis une erreur légitime sur son objet (A) ; l’apparence jouerait, d’autre part, alors même qu’aucun contrat n’a été conclu pour devenir le remède adéquat à la transmission d’une information erronée intervenue en dehors de toute relation contractuelle (B).

A – Refus d’utilisation en présence d’un contrat

29Il est regrettable que, dans la jurisprudence française, l’apparence ne joue pas à l’intérieur du contrat. Une négociation contractuelle est bien souvent l’occasion pour l’un des partenaires de transmettre à l’autre une information erronée. Si l’accord envisagé aboutit néanmoins, c’est naturellement vers le mécanisme des vices du consentement que le partenaire trompé pourra se tourner. Pourtant obtenir sur le fondement des articles 1109 et suivants du Code civil la nullité du contrat pour erreur ou pour dol n’est pas toujours ce que souhaite celui qui a été berné sur le contenu de l’accord passé. Il peut, en effet, préférer voir consacrer à son profit un accord mis en adéquation avec sa croyance légitime. C’est alors l’objet de son erreur qui aura force obligatoire. La théorie de l’apparence semble bien être, tout d’abord, le remède adéquat dans ce cas. Mais, il faut admettre, ensuite, qu’à ce jour le juge français n’en fait aucune application sous cette forme et qu’il est soutenu dans ce refus par une partie de la doctrine française.

30 Tout d’abord, l’opportunité d’avoir recours à l’apparence est frappant lorsqu’un contractant est trompé sur le contenu de l’accord passé. Ainsi, il est fréquent qu’une personne, engagée dans une négociation contractuelle, envoie à son partenaire des documents publicitaires lui présentant faussement les qualités de l’objet de la vente ou de la prestation à laquelle il s’engage. Ces documents conduiront leur destinataire s’engager. Mais une fois le contrat conclu, son interlocuteur se retranchera derrière le caractère non contractuel des documents envoyés. Celui qui subit ainsi un décalage entre ce qu’il attendait du contrat et ce qu’il en reçoit en réalité a intérêt à voir conférer au contrat pleine force obligatoire en faisant intégrer dans le champ contractuel l’information transmise. La théorie de l’apparence, prise comme soutien du contrat, pourrait alors permettre de renforcer l’efficacité de l’accord passé. Il pourrait notamment en être ainsi, en matière d’assurance où il est courant que l’assuré soit trompé par la compagnie sur la portée de la couverture. Si l’erreur de l’assuré est légitime, l’apparence lui permettra d’obliger l’assureur à le garantir pour le risque apparemment couvert.

  • 43 B. III no 69 p. 58, D. 2007, p. 1582, n. V. PERRUCHOT-TRIBOULET, Defrénois 2006, art. 38433, p. 12 (...)
  • 44 En ce sens : M. DOUCHY, La notion de quasi-contrat en droit positif français, Economica, 1997, no (...)
  • 45 Il est vrai que l’indu subjectif exige, pour donner lieu à répétition, que le solvens ait payé par (...)
  • 46 Pour une argumentation identique afin de critiquer le jeu du quasi-contrat en matière de loteries (...)
  • 47 Notre thèse, Apparence et contrat, précitée, spéc. no 425 et s. p. 263 et s.
  • 48 M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, LGDJ 1992, (...)
  • 49 Ibidem

31De même, une affaire récente est significative de l’intérêt qu’aurait l’apparence à être utilisée dans les relations bipartites. Dans cette espèce, ayant donné lieu à un arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15 mars 200643, les vendeurs d’une maison d’habitation avaient signé un contrat avec une société qui prévoyait la réfection de la façade. Pendant les pourparlers ayant conduit à la vente de cette maison, ils avaient porté à la connaissance de l’acquéreur l’existence de ce contrat d’entreprise. Une fois l’acquéreur entré dans les lieux, il eût la mauvaise surprise de constater que les travaux annoncés n’avaient pas été effectués. Il se retourna alors contre les vendeurs pour obtenir leur condamnation à payer le prix de ces travaux. Les juges du fond lui donnèrent gain de cause en rendant obligatoire l’engagement des vendeurs de délivrer une maison ravalée et ceci sur le fondement du quasi-contrat. Ils ont été censurés par la Cour de cassation au motif que la “seule révélation volontaire faite à l’acquéreur de l’existence d’un contrat conclu entre le vendeur et un tiers n’est pas de nature à créer au profit de cet acquéreur un droit à l’exécution de ce contrat”. On comprend que l’acquéreur n’ait pu obtenir gain de cause sur le fondement du quasi-contrat, la cohérence de la catégorie des quasi-contrats y perdrait en effet. Les quasi-contrats ont pour objet de remédier à un déséquilibre entre deux patrimoines44 et ils ne font en principe aucune place à la bonne foi ou à l’erreur de celui qui demande réparation45, or cet élément est déterminant dans toutes ces espèces où l’un des contractants fait à l’autre une annonce trompeuse46. L’acquéreur aurait donc pu utilement se situer sur le terrain de l’apparence, cette affaire donnant un bon exemple d’une hypothèse dans laquelle la nullité du contrat n’est pas souhaitée par la victime du vice. Celle-ci a acheté une maison qu’elle souhaite conserver, c’est l’objet du contrat de vente qu’elle voudrait voir modifier. La loi contractuelle ne pouvait lui donner raison car, comme en attestent les faits relevés par les juges du fond, “ni la promesse de vente (…), ni l’acte notarié (…) ne faisaient mention du contrat conclu”. L’engagement des vendeurs d’avoir fait ravaler la façade de la maison vendue avant de la délivrer n’était donc pas entré dans le champ contractuel. Pourtant, il est évident que pour l’acquéreur, tel était bien la teneur de l’engagement pris par les vendeurs. La théorie de l’apparence serait donc particulièrement adaptée dans cette hypothèse puisqu’elle permettrait de consacrer l’objet apparent du contrat. Comme lorsqu’elle permet de rendre obligatoire des documents publicitaires47, l’apparence pourrait ici rendre obligatoire l’information transmise par les vendeurs. C’est d’ailleurs le sens de la “théorie de l’effet obligatoire de l’information” développée dans sa thèse par Madame le Professeur M. Fabre-Magnan, dès le début des années 199048. Cet auteur avait cependant refusé, à tort il me semble, d’analyser cette théorie comme étant une application de la théorie de l’apparence au motif que cette théorie doit être contenue aux seules relations tripartites49. Ce point de vue est étayé par une doctrine avertie qui allant dans le même sens refuse toute place à l’apparence dans les relations bipartites.

  • 50 D. MAZEAUD, obs. sous Civ 1, 19 février 1999, Defrénois 1999, art. 37079, no 91, p. 1320, spéc. p. (...)

32C’est en effet, ensuite, probablement parce qu’une doctrine avertie limite le jeu de l’apparence aux relations tripartites que le juge français n’est pas plus audacieux. A ce jour aucune application de l’apparence dans les relations bipartites n’a, en effet, été faite par le juge français. La doctrine majoritaire ne l’encourage pas. Les ouvrages généraux cantonnent l’apparence à ses applications classiques que sont la propriété et le mandat apparents et les rares auteurs qui se prononcent sur la possibilité d’utiliser l’apparence entre non plus trois mais deux personnes émettent un avis négatif au motif que la théorie de l’apparence serait alors utilisée “en dehors de sa sphère naturelle50. Cette opinion est critiquable puisque rien ni dans le fondement, ni dans la nature de la théorie de l’apparence ne lui interdit de s’affranchir de sa structure initiale pour prendre une place dans les relations bipartites. Il est d’ailleurs frappant de constater que certains projets d’harmonisation européenne du droit des obligations ont fait un pas dans ce sens. Il en est ainsi, par exemple, des principes du droit européen des contrats qui, dans leur article 6 : 101, prévoient que “la déclaration faite par une partie avant ou lors de la conclusion du contrat est censée avoir donné naissance à une obligation contractuelle si c’est ainsi que l’autre partie l’a entendue eu égard aux circonstances…”. De même, l’article 2 : 207 des principes acquis (repris dans le Draft Common Frame of Reference, DCFR à l’art. II. 3 : 107 Remedies for breach of information duties) prévoit que les obligations qui pouvaient être raisonnablement attendues au regard de l’inexactitude des informations transmises (ou de leur non transmission) seront intégrées dans le contrat.

  • 51 F. TERRE (sous la direction de), Pour une réforme du droit des contrats, Thèmes & Commentaires, Da (...)

33Ce dernier texte semble avoir fortement inspiré le “Projet TERRE”, projet de réforme du droit des contrats français élaboré sous l’égide de l’académie des Sciences morales et politiques51 : son art. 52 dispose que “Sauf en cas de dol ou de violence, le cocontractant peut défendre à l’action en nullité en proposant l’exécution du contrat dans les termes envisagés par la victime lors de sa conclusion. A défaut d’accord entre les parties, le juge statue”. Ce texte est très innovant puisqu’il propose de mettre en place en droit français une nouvelle sanction de l’erreur, vice du consentement. Dans le droit positif l’erreur n’est sanctionnée que par la nullité du contrat, ici “l’exécution du contrat dans les termes envisagés par la victime lors de sa conclusion” permet à la victime de l’erreur qui est intéressée par l’exécution du contrat et ne souhaite donc pas le voir annuler rétroactivement, d’obtenir le maintien de ce contrat mais à de meilleures conditions pour elle. C’est en effet, sa représentation psychologique -“les termes qu’elle envisageait”- qui sera consacrée. Ce texte a cependant l’inconvénient de ne pas ouvrir à la victime de l’erreur une véritable option. Ce n’est pas la victime de l’erreur qui peut choisir entre la nullité du contrat et sa mise en conformité la représentation qu’elle s’en était faite mais l’auteur de la dissimulation.

34Ces textes ne sont pas encore du droit positif et cette réticence à admettre le jeu de l’apparence dans des relations bipartites s’explique probablement en partie également par la concurrence du quasi-contrat que l’apparence subit dans ces hypothèses. Cette concurrence est particulièrement forte lorsqu’une information erronée a été transmise en l’absence de tout contrat.

B – Refus d’utilisation en l’absence de tout contrat

  • 52 Ch. mixte 6 septembre 2002, précité.
  • 53 Civ 1, 18 mars 2003, B. I no 85 p. 64, Defrénois 2003, art. 37810, no 88 p. 1168, obs. R. LIBCHABE (...)
  • 54 M. DOUCHY, thèse précitée, p. 19 et s. Voir déjà dans ce sens J. FLOUR pour qui les quasi-contrats (...)

35Dans l’hypothèse où aucun contrat n’a été conclu, la théorie de l’apparence n’est pas non plus utilisée par le juge français dans les relations bipartites. Pourtant, la transmission d’une information erronée peut également se situer en dehors de toute relation contractuelle. A défaut de contrat valable, un engagement apparent pourra aussi être invoqué. Ainsi, la théorie de l’apparence pourrait éclairer d’un nouveau jour le contentieux des loteries publicitaires. Plutôt que de malmener les sources d’obligations familières que sont la responsabilité civile, le contrat ou le quasi-contrat, il serait préférable d’utiliser la théorie de l’apparence. Le consommateur trompé, qui a cru légitimement avoir gagné un lot, verra l’objet de sa croyance consacré sur le fondement de l’apparence. Sans revenir à nouveau longuement sur cette affaire bien connue ayant donné lieu à l’arrêt rendu par la Cour de cassation réunie en chambre mixte le 6 septembre 2002, on peut simplement l’utiliser pour expliquer deux choses. Tout d’abord, la théorie de l’apparence, affranchie de sa forme classique, crée un lien obligatoire entre deux personnes sans se fonder ni sur la volonté, ni sur la faute de l’un des deux protagonistes et ce faisant, elle se rapproche inévitablement du quasi-contrat. Ensuite, la construction inaugurée par la Cour de cassation en 200252 et maintenue depuis53 apparaît défectueuse car dans tous les autres quasi-contrats (gestion d’affaire, paiement de l’indu et enrichissement sans cause), il est possible de relever un fait volontaire soit de la part de celui qui s’oblige soit de la part de celui qui bénéficie de l’engagement de l’autre. En outre, le point commun entre ces trois quasi-contrats est, comme l’a parfaitement mis en valeur la doctrine54, le mouvement de valeur entre deux patrimoines qu’il importe de compenser. C’est cette structure commune à tous les quasi-contrats d’un flux indu de valeurs entre deux patrimoines qui est absente dans l’hypothèse des loteries publicitaires. A cette absence de cohérence entre le nouveau quasi-contrat de loteries et la catégorie des quasi-contrats s’en ajoute un autre : le fait que des quasi-contrats ne posent pas comme exigence la bonne foi de celui qui entend s’en prévaloir. Or, ce qui est essentiel dans le contentieux des loteries publicitaires, c’est que la société de vente par correspondance a provoqué une erreur en la personne du consommateur. Par l’annonce d’un gain certain, dont l’octroi est dépourvu de tout aléa, la société de vente par correspondance cherche à tromper le destinataire des documents publicitaires. Il est déterminant que ce destinataire se soit effectivement trompé pour pouvoir bénéficier de la protection du droit français. En l’absence de toute erreur, le consommateur qui chercherait sciemment à se faire octroyer un lot qu’il sait ne pas avoir gagné serait indigne de protection.

36Ici encore l’apparence apparaît donc comme le remède idéal.

37Ici encore, il faut souhaiter qu’à l’avenir le juge français repousse plus loin les limites actuelles de la théorie de l’apparence.

Notes

1 La forme orale a été conservée.

2 C’est la théorie de l’apparence “au sens strict” que nous abordons dans cette intervention. C’est-à-dire le mécanisme, créateur d’obligations, par lequel celui qui a commis une erreur légitime se voir reconnaître des droits subjectifs.

3 J. DONNEDIEU de VABRES, “Les actes de l’héritier apparent”, RTDciv. 1940, p. 385 et s., spéc. p. 389.

4 C’est d’abord l’hypothèse de l’héritier apparent qui a donné lieu à l’application de cette théorie (Req 3 août 1815, S. 1815-1818, p. 83) qui s’est, ensuite, généralisée à tous cas de propriété apparente (Req 25 janvier 1847, DP 1847, 4, 342).

5 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t. I, Sirey, 1938, no 1550 p. 801.

6 La théorie de l’apparence a des origines historiques comme l’un des intervenants au colloque l’a expliqué en détails : voir D. DEROUSSIN, “L’approche historique de l’apparence”.

7 Req 26 janvier 1903, S. 1903, 1, 328 ; req 9 février 1934, S. 1934, 1, 143.

8 Cf. notre thèse Apparence et contrat, LGDJ 2004, no 649 et s. p. 393 et s.

9 Pour des applications récentes : Civ 3, 20 janvier 2009, pourvoi no 08-10824 (propriété apparente) ; Civ 3, 23 juin 2009, pourvoi no 08-18983 (mandat apparent).

10 J. –F. LAFAIX, Essai sur le traitement des irrégularités dans les contrats de l’administration, Nouvelle bibliothèque des thèses, Dalloz 2009, no 592 et s. p. 556 et s.

11 Civ 3, 20 janvier 1993, Commune de St Louis de Marie-Galante, pourvoi no 90-20448 ; Civ 1, 28 juin 2005, Commune de Matoury, pourvoi no 03-15385, B. I no 284 p. 236, BJCL, 2005, p. 687, n. L. JANICOT ; Voir aussi la célèbre affaire Lopez : Civ 1, 12 novembre 1998, D. 1999 IR 39, RFDA 1999, p. 148, n. D. POUYAUD ; CA Riom 18 mai 2000, RFDA 1997, p. 353, n. D. POUYAUD, AJDA 1998, p. 161, n. E. FATÔME et L. LEVENEUR).

12 Civ 3, 3 juin 2003, Département de la réunion, pourvoi no 01-14109.

13 Comme l’a mis en valeur l’un des intervenants de ce colloque : voir F. CROUZATIER-DURAND, “Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve les apparences”.

14 Pour des époux communs en biens : Civ 1, 6 juillet 1976, B. I no 246 p. 200, JCP 1978 II 18845, obs. R. Le GUIDEC, Defrénois 1977, art. 31350, p. 472, no 46, obs. G. CHAMPENOIS ; Civ 1, 24 mars 1981, B. I no 99 p. 84, JCP 1982 II 19746, n. R. Le GUIDEC, Defrénois 1982, art. 32972, p. 1652, no 110, obs. G. CHAMPENOIS, RTDciv. 1981, p. 854, obs. G. DURRY ; Civ 3, 13 mai 2009, no 08-16720, JCP 2009, comm. no 212 p. 20, n. J. –J. BARBIERI (qui s’explique cependant également par le contenu de l’imprimé remis par le notaire aux parties, voir la note éclairante de M. le Pr. BARBIERI). Pour des indivisaires : Civ 3, 13 novembre 1979, GP 1980, 1, 122 ; Civ 1, 19 octobre 1988, JCP N 1989 II p. 83, no 3, obs. J. –P. MOREAU. Pour des usufruitiers : Civ 1, 1er mars 1989, B. III no 53 p. 31, JCP N 1990 II p. 73, no 1, obs. J. –P. MOREAU ; Com 12 juillet 1993, JCP E 1994 II 559, n. M. LECENE-MARENAUD ; Civ, 3, 4 février 1998, B. III no 26 p. 20, JCP 1998 I 171, no 19, obs. H. PERINET-MARQUET ; Civ 3, 31 mars 2009, pourvoi no 08-15344.

15 Com 6 mai 1986, Rev. soc. 1987, p. 257 ; Com 8 octobre 1991, JCP 1992 II 21877, n. J. –F. BARBIERI, RTDcom. 1992, p. 638, obs. Y. REINHARD.

16 En ce sens : H. MAZEAUD, article précité, spéc. p. 930 ; C.-W. CHEN, thèse précitée, no 643 p. 305.

17 La nullité prévue par ce texte étant relative, à la seule disposition de l’acheteur, on invoque plus volontiers le principe selon lequel nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même.

18 Par exemple, pour un contrat passé par un époux sans l’accord de son conjoint : Civ 1, 14 décembre 1976, B. I no 403 p. 316, RTDciv. 1977, p. 570, obs. G. DURRY, Defrénois 1977, art. 31467, p. 928, obs. G. CHAMPENOIS ; Civ 3, 18 mars 1998, B. III no 67 p. 44, JCP 1998 I 183, obs. Ph. SIMLER ; Civ 3, 5 juin 2002, no 00-21562, B. III no 131 p. 113, Defrénois 2002, art. 37643, p. 1601, n. B. GELOT ; pour un contrat passé par un usufruitier sans l’accord du nu propriétaire : Civ 3, 2 février 2000, pourvoi no 98-15321 ; Civ 3, 7 mai 2002, pourvoi no 00-15901 ; pour un contrat passé par un indivisaire seul : Civ 1, 11 mai 1999, pourvoi no 97-15341 ; Civ 1, 17 novembre 1999, pourvoi no 97-20400.

19 Civ 3, 23 avril 1992, époux Huard et Landemaine, pourvoi no 90-10279 : le président du conseil d’administration de l’établissement public avait seul donné son accord alors qu’il fallait une délibération du conseil.

20 Civ 1 31 janvier 2008, Dalloz 2008, chr. p. 638 et s., no 8, obs. Cl. CRETON, CCC 2008, no 124, obs. L. LEVENEUR, Defrénois 2008, art. 38740, no 4 p. 701 et s., obs. R. LIBCHABER.

21 Civ 1, 5 juin 2008, no 04-16368.

22 Civ 1, 6 janvier 1994, B. I no 1 p. 1, D. 1994 SC 208, obs. Ph. DELBECQUE, CCC 1994, no 49, obs. L. LEVENEUR, RTDcom. 1994, p. 548, no 12, obs. B. BOULOC.

23 Civ 1 31 janvier 2008 précité.

24 Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

25 Com 25 novembre 1997, JCP 1998 I 155 par G. VIRASSAMY, RTDciv. 1998 p. 361, no 1, obs. J. MESTRE.

26 Il en est ainsi en matière de meuble comme le prévoit l’art. 2276 al. 2 du Code civil (anc. art. 2279 al 2 Cciv). Voir cependant l’indemnisation parfois imposée au propriétaire dépossédé (art. 2277 al. 1er Code civil).

27Peu importe les conditions dans lesquelles celui qui est regardé par tous comme acquéreur apparent s’est emparé des biens” : Req 20 mai 1935, DP 1935, 1, 97, rapp. PILON, n. H. CAPITANT ; Req 14 octobre 1940, DH 1940, 164, S. 1940, 1, 140.

28 Not. Civ 1, 29 avril 1970, JCP 1971 II 16694, spéc. no XIX, n. A. MAYER-JACK.

29 En ce sens pour l’hypothèse du vol de la procuration établie par le mandant : L. GUILLOUARD, Traités des contrats aléatoires et du mandat, Paris, 2e éd. 1894, no 191 p. 502 ; C.-W. CHEN, Apparence et représentation en droit positif français, LGDJ, 2000, no 239 p. 118 et 119).

30 En ce sens : J. MASSIP, Rapport français, in La protection de l’enfant, Journées Egyptiennes, Travaux de l’Ass. H. CAPITANT, t. XXX, 1979, p. 101 et s ; O. LITTY, Inégalité des parties et durée du contrat, Etude de quatre contrats d’adhésion usuels, LGDJ, 1999, no 4 p. 4 ; J.-M. PLAZY, La personne de l’incapable, thèse Bordeaux, 1998, no 1 p. 1 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. I, Les personnes, Personnalité, incapacités, personnes morales, PUF, 21è èd. 2000, no 144 p. 294 et 295.

31 Dans ce sens visant un “intérêt prioritaire” : C.-W. CHEN, thèse précitée, no 449 p. 208. La supériorité de l’intérêt de l’incapable est expressément proclamée pour le mineur dans la Convention Internationale relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (JCP 1990 III 64242) et dans la loi no 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales. Il ne semble pas cependant que la notion d’intérêt de l’enfant puisse être utilisée dans le conflit qui oppose la victime de l’apparence au mineur. Cette notion est en effet utilisée par le juge notamment pour des questions relatives à l’attribution de l’autorité parentale ou aux conflits pouvant s’élever entre un mineur et son représentant légal (sur cette question voir notamment : V. GUERIN, La volonté de l’enfant, thèse Rennes I, 1998, p. 37 et s. ; J.-M. PLAZY, La personne de l’incapable, thèse Bordeaux, 1998, no 576 et s. p. 439 et s.).

32 Dans ce sens M. le Pr. J. MESTRE a pu critiquer la solution d’un arrêt récent (Com 8 décembre 1998, RTDciv. 1999 p. 359 no 7) qui a cassé une décision des juges du fond ayant refusé d’ouvrir une procédure collective à l’encontre d’un incapable majeur au motif “qu’aucune disposition de la loi sur les procédures collectives ne permettait de porter exception aux dispositions d’ordre public” protégeant les incapables (CA Paris 12 mars 1996, D. 1996 IR 111). La solution de la chambre commerciale s’analyse comme faisant application du mécanisme de l’apparence puisque l’incapable était inscrit au registre du commerce (en ce sens S. VALORY, obs. sur cet arrêt, Rev. jur. personnes et famille, 1999, no 1 p. 9 et s., spéc. p. 10). Il n’en reste pas moins qu’il n’est pas souhaitable de donner dans cette hypothèse effet à l’apparence à moins que l’incapable n’ait commis une fraude.

33 En ce sens : O. MORETEAU, L’estoppel et la confiance légitime, Elément d’un renouveau du droit de la responsabilité, Droit anglais et droit français, thèse Lyon, 1990, no 516 et s. et no 712.

34 Voir notre thèse Apparence et contrat, LGDJ 2004, no 945 et s.

35 Comp. S. CALMES qui se prononce pour la prise en compte d’un “intérêt public impérieux” devant faire céder la protection offerte par le principe de la confiance légitime au justiciable (Du principe de la protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2001, no 231 p. 422).

36 Civ 3, 19 février 1962, B. III no 106 p. 85, RTDcom. 1962 p. 761, obs. R. HOUIN ; Com 3 février 1998, B. IV no 53 p. 42, D. 1999 p. 185, n. A. BENABENT, JCP E 1998 pan. 491 et I 655, obs. M. CABRILLAC, RTDcom. 1999 p. 201, n. A. MARTIN-SERF ; Com 30 juin 2004, pourvoi no 02-13465.

37 Com 15 juillet 1982, B. IV no 269 p. 235, Com 2 avril 1996, D. 1996 SC 338, obs. A. HONORAT, JCP E 1996 I 584, no 5, par M. C ; Com 22 octobre 1996, RJDA 1997, no 296.

38 En ce sens A. L, obs. sous Com 3 février 1998, Dalloz aff. 1998 p. 339, spéc. p. 340.

39 En ce sens A. BENABENT, note sous Com 3 février 1998, D. 1999 p. 185, spéc. p. 186 ; J. MESTRE, obs. sous le même arrêt, RTDciv. 1998 p. 361 no 1, spéc. p. 363.

40 En ce sens A. BENABENT, ibidem.

41 En ce sens J. MESTRE, ibidem.

42 Ch. mixte 6 septembre 2002, D. 2002, p. 2963, n. D. MAZEAUD, JCP 2002 II 10173, n. S. REIFEGERSTE, Defrénois 2002, art. 37644, no 92, p. 1608, obs. E. SAVAUX, Petites affiches, 24 octobre 2002, p. 16, n. D. HOUTCIEFF et nos observations, Apparence et contrat, thèse précitée, no 787 et s. p. 470 et s. Dans le même sens : Civ 1, 18 mars 2003, précité. ; Civ 1, 10 mai 2005 (6 arrêts), Inédits, RCA 2005, no 210 ; Civ 2, 7 juin 2006, CCC 2006, no 222, obs. L. LEVENEUR, Civ 1, 13 juin 2006, B. I no 267 p. 267, JCP 2007 I 104, no 18, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, CCC 2006, no 222, obs. L. LEVENEUR, RDC 2006, p. 1115, obs. FENOUILLET.

43 B. III no 69 p. 58, D. 2007, p. 1582, n. V. PERRUCHOT-TRIBOULET, Defrénois 2006, art. 38433, p. 1229, no 45, obs. R. LIBCHABER, RTDciv. 2006 p. 555, no 6, obs. J. MESTRE et B. FAGES, Revue Lamy Droit civil, obs. S. DOIREAU.

44 En ce sens : M. DOUCHY, La notion de quasi-contrat en droit positif français, Economica, 1997, no 77 p. 170.

45 Il est vrai que l’indu subjectif exige, pour donner lieu à répétition, que le solvens ait payé par erreur (Com 19 novembre 1991, B. IV no 354 p. 245 ; Com 5 mai 2004, B. IV no 85 p. 89). Dans ce cas, la dette existe, l’accipiens étant bien créancier mais le solvens n’était pas son débiteur. L’obligation qu’a l’accipiens de restituer se justifie cependant davantage par la somme qu’il a touchée, somme qui constitue le déplacement indu de valeur, que par l’erreur du solvens. Cette erreur a pour but de retirer toute cause au déplacement de valeur mais elle ne peut, à elle seule, justifier l’engagement de l’accipiens.

46 Pour une argumentation identique afin de critiquer le jeu du quasi-contrat en matière de loteries publicitaires et proposer de lui substituer celui de l’apparence, notre thèse, précitée, no 787 et s. p. 470 et s. et voir infra.

47 Notre thèse, Apparence et contrat, précitée, spéc. no 425 et s. p. 263 et s.

48 M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, LGDJ 1992, no 637 et s. p. 507 et s.

49 Ibidem

50 D. MAZEAUD, obs. sous Civ 1, 19 février 1999, Defrénois 1999, art. 37079, no 91, p. 1320, spéc. p. 1321. Dans le même sens, enfermant la théorie de l’apparence dans les seules hypothèses du défaut de pouvoir ou de qualité : D. AUTEM, “Quel fondement pour la responsabilité des sociétés de vente par correspondance en matière de loterie avec prétirage ?”, CCC 1999, chr. no 11, p. 4, spéc. p. 7. Voir également : J. –P. CHAZAL, De la puissance économique en droit des obligations, thèse Grenoble II, 1996, no 783 p. 585 et 586.

51 F. TERRE (sous la direction de), Pour une réforme du droit des contrats, Thèmes & Commentaires, Dalloz, 2009.

52 Ch. mixte 6 septembre 2002, précité.

53 Civ 1, 18 mars 2003, B. I no 85 p. 64, Defrénois 2003, art. 37810, no 88 p. 1168, obs. R. LIBCHABER, RDC 2003, p. 80, obs. D. FENOUILLET, CCC 2003, no 100, obs. G. RAYMOND, JCP E 2003, juris. 106 ; Civ 1, 10 mai 2005 (6 arrêts), Inédits, RCA 2005, no 210 ; Civ 2, 7 juin 2006, CCC 2006, no 222, obs. L. LEVENEUR, Civ 1, 13 juin 2006, B. I no 267 p. 267, JCP 2007 I 104, no 18, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, CCC 2006, no 222, obs. L. LEVENEUR, RDC 2006, p. 1115, obs. FENOUILLET.

54 M. DOUCHY, thèse précitée, p. 19 et s. Voir déjà dans ce sens J. FLOUR pour qui les quasi-contrats reposent sur l’idée commune d’éviter “qu’une personne s’enrichisse sans cause aux dépens d’une autre” (Cours de droit civil, 1960-1961, p. 647, puis avec J. –L. AUBERT et E. SAVAUX, Droit civil, Les obligations, 2. Le fait juridique, Sirey, 12è éd. 2007, no 2 p. 3).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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