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Les rythmes de production du droit

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Marc Nicod

II - Le rythme des droits

Le rythme de production du droit en bioétique ou l’illusion d’un modèle

Sophie Paricard

Texte intégral

  • 1 Vo Rythme, sens II, Le Petit Robert.

1La règle de droit est permanente en ce qu’elle est durable et constante dans le temps. Elle a en quelque sorte vocation à l’éternité tant que le législateur ne l’abroge pas expressément ou tacitement. L’abrogation de la loi par simple désuétude est dés lors impossible. Hormis les lois transitoires ayant justement pour objet d’aménager la transition dans le temps la succession de normes, une loi a donc vocation à durer indéfiniment. Il n’y a pas en principe de dispositions relatives à son temps de vie, et il est donc impossible d’évoquer un rythme législatif au sens de “mouvement régulier, périodique, cadencé”1. Le temps de vie d’une loi reste au contraire mystérieux.

  • 2 Loi no 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, J.O. du 18 janv (...)

2Pourtant, en 1975, une loi fit exception pour la première fois à ce principe. La loi IVG du 17 janvier 19752 fut en effet une législation dite expérimentale donc provisoire.

  • 3 Loi du 31 décembre 1979, J.O. du 1er janvier 1980, D. 1980, L. p. 71
  • 4 Les statistiques sont publiées annuellement aux Editions de l’Ined dans la série “Statistiques de (...)
  • 5 Ch. Blayo. Le point sur l’avortement en France, Population et sociétés, juin 1997, no 325, p. 1.

3L’article 2, symboliquement placée en tête de la loi, prévoit en effet qu’“est suspendue pendant une période de 5 ans l’application des dispositions des quatre premiers alinéas de l’article 317 du code pénal”. La loi, temporaire, avait vocation à s’éteindre et suscitait donc un rendez-vous législatif pour être pérennisée, ce qui fut fait par la loi du 31 décembre 19793. Une forme rudimentaire d’évaluation était également prévue, même si le terme n’était pas employé. L’article 16 de la loi institue en effet une déclaration obligatoire de chaque intervention, à partir d’un bulletin statistique anonyme contenant diverses informations sur l’intervention et sur la femme qui avorte et a chargé l’Ined, en liaison avec l’Inserm d’analyser et de publier les statistiques correspondantes4. La France dispose ainsi “de séries statistiques qu’aucune enquête ne pourrait lui offrir et qui permettent de décrire l’évolution du phénomène depuis 1976”5.

  • 6 Une autre caractéristique de cet enjeu moral fut l’absence de consigne de vote aux parlementaires  (...)
  • 7 De façon plus partisane, “donner à une législation qui touche aux mœurs un caractère expérimental, (...)

4Ce caractère expérimental et cette volonté de contrôler l’interruption de grossesse étaient le résultat du débat passionné qui se déroula au sein des assemblées parlementaires6. Il s’agissait de permettre une lente distillation de la loi dans les esprits opposants. Sa légalité à durée limitée rassure les opposants7, tandis que l’évaluation de la loi d’écarte l’hypothèse du chaos annoncé.

  • 8 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, JO 30 juillet.

5Cette volonté de maîtrise du temps législatif adossée à une évaluation constante n’a fait que se confirmer dans le domaine de la bioéthique. Cette loi était en effet la première loi à avoir pour objet la vie humaine et à légiférer ainsi dans le domaine de la bioéthique. D’ailleurs l’article1er de cette loi sera quasiment repris à l’identique dans le corps de la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain8 dite “loi bioéthique” et inscrit au sein de l’emblématique article 16 du code civil.

  • 9 De la bioéthique au bio-droit, dir. Cl. Neirinck, LGDJ, Droit et société, vol. 8, 1994, p. 13.

6La bioéthique est désormais une notion légale depuis la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique mais son contenu peut être considéré comme ambigu. La bioéthique peut même être définie comme une réflexion sur les questions à portée éthique suscitées par l’application des techno-sciences et le droit de la bioéthique peut alors constituer une hérésie en ce qu’il serait le droit de la morale. Il n’est d’ailleurs pas neutre qu’il ait été difficile de passer de l’éthique au droit9.

  • 10 Projet de loi relatif à la bioéthique, Doc. A.N, 20 juin 2001, no 3166, p. 4.

7Mais le champ de la bioéthique peut désormais être déterminé de façon assez incontestable comme celui des dispositions relatives au corps humain en ce qu’il peut faire l’objet d’interventions, d’activités et d’utilisations autre que relatives aux soins, et plus spécifiquement celles relatives à “l’expérimentation sur l’homme, au don et à l’utilisation des produits et des éléments du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation, à toutes les questions éthiques liées à la naissance, à la manipulation du génome ou des connaissances sur le génome, aux données de santé à caractère personnel dans la recherche”10.

  • 11 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain ; Loi no 94-654 du 29 juillet (...)
  • 12 Loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004,
  • 13 Loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JO 8 Juillet 2011, p. 11826. JCP G 201 (...)

8Et dans le domaine du droit de la bioéthique, le mouvement enclenché en 1975 s’est confirmé. Une volonté expresse de donner un rythme à la production du droit fondé sur une évaluation systématique y est clairement exprimée au travers de la révision programmée prévue au sein même des différentes lois bioéthiques qui se sont succédé. Et c’est ainsi que s’est installé en apparence un mouvement régulier, une cadence dans la production du droit, avec une succession de temps creux et de temps pleins correspondant aux trois vagues législatives : les premières lois bioéthiques du 29 juillet 199411, la loi du 6 août 200412 et la loi du 7 juillet 201113, toutes deux relatives à la bioéthique.

9Le droit de la bioéthique est donc le domaine dans lequel un modèle de production de la norme dans le temps a été construit donnant naissance à un rythme dans la production de la norme pouvant éventuellement être transposable dans d’autres matières. Mais ce modèle s’est révélé être en réalité une seule illusion, faisant douter même de sa propre pérennité.

I – L’INSTAURATION D’UN MODÈLE DE LA PRODUCTION DE LA NORME DANS LE TEMPS

10Ce processus n’est pas simplement le produit de l’écoulement du temps. Si la loi de 1975 a enclenché ce mouvement, sa mise en œuvre au sein des lois bioéthique n’en est pas que la poursuite spontanée. Ce processus a bien au contraire été puissamment pensé lors de l’adoption des premières lois dite bioéthiques de 1994 en réponse à des questionnements jusqu’alors inédits et liés à la matière.

A – La genèse du modèle

  • 14 Carbonnier, in Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985, p. 83.
  • 15 V. Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985.

11La pensée autour du rythme dans la production de la norme est indissociable d’une question fondamentale, inédite : faut-il légiférer ? Il ne s’agit pas de se demander s’il faut changer de législation, la moderniser. Là l’interrogation est plus essentielle : l’acte même de légiférer est-il opportun, voire légitime ? Ne devrait-on pas laisser les tribunaux régler les conflits, peut être rares, qui vont survenir ? C’était en quelque sorte refuser d’imprimer un rythme au droit, mais au contraire le laisser émerger au hasard du surgissement des conflits et miser sur l’admirable article 4 du Code civil selon le mot du doyen Carbonnier pour les résoudre, en priant pour qu’il n’en advienne pas trop14. Et ce fut l’option choisie en 1985 à l’issue d’un colloque tenu à la demande du Garde des Sceaux15.

  • 16 V. sur ce point M-T Meulders-Klein, De la bioéthique au bio-droit, op. cit, p. 52.
  • 17 Ass. plén. 31 mai 1991, Bull civ. no 4 ; D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin; RT 19 (...)
  • 18 “La difficile appréhension de la bioéthique par le Droit constitutionnel”, B. Matthieu, LPA, 11 ju (...)
  • 19 “La jurisprudence, source abusive de droit, O. Dupeyroux, Mélanges Marty, p. 361.

12Les conflits n’ont pas manqué de surgir à propos des embryons congelés, des conventions de mère porteuse, de l’insémination post mortem. Les premières décisions rendues par les juges du fond ont été contradictoires16, étonnantes parfois. Et lorsque la Cour de cassation en a été saisie, à propos des conventions de mère porteuse, ce fut justement dans le cadre d’une procédure exceptionnelle, celle du pourvoi “dans l’intérêt de la loi” ou plus exactement ici “dans l’intérêt du droit” puisque de loi il n’y a point17. A cette occasion et pour la première fois, la Cour a auditionné un amicus curiae, le professeur Jean Bernard en tant que président du comité consultatif national d’éthique. Alors que la mission de la Cour porte exclusivement sur un contrôle de légalité, cette audition illustre certainement la difficulté pour les magistrats de trancher le litige en ce qu’il soulevait des problèmes éthiques importants. Ils ont ressenti la nécessité d’être éclairés, en opportunité, par une personnalité dont l’autorité en la matière n’était pas contestable. Car, même si l’article 4 exclut la notion même de vide juridique, il fallait bien admettre une difficulté des magistrats à choisir la règle de droit applicable au litige parmi celles qui s’offraient et dont chacune conduisait à une solution radicalement différente. Comme on l’a dénoncé, “le juge est alors amené à trancher des questions particulièrement graves au nom d’une morale hésitante et d’un droit incertain”18. Source peut être plus que jamais “abusive”19, mais obligée.

  • 20 M. Gobert, obs. précitées.
  • 21 Sciences de la vie, De l’éthique au droit, Études du Conseil d’État, La documentation française, 1 (...)
  • 22 C. Lavialle, De la difficulté à légiférer sur le vivant, De la bioéthique au bio-droit, op. cit., (...)
  • 23 Le Monde, 13 mai 1993.
  • 24 V. Ch. Lavialle, art précité, p. 14. Il cite notamment le communiqué du Comité national d’Ethique (...)

13Les hauts magistrats ont alors choisi d’appliquer le principe d’indisponibilité du corps humain qui a immédiatement été critiqué20. Pendant ce temps, les rapports se multipliaient dont la plupart préconisait de légiférer. Ainsi, en 1988, dans son étude “Sciences de la vie, de l’éthique au droit”, le Conseil d’État avait appelé l’attention des pouvoirs publics sur la nécessité de légiférer après avoir conduit un débat public préalable à l’engagement du travail législatif dans une formule emblématique “sans la loi, rien n’est hors la loi”21. De plus, dans un pays romaniste comme la France, l’intervention du seul juge paraissait insuffisante puisque la norme fondamentale y est la loi, expression de la collectivité pour définir un certain ordre social22. Enfin les médecins, les biologistes, se déclaraient “inquiets de l’absence d’une législation précise”23. Finalement, rarement l’intervention d’une législation n’aura été autant souhaitée24.

  • 25 C. Lavialle, art. précité, p. 19.
  • 26 M-T Meulders-Klein, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 23.

14Mais c’est l’interrogation fondamentale à la base de cette législation qui explique en grande partie la volonté du législateur de s’imposer un rythme dans cette production normative. Il s’agit en effet d’une “entreprise d’une rare difficulté bien plus redoutable en toute hypothèse que celle qui a consisté à réglementer l’univers des choses”25. C’est le sujet le plus “passionnel en ce qu’il touche aux racines inconscientes de la vie et de la mort, et surtout à la conception que l’homme a de lui-même. On n’aborde pas impunément ce sujet”26. Et imposer un rythme dans la production du droit sera l’une des solutions proposées à la difficulté de légiférer en la matière.

15Le discours des juristes de l’époque à propos de l’intervention législative est ainsi intéressant à observer, surtout ceux des détracteurs de cette intervention, car il identifie clairement les difficultés que va tenter de pallier ce rythme imposé à la production de la norme.

  • 27 C. Lavialle, art. précité, p. 19.
  • 28 Ph. Lucas, Dire l’éthique. Acte Sud, 1990, p. 117 et s.

16L’un des arguments qui revient le plus souvent est la difficulté de faire émerger un consensus sur ces questions là. Ainsi Carbonnier fait de cette question préalable l’un des critères de l’intervention législative : “ceux qui demandent une législation sont-ils d’accord sur le sens à lui donner ?”27. L’éthique se réfère d’ailleurs à la philosophie grecque et implique une réflexion critique qui suppose que l’on s’interroge sur les principes proposés. “L’éthique est un délibéré”28. Et cette problématique est au fondement de la volonté du législateur de se réinterroger régulièrement sur le contenu de la norme en matière bioéthique.

  • 29 Cl. Neirinck, Le vide législatif, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 115
  • 30 G. Koubi, Un désir de règlement ?, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 126.

17Dans cette même perspective, il apparaît clairement que la finalité de la loi est plus que jamais déterminée par une recherche de perfection. En effet, face aux défis biologiques, le droit pose la question de la définition de la personne humaine et décale ainsi le débat juridique vers les perceptions philosophies. Il s’agit d’ériger le “statut de l’être humain saisi par la science”29. Et si cette recherche “bloque le processus de création du droit”30, elle alimente également l’idée que l’ouvrage législatif ne doit pas être considéré comme achevé. Le droit ne peut considérer qu’il écrit là la fin de l’histoire.

18La nécessité ontologique de se réinterroger sans cesse est donc sans conteste au fondement de la volonté de s’imposer une révision programmée de la loi. Mais le fondement principal de l’instauration de ce rythme se trouve aussi dans la volonté d’adapter le droit aux évolutions des progrès de la science en réponse à l’écueil évident auquel se heurte cette législation, le risque d’obsolescence, qui est consubstantiel à la matière dans la mesure où la science du vivant ne cesse d’évoluer. Il s’agit donc d’abord et avant tout d’une adaptation technique dans le sens que le droit doit suivre les progrès scientifiques et fournir les concepts, les techniques et les procédures adaptés aux changements que ces progrès induisent.

19Mais il s’agit également, puisque le droit véhicule un certain nombre de valeurs, notamment la dignité et la primauté de la personne humaine, dégagées par les lois bioéthiques de 1994, de tenter de maintenir la substance de ces principes en faisant justement obstacle ou en limitant un certain nombre d’avancées scientifiques.

  • 31 J. Rubellin-Devichi, Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 161.

20Non sans lien avec ce risque d’obsolescence mais également avec ce désir de perfection, la dernière critique adressée à l’intervention législative est le risque d’ineffectivité de la loi. Mme Rubellin-Devichi insistait déjà sur le fait que “les couples stériles ne se soucient guère de savoir où passe la frontière entre ce qui est socialement répréhensible et ce qui est admis”31. La spécificité de la matière, le corps humain, en ce qu’il est l’incarnation même de la personne et de sa liberté consubstantielle, interroge d’ores et déjà les limites de la sphère juridique et incite également à faire évoluer la norme en fonction des comportements sociaux générés par ces avances biomédicales.

  • 32 Créée par la loi du 8 juillet 1983, cette autorité, exclusivement parlementaire, composée de déput (...)

21C’est pour l’ensemble de ces raisons que l’article 21 de la loi du 29 juillet 1994 relative à l’assistance relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal prévoit que “la présente loi fera l’objet, après évaluation de son application par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, d’un nouvel examen par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur”. Un rythme est donc imprimé à la production de la norme au travers du processus de réexamen programmé de la loi précédée d’une évaluation originale en ce qu’elle est confiée à l’OPECST, saisi non pas par les parlementaires comme c’est le cas en principe mais par le législateur32.

22Ce modèle de production de la norme dans le temps n’a fait par la suite que se consolider.

B – La consolidation du modèle

23Cette consolidation dans le temps du modèle a pris deux formes, d’abord la pérennisation du principe de réexamen de la loi mais également l’intensification du rythme dans la production de la norme.

  • 33 OPECST, L’application de la loi no 94-654 de la loi du 29 juillet 1994 relative à l’assistance rela (...)
  • 34 Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique, cinq ans après, La Documentation Française, 1999, p. 10.

24Le principe de réexamen de la loi fit l’unanimité parmi les autorités chargées d’évaluer les lois de 1994. “L’ampleur des bouleversements scientifiques qui se sont produits depuis cinq ans montre que cette précaution était sage et incitera sans doute à pérenniser le principe d’une révision périodique”, conclut l’OPECST33. Il fut également qualifié de “choix original et exemplaire (...) conforté par les évolutions qui ont caractérisé les sciences de la vie depuis 1994” par le Conseil d’Etat34. Le principe même du réexamen de la loi fut ainsi considéré comme légitime et amené à être reconduit dés les premières discussions relatives à la révision des lois de bioéthique.

  • 35 V. Médecine, Bioéthique et Droit, Questions choisies”, dir. M. Gobert Economica. Paris, 1999.

25Plusieurs évènements avaient en effet marqué les premières années d’application de ces lois comme la naissance de la brebis Dolly en février 1997, l’émergence de la recherche sur les cellules embryonnaires, ou bien encore l’apparition de l’ICSI, nouvelle méthode d’AMP35.

26La loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique reprend ainsi le même principe de réexamen du texte dans un délai semblable de 5 ans, alors même que ce délai n’a pas pu être tenu. C’est pour cette raison là, le délai n’ayant pas encore une fois pu être respecté, que la loi suivante du 7 juillet 2011 qui pérennise ce principe, non sans hésitations, prévoit un délai de réexamen du texte plus long, sept ans.

27Au fil des réformes, la volonté de maîtriser le rythme de production du droit s’est même intensifiée, notamment par l’extension du champ d’application de ce principe de réexamen.

  • 36 Ainsi le Conseil d’État légitime cet élargissement en une seule phrase : “si le Conseil d’État s’e (...)

28Alors que deux lois dites bioéthiques de 1994 ont été promulguées le même jour, seule l’une d’elle, la seconde, comporte une clause de rythme c’est-à-dire une clause de réexamen du texte et aurait donc du faire l’objet d’un réexamen. Mais finalement le champ d’application du réexamen a été élargi à sa loi jumelle et à d’autres textes sans que cela soulève de difficultés, bien au contraire36. Le Conseil d’État ainsi que l’OPESCT s’appuient sur la démarche du législateur pour justifier cette extension spontanée du domaine. C’est la matière même que constitue la bioéthique qui commande le réexamen du texte.

29Selon l’expression de l’OPECST, le réexamen a porté sur le bloc législatif de 1994 et même au-delà puisqu’il a pris l’initiative d’évaluer l’application de la loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales.

30Cette ambition à l’exhaustivité est révélée par l’intitulé retenu par la loi de 2004 qui consacre le substantif bioéthique jusqu’alors inédit dans le langage législatif.

31La volonté de mieux maîtriser le rythme de production du droit ressort aussi des textes même au regard de l’allongement des dispositions qui y sont consacrées.

32La loi du 6 août 2004, au sein d’un même article de loi dissocie d’abord deux parties, la première (art. 40 I) prévoyant le réexamen du texte, la seconde (art. 40 II) l’évaluation par l’OPECST en précisant qu’elle devrait avoir lieu dans un délai de 4 ans, affinant quelque peu cette maîtrise du temps.

33Mais c’est surtout la loi du 7 juillet 2011 qui a mis en œuvre clairement cette volonté de mieux maîtriser le rythme de production du droit en la matière en y consacrant non plus un simple article comme les lois précédentes mais un titre entier de la loi, le titre IX intitulé “Application et évaluation de la loi relative à la bioéthique”, comportant neuf articles (art. 46 à 55 de la loi).

  • 37 Ch. Byk. Prévoir le changement pour que rien ne change. JCP G 2011, 844.

34Cette extension formelle correspond à une volonté d’instaurer un rythme dans le processus même de création de la norme qui met en œuvre “l’idée d’une nouvelle pédagogie de la démocratie insérant citoyens et experts dans le cadre d’un processus législatif”37.

  • 38 Les avis exprimés par les citoyens sont synthétisés dans un rapport final (EGB, Rapp. final, http: (...)
  • 39 Ces dispositions ont été intégrées, sur proposition de M. Leonetti, dans la loi relative à la bioé (...)
  • 40 Annexe du décret no 2008-1236 du 28 novembre 2008 instituant un comité de pilotage des états génér (...)

35La loi de 2011 prévoit d’abord un débat public avant toute réforme dans le domaine de bioéthique. Elle consacre en ce sens les États Généraux de la Bioéthique mis en place spontanément en 200838 en leur octroyant un domaine encore plus large puisque le nouvel art. L. 1412-1-1 du Code de la santé publique prévoit leur extension à “tout projet de réforme sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevée par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé”39. Une nouvelle mission est ainsi confiée au CCNE : prendre l’initiative de ces États généraux et les organiser. Il est clairement exprimé le souhait de ne pas confisquer le débat au profit des seuls experts et de permettre aux Français de “pouvoir être informés et faire connaître leur avis sur des sujets qui engagent la condition humaine et les valeurs essentielles sur lesquelles est bâtie notre société”40.

36La loi consacre même certaines dispositions à l’encadrement des ces États généraux dans l’objectif quelque peu idéalisé que le débat ait lieu entre citoyens éclairés. Il est ainsi prévu que les citoyens soient “choisis de manière à représenter la société dans sa diversité” et qu’ils reçoivent “une formation préalable” assurée par des experts “choisis en fonction de critères d’indépendance, de pluralisme et de pluridisciplinarité”. A l’issue des débats, le CCNE établit un rapport qu’il présente devant l’OPESCT.

  • 41 Ch. Byk, art. précité.

37La loi de 2011 prévoit également d’autres temps dans le processus de création de la norme afin d’optimiser le débat au sein du Parlement qui conserve ainsi un rôle central. La volonté du législateur est en effet de ne pas “se dessaisir d’un pouvoir (...) au profit de l’Agence de la Biomédecine ou du CCNE”41 et la périodicité des informations, des alertes et des évaluations reçues joue une rôle prépondérant dans la préservation de la qualité des débats au sein du Parlement.

  • 42 INSERM, Agence de la Biomédecine, Les troubles de la fertilité, Etat des reconnaissances et pistes (...)

38Ce débat est en effet préparé par la mise en place d’une obligation d’information périodique à la charge des autorités sanitaires et éthiques. Ainsi l’Agence de la Biomédecine doit élaborer un rapport annuel tandis qu’il est prévu que d’autres instances puissent ponctuellement fournir des informations, comme l’INSERM a pu le faire en rendant un rapport au Parlement sur les causes de la stérilité42.

39Une obligation d’alerte périodique est également mise en œuvre visant à attirer l’attention du Parlement sur de nouveaux développements scientifiques et leurs conséquences éthiques. Elle incombe au CCNE qui, dans le cadre de son rapport annuel, doit analyser les problèmes éthiques soulevés dans les domaines de compétence de l’Agence de la Biomédecine et dans le domaine des neurosciences.

40Ce débat est aussi optimisé par une évaluation confiée à l’OPCEST qui est à cette fin destinataire de tous ces rapports.

  • 43 C. santé publ.. art. L. 1418-1-1 in fine
  • 44 J. Léonetti. cite par C. Byk. article précité.

41Mais surtout, la loi prévoit une annualisation du débat parlementaire en disposant que le rapport annuel d’activité de l’Agence de la Biomédecine “fait l’objet d’un débat devant chaque assemblée parlementaire dans le cadre d’une semaine de séance réservée au contrôle de l’action du Gouvernement et à l’évaluation des politiques publiques”43. Cette disposition a fait l’objet d’un accord unanime de la commission mixte paritaire car il s’agit de “garder un système d’alerte réactif devant chaque assemblée, qui permet une révision permanente”44.

  • 45 Vo. Illusion, sens I. 3, Le Petit Robert.

42Cette volonté du législateur d’instaurer un modèle de structuration de la production de la norme dans le champ de la bioéthique paraît ainsi s’accentuer avec le temps et même constituer une source d’inspiration pour une rationnalisation du processus normatif. Pourtant, cette volonté politique affichée ne trouve guère de résonnance dans les faits, bien au contraire. Ce modèle de structuration du temps législatif répond beaucoup plus à la définition de l’illusion : “apparence dépourvue de réalité”45.

II – L’ILLUSION DU MODÈLE

43Le rythme imposé par les textes n’a en premier lieu pas été respecté ce qui signe l’échec du modèle en lui-même. Mais ce modèle n’était-il pas voué à l’échec tant cette volonté de structurer le processus législatif apparaît illusoire.

A – L’échec du modèle

44Le rythme de cinq ans initialement choisi par les premières lois n’a pas été respecté et cet échec récurrent a constitué l’un des arguments pour retirer cette clause de révision programmée de la dernière loi bioéthique.

45Mais surtout, les lois bioéthiques se sont succédé sans comporter de réformes majeures tandis que des mesures d’envergure ont été adoptées en dehors du processus de révision programmée.

46L’exemple le plus emblématique est la réforme de la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires. C’est en effet dans ce domaine, la vie anténatale, que la loi sur la bioéthique de 2011 était la plus attendue pour deux raisons au moins. D’abord, de l’ensemble des règles posées par les lois du 29 juillet 1994, les dispositions consacrées à l’embryon-fœtus étaient les seules qui, sous le coup des évolutions scientifiques et des impératifs de la recherche, semblaient obsolètes. Ensuite, le problème juridique du statut de l’être humain avant la naissance est devenu la pierre de touche de la bioéthique.

47De plus c’est bien la question de la recherche sur l’embryon qui rendait en grande partie nécessaire la révision de la loi bioéthique. En effet si le principe de l’interdiction de la recherche sur l’embryon qui avait été retenu en 1994 fut maintenu en 2004, celle-ci avait prévu un régime dérogatoire à titre provisoire : des autorisations de recherche sur l’embryon pouvaient être délivrées par l’Agence de la biomédecine mais uniquement jusqu’au 6 février 2011. La recherche sur l’embryon a d’ailleurs été l’un des points importants de désaccord entre l’Assemblée nationale et le Sénat, la première souhaitant maintenir l’interdiction assortie de dérogations, le second étant favorable à l’autorisation à des conditions strictes.

  • 46 La loi Santé no 2016-41, 26 janv. 2016, JO, 27 janv, ajoute en effet un nouvel alinéa sous l’artic (...)

48Or, c’est le principe de l’interdiction de la recherche sur l’embryon, avec des possibilités de dérogations, qui l’a emporté dans la loi du 7 juillet 2011. Il a même été expressément étendu aux cellules souches embryonnaires et aux lignées de cellules souches. Cette solution permet de ne pas affaiblir les principes affirmés en 1994 et 2004, notamment l’article 16 du Code civil selon lequel la loi “garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie”. Pourtant alors même que ce sont les évolutions de la recherche en la matière qui ont notamment justifié le maintien du principe déjà controversé de la révision programmée dans la loi de 2011, c’est la loi du 6 août 2013 intervenant en dehors du processus de révision de la loi qui a renversé le principe d’interdiction de la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, mettant en œuvre un régime d’autorisation encadrée. Et c’est encore une loi étrangère à ce processus de révision programmée qui vient d’autoriser la recherche sur l’embryon dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation46.

49D’autres réformes d’envergure peuvent être citées alimentant cette idée selon laquelle la révision programmée ne remplit pas l’objectif prévu de condenser en un moment ponctuel les évolutions en matière de bioéthique.

  • 47 V D. Thouvenin, Les avatars de l’article 16-3 alinéa 1er du Code civil, D. 2000, p. 458

50La modification de l’article 16-3 du Code civil, au cœur du dispositif instauré par la loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, fut par exemple le fait d’une loi totalement extérieure au processus de révision programmée. C’est ainsi que “la nécessité thérapeutique” légitimant l’atteinte au corps humain fut remplacée par “la nécessité médicale” participant à justifier les actes non thérapeutiques sur la personne par un cavalier législatif, au sein de la loi portant création d’une couverture maladie universelle47.

  • 48 V. D. Thouvenin, La loi no 2012-300 du 5 mars 2012 : des recherches pratiquées sur la personne aux (...)
  • 49 Rapp. AN, no 3403, 11 mai 2011, p. 158, par J. Leonetti

51L’adoption de la loi du 5 mars 2012 relative aux recherches impliquant la personne humaine est un autre exemple de la confusion qui règne en la matière48. A l’origine, cette loi est issue d’une proposition de loi déposée le 6 janvier 2009 et constituait le chapitre IV de l’avant-projet de loi Hôpital Patients Santé Territoires, intitulé “Modernisation de la recherche clinique”. Or, Marie-Thérèse Hermange, rapporteur de cette proposition de loi devant le Sénat, prit l’initiative de faire intégrer les dispositions votées après deux lectures successives dans le projet de loi relatif à la bioéthique, tel qu’approuvé par le Sénat. Cette solution était légitime puisque la loi du 20 décembre 1988, bien qu’adoptée en dehors du cadre des lois de bioéthique, a toujours été considérée comme faisant partie intégrante du champ des pratiques en relevant. D’ailleurs, députés comme sénateurs avaient manifesté leur étonnement que ces règles n’aient pas été incluses dans le projet de loi de bioéthique. Cependant, cette intégration avait été retenue contre l’avis du gouvernement. Aussi, quand le projet de loi relatif à la bioéthique revint en seconde lecture devant l’Assemblée nationale, la Commission spéciale chargée de l’examiner décida la suppression de ces règles, car il est “préférable que cette réforme continue à faire l’objet d’un débat spécifique, non seulement au regard de la technicité de la matière, mais surtout pour tenir pleinement compte de la spécificité de ses enjeux”49.

  • 50 L. no 2016-41. 26 janv. 2016 de modernisation de notre système de santé. JO, 27 janv.

52Les dispositions législatives modifiant les articles du code pénal et de code de la santé publiques relatifs à l’interruption de grossesse auraient également pu en raison des mêmes considérations figurer dans les lois bioéthiques. Pourtant, une nouvelle fois, ce sont des lois étrangères à ce processus qui ont assoupli successivement ce dispositif. D’abord, la loi du 4 juillet 2001 étendit le délai de dix à douze semaines pour interrompre sa grossesse ; ensuite la loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes effaça la référence à la situation de “détresse” pour procéder à une interruption volontaire précoce de grossesse ; enfin, très récemment, la loi du 26 janvier 2016 a supprimé le délai de réflexion et autorise les sages-femmes à pratiquer des IVG médicamenteuses50.

  • 51 Nouvel article L. 1232-1 issu de la loi du 26 janvier 2016 précité.

53Cette même loi modifie par ailleurs considérablement l’approche du prélèvement d’organes jusqu’alors retenu, celle du don. Elle renforce en effet tellement le principe du consentement présumé au don d’organes posé par la loi de 1976 qu’elle affranchit le médecin de devoir consulter les proches afin de relever une éventuelle opposition au don51 Celui-ci conserve seulement l’obligation de consulter le registre national des refus avant de procéder au prélèvement. Or, ce registre est tellement peu connu des citoyens que l’on peut effectivement évoquer un sabordage du don dans la mesure où chacun devient un donneur d’organes quelle qu’ait pu être son opinion à ce propos, même exprimée auprès de ses proches. Il s’agit d’un relâchement du principe d’inviolabilité du corps humain posé par l’article 16-3 du Code civil qui aurait largement mérité d’être débattu au sein du prochain processus de révision des lois bioéthiques.

  • 52 Ces dispositions ont été intégrées, sur proposition de M. Leonetti, dans la loi relative à la bioé (...)
  • 53 B. Legros, Les états généraux : un “leurre” législatif non dépourvu de conséquences sur le droit d (...)
  • 54 JO, 7 août 2013.

54Dans cette même perspective, la consultation des États Généraux prévue par la loi “avant tout projet de réforme sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevée par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé”52 qui constitue une innovation de la loi de 2011 et participe à renforcer ce modèle de production de la norme est devenue “obsolète au regard du droit de la bioéthique”53. Depuis 2013, se succèdent en effet des réformes d’importance sans que soient respectée cette obligation légale : ni la loi du 6 août 2013 tendant à modifier la loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique autorisant sous certaines conditions la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires54, ni la loi de modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016 n’ont été précédées d’une consultation.

  • 55 Rapport final des Etats généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe p. 14.
  • 56 Avis no 40 du 17 décembre 1993 ; Avis no 60 du 25 juin 1998 sur le réexamen des lois bioéthique ; (...)
  • 57 Assemblée Nationale : Rapport no 2832 du 25/01/2006 de la mission parlementaire sur la famille et (...)

55Cet état de fait peut faire douter de la volonté réelle du législateur d’associer les citoyens au processus de création de la norme. D’ailleurs le sort de l’un des rares consensus de ces États généraux qui avait pu être obtenu sur une évolution de la loi bioéthique, en est un exemple manifeste. L’impossibilité de transfert d’embryon post mortem fut en effet qualifiée de “violence” par les citoyens des Etats généraux de la bioéthique pour qui “l’autorisation donnée à la femme de poursuivre une grossesse est apparue comme une évidence”55. Et, alors même que cette affirmation était relayée par le CCNE qui s’est à chaque fois et à de multiples reprises prononcé en faveur du transfert d’embryon post mortem56 et tandis que la levée de cette interdiction a également connu un accueil favorable de la pad des autorités concernées à chaque révision des lois bioéthique57, la loi du 7 juillet 2011 ne retint pas cette proposition.

56Mais au-delà du constat de cet échec, la question de pose de la pertinence d’un tel modèle : n’est-il pas en effet forcément illusoire ?

B – Un modèle forcément illusoire ?

57L’instauration d’un tel rythme dans la production du droit relève d’une volonté de structurer le processus législatif. Mais les dispositions relatives au rythme de production du droit n’ont qu’une simple valeur législative, à l’instar de l’article 2 du Code civil, et ne s’imposent pas au législateur. Ce ne sont pas des dispositions à valeur constitutionnelle. D’ailleurs la décision relative au moment de légiférer relève très certainement du fameux “pouvoir d’appréciation et de décision” qui appartient exclusivement au législateur et dans lequel le Conseil constitutionnel ne s’immisce pas, comme il l’ajustement souligné la décision IVG de 1975.

58Ce modèle est d’autant plus illusoire qu’il méconnaît que c’est à la jurisprudence que revient naturellement le rôle d’adapter la loi aux faits d’autant plus qu’elle a toujours joué un rôle essentiel dans la construction du droit de la bioéthique. Ce sont en effet les juges du fond qui ont été confrontés aux premiers litiges en la matière et qui continuent de l’être. Le fameux arrêt Perruche en témoigne, qu’il a fallu défaire par l’intervention de la loi.

  • 58 V. J. Pousson-Petit, in De la bioéthique au biodroit, op. cité, in fine, qui consacre de longs dév (...)

59Mais il est également important de relever que c’est la jurisprudence et elle seule qui encadre actuellement le changement de sexe des transsexuels, dont il ne peut être nié qu’il relève du champ de la bioéthique58, ou bien encore la situation des enfants nés d’une gestation pour autrui à l’étranger. Et le législateur fait preuve en ces matières d’un silence coupable alors même que des droits fondamentaux sont en cause ce dont témoigne la forte présence de la Cour européenne des droits de l’homme dans ce type de contentieux. La décision de ne pas légiférer est révélatrice d’une volonté de laisser les magistrats gérer ponctuellement ou au long cours des questions trop sensibles dans l’opinion publique.

60Un modèle de rythme de production du droit alors ? Sûrement pas. Simplement un bel effet d’affichage pour les citoyens dans une matière où le besoin de droit est certainement l’un des plus puissants.

Notes

1 Vo Rythme, sens II, Le Petit Robert.

2 Loi no 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, J.O. du 18 janvier 1975

3 Loi du 31 décembre 1979, J.O. du 1er janvier 1980, D. 1980, L. p. 71

4 Les statistiques sont publiées annuellement aux Editions de l’Ined dans la série “Statistiques de l’avortement”. L’exploitation en est assurée par le Service des études statistiques et des systèmes d’information du ministère de la Santé.

5 Ch. Blayo. Le point sur l’avortement en France, Population et sociétés, juin 1997, no 325, p. 1.

6 Une autre caractéristique de cet enjeu moral fut l’absence de consigne de vote aux parlementaires : la question de l’interruption de grossesse constitue un des cas assez rares - avec l’abolition de la peine de mort-où chaque sénateur et député a été libéré temporairement de son appartenance partisane. Pour un compte-rendu fort rigoureux et donc paré de cette ambiance passionnelle, voir Avortement, les pièces du dossier, Dr. Cl. Maillard, éd. R. Laffont, coll. Réponses, préf. Pr. P. Milliez ; L’avortement, histoire d’un délit, préf. Dr. H. Berger, Flammarion, 1975.

7 De façon plus partisane, “donner à une législation qui touche aux mœurs un caractère expérimental, c’est un moyen de se donner bonne conscience lorsqu’on ne l’a pas”, Ph. Malaurie, “L’effet pervers des lois”, Ecrits en hommage à G. Cornu. Droit civil, procédure, linguistique juridique, P.U.F 1994, p. 95.

8 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, JO 30 juillet.

9 De la bioéthique au bio-droit, dir. Cl. Neirinck, LGDJ, Droit et société, vol. 8, 1994, p. 13.

10 Projet de loi relatif à la bioéthique, Doc. A.N, 20 juin 2001, no 3166, p. 4.

11 Loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain ; Loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, JO 30 juillet 1994.

12 Loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004,

13 Loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JO 8 Juillet 2011, p. 11826. JCP G 2011, act. 845, Libres propos P. Mistretta ; JCP G 2011, act. 846, Aperçu rapide J.-R. Binet ; JCP G 2011, doctr, 878, chron. C. Byk.

14 Carbonnier, in Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985, p. 83.

15 V. Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985.

16 V. sur ce point M-T Meulders-Klein, De la bioéthique au bio-droit, op. cit, p. 52.

17 Ass. plén. 31 mai 1991, Bull civ. no 4 ; D. 1991, 417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin; RT 1992, 489, obs. M. Gobert.

18 “La difficile appréhension de la bioéthique par le Droit constitutionnel”, B. Matthieu, LPA, 11 juin 1993. no 70, p. 4.

19 “La jurisprudence, source abusive de droit, O. Dupeyroux, Mélanges Marty, p. 361.

20 M. Gobert, obs. précitées.

21 Sciences de la vie, De l’éthique au droit, Études du Conseil d’État, La documentation française, 1988, p. 50.

22 C. Lavialle, De la difficulté à légiférer sur le vivant, De la bioéthique au bio-droit, op. cit., p. 13.

23 Le Monde, 13 mai 1993.

24 V. Ch. Lavialle, art précité, p. 14. Il cite notamment le communiqué du Comité national d’Ethique du 18 mai 1993 considérant qu’une législation sur la bioéthique “est devenue une urgente nécessité”, Le Monde, 20 mai 1993.

25 C. Lavialle, art. précité, p. 19.

26 M-T Meulders-Klein, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 23.

27 C. Lavialle, art. précité, p. 19.

28 Ph. Lucas, Dire l’éthique. Acte Sud, 1990, p. 117 et s.

29 Cl. Neirinck, Le vide législatif, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 115

30 G. Koubi, Un désir de règlement ?, in De la bioéthique au biodroit, op. cit, p. 126.

31 J. Rubellin-Devichi, Actes du colloque Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 161.

32 Créée par la loi du 8 juillet 1983, cette autorité, exclusivement parlementaire, composée de députés et de sénateurs, a pour mission d’informer le Parlement et n’est saisie en principe que par l’une des deux assemblées.

33 OPECST, L’application de la loi no 94-654 de la loi du 29 juillet 1994 relative à l’assistance relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, 1999, p. 11.

34 Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique, cinq ans après, La Documentation Française, 1999, p. 10.

35 V. Médecine, Bioéthique et Droit, Questions choisies”, dir. M. Gobert Economica. Paris, 1999.

36 Ainsi le Conseil d’État légitime cet élargissement en une seule phrase : “si le Conseil d’État s’est montré soucieux de centrer ses travaux sur les questions entrant dans le champ du réexamen prévu par la loi, il ne s’est pas interdit néanmoins d’aborder des questions directement liées à cette démarche, mais relevant d’autres textes que ceux issus de la loi no 654 du 29 juillet 1994”, Rapport précité, p. 11.

37 Ch. Byk. Prévoir le changement pour que rien ne change. JCP G 2011, 844.

38 Les avis exprimés par les citoyens sont synthétisés dans un rapport final (EGB, Rapp. final, http://www.etatsgenerauxdelabioethique.fr/uploads/rapport_final.pdf)

39 Ces dispositions ont été intégrées, sur proposition de M. Leonetti, dans la loi relative à la bioéthique 5AN, 3e séance, 10 févr. 2011 : JOAN CR 11 févr. 2011, p. 1066)

40 Annexe du décret no 2008-1236 du 28 novembre 2008 instituant un comité de pilotage des états généraux de la bioéthique, JO du 29 nov. 2008, p. 18233.

41 Ch. Byk, art. précité.

42 INSERM, Agence de la Biomédecine, Les troubles de la fertilité, Etat des reconnaissances et pistes pour la recherche, 2012, La loi de 2011 prévoyait elle-même le dépôt de ce rapport, L. no 2011-814, art. 51.

43 C. santé publ.. art. L. 1418-1-1 in fine

44 J. Léonetti. cite par C. Byk. article précité.

45 Vo. Illusion, sens I. 3, Le Petit Robert.

46 La loi Santé no 2016-41, 26 janv. 2016, JO, 27 janv, ajoute en effet un nouvel alinéa sous l’article L. 2151-5 du code de la santé publique afin de légaliser les recherches menées dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation et réalisées sur des gamètes destinés à constituer un embryon ou sur l’embryon in vitro, avant ou après son transfert à des fins de gestation, dès lors que chaque membre du couple y consent.

47 V D. Thouvenin, Les avatars de l’article 16-3 alinéa 1er du Code civil, D. 2000, p. 458

48 V. D. Thouvenin, La loi no 2012-300 du 5 mars 2012 : des recherches pratiquées sur la personne aux recherches avec la personne, RDSS 2012, 787.

49 Rapp. AN, no 3403, 11 mai 2011, p. 158, par J. Leonetti

50 L. no 2016-41. 26 janv. 2016 de modernisation de notre système de santé. JO, 27 janv.

51 Nouvel article L. 1232-1 issu de la loi du 26 janvier 2016 précité.

52 Ces dispositions ont été intégrées, sur proposition de M. Leonetti, dans la loi relative à la bioéthique (AN. 3e séance, 10 févr. 2011 : JOAN CR 11 févr. 2011, p. 1066)

53 B. Legros, Les états généraux : un “leurre” législatif non dépourvu de conséquences sur le droit de la bioéthique, Revue générale de droit médical, p. 147.

54 JO, 7 août 2013.

55 Rapport final des Etats généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe p. 14.

56 Avis no 40 du 17 décembre 1993 ; Avis no 60 du 25 juin 1998 sur le réexamen des lois bioéthique ; Avis no 67 du 27 janvier 2000 sur l’avant projet des lois de bioéthique ; Avis no 113 sur la demande d’assistance médicale à la procréation après le décès de l’homme faisant partie du couple, 10 février 2011,

57 Assemblée Nationale : Rapport no 2832 du 25/01/2006 de la mission parlementaire sur la famille et les droits des enfants ; Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques (OPECST) : Rapport sur la révision de la loi bioéthique, décembre 2008 : Assemblée Nationale ; Rapport d’information de la mission parlementaire sur la révision de la loi bioéthique, janvier 2010.

58 V. J. Pousson-Petit, in De la bioéthique au biodroit, op. cité, in fine, qui consacre de longs développements à cette question.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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